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篇1
一、關于“信托”的定義
從信托產生、發展的歷史和功能看，其最基本的含義包括兩個方面，一是信托財產的轉移，主要是所有權的轉移，也可能是其它處分，如在財產權上設定用益物權或擔保物權；一是受托人對信托財產的管理、處分，這都是信托的最本質內涵。可以說，二者缺一則不成其為信托。因此，日本《信托法》第一條明確指出：“本法所稱信托，是指辦理財產權的轉移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產加以管理或處理。”這個定義完整、清晰地表現了信托的兩個基本內涵。而我國《信托法》第二條卻是這樣定義的：“本法所稱信托，是指委托人基于對信托人的信任，將其財產權委托給受托人……。”這個定義中的關鍵之處在于“委托”一詞含義不明。一般來說，“委托”多用于行紀和關系中，即一方（行紀人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行紀關系中）或委托人（關系中）的名義，為委托人的利益行事。但無論是行紀還是，與信托都有本質的區別，即前者均不轉移財產的所有權，而且所有權與利益不產生分離，都歸屬于委托人，而后者須有財產權的轉移，而且所有權與利益發生分離，所有權歸受托人所有，利益則由受益人享有。因此，“委托”一詞非但沒有揭示信托的本質屬性，而且混淆了信托與行紀、等法律關系的界限，是不科學的。我國大眾對信托的概念和性質的認識本就非常模糊，立法上更應該講究用詞的準確和明晰。也許，我國是考慮到信托財產“二元所有權”的特性，擔心與我國現有的民法體系格格不入，而有意作出這樣含混不清的規定。但信托制度發源于英美法系，其特性決定了大陸法系民法的傳統架構很難將其完全包容。我們既然決定將其移植到國內，就應該按照它內在的法律屬性清晰地定義它，從而將它同其它法律關系區別開來。在這方面，不妨可以借鑒日本移植信托制度所采取的開放務實態度。
二、信托公示的效力
信托財產的獨立性是信托制度的一個基本法觀念。獨立性是指信托一旦有效設立，信托財產即從委托人、受托人和受益人的固有財產中分離出來而成為一項獨立的財產。從而使信托財產處于委托人、受托人、受益人三方債權人的追及范圍之外。信托財產的獨立性可以保證信托財產的安全，確保信托功能的實現，但同時也給交易第三方帶來了困擾，因為第三方無從知道交易對象究竟是不是信托財產。因此，法律有必要在保證信托財產獨立性的同時，切實保護交易第三方的利益，在這方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所謂信托公示，是指通過一定方式將有關財產已設立信托的事實向社會公眾予以公布。從而使交易第三方對交易對象是信托財產還是受托人自有財產能充分識別，保證第三方的交易安全和交易效率，確保第三方免受無謂的損失，從而平衡受益人和第三方的利益關系。從國際上看，英美信托法并未規定信托公示制度，而大陸法系的日本信托法則有此規定。日本信托法第三條規定：“對應登記或注冊的財產權，如不登記或注冊，其信托不得對抗第三者。”我國也規定了信托公示制度。《信托法》第十條第一款規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。”這一規定能有效保護第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，對受托人履行職責也有監督、促進作用，是符合我國實際情況的。但我國的信托公示制度與日本信托法存在一個重大差異，即日本信托法采取的是公示對抗主義，我國信托法則采用了公示生效主義，把是否經過信托登記作為信托是否生效的要件。《信托法》第十條第二款規定：“未按照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”信托公示對抗主義與公示生效主義之間存在著截然不同的法律效果。前者只影響信托的外部關系，即信托與第三方的權利義務關系，對信托的內部關系則殊無影響。對已經公示的信托財產，可以對抗第三方，即信托關系人可以對第三方主張信托關系存在；應公示而未公示的信托財產，則不得對抗第三方，即信托關系人不得向第三方主張信托關系存在；后者則既影響信托的內部關系，也影響信托的外部關系。對信托的內部關系而言，一旦信托尚未登記，則對委托人、受托人和受益人不產生法律效力。即使信托契約已經登記，信托財產已經由委托人轉移至受托人，受托人仍無權利義務管理、處分信托財產，受益人也無權利收取信托財產所生利益，委托人也可以信托尚未生效為由隨時取回信托財產；對信托的外部關系而言，既然信托尚未生效，受托人尚無權管理、處分信托財產，信托財產仍歸委托人所有，則第三方就信托財產與受托人交易，當然不能產生相應的法律后果，委托人可以根據物權法原理，直接從第三方處追及該信托財產，受托人還可能承擔無權處分他人財產的法律責任。可見，采取信托登記生效主義，不單對交易第三方無法律保障可言，對受托人、受益人來說也缺乏保障。從國際上看，英美信托法制根本無公示制度存在，甚至還有所謂秘密信托，即有意不讓外人所知的信托，同樣無損于信托功能的實現。日本信托法采取了信托公示對抗主義，以更好的平衡受益人與第三方的利益關系。我國信托法則走上了另一個極端，非經登記，信托不生效力。立法本意可能是為了督促委托人和受托人及時辦理信托登記，確保交易安全，卻忽略了信托制度存在的功能和目的，在實際上危害了交易安全，損害了受益人、受托人和第三方的利益。筆者認為，信托的設立應主要是一種契約行為，一旦委托人和受托人就信托設立事宜達成一致并簽定書面合同，委托人將信托財產轉移給受托人，則應認定信托生效，委托人、受托人、受益人之間根據信托合同發生權利義務關系，受托人依合同處理信托事務對外產生相應的法律效果。信托公示僅產生得對抗第三方的效力。我國應考慮對《信托法》第十條有關信托公示效力的規定進行修正，以期既符合我國國情，又能與國際接軌。
三、信托管理人制度
受益人應該自行維護其自身利益，這是信托法的一條基本準則。但在某些特殊場合，受益人卻無法或難以行使這一權利。具體包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社會大眾；2、信托契約僅規定了受益人的資格或條件，卻未明確指明該受益人，或者規定受益人必須具備一定的資格或條件，而受益人因為資格或條件的具備或喪失可能發生變更；3、在信托成立時，受益人尚不存在，例如以將來出生的子女或將要設立的法人為受益人；4、在信托人多而分散的情況下，受益人行使受益權存在諸多不便，而且由于“搭便車”現象的存在，許多受益人可能怠于行使受益權。為了切實保護上述受益人的利益，通過立法設立信托管理人，代受益人管理受益權和信托利益，就顯得必要。日本《信托法》第八條規定：“受益者不特定或尚不存在時，法院可根據利害關系人的請求或依職權選任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名義，為前項受益者行使訴訟上或訴訟外行為的權限。”由此可見，信托管理人獨立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名義，行使受益人的權利，而為訴訟上或訴訟外的行為。前者包括以受托人違背管理職責或者處理信托事務不當給受益人造成損失為由提訟，或者當受托人違反信托目的處分信托財產時，請求法院撤銷；后者包括受領信托收益，查閱、抄錄、復印與信托事宜有關的記錄、帳簿及批準受托人的辭任等。可見，日本信托法對受益人的保護是十分周全的。相比之下，我國信托法沒有普遍設立信托管理人制度，這不能不說是立法上的缺憾。從信托制度的主旨看，主要出發點就是謀求受益人的利益。但當受益人存在上述情形時，一方面其自身無法行使權利，法律又不另行規定他人代為行使，則其享有的受益權根本無法得到保障；另一方面，受托人不知向誰交付信托收益，還可能由于缺乏監督而怠于行使管理、處分權，從而造成受益人的進一步損失。從保護受益人、監督受托人的角度看，設立信托管理人制度有百利而無一害。實際上，我國《信托法》為公益信托設立了信托監察人制度，從第六十五條的規定看，所謂信托監察人，實際上就是日本信托法中的信托管理人（但監察人這一用語是否恰當，尚值得商榷）。既然公益信托可設立管理人，為什么私益信托不能規定管理人制度，頗讓人費解。建議對私益信托也設立管理人制度，以切實維護受益人的利益。
四、關于信托財產占有瑕疵的承繼
在信托關系中，信托財產的所有權須由委托人轉移給受托人，受托人因此而成為名義上的所有人。當信托財產為動產時，委托人將財產交付于受托人即實現財產權的轉移。依照大陸法系民法制度，信托財產似也可適用“善意取得”制度。果如是，則即使委托人對出讓的財產的占有有瑕疵，只要受托人受讓時為善意，信托財產就發生有效轉移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托財產則發生“閉鎖效應”，可以免受委托人、受托人和受益人的債權人的追及。委托人可以利用把非法占有的財產設立信托的手段來逃避真正財產所有人的追究。由此可見，如果在信托財產的轉移上適用“善意取得”制度，會鼓勵委托人濫用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人雖然取得信托財產的所有權，但他并不能從該財產上取得利益，因此也無必要使他獲得優于真正財產所有人的保護。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托關系上的適用。日本信托法第十三條規定：“受托者占有信托財產時，應承繼委托者占有的瑕疵。”這一條規定再一次顯示出發源于英美法系的信托制度與大陸法系傳統民法構架在部分領域的沖突和矛盾以及日本在移植信托這一外來制度時所采取的開放務實態度。與此相比，我國信托法則再一次體現出立法上的不足。我國僅規定：信托財產必須是委托人合法所有的財產（《信托法》第七條）；委托人以非法財產設立的信托無效（《信托法》第十一條）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的財產設立信托，但這種規定在實務操作中卻會產生種種不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，則受托人的占有也同樣有瑕疵，則財產的真正權利人可根據物權法原理直接向受托人主張權利，追及該財產；依我國信托法，當委托人以非法財產設立信托時，先要確定其無效，由受托人向委托人返還財產，財產的真正權利人再向委托人主張財產權利。而且，按照我國信托法的規定，信托成立一般采取合同形式，則依合同法原理，究竟誰有資格主張信托無效也是一個難解的問題。我國不妨借鑒日本信托立法的經驗，直接規定受托人應承繼委托人對信托財產占有的瑕疵。
五、關于受托人委托他人信托事務的責任問題
信托關系產生于當事人之間的信賴關系，因此，原則上受托人應親自辦理信托事務。但法律也規定一些例外情形，允許受托人將信托事務委托他人代為處理。我國信托法和日本信托法對此都有明確規定：當信托文件另有規定或存在迫不得已事由時，受托人可以委托他人代為處理信托事務（該他人在下文稱為“轉受托人”）。但對他人處理信托事務的行為應承擔的責任問題上，中日信托法卻規定迥異。我國信托法第三十條第二款規定：“受托人依法將信托事務委托他人的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任。”日本信托法第二十六條則規定，受托人只負選任和監督方面的責任；而代替受托人處理信托事務者，與受托人負有同一責任。由上可見，我國信托法對受托人的責任適用的是傳統民法中的本人和人理論，即認為人行為的法律后果歸屬于本人（受托人），則行為產生的責任理所當然也應由受托人承擔；日本信托法則超越了傳統的民法理論，而把受托人的這種委托行為視為是處理信托事務的權利義務的轉移，即轉受托人不是以受托人的名義、為受托人的利益行事，而是直接為受益人的利益、以自己的名義處理信托事務，他處理信托事務無須受托人另行授權或批準，也不對受托人負責；而受托人除了保留選任和監督的義務外，不再有處理信托事務的權利和義務，不再管理、處分信托財產，也不再承擔相應的責任，信托財產管理和處分上的一切權利義務及其產生的責任都轉歸轉受托人所有。比較兩種規定，可以看出，日本信托法對受益人的保護更加周全，也更符合信托本身的功能設計。一般來說，受托人是在迫不得已、自己確實無法親自處理信托事務或自己處理信托事務會給受益人造成損失的情況下才會將信托事務委托他人。按照我國信托法的規定，轉受托人只是受托人的人，只對受托人負責，不直接對受益人負責，因此很難保證其能盡職盡責；另一方面，受托人在無法親自處理信托事務而另行委托他人的情況下，仍不能免除責任，這既不公平，也會打擊受托人當初接受信托的積極性；日本信托法則既確保了轉受托人對受益人同受托人一樣的責任，保護了受益人的利益，又在受托人不再實際處理信托事務的情況下免除其相應的責任，也保護了受托人的利益，提高其接受信托的積極性。因此，比較而言，日本信托法的設計無疑更加合理有效。
六、關于受托人對受益人的責任
信托一經設立，委托人就基本退出信托關系，而由受托人承擔為受益人利益處理信托事務的權利義務。可見，信托關系中最重要的內容就是受托人和受益人之間的法律關系。一般情況下，既然信托財產的收益和損失都歸屬于受益人，則受托人當然只在信托財產現存的范圍內，對受益人負履行的責任，即受托人對受益人承擔的是有限責任。這一點，我國信托法第三十四條、日本信托法第十九條都有明確規定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不當或違反應盡義務造成信托財產減少而損害受益人時，就應對受益人負無限責任，受托人必須以自有財產賠償受益人的損失。在這方面，中日信托法都有規定，但其內容卻大相徑庭。我國信托法第二十七條規定禁止受托人“將信托財產轉為其固有財產”，第二十八條原則禁止“受托人將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，”如違反規定造成信托財產損失，受托人應承擔賠償責任；日本信托法則在第二十七條規定，“受托人因管理不當，致使信托財產遭受損失”的，受托人負賠償責任。由此可見，我國信托法對受托人承擔無限責任的情形采取的是逐一、具體列舉的方式，日本信托法則是采用抽象、概括規定的方法。正是這種立法技術上的差異，使日本受托人對受益人承擔無限責任的情形遠比我國要寬泛，因為“管理不當”遠遠不止我國信托法規定的兩種情形。
一般說來，受托人對受益人負有以下幾方面的基本義務，如果違反這些基本義務而造成信托財產損失，都應承擔無限賠償責任：1、忠實義務，即以受益人利益為處理信托事務的出發點。包括兩方面：（1）受托人不得置身于信托財產利益與其自身利益彼此沖突的地位；（2）受托人處理信托事務時，不得自己得利，也不得使第三方獲得不當利益；2、注意義務，即受托人應盡善良管理人的注意義務，象處理自己的事務一樣處理信托事務。這在金錢信托中尤為重要。如果受托人隨意將信托財產投入高風險、高投機領域，有可能給受益人造成重大損失；3、分別管理的義務。因為信托財產的獨立性，其并不屬于受托人的自有財產范圍，所以受托人理所當然應將自己的固有財產與信托財產以及受托管理的多個信托財產分別進行管理。這可以防止受托人濫用權利給受益人造成損失或對不同的信托財產給予不公平的待遇。
從我國信托法看，僅對受托人違反忠實義務的情形規定了無限責任；而日本信托法規定的“管理不當”則涵概了上述的全部情形，即只要受托人違背了對受益人的忠實義務、注意義務、分別管理義務和其它應盡義務，并因此給信托財產造成損失的，都必須承擔無限賠償責任。可見，在日本信托法下，受托人對受益人承擔了更多更重的責任，從而促使受托人更加盡職盡責地履行信托義務，處理信托事務。這是實現信托目的所必須的。信托是為受益人利益而設立的，受益人對信托財產卻沒有管理處分的權利，其信托利益能否實現主要依賴于受托人，因此只有課以受托人較重的責任，才能促使其更好地履行對受益人的忠實義務、注意義務和分別管理義務及其它法定或約定的義務，從而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我國信托法對受托人的責任規定明顯偏輕，雖然規定了受托人對受益人的注意義務和分別管理義務，但對其違反義務而給信托財產造成損失的，竟沒有特別課以任何責任。可以認為，按照我國信托法，在此情況下，受托人仍然只需承擔第三十四條規定的有限責任。這實際上是鼓勵受托人濫用權利，極不利于對受益人利益的保障。可見，與日本信托法相比，在受托人的責任問題上，我國信托法存在著嚴重的不足，應當考慮對相關規定作出適當的修改和補充。
參考文獻：
篇2
文化新聞，與政治新聞、經濟新聞一樣，是新聞報道的主要類別之一。新世紀以來，國家對文化建設空前重視，興起了社會主義文化建設大繁榮大發展的新。在新形勢下，文化新聞緊抓機遇，迅速成長，呈現出蓬勃發展的新局面。本文以綜合性報紙的文化新聞為例，從新聞地位、題材范圍、文化品位、報道形式等多個方面，探討當前文化新聞的發展態勢，為文化新聞的發展創新提供理論支持。需要說明的是，本文所指的文化新聞僅指動態性的新聞報道，不包括靜態性的副刊和讀書周刊等文化氣息濃郁的特刊專刊。
綜觀當前報紙文化新聞的現狀，主要呈現出如下四個基本特征。
一、新聞地位顯著提升
文化新聞是新聞報道的主要品種之一，國內綜合性新聞，傳媒機構里大都設有“文化部”、“文藝部”、“文娛部”或者類似名稱、職能的新聞采編部門，但是長期以來，文化新聞的地位相比政治新聞、經濟新聞而言顯得不很重要。新聞學教科書中很少見到關于文化新聞的專題論述，通常見到的是“文藝新聞”。《專業采訪報道學》中稱：“文藝報道是對文藝領域里新近發生的事實的報道。”而所謂文藝是指“文學與藝術的合稱。有時也泛指文化與藝術。”事實上，文藝新聞只是文化新聞的一部分。此外，文藝新聞有時還會與其他相關題材合并共存，有的報紙將文藝與科學、教育集中在一個版面，合稱“文教新聞”，有的將文藝新聞與體育新聞合稱為“文體新聞”。進入90年代，為了滿足大眾的消遣娛樂需求，都市類報紙文化新聞的報道重點轉向影視演藝圈題材，通俗有趣的娛樂新聞由此興起并占據了文藝版面的主要地位，有的報紙將文藝新聞改稱“文娛新聞”，有的完全改為“娛樂新聞”，嚴肅高雅的文化新聞則被邊緣化，成為娛樂新聞版面“補白”、“插空”的豆腐塊，導致報道結構嚴重失衡，形成了文化新聞娛樂化潮流。有學者指出：“在娛樂新聞大行其道的今天，文化新聞處于尷尬地位。其一就是對文化新聞重視不夠。”揭示了娛樂新聞喧賓奪主的現象。進入21世紀，國家對文化建設日益重視。黨的十六屆四中全會報告決定“把建設社會主義先進文化作為黨的執政能力建設的重要內容”。黨的十七大報告提出“文化是人類的靈魂”，做出了興起社會主義文化建設新的重大部署。新形勢下，新聞媒體對文化新聞空前重視，加大報道力度，綜合性報紙紛紛開設文化新聞專版固定刊出。以《人民日報》為例，2002年前，該報的文化新聞與教育、科技新聞集中在同一版面。經過調整，至2003年初推出文化新聞專版，通常固定在第11版刊出，與經濟、政治等版面相并列。2009年6月就有5篇關于數省文化建設的工作綜述刊登在該報頭版頭條位置。地方黨報如《湖北日報》在2006年改版時首次開設文化專版。即使是以娛樂為主打的都市類報紙也開始注重文化新聞。如《華商報》從2007年7月起在娛樂新聞版外開設“文化新聞”版，經常性刊出。該報先后策劃了“評選陜西文化十大符號”、“陜西文化強”等大型系列報道，產生了良好的社會反響。這些現象說明，文化新聞告別了一度冷落的弱勢境遇，成為當前新聞報道的熱點之一，標志著它由相對邊緣狀態晉升至舉足輕重的主流陣地，與其應有的重要地位相符合。
二、報道題材走向“大文化”
從理論上說，文化新聞的報道范圍非常廣泛，原因在于文化是個涵蓋廣、內涵深的大概念。文化的定義很多，大體上有廣義和狹義之分。廣義上的文化涵蓋了人類的一切文明活動，如《辭海》對文化的解釋是“文化是人類社會歷史實踐中所創造的物質財富和精神財富的總和。”通常狹義上的文化僅指精神文化，包括文學、藝術、哲學、宗教、歷史、科學、語言等。從新聞實踐來看，不同階段文化新聞報道范圍在不斷變化。傳統文化新聞以文藝題材為主，包括文學、音樂、美術、舞蹈、戲劇、電影、電視等領域的新聞。娛樂新聞興起后。影視演藝圈信息成為文化熱點。近年來，隨著文化建設的迅速發展，文化新聞的報道范圍較之以往有了顯著拓展，既有宏大的文化體制改革、文化產業建設、國家重大文化活動，也涵蓋了高雅的文物考古、文化藝術、圖書出版，同時囊括百姓喜聞樂見的影視動態、文藝演出、名人明星、動漫游戲等等娛樂新聞，廣泛涉及現代文化、歷史文化、網絡文化、旅游文化、民俗文化、科學教育等社會生活領域的文化現象，內容豐富，包羅萬象，體現出涵蓋一切精神文化的大文化格局。其中，影響力較強的新題材有：
1 文化產業。與以往歷次“文化熱”不同的是。新一輪的文化建設將解放和發展文化生產力視為必由之路。文化體制改革的突破點就是大力繁榮文化產業。經過數年發展。文化產業已經取得了顯著成就。2009年l至5月份，文化產業在金融危機之中逆勢上揚，平均增幅達17％，顯示出旺盛的生命力。緣此，文化產業成為當前文化新聞的重點報道對象。支庭榮曾將文化產業報道大體概括為6種模式：會議模式、取經模式、名片模式、作坊模式、考古模式、圈地模式等，主要內容是宣傳文化產業政策、介紹文化建設舉措，展示文化建設成就。以《人民日報》為例，2009年6月在頭版頭條位置刊發了《江蘇：文化滋養萬戶千家》(6月9日)等4篇分別報道各省文化產業發展成就的工作通訊，此外還策劃了系列深度報道“我國文化產業逆勢上揚觀察與思考綜述”，分別刊登在頭版和文化專版上，彰顯出文化產業報道的重要性。2009年7月22日，國務院《文化產業振興規劃》，這是我國第一部文化產業專項規劃，也是繼鋼鐵、汽車等十大產業規劃之后國家新一輪產業規劃中的第一個產業振興規劃，標志著文化產業真正作為一種產業得到國家前所未有的重視，這就意味著文化產業報道必將持續升溫。
2 傳統文化。中國傳統文化博大精深，源遠流長。新世紀以來，繼承和弘揚中華傳統文化，提高國家軟實力成為民族共識。黨的十七大報告提出要“弘揚中華文化，建設中華民族共有精神家園。”標志著國家對傳統文化的重視達到新的高度。基于上述時代背景，新聞媒體加強了傳統文化宣傳報道力度，報道主要集中在以下三個方面。
一是“國學”報道。“國學”一般是指以儒學為主體的中華傳統學術，是中國傳統文化中的精英文化，也是中華民族之魂。新世紀以來，學者們積極倡導國學，高校設立國學院、辦國學班，政府出臺政策大力支持，國學熱蔚然成風。新聞媒體及時報道國學發展動態，發揮著推波助瀾、營造輿論氛圍的重要作用。夙以文化內涵深厚而著稱的《光明日報》在大力弘揚優秀傳統文化方面不遺余力，堪稱樣板。早在2006年1月10日。該報創辦了國內媒體中第一個、也是唯一的“國學版”，加上原有的“史學”版和“文學遺產”版，一共擁有三塊版面直接宣傳傳統文化。其中“國學”版每月兩期，開設了“國學動態”、“國學演講廳”、“國學訪談”等專欄，多層次
多角度報道國學發展信息、傳播國學知識，贏得了海內外文化界的一致好評。
二是傳統節日報道。中國傳統節日承載著中華民族的文化血脈和思想精華。2005年6月，中央宣傳部等部門聯合發出《關于運用傳統節日弘揚民族文化的優秀傳統的意見》，要求新聞媒體“要充分發揮新聞媒體對宣傳民族傳統節日的導向作用，切實加強對民族傳統節日的輿論宣傳，積極營造尊重民族傳統節日、熱愛民族傳統節日、參與民族傳統節日的濃厚氛圍。”受此政策引導，每逢春節、清明、端午等傳統節日，大量節慶報道就會濃墨重彩地出現在報紙版面上，報道內容包括節日風俗源流、群眾慶祝活動以及相關的學術研討活動、旅游商業活動等，儼然一席節日文化盛宴。例如，2008年8月7日是傳統七夕節，又被視作“中國情人節”，《大河報》緊緊圍繞愛情主題推出了新聞套餐，主要包括A33《往事國粹》整版綜合報道《七夕讓世界看到中國人的浪漫――奧運會使七夕節備受矚目》、C06版專題報道《甜蜜蜜》以及C18《鮮聞》，這些內容反映了七夕節帶給人民群眾的浪漫享受，對于弘揚民族文化、活躍民眾文化生活起到了切實有效的重要作用。
三是文化遺產報道。文化遺產在概念上分為“有形文化遺產”和“無形文化遺產”。“有形文化遺產”即傳統意義上的“文化遺產”，包括歷史文物、歷史建筑、人類文化遺址。“無形文化遺產”即非物質文化遺產，通常所說的民間文學、民間音樂、民間舞蹈、傳統戲劇、曲藝雜技、民間美術、傳統醫藥等傳統民間文化皆在非物質文化遺產行列。我國是歷史悠久的文明古國，擁有豐富多彩的文化遺產，它們是中國歷史文化傳統的重要載體，蘊含著中華民族特有的精神價值、思維方式、生活方式、風俗習慣。黨的十六大報告提出了將“扶持對重要文化遺產和優秀民間藝術的保護工作”，顯示出國家對文化遺產工作的高度重視。目前，文化遺產保護工作成就顯著，已經確立了數量可觀的國家級、省級文化遺產保護項目，昆曲、五臺山等項目已經列入世界文化遺產名錄，每年6月10日定為“文化遺產日”。從新聞實踐來看，報道主要集中在文化遺產發掘和保護以及文化遺產申報等方面，包括常見的文物考古報道。以非物質文化遺產報道為例，迄今為止已有多家省級黨報推出過大型系列報道，如2006年3月至lO月，《鄭州日報》推出“非物質文化遺產中原行”系列報道十五篇，《四川日報》2006年12月25日起至2007年初推出“走近非物質文化遺產”系列報道，《南方日報》2009年2月18日起推出《嶺南記憶――廣東非物質文化遺產系列報道》。這些報道著重介紹非物質文化遺產的歷史、現狀、文化意義、未來發展以及存在的問題，其中包括許多生存瀕危的民間文化，對于及時有效地保護和傳承民間文化具有重要意義。
三、文化品位由泛娛樂化走向雅俗交融
文化新聞擔負著傳承文化的社會責任，具有文化內涵豐富的基本特征。文化品位則是判斷一則文化報道文化內涵高低的重要依據。所謂文化品位，是指新聞報道所蘊含的文化份量、文化的價值取向，通常有雅俗之分。具有文化品位的文化新聞不僅能讓讀者和觀眾從中獲得新鮮豐富的文化娛樂信息，而且獲得思想、知識以及審美享受。但是，在過去的數十年中，從文化新聞衍生出來的娛樂新聞為迎合市場需求，不惜降低格調，以炒作明星隱私、緋聞為賣點，導致一度低俗之風泛濫，嚴重影響了文化新聞的整體形象。學者們紛紛撰文予以批評，張帆等人提出要“為文化新聞正名”，將它與文化品味低級的娛樂新聞區別開來。事實上，娛樂新聞一般出現在都市類報紙上。即便是在泛娛樂化浪潮中，仍有些報紙一直堅守著文化責任，對膚淺庸俗的娛樂保持著一定距離。如《光明日報》、《南方周末》等品牌大報的文化新聞以思想性、知識性、學術性見長，是精英文化的傳播主渠道，文化底蘊深厚，文化品位高雅，即使涉及娛樂題材。也是以文化視角去深刻解讀。各級黨報肩負著宣傳先進文化的政治使命，對娛樂新聞往往敬而遠之。如今，隨著地位的提升、題材的拓展，報紙文化新聞的文化內涵日趨豐富，由此推動了文化品位的升級。形成了文化娛樂各執一端雅俗交融的格局。例如，過去黨報的文化新聞多以相對枯燥的政策、會議消息為主，現在逐漸增加了文化產業、文化作品、文化人物、學術活動等報道的比重，專業性、知識性、藝術性均有不同程度地增強，在“三貼近”報道方針的指引下，報道更具親和力和感染力，文化品位趨向雅俗共賞。都市報的文化新聞繼續發揮其輕松活潑的特色展開報道，以此適應大眾文化口味，故而文化內涵相對稀薄，文化品位趨向通俗。娛樂新聞經過近幾年新聞主管部門的治理整頓，低俗之風有所遏制，有些報道開始跳出隱私、緋聞的小圈。嘗試從文化的高度去解讀娛樂新聞，實現娛樂新聞的升級轉型。例如，2009年初。小沈陽成為娛樂新聞的追逐熱點，《重慶商報》連續5天推出以“重慶咋出不了小沈陽”為題的系列報道，對沈陽和重慶的演藝市場進行對比分析，探討如何催生“小重慶”。這組報道觸及了文化體制改革、文化產業發展等深層次問題，引起社會強烈反響，展示了娛樂新聞亦可深刻嚴肅的另一面。
四、報道形式時尚多變
地位的提升、內容的拓展帶動了報道形式的創新。就報道體裁而言，消息、通訊、專訪、特寫、述評仍是文化報道的基本體裁，但是表現形式已然有所不同，體現出與時俱進、時尚多變的特征。
首先，文化新聞版面豐富，分類有序。隨著文化新聞報道資源日趨豐富，文化新聞版面有所增加，往往以一疊多版的體量出現，各版類別各有不同，文化新聞由此進入規模化生產、精細化加工發展階段。比如《東方早報》把文化新聞與娛樂新聞相分離，又將文化版面細分為“作家”、“視界”、“舞臺”、“人文”、“焦點”，隨具體情況進行調整增減。《京華時報》將文娛一體，各個版面分別為“綜藝”、“影視”、“樂談”、“胡同”、“資訊”等。
篇3
Keywords:policy-relatedbusiness;commercialcredit;newcountrysideconstruction
隨著國家糧棉市場化改革的不斷深入,作為我國政策性銀行的中國農業發展銀行的業務范圍,也由單純支持糧棉流通向生產和加工轉化領域延伸,貸款對象由單純的國有糧棉企業向各種所有制糧棉經營企業拓展。農發行要實現可持續發展,除做好政策性貸款業務外,還要做好商業性貸款業務。
一、目前農發行開辦的主要商業性信貸業務品種
現階段,我國農業發展銀行開辦商業性信貸業務主要是糧油業務和棉花業務兩大類。一類是糧油類商業性貸款,主要包括:糧油流轉貸款,農業產業化龍頭企業、糧油加工企業和其他糧食企業貸款,糧食合同收購貸款,種用大豆貸款和糧食倉儲設施貸款等。再就是棉花商業性貸款,主要包括:商品棉貸款、棉花良種貸款、棉花企業技術設備改造貸款及棉花產業化龍頭企業貸款等四大類。
流轉貸款的貸款對象是在農發行開戶,自主從事糧食(含油脂)收購、調銷、進口業務的各類糧食購銷企業,包括:國有糧食購銷企業,國有糧食購銷企業改制后落實原有貸款債務、繼續從事糧食經營的購銷企業,以及依照國家有關規定取得糧食經營資格的各類所有制糧食購銷企業。其具體用途分別是用于解決借款人直接從糧食市場收購糧食的合理資金需要;用于解決借款人從其他糧食經營企業購入糧食以及糧食副產品的合理資金需要。
農業產業化龍頭企業貸款的貸款對象是經地、市級以上(含)人民政府或政府有關部門認可,以糧、棉、油的生產、流通或加工、轉化為主業的農業產業化龍頭企業。貸款用途分為收購貸款、調銷貸款、其他流動資金貸款、基建技改貸款。收購貸款和調銷貸款用于解決借款人直接收購或從糧、棉、油經營企業調入糧棉油商品的流動資金需要。其他流動資金貸款用于解決借款人與糧棉、油的生產、流通或加工、轉化過程相關且必需的其他短期流動資金需要。基建技改貸款用于解決借款人從事糧、棉、油的生產、流通或加工、轉化所需的固定資產投資性質的資金需要。
糧食加工企業貸款對象是以糧食為主要原材料的加工企業,包括糧食系統的加工企業和其他所有形式的用糧企業。具體用途分為:解決借款人直接收購糧食和從糧食經營企業購入糧食的流動資金需要;解決借款人與加工轉化糧食相關的其他原材料、費用支出等所必需的其他流動資金需要等等。
二、對政策性業務和商業性業務并存市場定位問題的認識
首先,是農發行外部政策環境變化的需要。縱觀農發行成立之后十年的具體工作實踐,我們回過頭對它的成長和發展進行重新認識,很容易得出這樣的結論:農發行建行之初,外部政策環境固定,職責任務清晰,原有的職能定位和業務范圍都是明確的。但隨著1998年國家糧棉改革政策的出臺及不斷深化,其業務范圍和階段性職能不斷作出應對式調整,原來的職能定位逐漸從模糊不清發展到現在的重新尋找,運行十年之后,好像又回到了原地,不得不對農發行的成長和發展再一次進行審視和探索。應當承認,隨著國家農業產業政策的不斷調整,糧棉改革市場化步伐的明顯加快,農發行建行之初的基本職能和業務范圍已經有所改變,政策性業務的范圍和比重越來越小,商業性業務的范圍和比重不斷擴大,外部政策環境的變化,已使農發行這一具有濃重中國特色的政策性銀行,不得不面對政策性業務和商業性業務相對獨立又相互兼容的境地,這是改革的必然。
其次,是農發行自身可持續發展的需要。國務院第57次常務會議明確指出:農發行要實行“三分、兩減、一深化”,即把政策性業務和商業性業務進行分類管理、分賬核算、分別經營,深化改革、精簡機構、減少行政色彩。其主旨是要求農發行在兩類業務并存的前提下按現代銀行的要求加強內部管理,建立嚴格的內控機制,降低成本,提高效益。同時,國務院對農發行提出的目標任務已非常明確,只有正確面對農發行既存在政策性業務,又存在商業性業務這個客觀現實,堅持農業政策性銀行的辦行方向,在發揮好農發行政策性業務這一社會功能的基礎上,毫不含糊地追求商業性業務的自身效益最大化。在積極落實國家政策,支持“三農”經濟發展的基礎上,探索和實踐在堅持政策性銀行性質不變的前提下建機制,在發展商業性業務,釋放現代銀行經營管理功能的環境中立規矩,在完成好政策性業務和商業性業務和諧發展的統一中營造環境。因此,要確保農發行自身的可持續發展,就必須去適應政策性業務和商業性業務共生共存的現狀。反過來,兩者只有共生共存才能為農發行可持續發展提供條件。農發行延伸信貸支持環節,將糧食收購、存儲和加工各環節的資金流轉全部置于農發行信貸監管范圍內,提高收購資金封閉管理的成效,有利于農發行業務的可持續發展,增強對我國農業和農村的整體服務功能。
三、農發行開辦商業性信貸業務的意義
在新的改革形式下,農發行在堅定不移地履行好政策性職能,辦好政策性貸款業務的同時,適度、審慎地開展商業性信貸業務,具有十分重要的意義。
(一)有利于國家糧棉宏觀調控。農發行商業性貸款同政策性貸款一樣,都是國家實施糧棉宏觀調控的主要工具和手段,只不過二者作用的方式和機制有所不同。隨著糧棉油市場的全面放開,糧棉油生產、流通和加工轉化已逐步呈現出產業化、集團化經營的發展趨勢,越來越多的糧棉油購銷企業通過改革、改制和資產重組,從而實現一體化、產業化經營,有的糧、棉、油產業化龍頭企業、糧食加工企業和其他糧食企業已經接受政府委托,承擔起地方糧、棉、油儲備和平衡市場供求的任務,成為國家宏觀調控的重要載體。
此間,隨著改革的推進,國家調控糧棉油市場的載體,將在繼續發揮國有糧食購銷企業和現有棉花企業主渠道作用的同時,逐步擴展到糧、棉、油產業化龍頭企業、大型糧食加工骨干企業和其他糧食營銷等企業。農發行通過發放商業性貸款對這些企業及時提供金融服務,為糧、棉、油的生產、流通、加工轉化、技術改造以及生產基地建設提供信貸支持,將在穩定糧、棉、油種植面積和產量,穩定糧、棉、油市場,確保國家糧、棉、油宏觀調控政策的落實等方面,具有十分重要的作用。
(二)有利于國家“三農”和建設社會主義新農村政策的貫徹落實。商業性貸款支持的客戶,除了依據市場狀況自主經營糧棉的購銷企業外,還包括糧、棉、油產業化龍頭企業、大型加工企業和其他企業。這些企業的業務一頭牽著糧、棉、油消費市場,一頭連著糧、棉、油生產,可以根據糧、棉、油市場需求,引導糧、棉、油作物的種植以及企業的經營規模、經營內容等狀況,直接關系到農業增效、農民增收和農村穩定。但由于這些企業的低效、弱質,決定了以利潤為主要目標的商業銀行不會大量進入,只能由農發行對其提供商業性貸款支持,支持企業延長產業鏈條和增加附加值,通過龍頭企業的帶動和示范作用,引導農民調整種植結構,分享生產和加工環節利潤,進而提高農民收入,同時,無疑為社會主義新農村建設提供了服務。
(三)有利于促進糧、棉、油等主要農產品市場的發育和完善。一是通過“扶優限劣”的信貸杠桿優化市場主體。成熟的市場是促進產業良性、健康、長效發展的前提條件,其中,市場主體是關鍵因素。在打破了對國有流通企業的壟斷局面后,通過商業性貸款擇優扶持,發揮對市場主體優勝劣汰的篩選作用,促使經營規模較大、競爭能力較強和具有發展潛力的市場主體能進一步發展壯大,對促進我國市場發育具有重要意義。同時,農發行商業性貸款對各種所有制市場主體一視同仁的信貸支持,促進各種所有制成分企業平等享有市場資金配置,有利于糧棉市場主體所有制結構的改善和優化。
二是通過對貸款的風險控制,促進市場形成價格機制更好地發揮作用。農發行對商業性貸款實行以風險控制為核心的信貸管理方式,尤其注重對市場價格風險的控制,使客戶更加尊重與關注市場,注重對市場行情與走勢的分析,逐步扭轉原國有糧食購銷企業不顧市場價格風險、盲目經營的狀況,從而最大限度地發揮市場形成價格的價格機制作用。
三是通過商業性的市場設施貸款支持,加快市場硬件建設,促進市場體系完善。
四是有利于促進糧、棉、油的產、購、銷相互銜接。目前,越來越多的糧食購銷企業與產業化龍頭企業、大型加工企業和其他企業,通過兼并、重組,實行了收購、加工、銷售一體化經營,其收購資金需求量大、季節性強,農發行給予必要的貸款支持,可及時解決企業購進糧食資金緊缺的問題,有助于糧食加工企業實現規模經營,有效促進產銷區結合,減少流通費用,節約交易成本,增強其市場競爭力。
四、農發行開辦商業性信貸業務存在和面臨的主要問題
(一)從主觀認識上來講。農發行本身作為一個相對獨立的金融主體,政策性銀行只有承擔政策性業務才是它的初衷和本來面目。現在既讓它承擔政策性業務,又讓它承擔商業性業務,勢必會走向兩種可能,要么變得似是而非,要么同化為商業銀行。政策性業務追求的是社會效益,商業性業務追求的是銀行自身效益,兩者既矛盾又對立,很難達到和諧統一。正是因為主觀認識上的左右搖擺,造成了具體工作實踐的舉步艱難。
(二)從基層行目前的具體工作實踐看。以夏糧收購為例,中央和地方儲備糧收購、由地方落實利費補貼和價差虧損的地方調控糧收購,貸款政策已非常明確,按計劃供應,足額提供貸款;糧、棉、油產業化龍頭企業的貸款支持方式,由于是重新拓展業務,貸款政策也比較明確,按風險管理的規定運作,但除此之外的中間一大塊商品流轉貸款,在實際操作中很難把握,說它是政策性,但基層行首先必須考慮市場價格因素帶來的貸款風險,對企業也提出明確的防范風險條件,要求辦理資金抵押、規定自有資金比例和風險保證金比例及信用等級程度等等,這些都應該是商業性業務的經營要求。說它是商業性業務,又沒有完全按經營性貸款的要求來操作,在具體執行中卻有許多政策性痕跡,農發行要防止出現空白點,要防止農民賣糧難,擔心糧食企業收不上糧,政府有壓力、有怨言,害怕農民因賣糧難告狀,新聞媒體曝光,農發行既想爭取自主發展的空間,又怕觸及政策風險挨板子,處于兩難境地。在糧棉市場已經全面放開的情況下,讓農發行去承擔非市場因素的政策意愿,顯然對農發行有失公允。
(三)在處理商業性業務的實際操作方面,農發行與被支持對象在觀念上產生錯位,難以對接。經調查得知:由于多年來受糧食敞開收購,農發行及時足額提供貸款,即“收多少糧棉、貸多少款”的影響,長期以來給地方政府、糧食主管部門及購銷企業產生一種錯覺,農發行成了為糧棉企業無條件提供貸款的工具,以至于在糧棉市場、價格、收購全面放開的今天,個別地方政府的市場意識沒有完全覺醒,對農民賣糧仍存有大包大攬思想,生怕糧農賣糧難,農民有意見。而對糧食購銷企業,則長年處于國家糧食政策保護之中,缺乏自我完善能力及與個體糧食經營者的競爭能力,不能及時樹立或難以樹立起必要的市場風險意識,以至于農發行在對糧食企業進行商業性貸款支持時,提出的貸款條件和貸款方式,購銷企業一時難以理解和接受,總認為貸款門檻抬得太高,再加上外部環境沒有從根本上得到改變,農發行在支持收購時往往在不自覺中接受了被告的角色,成為“代人受過”的對象。
(四)受政策環境影響過大,在完成政策性業務與商業性業務的和諧發展中,沒有自己馳騁的空間。從近十年的運行實踐得出的感觸是:農發行的成長和發展受外部政策環境影響之大,超出所有任何一個行業,既受“三農”政策大的影響,又受糧改政策的具體影響,還受國家和地方財政政策的牽制。商業銀行可以依據《商業銀行法》在營運中進行自我保護,農發行只能依據國家糧改文件和政府的意愿。從這一層面上講,農發行的發展權沒有完全掌握在自己手中。
五、相關建議
(一)進一步強化和完善信貸管理模式。逐步改變原來的政策性銀行信貸管理的老模式,真正參與到企業改制及經營當中去,實行既嚴格、統一,又靈活、全面的信貸管理手段。進一步加強對信貸資金的風險防范預警,建立和完善全程參與、堵疏結合、標本兼治的信貸管理機制,將風險關口前移,并不斷提高風險防范和調控能力。
(二)探索和建立以效益為導向的資金優化配置機制,充分發揮資金使用效益。對商業性貸款業務,依據各基層行的經營管理、風險防范能力等擇優配置,對不良貸款實現“雙降”的給予資金傾斜。同時,強化信貸資金與信貸計劃的銜接,適度加大資金調控力度,引導資金向高收益、低風險區域和優良信貸業務品種流動,達到降低資金成本、提高資金效益的目的。
(三)加強和完善信貸管理,努力防范新增貸款風險。對潛在風險較大的貸款客戶,要果斷制定和采取收貸退出措施,有效規避貸款風險。要建立貸后評價制度,定期對已發放的貸款進行檢查評價,重點對商業性貸款開展貸后評價,及時發現和解決貸款調查、審查、審批各環節存在的問題。
篇4
近年來，隨著我國高校畢業生就業制度改革的不斷深人，“以市場為導向、政府宏觀調控、學校推薦、畢業生與用人單位雙向選擇”的就業機制逐步建立，大學生就業市場應運而生。由于我國高等教育的大眾化、用人機制的市場化、經濟體制的轉軌和產業結構的調整，高校畢業生的就業問題日益凸顯。其中，誠信缺失問題越來越成為影響大學生就業市場健康發展的重要因素。
一、大學生就業市場誠信缺失之現狀
(一)大學生的誠信缺失行為
1．就業推薦材料弄虛作假。為迎合廣大用人單位“綜合考評、擇優錄用”的用人標準，一些大學生在制作個人簡歷和填寫就業推薦表時弄虛作假，具體表現為：(1)篡改學習成績。一些學生利用學校管理上的漏洞，隨意修改自己的學習成績。(2)假冒、偽造各種證書。一些學生把別人的各種證書改頭換面，克隆出有自己名字的證書；有的甚至通過非法辦證者偽造證書。(3)虛構各種頭銜和經歷。為增加自身“閃光點”，一些學生大膽地給自己“加官晉爵”，有時便出現一個班六、七個班長，一個學校(學院)七、八個學生會主席等滑稽局面；有的學生則虛構在外企見習等經歷。
2．面試時過分包裝、吹噓自己。面試是大學生求職的關鍵環節，但是，有的學生不是考慮如何以自己的真才實學和人格魅力征服面試者，而是過分倚重外在包裝，從頭到腳“重金打造”。為了獲得用人單位的好感，有的學生還過分夸大自己的能力、優點和長處。
3．草率簽約，隨意違約。在畢業求職中，大學生往往將自薦書和簡歷漫天撒網，接到用人單位的簽約通知，便匆忙簽約。有的學生對簽約雙方的權利和義務不明確，對就業協議書的基本內容不了解，一旦事后覺得自己“中套”或找到更滿意的單位，立刻違約，從而造成事實上的誠信缺失。有的學生使用用人單位的就業合同或各地方的就業協議書與多個用人單位重復簽約，同時，為規避學校追究，簽約后又不及時將所簽協議交給學校，在畢業時才選擇一個上交，構成了對其他用人單位的不誠信。
4．就業后頻繁跳槽，不按期償還助學貸款。在許多大學生眼中，跳槽是時髦與能力的表現。在《中國大學生就業》雜志的一次調查中，當問到“您打算在第一個單位工作多久”，有44％的人回答1～3年，5年內會有70％離開第一個單位，希望“盡量穩定下去”的只有兩成。更有甚者將初次簽約作為解決個人身份和戶口問題的跳板，一旦上述問題得以解決，馬上另謀“高就”。對于依靠助學貸款完成學業的大學生，就業后依約償還貸款是其義不容辭的義務和責任。但是，近幾年有些學生惡意拖欠，工作多年仍不償還銀行貸款，導致銀行的風險增大，也大大傷害銀行助學的積極性，減少了其他貧困生獲得助學貸款的機會。
(二)用人單位的誠信缺失行為
1．虛假招聘，惡意招聘。有的用人單位參加招聘會“醉翁之意不在酒”，要么是打廣告做宣傳，要么是礙于主辦方面子來湊數。它們往往開列出誘人的待遇，同時附加苛刻的招聘條件，萬一真正有真才實學的人前來應聘，又以種種理由予以拒絕。有些用人單位則利用我國勞動力市場供大于求的實際情況，以試用為名，搞惡意招聘，“不斷錄用，不斷炒魷魚”，廉價雇用一批又一批的勞動力。
2．不當拔高用人條件和標準。用人單位希望招聘到優秀人才無可厚非，但有些用人單位卻不當拔高用人條件和標準，不但造成了人力資源的浪費，也增加了事后應聘者“跳槽”的風險。
3．虛假宣傳，用工欺詐。有的用人單位在現場招聘宣傳時多講優勢和長處，少講或不講劣勢和不足，甚至許諾不切實際的優厚待遇，誘導畢業生誤簽。待畢業生到單位報到時，要不以單位自行提出的諸多不合理要求作為勞動合同條款(如長達8至10年的工作期限、在工作期間不得考研等)，要不故意設置合同“陷阱”(如約定兩個試用期、將試用期從勞動合同期限中剝離、僅訂立一份試用期合同而不簽訂勞動合同等)，形成用工欺詐。
4．濫用人事自，隨意違約。有的用人單位由于主管領導發生變動，單位用人政策隨之變化，輕易辭退簽約學生。國家教育發展研究中心課題組曾針對北京地區大學生在求職與就業過程中的簽約與違約問題進行調查，結果顯示，10．3％的畢業生曾遭遇用人單位毀約。
5．招聘詐騙。在勞動力市場監管不嚴格的情況下，一些傳銷公司等非法組織披著“人才招聘”的幌子，故意在操作過程中設置一些與收費相關的招聘環節，騙人圖財。有的用人單位則與一些非法中介勾結，進行虛假招聘，合伙騙取大學生的中介費。
(三)學校的誠信缺失行為
1．推薦評語失真。有的學校為提高就業率，為畢業生大開方便之門，如推薦表的內容(畢業生基本情況、學習成績、在校表現等)不能實事求是地反映真實情況，有些內容含糊其辭，模棱兩可，使用人單位不能獲取真實的信息。
2．縱容作假，甘為幫兇。一些高校為提高就業率，不僅引導學生“王婆賣瓜，·自賣自夸”，而且還對學生作假材料實行“打鳥政策”，睜一只眼，閉一只眼。也有的高校為滿足用人單位的需求，在學生應聘前進行“突擊入黨、突擊評干、突擊評優”，有的則在校內開展適應就業需求的一系列相關活動，讓學生生輕易獲得各種“頭銜”。由于部分單位要求畢業生在校期間不能有補考課程，部分學校甚至出現美化成績現象，即以補考成績或最高成績替代原始成績，用補考時的高分成績或者最高成績模糊考試次數。
二、大學生就業市場誠信缺失的原因
(一)相關就業制度缺位
在“自主擇業、雙向選擇”的新型就業機制下，大學生、用人單位和學校三方地位逐步回歸，三方職能得以矯正，即大學生成為擇業的主角，高校由計劃經濟時代的“包辦者”變為服務者和見證者，用人單位用人自逐步擴大。在就業機制發生根本性變化的情況下，舊的就業制度在一定時期、一定范圍內還起到一定的作用，而新的就業制度還沒有完全根據就業市場的變化得以完善，使得畢業生、用人單位和校方的就業觀念還留有計劃經濟的痕跡，表現出極大的不適應。整個畢業生就業市場的管理滯后于市場發展的需要，沒有及時制定具有前瞻性、戰略性的政策、制度，對畢業生就業和用人單位招聘給予引導、管理和監控，使就業市場的三方在一定時期還很難適應市場經濟發展的需要，從而導致整個就業市場短時紊亂，誠信缺失行為屢見不鮮。
（二)大學生就業壓力增大
當前，大學生就業難已成為不爭的事實。為了取一份好的工作，許多人不得不做出種種失范行為以贏得用人單位的青睞。由于學生就業率已成為評估高校辦學水平和影響高校招生的重要指標，也是關系某些專業存亡的重要因素，更是學校內部各專業招生名額分配的關鍵依據，因此，高校教育越來越趨向實用性，重科技教育、輕人文教育，重專業教育、輕道德教育，導致教育的非教養化；把解決就業作為考慮問題的首要因素，學校對畢業生的虛假行為也往往采取默許態度。對于用人單位，由于“買方市場”的出現，有些用人單位的“雇主”優越感空前膨脹，形成“高、大、全”的用人觀念；有的則利用大學生涉世不深、社會經驗不足的弱點，在招聘中虛假宣傳甚至設置各種“招聘陷阱”。
(三)社會誠信機制缺失
社會誠信機制包括誠信道德監督機制和誠信法律制度兩方面的內容。首先，誠信應屬于道德的范疇。由于我國正處于社會轉型時期，還沒有形成適應現代社會的道德監督機制。在大學生就業市場中，也沒有形成完全主導的道德價值取向，畢業生、用人單位和學校的價值取向往往是多元而復雜的，在現實生活中表現為價值評判標準的二元性或多元性，即它們對自身或他人的任何一種行為，似乎都可以找到一種或多種價值觀的肯定或否定的評價依據，從而使得通過道德手段對大學生就業市場的誠信監督相對乏力。加之近年來在市場經濟的沖擊下，誠信意識在淡薄，個人功利主義在滋長，許多人將追求個體利益的最大化認為理所當然，而整個社會又缺乏對誠信行為的褒獎和對失信行為的監督和懲罰，這些都使得大學生就業市場中的不誠信行為愈演愈烈。
其次，誠信又屬于制度的范疇，良好的社會誠信體系需要完善的法律制度的有力支持。但是，由于我國社會信用制度建設的慢拍起步，大學生就業市場范疇內的誠信制度嚴重缺失，無論是以“誠信征信制度、誠信評價制度、誠信信息管理制度、誠信信息披露制度”為主體內容的專門就業誠信制度，還是規范誠信信息征集與個人隱私和商業秘密保護等問題的相關誠信制度，要么難覓蹤跡，要么缺乏針對性和實用性。可以說，誠信制度的缺位是大學生就業市場誠信缺失的深層次原因。
三、構建誠信大學生就業市場之對策
(一)加強誠信道德建設
誠信首先是一個道德范疇，它要求人們注重內心的道德修養，以德立人，確立誠信的品格和境界。為此，首先，要建立、健全大學生誠信教育體系，把誠信教育納入大學生思想道德教育和入學教育、畢業指導之中，貫穿于人才培養的全過程，全方位促進大學生誠信意識的提高。在誠信教育中，要尊重學生的主體地位和主體人格，引導他們自覺認識誠信和誠信教育的必要性、重要性和緊迫性；發動、組織他們積極參加各種實踐，把誠信認識化為誠信情感，變為誠信行為；引導學生建立誠信自律制度和相應的考評體系。在誠信教育方式上，要充分發揮校廣播站、板報、校報、校電視臺、校園網絡等媒體的宣傳作用；要利用辯論、討論、思想交流等形式，讓學生在觀點交流與碰撞中加深對誠信的認識。其次，要加強社會誠信道德建設。要充分發揮政府在社會誠信道德建設中的主導作用，在全社會進行持久的誠信觀念的教育和宣傳活動，加強輿論引導，使每個參與社會經濟的主體牢固樹立“忠誠社會，講求誠信”的理念。特別要讓廣大用人單位明白，誠信不僅體現在經濟領域，也體現在人才招聘和使用上；要使它們明白這樣一個道理：人才是單位發展的核心要素。人才引進和使用中的不誠信行為將大大貶損單位的社會形象，降低單位對優秀人才的吸引力，最終影響自身的發展和進步。
(二)強化誠信法制效應
篇5
房地產業作為中國經濟支柱產業之一，其興盛與衰敗對于國民經濟的影響無疑是至關重要的。隨著宏觀調控的進一步深入開展，房地產企業的資金來源渠道狹窄，房地產金融產品單一的弊端逐步顯現出來。據《中國房地產資金來源狀況分析報告》統計，自2002年以來，國內房地產企業只有61家實現上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產業直接融資比例不超過2％，因此房地產投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產貸款投入有所增加，房地產開發貸款在房地產投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優惠利率政策對房地產消費貸款影響較大，購房貸款占房地產投資資金的比重下降到17．3％。房地產開發貸款與購房貸款合計占房地產投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當前國內的融資渠道，如上市、發債、信托、產業基金、信托投資基金等融資渠道，是當前房地產開發企業擺脫融資困境的重要出路。
二、中國發展房地產投資信托基金的可行性分析
1．在中國近4萬億元的居民金融資產中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩定因素，如不加以解決，就有可能使中國經濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產貸款的嚴加控制與蓬勃興旺的房地產行業巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產投資信托基金的設立和發展則可使房地產企業在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創新。
2．中國發展房地產投資信托基金有利于推進現代企業制度的完善，規范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產權形式，是一種集合投資制度，這一性質要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經濟建設中，信托基金的設立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業及相關行業而言，擔負著推進現代企業制度的形成、推動企業股份改造的創新作用，它真正形成了對企業的產權約束和管理約束，對于所投資企業促進合理經營，轉換經營機制，強化資金的高效運用意義重大。
3．房地產投資信托基金具有分散投資，降低風險的基金特點，不會對一個企業投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關注企業的規范化運作，從而對房地產企業的運行起到外部監督的作用。同時，可以優化房地產行業內部結構。房地產投資信托基金在利潤的驅動下將把資金投向具有一定潛力的房地產企業及項目，從而促進房地產企業的優勝劣汰和房地產項目的優化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業企業間的聯合，有利于房地產產業大型企業集團的出現，實現資源的優化配置。
4．中國發展房地產投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導致非法集資，地下“標會”、地下基金、地下錢莊等不規范的委托理財以及各種炒買炒賣現象盛行，由于其一般數額巨大，并涉及千家萬戶直接的經濟利益，引發許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩定。而房地產投資信托基金的運營管理是在產權明晰、財務健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導民間資金脫離地下運營的投資軌道。
5．中國發展房地產投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規模引進外資。房地產投資信托基金可以通過兩種方式大規模吸引外資：一是在設立基金時吸引國外機構投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內的房地產市場。二是使房地產投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規模的集中利用外資；(2)由于基金的規范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規定了基金的設立年限，使外資大規模介入能夠得到很好的調控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業進一步與國際接軌，推動金融體制改革。
綜上所述，建立和發展具有中國特色的規范的房地產信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。
三、中國發展房地產投資信托基金面臨的障礙
1．目前針對房地產投資信托基金的政策、法規及實施細則尚未出臺，有關中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設立境外中國產業投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業務的高速發展，現有信托法律法規框架內的一些條款已經不能滿足房地產投資信托業務的需要。且關于房地產投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關鍵問題更是未有明確的規定，中國發展房地產投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產投資信托基金的發展。
2．中國房地產信托難以獲得稅收優惠。在美國，房地產投資信托基金得以發展的根本原因是其能夠享受稅收優惠，美國稅法規定，房地產投資信托基金的房地產資產屬于免稅資產。同時為了避免雙重征稅，房地產投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規定，缺少對房地產信托的稅收激勵政策，無法促進房地產信托的快速發展。
3．中國現有的“資金信托管理辦法”中有關資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當前房地產信托業務發展的因素之一。眾所周知，房地產作為資金密集型企業，其項目開發對于資金的需求是巨大的，因此房地產項目融資數額較大。根據上述規定，僅靠房地產信托資金遠遠無法滿足房地產項目的資金需求。可見，在現階段法律環境中，房地產信
托資金還不能成為房地產融資的有效工具，進而也無法在房地產金融體系中處于主導地位。
4．缺乏專業人才運作房地產投資信托基金。房地產基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務顧問、房地產開發及研究及評后審計等方面的專業人才甚至是既懂房地產專業知識，又掌握投資銀行業務和相關法律法規的通才。而現階段國內能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業領域，很難適應大規模房產投資基金的經營運作，所以發展中國房地產投資基金迫切需要更多相關專業人才。
四、發展中國房地產投資信托基金的設想
1．法制環境的建設。由于目前中國尚未出現真正的房地產投資信托基金，另外房地產信托的投資形式也存續時間較短。現階段一方面加強對房地產投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發展的房地產投資信托基金理論依據。另一方面應盡快建立一套規范房地產投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設立、發展、經營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產投資信托基金在成立之初即規范運作，同時隨著其業務的快速發展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產投資信托基金在稅收優惠政策的調整上，可以通過區分收入的不同來源采取不同的征收方法。②
2．中國房地產投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產業基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設立境外中國產業投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據目前的法律已經設立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規避中國有關公司所得稅的相關規定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監督等問題。因此，在現階段成立不動產投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權益和基金運作的發展來看，在未來中國相關法律體系健全后，還是應該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產產投資信托基金進行立法，以規范整個行業，保護投資者的合法權益。(2)封閉型。房地產投資是一種長期投資，房地產投資信托基金更是以長期持有收益性物業取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統工程，不可能每天對其進行估價。以房地產投資為主業的房地產投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。
3．中國房地產投資信托基金的業務范圍。借鑒美國REIT公司的經驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設立境外中國產業投資基金管理辦法》，中國的房地產投資信托基金的業務范圍應作如下限制：(1)以持有、經營、管理收益性物業為主營業務，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業。(2)證券投資凈額不得超過總資產的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權投資凈額不得超過凈資產總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經營管理所擁有的物業，必須委托專業的房地產經營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產投資凈額不得少于總資產的80％。(6)只能向發放住房抵押貸款或商業抵押貸款的銀行或公司購買房地產抵押貸款，不得發放抵押貸款；可以投資房地產抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設機構(SPV)以購買的房地產抵押貸款為基礎發行MBS，這種投資也計入房地產投資額中。
4．中國房地產投資信托基金的設立條件。關于成立一家房地產投資信托基金的標準要求，除了上面提到的在業務范圍上的限制外，在股權結構和規模上要滿足緊下要求：(1)總股本規模不應少于1．5億元人民幣。(2)股東總數在任何存續期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構成中來源于房齡不到3年的房地產銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應設立董事會，并且要有一定比例獨立董事。
篇6
一、DVD壓縮碟現象
早在1999年，我國正版音像制品企業在企業內部，研究運用新制定的MPEG4壓縮技術國際標準，試生產過壓縮碟。然而這項顛覆傳統贏利模式的技術，并沒有為我國音像企業所采用，反而使得我國整個音像行業都處在極度恐慌之中。DVD壓縮碟為何使音像企業如此驚慌？
DVD壓縮碟又稱萬能DVD或HDVD，1999年1月形成國際標準，采用MPEG4壓縮技術。以前只能借助一些播放軟件在電腦上播放，局限了其傳播范圍。從2004年開始，DVD壓縮碟解決了兼容性問題，使得其具有了音像出版物的特征，從專業軟件消費群進入大量普通音像制品消費群。DVD壓縮碟具有容量大、兼容性強、清晰度較好、進入壁壘和生產成本低等特點，一張壓縮碟可以容納10集電視連續劇或8部故事片的內容。所以，這張輕巧的DVD壓縮碟它能夠在短短兩個月內，兵不血刃地讓中國音像業至少10億元的財富化為泡沫。
對于非法使用MPEG4壓縮技術生產盜版音像制品應該嚴厲打擊。但是，如此價廉物美、深受消費者歡迎的新技術，為什么沒有被為正版音像企業采用，卻被盜版光碟生產企業發現、生產和收獲價值了呢？本文擬以此為例，分析企業抑制創新和創新滯后的原因。
二、企業創新滯后的原因
1路徑依賴使企業抑制創新
表面上看是正版出版商為了維護自身利益所采取的對抗行動，實際上它是對新經濟模式或者新游戲規則的拒絕，使得在這場技術創新的市場較量中全面敗北。目前音像業的游戲規則是：發行商靠發行碟片的數量收回其購買音像發行權的投資，批銷商靠每張碟片的批零價差計算利潤，出租商亦是如此。當MPEG4壓縮技術1999年成為國際標準時，我國正版音像制品企業就已經掌握了這項技術，并在企業內部試生產過壓縮碟。但在現行游戲規則條件下，采用壓縮技術，勢必會使整個音像制品碟片數量減少和行業利潤大幅度降低，也就是說，該技術會顛覆傳統的贏利模式。所以，即使在“音像SARS”面前，誰也不愿意主動去改變游戲規則。他們都無一例外地表示，不參與DVD壓縮碟的生產，能想到的辦法也只有要求政府有關部門全力打擊盜版和呼吁公眾支持正版。
實際上，包括音像企業在內的我國許多企業都普遍存在著技術和市場創新的“路徑依賴”問題。即當一項技術創新從發明到應用，直到技術成熟后，報酬遞增現象出現，從而形成自我強化力量，促使應用現有技術獲得好處的參與者排斥新技術，依賴舊技術。正版企業對傳統盈利模式的投資和經營所產生的既得利益，會牢牢“鎖定”技術經濟模式創新的選擇路徑和步伐。而作為技術和市場創新的新進入者比市場壟斷者有更多的創新激情，成功的技術和市場創新使新進入者成為壟斷者。成功的技術創新也使壟斷者保持新的壟斷，因此原市場壟斷者從創新中獲得的收益比潛在進入者少。通過技術和市場等創新，新進入者可替代壟斷者，但壟斷者只能代替自己，所以這些已經成為壟斷者的企業都不愿通過創新打破游戲規則。
2缺乏創新精神是創新滯后的根本原因
企業家不僅需要具有創新精神，而且需要市場潛在盈利機會的敏感，在一些傳統市場領域，可能對市場潛在機會的敏感應該高于一般意義上的創新。如果說創新是將一種從未有過的生產要素和生產條件的“新組合”引入生產過程中，而對市場潛在盈利機會的敏感，就是對技術、原料、工藝和商業組織的盈利性應用，否則任何“高科技”都不能轉化為所謂的“產業”。
從正版企業知道并在企業內部曾試生產過壓縮碟這一點上來看，目前包括音像企業在內的許多企業家們，缺乏企業家特質，不僅沒有形成崇尚創新的價值觀和創新精神文化環境，也沒有形成“以創新驅動增長”的新模式。
由于創新不僅存在著很大的風險，新技術在產業化的過程中還存在諸多暗礁，企業家們總結發現“領先半步是先進，領先一步是先烈”，所以多采取跟隨或模仿戰略。當面臨市場環境的劇烈變化時，他們能想到的只有求助于有關部門全力支持和呼吁公眾支持正版，而不是通過技術、市場和渠道等創新和開拓贏得競爭。然而先進的顛覆性技術是誰也阻擋不了的，它不僅顛覆了現有行業的既得利益，也必將最終導致音像制品行業制定新的游戲規則。
在人類社會的發展過程中，從來就是推出新技術，新技術淘汰舊技術的過程。而這個過程從來都是痛苦的。舊技術的擁有者因為已經獲得市場優勢，成為這種技術的既得利益者，會竭力反對新技術拒絕推廣新技術，而新技術的擁有者則會補充以至淘汰舊技術，分享甚至取代原來技術擁有者的市場優勢，這是市場競爭殘酷性的體現。這一過程盡管無情，卻保證了整個社會技術的不斷進步，給消費者提供了越來越實惠的產品。
三、我國企業走出創新滯后困境的途徑
1爭做市場的領先者
20世紀的中國多數家電業走過的是一條“比著葫蘆畫瓢”的模仿和跟隨的道路。就連松下幸之助在創業之初也給自己定下了“只仿造、不發明”的章程。如果說在傳統經濟形態下，企業的模仿和跟隨戰略還具有一定的效力的話，在摩爾定律發揮作用的十倍速時代，使得其市場地位、產品地位與被模仿者之間產生了清晰的差距，而當你拿著模仿的東西去和別人在同一個舞臺競技時，贏的機率將是很小的。
2明確創新變革的永恒主題
洛克希德馬丁公司董事長諾曼奧古斯丁說：世界上只有兩類企業，一種在不斷變化，另一種被淘汰出局。我國企業如果不加快速度變革和創新，必然被突然變化的大環境所吞噬，企業為了永續經營，必須變革。電子巨頭索尼的掌門人出井伸之把互聯網和寬頻稱之為劃破制造業天空，是導致“恐龍滅絕”的兩顆隕石。例如：網絡點到點的傳播方式，顛覆了許多傳統實體企業關于渠道和財務體系建設的陳舊觀念。從客戶解單、技術研發、生產制造、物流體系、結算體系完全是按點到點的方式建立起一種全新的商業模式。事實上，越來越多的信息技術進入人們生活，實際上給傳統傳媒產品帶來了一個新市場，音像企業必須跟上數字時代的步伐。
3樹立創新變革的理念
德魯克說過：“當前社會不是一場技術、也不是一場軟件、更不是一場速度的革命，而是一場觀念的革命。所以說，真正的競爭對手是無形的，這些‘對手’在我們思想和靈魂的深處。”對于企業來說，決策者意識到市場發生了變化，卻“不愿變化更新”是他們最大的競爭對手。在激烈的市場競爭中，一切失敗，歸根到底是理念和思想方法的失敗。如果我們能夠在理念和思維方式這個根本上解決問題，則無論競爭對手多么強大，最終一定能夠戰勝它。實際上，在大變革的時代，真正的競爭優勢就是：必須以變革應對變革，惟一持久的競爭優勢來自比競爭優勢更快的變革，否則只有死掉，成功就是這個概念，今天做成功了馬上拋棄它，重新開始，一定要重新開始。建立新的產業游戲規則
企業競爭使用的四種成功方法包括：建立優勢層、松動的磚頭、合作和改變規則。改變規則就是拒絕遵從行業領導者制定的“游戲規則”，建立新的游戲規則。依靠改變游戲規則在競爭中崛起的例子比比皆是，例如瑞典的宜家公司、諾基亞公司和美國西南航空公司等一批成功的公司就是拒絕遵從傳統的游戲規則，建立新的競爭游戲規則，從而取得競爭的勝利。
現在競爭的速度和程度都已經遠遠超過了以往任何時候。競爭變得越迅速，競爭者所擁有的優勢也越短暫。管理大師蓋瑞漢默在《領導革命》一書中說道，21世紀是一個革命的不連續的世紀，因此，任何一個競爭規則都將無法被長期“占有”。它只會被打破，然后不斷被新的游戲規則所取代，每一次被打破的過程，就是一次革命的過程。企業任何引以為傲的競爭優勢，都可能轉瞬即失。按常理企業成功之后產生一定的惰性，惰性其實是很自然的現象，將過去的“優勢”發揚光大更是順理成章，可是偏偏繁榮之中孕育著毀滅的因子，稍不留心，游戲規則就會被更改了，企業轉眼又要去面對“死亡的幽谷”。
DVD壓縮碟的出現，有可能促使音像企業建立市場潛在盈利機會的敏感和創新精神，打破原來僵化的體制，創建新的市場贏利模式，將技術創新開發、市場創新和渠道創新放在更為重要的地位上。正版音像出版企業如果能夠盯緊市場和技術演化的蛛絲馬跡，把握住未來的走向，打破前面的成功模式，重新調整策略，盡快實現新壓縮技術的產業化，甚至重新架構組織和企業贏利模式，贏回失去的市場其實并不是什么難事。
4全面考量競爭對手
如果問一家我們的企業家：“對于你來說，最具威脅的競爭對手是誰?”他一定會毫不猶豫地回答出一連串自己的競爭對手企業的名字，市場經理們常常為強大的同行而擔憂，他們認為這些同行中的佼佼者，是阻礙自身發展壯大最主要的“敵人”。
根據波特的競爭理論，在每個行業中，競爭不止是在原有競爭對手中進行，而是存在著五種基本的競爭力量：潛在的行業新進入者、替代品的競爭、買方討價還價的能力、供應商討價還價的能力以及現有競爭者之間的競爭。潛在的行業新進入者是行業競爭的一種重要力量，這些新進入者大都擁有新的生產能力和某些必需的資源，期待能建立有利的市場地位，所以是最重要的競爭力量之一。最終才是現有競爭者之間的競爭。這五種基本競爭力量的狀況及綜合強度，決定著行業的競爭激烈程度，從而決定著行業中最終的獲利潛力以及資本向本行業的流向程度，這一切最終決定著企業保持高收益的能力。
參考文獻：
1.黃勇.DVD壓縮碟吞噬五成正版市場[N].經濟參考報，2004
篇7
委托單位：×檢察院
委托時間：×年×月×日
鑒定要求： 對×年×月至×月A某某涉嫌貪污×萬元短期委貸資金及其去向的財務事實進行司法鑒定。
送檢材料： 委托方提供的甲公司賬冊、憑證和法院的法律文書等。
一、概況
×年×月至×月，A某某在擔任乙公司負責人期間（見附件一／1），以乙公司的名義，與丙公司、丁公司、戊公司、庚公司簽訂委托貸款協議書，將上述單位的×萬元資金，轉入甲公司和辛公司。已追回×萬元，未追回×萬元。
二、檢驗
（一）關于甲公司的基本情況
甲公司系×年×月成立的外商獨資企業，注冊資本：×萬美元。董事長和法人代表均為A某某，副董事長和總經理為B某某。經營范圍：生產和銷售×產品等。×年×月，因注冊資金未到位，甲公司被當地工商局注銷。甲公司存續期間，未開展過正常經營業務，只查到大額借貸資金進出，財務上也無完整的賬冊，只查見一部分應收、應付往來賬戶（見附件一／2-6）。
（二）關于A某某動用×萬元資金的情況
1.關于丙公司委托貸款×萬元的情況
×年×月×日，丙公司與乙公司簽訂協議，甲方將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業，委托期限為×個月，按月息×%計息；乙公司對丙公司委托的資金負全部責任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付手續費，為本金的3%，在委托資金到賬后，當場以支票或匯票方式付清（見附件二／1）。
×年×月×日，丙公司開出×銀行的#×轉賬支票×萬元，交給乙公司。經乙公司背書后，轉入甲公司。甲公司收到該×萬元后，主要用于付給丙公司利息×萬元、壬公司貨款×萬元、癸公司貨款×萬元、子公司利息×萬元、丑公司×萬元，歸還辛公司借款×萬元，合計×萬元（見附件二／2-17）。
因甲公司未歸還丙公司借出的×萬元，丙公司向法院提訟。其后，根據×法院判決和×法院民事調解，由乙公司返還給丙公司本金×萬元、利息×萬元。×年×月×日，乙公司正式賠付丙公司×萬元（見附件二／18-25）。
2.關于丁公司委托貸款×萬元的情況
×年×月×日，丁公司與乙公司簽訂協議，丁公司將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業，委托期限為×個月，按月息×%計息；乙公司對丁公司委托的資金負全部責任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付手續費，為本金的×%，在委托資金到賬后，當場以支票或匯票方式付清（見附件三／1）。
×年×月×日，丁公司開出×銀行的#×轉賬支票×萬元，交給乙公司。經乙公司背書后，轉入甲公司。甲公司收到后，通過寅公司歸還×年×月×日甲公司向子公司的借款×萬元，歸還甲公司向卯公司的借款×萬元。
上述×年×月×日甲公司向卯公司借入的×萬元，用于付給辰公司貨款×萬元，付給午公司×萬元，與其他資金一起付給未公司×萬元（見附件三／2-20）。
因甲公司未歸還丁公司借出的×萬元，丁公司向法院提訟。其后，根據×法院案外調解協議，由乙公司返還給丁公司×萬元、利息×萬元。×年×月×日，乙公司正式賠付丁公司×萬元（見附件三／21-22）。
3.關于戊公司和庚公司委托貸款×萬元的情況
（1）關于戊公司委托貸款×萬元的情況
×年×月×日，戊公司與乙公司簽訂協議，戊公司將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業，委托期限為×個月，按月息×%計息；乙公司對戊公司委托的資金負全部責任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付手續費，為本金的×%，在委托資金到賬后，當場以支票或匯票方式付清（見附件四／1）。
×年×月×日，丙公司開出×銀行的#×轉賬支票×萬元，付給戊公司。戊公司背書后，交給A某某。A某某將該支票直接付給辛公司。×年×月×日，甲公司記入“其他應付款――戊公司”賬戶×萬元（見附件四，2-4）。
案發后，戊公司借出的×萬元，已通過×個單位簽訂轉賬協議書追回，由申公司歸還酉公司。
（2）關于庚公司委托貸款×萬元的情況
×年×月×日，庚公司與乙公司簽訂協議書，庚公司將×萬元委托乙公司貸給乙公司選定的企業，委托期限為×個月，按月息×%計息：乙公司對庚公司委托的資金負全部責任，到期保證歸還全部本金，并一次性支付委托手續費，為本金的×%，在委托資金到賬后，當場以支票或匯票方式付清（見附件五／1）。
×年×月×日，丙公司開出×銀行的#×轉賬支票×萬元，付給庚公司。×月×日，庚公司開出×銀行的#×現金支票×萬元。兩張支票，合計×萬元，由庚公司交給A某某。A某某將其直接付給辛公司。×年×月×日，甲公司記入“其他應付款――庚公司”賬戶×萬元（見附件五／2-6）。
庚公司借出的×萬元，根據×法院判決和×法院判決，扣除已付給庚公司利息×萬元、戊公司利息×萬元、丁公司利息×萬元，合計×萬元，由乙公司歸還庚×萬元。×年×月×日，乙公司正式賠付庚公司×萬元（見附件五／23-25）。
（3）辛公司收到×萬元的去向情況
辛公司收到以上×萬元后，主要用于付給庚公司利息×萬元、戊公司利息×萬元、丁公司利息×萬元，其余×萬元，作為甲公司歸還×年×月×日向辛公司借款×萬元的本息。
上述×年×月×日甲公司向辛公司借入的×萬元（×萬元+×萬元），A某某將其直接解入戌公司。根據戌公司的×年×月×日《轉賬通知》稱，戌公司收到的上述×萬元，是收回×年×月×日戌公司經乙公司轉貸給辛公司的借款（見附件五／7-22）。
三、論證
一、檢材由委托方依法收集并提供，因而是合法、真實、有效的。
二、對上述有關財務事實的檢驗，符合公允的證據規則。
三、根據《中華人民共和國商業銀行法》第五十二條規定：商業銀行的工作人員應遵守法律、行政法規和其他各項業務管理的規定，不得有下列行為：利用職務上的便利，貪污、挪用、侵占本行或者客戶的資金（見附件九／1）。A某某將客戶交給銀行的委托貸款通過自己經營的公司貸給客戶，在自己經營的公司無力償還的情況下，又由銀行賠付，改變了客戶委托貸款的所有權，其行為明顯觸犯了法律。
四、鑒定結論
×年×月至×月，A某某以乙公司的名義，與丙公司、丁公司、戊公司、庚公司簽訂委托貸款協議書，將上述單位交給乙公司的×萬元委托貸款，納入其個人控制之下。其中：轉入A某某任董事長和法人代表的甲公司的賬戶×萬元；以甲公司的名義付給辛公司×萬元。案發后，已追回×萬元，未追回×萬元。因法院的調解、裁定、判決，經執行三次賠付（×萬元+×萬元+×萬元），乙公司直接損失×萬元。
落款：鑒定機構及其鑒定專用章
高級司法會計師：
（印章）
司 法 會 計 師：
（印章）
日期：
第二部分文證審查意見
司法會計文證審查意見書
文號
一、基本情況
×年×月×日，本院公訴人某某某提出委托，要求對案件中的司法會計鑒定結論文書進行審查。
×鑒定機構提供的鑒定結論稱，×年×月至×月，A某某以乙公司的名義，與丙公司、丁公司、戊公司、庚公司簽訂委托貸款協議書，將上述單位交給乙公司的×萬元委托貸款，納入其個人控制之下。其中：轉入A某某任董事長和法人代表的甲公司的賬戶×萬元；以甲公司的名義付給辛公司×萬元。案發后，已追回×萬元，未追回×萬元。因法院的調解、裁定、判決，經執行三次賠付（×萬元+×萬元+×萬元），乙公司直接損失×萬元。
二、審查情況
首先，值得肯定的是該鑒定未使用言詞材料，檢驗部分的敘事脈絡也較清晰。其次，存在下列問題：
（一）檢驗不充分
第一，檢驗采用的僅是查賬的敘事法，未對檢材特征進行觀察描述。
第二，未從多個角度、利用多份相關的涉案會計資料對資金收付進行檢驗。
第三，未利用各種條件對資金收付的會計記錄進行檢驗。
（二）論證不正確
該鑒定對于檢材來源合法性和檢材真實有效性的論證是缺乏論據的；對于檢驗方法的論證是錯誤的；對于非會計行為合法性的論證是多余的。
（三）結論缺乏部分依據
該案中雖然甲公司會計記錄不全，但乙公司是老企業，必定有規范的會計記錄，這部分會計記錄直接影響到案件的定性。然而，該鑒定未對這一范圍的涉案會計資料進行檢驗，因而結論中“直接損失”一詞缺乏事實依據。
三、審查結論
篇8
一、國庫獨立保管人的信托法理基礎——信托財產獨立保管人
信托是財產所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或處分財產的一種制度。美國信托法權威鮑吉特（Bogert）將信托的定義為：“信托是當事人之間的一種信任關系，一方享有財產所有權，并負有衡平法上的為另一人之利益而管理或處分該項財產的義務。” 一般認為，近代信托法律制度，源于13世紀中期英國的土地“用益”（Use）制度，該制度的核心在于信托財產獨立性、權利主體與利益主體相分離、責任有限性和信托管理連續性等。耶魯大學的John H. Langbein 教授指出，把信托作為規范世代間家族贈與工具早已落伍。現代信托法律理念和制度早已從傳統遺囑管理等民事領域擴展到財產管理、資金融通、投資理財和社會公益等方面，近些年來更成為金融創新的重要理論和制度支撐。因而梅蘭特認為，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英國人在法學領域取得的最偉大、對獨特的成就。”傳統的信托運作模式包括了委托人、受托人與受益人三方當事人，但在現代金融信托業務實踐中，出現了一個新的當事人：信托財產獨立保管人（參見圖1）。
簡單地講，信托財產獨立保管制度是指為確保受益人利益和委托人信托目的的實現，并防止受托人背離信托目的管理處分信托財產，而在證券業務、投資基金業務以及其他金融創新業務中，將受托人的權利和責任加以適當分離，特設專門保管人負責信托財產保管和日常出納業務的一種新型信托運作法律模式。在金融業務實踐中，特設專門保管機構--信托財產獨立保管人通常由商業銀行擔任，并通過其對信托財產賬戶的管理，實現監督受托人、保護受益人的任務。
現代資產管理的第三方獨立保管和監督是普遍的潮流，也是對信托法的創新發展和完善。當前，我國證券投資基金業務、信托公司信托業務、證券公司定向資產管理業務以及商業銀行個人理財業務等均已建立了第三方獨立保管人制度。其中尤以證券投資基金法和集合資金信托管理辦法為典型。《中華人民共和國證券投資基金法》2004年6月1日起施行。）第三章專章規定了“基金托管人”，對其資格、條件和職責做出明確的規定。基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任。基金托管人與基金管理人不得為同一機構，不得相互出資或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金財產等十一項職責，其中包括按照規定監督基金管理人的投資運作。基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（中國銀行業監督管理委員會2007年3月1頒布實行）也規定了信托財產銀行保管制。保管銀行負有安全保管信托財產的義務，同時，負有監督信托財產管理人及信托公司的職責，遇有信托公司違反法律法規和信托合同、保管協議操作時，保管人應當立即以書面形式通知信托公司糾正；當出現重大違法違規或者發生嚴重影響信托財產安全的事件時，保管人應及時報告中國銀行業監督管理委員會等。
二、國庫獨立保管人的制度構建
（一）國庫獨立保管人的法律地位
建構國庫獨立保管人制度，必須以實行委托國庫制度為前提。我國現行的國家金庫制度就屬于委托金庫制，即中國人民銀行依法受托經理國庫。而關于國庫的“經理”與“”之爭，并非是金庫制與存款制的爭執，而是由誰來代表國家委托中央銀行經理國庫的“名分”之爭，也是關于中央銀行如何經理國庫的權力之爭。有鑒于此，無論“經理”與“”之爭的最終結果如何，都不會改變我國實行委托金庫制的基本制度架構，這也為建立國庫獨立保管人制度準備好了制度前提。
建構國庫獨立保管人制度應以中國人民銀行為國庫獨立保管人。也有學者主張可以設立國庫銀行來解決“經理”與“”之爭。本文認為，與其另設國庫銀行，不若明確賦予中國人民銀行國庫獨立保管人法律地位更為便捷、有效和穩妥。中國人民銀行作為國庫獨立保管人參加國庫運作的基本模式如下：（參見圖2）。
在中國人民銀行經理國庫模式下，中央人民政府/國務院作為國有資產所有者可將國庫資金委托財政部具體管理，財政部在行政上隸屬于國務院，同時在財產權利關系上屬于受托人，從而形成公法與信托法上的兩重約束，以確保其正確履行國庫管理的職責。財政部作為國庫資金的受托管理人，享有法律上的支配權，負責國庫資金的收支撥付的指令下達事項。中國人民銀行作為國庫獨立保管人，首先負有安全保管國庫資金的義務，并受理國庫管理人財政部門的收支撥付的指令。但作為獨立保管人，人民銀行并不是被動的執行指令，而是依據法律、法規和預算及項目計劃等對財政部門的撥付指令進行身審查核對。對撥付指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反預算和項目資金計劃的，應當拒絕執行，立即通知財政部門，并及時向國務院或同級人民政府報告。在這里，國庫管理人和保管人向委托人即國務院或同級人民政府負責。
（二）國庫獨立保管人的職責
依據人民銀行的國庫獨立保管人的定位和職能，其職責主要保障國庫資金的安全和正常運行。應當履行的基本職責主要應是：（1）安全保管國庫資金；（2）依法國庫賬戶；（3）保存國庫業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（4）根據財政部門的收支撥付指令，及時辦理；（5）依法監督財政部門的收支撥付等。同時，人民銀行發現財政部門的指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反預算和資金計劃的的，應當拒絕執行，立即財政部門，并及時向國務院或同級人民政府報告。
應當注意的是，現代信托法中已不再將受托人責任僅（Fiduciary Duty）限于信托合同范圍之內，波士頓大學Tamar Frankel教授甚至主張，受托人關系 （Fiduciary Relationship） 是現代資本社會私法關系 （Constitution of Private Power）的憲法。 由此可知受托人責任在英美信托法中的核心地位。一般認為，受托人責任主要包括注意責任（Duty of Care） 和忠實責任 （Duty of Loyalty）兩項。那么，在中國人民銀行擔任國庫獨立保管人時，是否也要承擔上述兩項義務，又該如何承擔上述兩項義務呢？首先，中國人民銀行擔任的國庫獨立保管人派生于受托人，因而自然應當承擔受托人責任，當然包括了注意責任和忠實責任；其次，作為國庫獨立財產保管人的中國人民銀行的注意責任，要求中國人民銀行要正確履行自己作為國庫資金獨立保管人的所有法定責任、遵守有關業務規則，并承擔責任。第三，作為國庫獨立財產保管人的中國人民銀行的忠實責任，則要求其對一切有損國庫資金安全的行為加以監督制止，這也是其作為國庫獨立保管人的監督職責所在。
三、建議
基于上述分析，我們認為《預算法修正案（草案二次審議稿）》中刪去現行《預算法》第四十八條第二款“中央國庫業務由中國人民銀行經理，地方國庫業務依照國務院的有關規定辦理”的規定有欠妥當，同時新增“國庫管理的具體辦法由國務院規定。”一款又顯得模糊。為此我們建議二次審議稿增加一款作為第五款：中國人民銀行依照本法和《中華人民共和國中國人民銀行法》的規定經理國庫。中國人民銀行受國務院委托擔任國庫獨立保管人，負責保管國庫資金收支并履行國庫監督職責。（參見圖1對比）
四、結語
運用現代信托觀念和信托財產獨立保管人的理念，可以幫助我們更好地理解現代市場經濟條件下經理國庫所蘊含的豐富法學理論和制度智慧。預算法修改中涉及的國庫運作與監督實際上涉及三個層面的制度設計選擇與相應的社會影響：第一，財政收支技術層面，主要涉及國庫在財政資金收支中的效率與準確性；第二，行政權力或者行政權力資源配置，主要涉及包括財政部門和各級中央銀行機構之間的行政權力分配和沖突；第三，國庫運作監督權力與社會正義判斷。從表面上看，無論是由中國人民銀行還是財政部負責國庫運作都是在行政體系內部進行的一種職責劃分，但從行政隸屬關系而言，同級政府部門之間業務上的隸屬必將強化或者削弱其中個別部門的行政權力或者資源影響力，也會為將來埋下行政效率低下甚至權力尋租的機會。引入現代信托的獨立第三人保管制度，中國人民銀行作為國庫資金的獨立保管人，履行國庫收支撥付的監督職責，加強過程監督，與人大監督和審計監督相配合，有利于形成科學嚴謹的國庫運作制度。
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篇10
信托合同必須借助于一定形式才能訂立與存在。《美國信托法重述》對信托合同形式 采用所持態度是：以不要式為原則，要式為例外。此點由這部法律文件的下述規定所體 現：第24條第1款規定：“設立信托的意思表示可以書面形式、口頭形式或者行為形式 為之，法律另有規定的除外”。第39條規定：“信托的設立，雖無書面形式也屬有效； 但法律另有規定者，不在此限”。這兩條均適用于信托合同。《日本信托法》對信托合 同形式采用未作出規定，這表明該法允許當事人在訂立信托合同時自行選擇書面形式、 口頭形式或其他形式以作為其形式；但該法卻并未明令禁止其他法律就導致某一特殊類 型之信托設立的信托合同作出其必須采用書面形式的規定；不僅如此，它的第3條第1款 還實際規定以依法應當辦理登記或注冊的財產為信托財產設立信托應當辦理登記或注冊 ，這實際上也就等于是規定導致以這些財產為信托財產的信托設立的信托合同必須采取 作為特殊書面形式的登記形式或注冊形式。可見《日本信托法》對信托合同形式采用所 持態度與《美國信托法重述》實際相同。
《中國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則：該 法第8條第1、2款規定：“設立信托，應當采取書面形式”。“書面形式包括信托合同 、遺囑或者法律、行政法規定的其他書面文件等”。
將絕對要式原則確立為合同在形式采用上所應當遵循的原則曾經是我國合同法的一個 傳統：1981年《中華人民共和國經濟合同法》第3條規定：“經濟合同，除即時清結者 外，應當采用書面形式。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第7條規定：“ 當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立”。1987年《中華人民共 和國技術合同法》第9條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式”。《中 國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則，顯然是出 于遵循這一傳統。盡管1999年《中華人民共和國合同法》已經放棄了這一傳統；此點可 由下述該法第10條的規定體現：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式 。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式 的，應當采用書面形式”。盡管為這一傳統要求當事人訂立合同時所必須采用的書面形 式運用起來顯得繁瑣而并不簡便易行；然而，以書面形式記載合同條款卻畢竟具有能夠 查閱且一旦發生糾紛則易于證明合同存在以及其中規定的權利義務的內容的明顯優點， 正是這一優點致使書面合同與口頭合同或者以其他形式訂立的合同相比較，顯得更加安 全可靠。而信托合同依其性質屬于附有存續期間的合同且其存續期間還往往較長；顯然 ，只有書面形式宜于成為這種合同的形式，以不能查閱且一旦發生糾紛則難以證明合同 存在及其內容為缺點的口頭形式或其他形式卻不宜成為這種合同的形式。可見雖然不能 夠僅據此便得出該法關于信托合同形式采用的規定要優于外國信托法的相應規定的結論 ，但這一規定的確屬于一項謹慎的立法安排。
創造性規定之十：禁止設立索債信托
索債信托是指委托人以使受托人代替自己向其債務人要求清償債務為目的設立的信托 。索債信托一般這樣產生：委托人為某項債權的享有者且該債權需要由其債務人通過給 付財產來清償，但該委托人卻不直接向該債務人要求清償，而是通過信托行為將該項債 權轉移給受托人，且在該行為中規定由該受托人以自己名義向該債務人主張該項債權以 要求后者清償，并將由此從后者處取得的財產交付給該委托人或者由其指定的人。《美 國信托法重述》與《日本信托法》均既未明文規定禁止設立索債信托也并未明文規定索 債信托無效，這表明它們對委托人設立索債信托均持允許態度。
《中國信托法》對委托人設立索債信托持禁止態度：該法第11條第4項規定：專以討債 為目的設立的信托無效。
《美國信托法重述》禁止設立八種信托：(1)目的違反法律的信托，(2)約因違反法律 的信托，(3)內容違反法律的信托，(4)對其條款的履行將致使其受托人實施犯罪行為或 侵權行為的信托，(5)對其條款的履行違反公序良俗的信托，(6)目的為欺詐債權人的信 托，(7)其條款存在履行不能的信托，(8)其條款不具備確定性的信托；此點由這部法律 文件第60—65條將這八種信托列舉為無效信托所體現；可見它在規定禁止設立的信托時 所遵循的是具備違法性與欠缺可履行性這兩項標準(因其條款存在履行不能的信托與其 條款不具備確定性的信托均屬欠缺可履行性的信托——筆者注)，并認為任何信托只要 符合其中一項標準便應當禁止設立。《日本信托法》禁止設立兩種信托：(1)脫法信托 ，(2)訴訟信托；此點由該法第10、11條關于“依法令不得享有某項財產權的人不得作 為信托受益人享受等于有該項財產權時的利益”與“信托的實行不得以實施訴訟行為為 主要目的”的規定所體現；可見它在規定禁止設立的信托時所遵循的僅是具備違法性這 一標準。《中國信托法》除禁止設立索債信托外還禁止設立以下信托：(1)目的違反法 律的信托，(2)以非法財產或者法律規定不得設立信托的財產為信托財產的信托，(3)損 害社會公共利益的信托，(4)訴訟信托，(5)信托財產不能確定的信托，(6)受益人或受 益人范圍不能確定的信托，(7)具有其他為法律不允許存在的情形的信托；此點由該法 第11條將這些信托與索債信托一并列舉為無效信托所體現。稍加對此便可以發現，《中 國信托法》在規定其他各種禁止設立的信托時所遵循的標準均與《美國信托法重述》相 同(因“信托財產不能確定的信托”與“受益人或受益人范圍不能確定的信托”實際上 也就是“規定信托財產的條款不具備確定性的信托”與“規定受益人或受益人范圍的條 款不具備確定性的信托”，故它們均屬于“其條款不具備確定的信托”的范圍——筆者 注)，在此點上僅索債信托例外。由于該法關于禁止設立索債信托的規定同樣適用于既 不具備違法性也不欠缺可履行性的索債信托，可見這一規定所具有的創造性質已經不僅 限于較外國信托法增加了一項禁止設立的信托，而是還在于突破了為后者在規定禁止設 立的信托時所遵循的標準。然而，該法禁止設立索債信托，這卻值得批評。因為索債信 托對其受托人而言實際上僅意味著“受人之托，代人討債”，從運作結果角度看它與以 索債為內容的委托并無實質區別；我國法律一向不禁止以索債為內容的委托， 一向允許包括律師在內的任何完全民事行為能力人作為人代替債權人向債務人行使 債權，甚至還允許設立具有法人資格的專以債權人索債為經營范圍的討債公司；既 然如此，便理應允許設立索債信托。
創造性規定之十一：規定在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托 人的情形下原則上由受益人另行選任受托人
在社會生活中有時會出現這樣的情況：委托人通過遺囑設立信托并在該遺囑中指定某 人擔任受托人，但在其死亡時被其指定的人卻拒絕擔任受托人或者已經沒有能力擔任受 托人。在這種情形下，要使該項信托得以存續與運作，需要另行選任受托人。對于在這 種情形下由何人來另行選任受托人，《美國信托法重述》并未作出專門規定。但這部法 律文件的第102條第1款規定：“受托人未以言詞或者行為承諾信托者，可以拒絕擔任受 托人”。第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受托人或共同受托人 中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由適當的法院選任；( 2)由信托條款授予選任權的人選任”。這兩條適用于前述情形。依此兩條的精神，在設 立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下該項信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院選任，或者由該遺囑有關條款授予選任權的人選任。《日 本信托法》則實際規定在這種情形下原則上由法院選任受托人：其第49條第1款規定： “受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任新受托人”。此款中的“利害關系 人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害關系人請求選任新受托人”實屬同 一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行為另有規定情形”。
《中國信托法》在確認在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人 的情形下該信托仍然成立的基礎上專門規定在此種情形下原則上由受益人另行選任受托 人：該法第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的 人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力 人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定 的，從其規定”。
依《美國信托法重述》與《日本信托法》可以由法院選任受托人而依《中國信托法》 原則上只能由受益人選任受托人，這便是兩者關于在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任 或者沒有能力擔任受托人的情形下由何人來另行選任受托人的規定的差異。由法院選任 受托人意味著法院對作為私法關系的信托關系的介入和干預；在美國一向存在法院介入 和干預私法關系的傳統，《美國信托法重述》規定在前述情形下可以由法院選任受托人 實屬對這一傳統的遵循；《日本信托法》作如此規定則是出于對美國信托法的仿效；由 于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》不可能規定在前述情形下可以由法院選 任受托人，考慮到此時設立信托的委托人已經死亡，受益人為信托的僅存的當事人，從 而該法只能規定在這種情形下原則上由受益人選任受托人。然而，在設立信托的遺囑指 定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下由法院選任受托人，無論這一選任就 法院而言是依職權主動為之還是應受益人的請求為之，均意味著司法程序為受托人產生 的必經程序；這便致使受托人的產生不僅在程序上顯得繁瑣復雜，在時間還必將曠日持 久，從而不利于信托的運作。而在此情形下由受益人選任受托人，則受托人的產生不僅 在程序上顯得簡單，在時間上也會顯得及時而不致拖延，從而有利于信托的運作；況且 信托畢竟是由委托人出于使受益人獲得信托利益之目的設立，且在信托存續期間因受托 人執行信托所生信托利益還歸屬于受益人；這就決定了受托人的產生理應符合受益人的 意志，而此點只有在受托人系因受益人選任而產生的情形下才能實現，如果在其系因法 院選任而產生的情形下則難以實現。可見《中國信托法》關于在設立信托的遺囑指定的 人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下原則上由受益人另行選任受托人的規定， 在合理性程度上要明顯地高于《美國信托法重述》與《日本信托法》關于在此情形下由 法院另行選任受托人的規定。
創造性規定之十二：規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托 財產在性質上成為該人的遺產或清算財產
自益信托是指委托人出于使自己獲得信托利益之目的設立的信托，其特點是由委托人 自任受益人。如果設立自益信托的委托人僅為一人，則該人既是單獨委托人又是單獨受 益人。在自益信托存續期間，有時會出現單獨委托人即單獨受益人人格喪失即作為該人 的自然人死亡或者法人終止的情形。至于單獨委托人即單獨受益人的人格喪失對自益信 托的信托財產的性質有無影響，《美國信托法重述》與《日本信托法》對此均未作出明 確規定；即在它們看來，在自益信托存續期間，即便出現了這種人格喪失，這種信托的 信托財產在性質上仍然屬于信托財產。
《中國信托法》規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產 在性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止 ，信托財產作為其遺產或者清算財產”。
依《美國信托法》第2條與第17條第2款的精神在信托存續期間信托財產所有權由受托 人享有，且此點亦為《日本信托法》第1條所實際確認；正是在這一確認前提下這兩部 外國法律文件才會認為在自益信托存續期間即便單獨委托人即單獨受益人的人格喪失這 種信托的信托財產在性質上仍然屬于信托財產。《中國信托法》第2條與第7條第1款確 認在信托存續期間信托財產所有權由委托人享有；正是在這一確認基礎上該法便不得不 規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該 人的遺產或清算財產。盡管如此，但《美國信托法重述》第142條規定：“受益人死亡 的，其信托受益權按照關于相同性質的法定受益權繼承與分配的規則轉移”。依此條的 精神，在自益信托存續期間，作為其單獨委托人即單獨受益人的自然人一旦死亡，該信 托并不因此而終止，此時由該人生前享有的信托受益權由其繼承人繼承并享有，該繼承 人由此成為該信托的新受益人。在美國，自益信托均屬附有期間的信托。《美國信托法 重述》第334條規定：信托因期間屆滿而終止。第345條規定：信托終止時以受益人為信 托財產權利歸屬人。依此兩條的精神，在其繼承人因繼承死亡的單獨委托人即單獨受益 人的信托受益權而成為自益信托的新受益人后，該信托的期間一旦屆滿，其便可以權利 歸屬人身份取得信托財產。《日本信托法》并未規定受益人死亡將導致其信托受益權由 其繼承人繼承。但該法第56條規定：信托將因信托目的不能實現而終止。第62條規定： 信托終止時原則上以委托人或其繼承人為信托財產權利歸屬人。信托目的即委托人設立 信托時所具有的目的；其單獨委托人即單獨受益人死亡就自益信托而言顯然將導致其目 的不能實現。可見依這兩條的精神，在自益信托存續期間，只要其單獨委托人即單獨受 益人一旦死亡，其繼承人同樣可以權利歸屬人身份取得信托財產。而在《中國信托法》 第15條中卻顯然包含著“如果其單獨委托人即單獨受益人死亡則自益信托終止其信托財 產作為該人遺產由其繼承人取得”這樣一項內容。以上所述表明，就其單獨委托人即單 獨受益人死亡的自益信托的信托財產歸屬而言，無論是適用《美國信托法重述》、《日 本信托法》還是適用《中國信托法》，其結果基本上是相同的。至于在作為法人的單獨 委托人即單獨受益人終止情形下自益信托的信托財產如何歸屬，《美國信托法重述》與 《日本信托法》均并未作出規定。據此有理由認為，《中國信托法》關于單獨委托人即 單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該人的遺產或清算財 產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用于作為法人的該人終止從 而在內容上較外國法要顯得全面，但其所具有的創造性質在很大程度上僅僅體現在對法 律規則的表述方面，而這并無實質意義。
創造性規定之十三：規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益 權在性質上變成為該人的遺產或清算財產
有這樣一種信托：其存在共同受益人即兩個以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在這種信托存續期間，有時會出現作為共同受益人之一的委托人人格喪失的情形。對 于與這一人格喪失有關的該委托人即受益人的信托受益權轉移，《美國信托法重述》并 未作出專門規定；但對于作為這一人格喪失的一種的作為共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由產生的信托受益權轉移，在美國適用信托法關于由個別受益人死亡導致信 托受益權轉移的一般規則。《美國信托法重述》第143條第2款將此項一般規則規定為： 如果信托系以二人以上為受益人且信托財產在全體受益人死亡后應當歸屬于其他人，除 委托人另有規定外，受益人中一人死亡，其信托受益權轉歸尚生存的其他受益人享有， 直到這些受益人全部死亡為止。依此規則，前述作為共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存續期間一旦死亡，其信托受益權在原則上自然應當轉歸其他受益人享有。對于 與前述人格喪失有關的作為共同受益人之一的委托人的信托受益權轉移，《日本信托法 》也并未作出專門規定；不僅如此，關于由個別受益人死亡導致信托受益權轉移的一般 規則在該法中亦并不存在。
《中國信托法》規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權在 性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，……委托人不是唯一受益人的，信托 存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產”。
《中國信托法》關于作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權變 成為該人的遺產或清算財產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用 于作為法人的該人終止而在內容上較《美國信托法重述》中的相應規則要顯得全面。不 僅如此，依此規定的精神，作為共同受益人之一的委托人的自然人在信托存續期間一旦 死亡，其信托受益權原則上應當由其繼承人繼承并享有，而不應當轉歸其他受益人享有 ；正是此點，成為此規定與《美國信托法重述》中的相應規則的區別之所在。由于信托 受益權在性質上屬于財產權具體說來屬于金錢債權，且因法律并未硬性規定從而在享有 這一權利的委托人與其他受益人之間并不一定存在近親屬關系；而在兩者在事實上不存 在近親屬關系情形下，在該委托人死亡時，使這一權利轉歸作為近親屬的其繼承人享有 ，同使這一權利轉歸與該人無近親屬關系的其他受益人享有相比較，顯然前者因符合關 于原則上由近親屬承受死者生前享有的財產權利這一法律傳統從而顯得更為合理；可見 《中國信托法》的前述規定要優于《美國信托法重述》中的相應規則。
創造性規定之十四：授予委托人不當行為撤銷權并實際確立起善意取得規則來解決在 有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題
篇11
藝術品投資信托是通過信托原理，實行集合投資制度，通過向投資者發行受益憑證，將分散的資金集中起來，①在受托人的管理經營下，通過藝術品投資組合，使投資者能夠獲得藝術品價值增長的收益。與一般的信托產品相比，藝術品投資信托主要有以下幾方面的特點：
首先，藝術品作為商品來說，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特點，而且有著很深奧的學問。藝術品在鑒定、估值、保險等方面都較為特殊。
其次，藝術品信托的期限較長、資金回報率較高。由于藝術品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投資的藝術品價格增長往往需要一定的期限才能達到目標水平，因此，藝術品信托的期限一般較長。
最后，與房地產、證券等領域的信托產品相比較，藝術品投資市場的波動周期與國民經濟的周期之間沒有必然的關系。藝術品投資市場是交易分散、信息分散、交易地點分散的市場，市場的信息集中度明顯低于證券市場。
二、藝術品投資信托的現狀及前景
（一）藝術品投資信托的現狀
近年來，隨著我國經濟實力的不斷增長和國民財富的積累，同時伴隨著金融資本和機構投資者的進入，我國的藝術品市場呈現出快速發展的態勢。據用益信托的數據，2011年藝術品信托發行數量為45款，比2010年增加35款，增長幅度達到350%。2011年藝術品信托發行規模為55億元，而2010年發行規模僅為7.5億元，同比增長633%。②國內藝術基金2011年經歷了井噴式的擴張。2012年，中國藝術品信托市場繼2011年后持續成長。2012年第一季度，藝術品信托市場延續火爆行情。同時，藝術品信托的標的也不再單一化，以犀角、象牙、玉器及壽山石等為標的的創新產品頻頻現身市場。③從平均收益率來看，總體而言，2012年上半年藝術品信托產品的平均收益率為10.47%，較2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955個百分點，藝術品信托發行持續火熱。
（二）藝術品投資信托的前景
隨著中國藝術品市場整合能力增強，北京藝術品中心市場的地緣優勢進一步增強，藝術品投資大有可為。
首先，經濟實力對比及國際形勢變化是驅動文化熱點轉移的第一要素。高端藝術品市場自有以來一直為歐美文化和買家所壟斷，直到近年來才出現中國藝術品的身影，而且上升勢頭極快，發展趨勢也非常符合西方社會對中國文化的認識，從滯后的當代印象開始，往本土的主流審美延伸。
其次，藝術品投資"經典化"趨勢延續，高端藝術品需求仍將呈上升趨勢。由于市場參與者普遍的謹慎態度，全球藝術品市場的行情方向仍會聚焦于經典藝術的范圍。
再次，在中國政府抗通脹政策和調控房地產、資本市場的背景下，資金將繼續從股市和房地產流向藝術品市場。藝術品具有很強的保值與增值功能，已成為理想的長期投資工具。
最后，藝術品市場的交易主體和交易方式也將呈現出多樣化的發展態勢，同時，藝術品市場的機構化趨勢仍會進一步發展，將使藝術品投資市場的資金規模化優勢更加明顯，在拓展藝術品市場規模的同時，令藝術品市場的投資屬性更加鮮明。
三、藝術品投資信托的法律結構
總體來看，目前我國藝術品信托仍以債權融資方式為主，即信托公司通過發行藝術品集合資金信托計劃，為藝術品藏家或機構提供融資服務。限于種種原因，目前我國并未出臺專門針對藝術品投資方面的相關法規，只是在2001年頒發的《信托法》第二條中對信托有一個總的概括，即"本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為"。 本文將結合我國《信托法》分析藝術品投資信托的當事人。
信托當事人是指參與信托法律關系，享有權利并承擔義務的人，包括委托人、受托人和受益人。在藝術品投資信托中，委托人將自己的財產轉移或委托給受托人，受托人接受委托人的委托，為受益人的利益或特定信托目的將信托財產投資于藝術品市場，受益人享有信托利益。三者之間建立起了藝術品信托法律關系。這種關系圍繞藝術品投資信托財產的管理和藝術品投資信托利益分配而展開。
（一）委托人
委托人是指信托財產的原所有權人，在其將財產轉移或委托給受托人之后，藝術品投資信托法律關系才建立起來。因此，信托財產的交付是藝術品投資信托設立的基礎，是形成藝術品投資信托法律關系的核心。一般來說，委托人通過意思表示首先發起設立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托關系的設立人；他將自己所有的財產委托給受托人；其次，委托人必須對信托財產擁有所有權或處分權；第三，委托人有權在信托合同中，按照自己的意志設定信托目的。④
根據我國《信托法》，委托人的主要義務是根據信托文件的規定交付信托財產，向受托人支付報酬、對受托人在管理或處分信托財產的正常支出提供補償等；其主要權利包括：對信托事務的知情權、對受托人不當行為的撤銷權、對受托人的解任權、新受托人的選任權、變更受益人以及解除信托等權利。
（二）受托人
在藝術品信托中，受托人是具體從事對信托財產控制、管理、經營的主體，其處于控制、管理和處分信托財產的核心地位。在我國，藝術品投資信托的受托人是信托公司。我國《信托公司管理辦法》第七條，對信托公司的設立條件有著嚴格的規定，包括對其章程、股東、注冊資本、從業人員、管理制度以及經營場所等都有具體的要求。
受托人的義務主要包括：根據法律和信托文件的規定處理信托事務，向受益人支付信托利益以及忠實勤勉、信息披露、分別管理、親自管理等義務。藝術品信托中，受托人應依照信托目的進行管理。不論是發放貸款并以藝術品作為抵質押擔保，還是在投資顧問的指導下直接投資藝術品并拍賣已獲得增值收益，都需要受托人嚴格按照信托合同的要求盡職盡責。受托人的權利主要包括投資權、根據信托文件的規定取得報酬權、對管理信托事務而支出的費用的取得補償權、辭任權等。
（三）受益人
藝術品投資信托的受益人是指藝術品投資信托中規定的享有信托利益之人。由于信托的目的是讓受益人享有信托利益，因此，受益人在整個信托關系中占有重要的地位。受益人是純獲利益的人，法律對其限定條件較少，可以是自然人、法人和依法成立的其他組織。
受益人的權利比較復雜，有些具有專有性，有些是與委托人共享的。⑤受益人的專有權利主要包括：信托受益權、信托收益的放棄權以及信托收益的轉讓權。其與委托人共享的權利主要包括：對信托事務的知情權、對受托人不當行為的撤銷權、對受托人的解任權等。
實踐中，藝術品投資信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作為信托的唯一受益人，如果這種情況存在的話，受托人即享有了信托財產的管理、處分和收益的權利，信托就失去了設立的意義。
四、藝術品投資信托面臨的困境及風險防范
由于國內的藝術品投資信托處于剛起步階段，困難和阻礙是不可避免的，現在面臨的主要問題就是四大瓶頸。⑥
第一，缺乏一個公認的權威機構對藝術品真假進行鑒別。這使得金融機構在投資或在藝術品抵押融資時舉步維艱。藝術品的直偽很難鑒別，同時現行法規下對制假的懲罰力度低，市場也不規范.這使得當前的藝術品市場魚目混珠、真假難辨。雖然目前有很多機構提供藝術品的鑒別服務，但其權威性常受到質疑。這就使得中國書畫、古玩等藝術品在國際市場銷售不暢，價格不高。另-方面，也影響了藝術品投資信托、藝術品抵押和藝術品保險等金融業務的發展。
第二，藝術品估值體系的欠缺，增加了金融機構對藝術品資產定價的難度。從國內部分當代藝術品在國內外各拍賣行公開交易的數據來看，一些藝術品在兩年間價格可以增加三四倍，更有一些作品的估價在-年間常常有數十倍的增長。這表明藝術品估價等中間環節尚缺乏規范。
第三，藝術品市場制度不健全。由于缺乏對藝術品本身身份、藝術品交易人等信息進行統一登記的信息平臺，也缺乏對藝術品市場統一管理的監管機構，使得交易主體很難排除拍賣不保真、交易不透明、信息不對稱等風險。
第四，藝術品信托過程中的稅收安排不明。目前我國對藝術品投資的稅收安排只對個人通過拍賣市場拍賣財產（包括字畫、瓷器、玉器、珠寶、郵品、錢幣、古籍、古董等物品）獲得的收入進行了規定，而對于像以理財為目的的金融機構投資者，在藝術品買賣過程中的稅收安排沒有明文規定。
第五，藝術品投資也有流動性風險，即未來收益兌現的可能性。當藝術品市場處在上升或高漲期，藝術品的流動性較好，但在市場處于下行或低谷時，流動性問題就非常重要了。一般來說，藝術品都是奢侈品，價值上比較昂貴，需要占用較多的資金，其交易往往限于特殊領域，甚至必須在特定的中介平臺才能實現交易。
如前所述，目前的藝術品信托市場面臨了像退出機制、估值、制度建設不健全等多方面的問題，藝術品市場短期的炒作也給投資行為帶來了很大的不確定性，雖然這一領域長期的市場前景仍被看好，但是只有藝術品鑒定水平、估值以及保險等配套服務的逐步改善，藏家、畫廊與拍賣行之間的進一步整合，藝術品投資才有更好的發展。因此，投資者在選擇時，需要關注藝術品在收藏領域的受歡迎程度、占用資金規模等。只有充分意識到這些風險，才能防患未然。
從立法層面上，一方面，應當保證交易信息能夠及時、有效、準確地披露，建立起一套完整的制度，要規范相關信息的披露規則，注重信息披露環節的管理，使相關利益主體可以及時發現關聯交易。另一方面，應當完善委托人和受益人實現自我救濟的渠道。我國《信托法》通過賦予受益人撤銷權、歸入權、損害賠償請求權、解任受托人等權利，保障受益人自我救濟的實現。因此，應當在完善信息披露制度的同時，仿照證券行業的做法，加強對投資者的教育，使投資者有風險識別和危機處理意識，在權益受損后，能夠有便捷的實現自我救濟的渠道、程序和具體方法，從根本上實現交易雙方的平等性，也有利于規范交易、維護市場的良好秩序。⑦
從受托人角度，信托公司應從以下幾個方面來進行風險控制：
1、嚴格奉行誠實、信用、謹慎、有效的管理原則，高度重視藝術品投資信托資產的安全，力爭將投資風險降到可接受的水平。嚴格按照信托文件的約定管理和運作資金，及時披露相關信息。
2、嚴格將本信托賬戶與其他信托賬戶、受托人賬戶區分開，做到單獨建帳，單獨核算，以確保本賬戶的獨立操作性。建立起有效的風險隔離制度，將藝術品投資信托與非藝術品投資信托的市場信息、風險考核等隔離開來。
3、加強具體管理人員的自律，相關專業人才可以包括接受過專門培訓、具備相關從業資質的人員、具備藝術品投資相關領域工作經驗的人員、熟悉藝術品拍賣等交易流程和規范的人員以及相關的風險管理人員⑧，嚴格按照公司的管理制度、操作規程使用資金，不斷提高從業人員的素質，加強職業培訓。
4、建立完善的藝術品投資內部管理制度和風險控制制度。充分利用風險管理技術和資產組合原理運用資金。公司內的風險控制部門也應當充分考核藝術品投資信托業務的可行性、風險性，從審批立項到項目實際運作階段都要進行持續、有效的監督。
總之，除了對信托制度本身完善以外，還要在實踐中，注重藝術品行業的特殊性，借鑒發達國家經驗，將藝術品投資信托納入法制化的軌道。藝術品投資信托在我國的市場發展很好，有廣闊的發展前景，在有效控制風險的基礎上，定能取得更好的發展。
注釋：
①侯仁鳳：《富人新寵，藝術品投資信托》，中國證券報，2011年4月2日
②高談：《藝術品信托的退出難題》，第一財經報，2012年3月31日
③蘇丹丹：《2012年藝術品信托市場出現新變化》，中國文化報，2012年8月20日
④高凌云著：《被誤讀的信托--信托法原論》，復旦大學出版社，2010 年第 3 版，第 59 頁
⑤余衛明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31頁
⑥金立新：《業內：信托能否撐起藝術品市場一片天》，金融時報，2011年2月15日
篇12
證券的法律性質不僅直接決定著發起人、發行人、和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規范，如果證券性質是債券，則應當適用《公司法》、《企業債券管理條例》、和有關金融債券的規定；如果性質為所有權憑證，則應當符合有關部門債券轉讓和買斷法律規定；如果為信托收益憑證，則應當符合《信托法》規定。因此在發行證券之前，必須明確定證券的法律性質。
①作為債券的證券的法律性質及效果。
在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業和公司管制十分嚴格，根據我國目前有關民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業經營制度的限制、證券發行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發行證券的方式最常見，既然該資產證券的法律屬性是債的性質，那末就必然受到關于債券的法律規定的監管和制約，這些法律監管和制約表現在以下幾個方面：
a．證券化資產的權屬上，資產的所有權仍然歸屬于發行人，畢業論文不能絕對排除發行人的其他債權人對該資產的追索權，尤其是在發行人破產的情況下。
b．追索權上，投資者在不能完全通過資產或處置抵押品所產生的現金流獲得償付的情況下，有權直接向發行人追索，直至參加發行人的破產清算，因此資產的收益風險仍然由發行人負擔。
c．對于發行人挪用資產所產生的現金流(即無處分權)的，依據我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權上的排他追及權。
d．在證券的發行上，應當適用《公司法》和《企業債券管理條例》等法規，如果不作修改，則根據這些法規，SPV作為發起主體幾乎沒有可能。
采用債券的形式發行證券，SPV與發起人之間一般是買賣法律關系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎資產享有了完全的所有權，在發起人破產時，基礎資產不能作為其破產資產，也能使證券化資產與發起人的破產風險相隔離；而SPV與投資者的關系就是債的法律關系，受合同法約束，即投資者為債權入，SPV為債務人。投資者享有按期收回債券本金利息的權利，享有轉讓投資、了解發行人財務經營狀況的權利和法律規定的有關債券人的其他相關權利。SPV作為債務人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。
②作為票據的證券的法律性質及效果。
發行人不僅可以在資本市場上實行資產證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據，例如，票據雖然本質上是一種債，應當受到債的法律關系的調整(在這方面與債券相同)，但由于票據在商業活動中已經形成了獨特的規范體系，因此在法律性質上體現出許多與債券不同的地方，主要體現在法律適用上，票據主要受票據法調整，一般不適用債券的法律法規；在追索權上，票據法規定票據的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據簽發人(即發行人)，而債券持有人只能向發行人追償；在發行上，票據的發行條件比債券簡單，發行程序也比較便利，法律上的限制少，監管起來也更簡單。
a．在法律適用上，票據主要受到票據法調整。
b．在運用目的上，我國法律排出了票據的融資功能，僅把票據作為支付工具使用，碩士論文即票據的簽發必須有真實的交易關系作為基礎，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現行的法律制度下，資產證券化無法以票據作為工具，這實際上意味著我國的資產證券化不能用于短期融資。
c．在追索權上，票據的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據簽發人即發行人，而債券持有人只能向發行人追償，因此我國法律對票據持有人的保護更嚴格。
d．在發行上，票據的發行條件比債券簡單，門檻低發行程序也比較便利。
③作為信托收益憑證的證券的法律性質及效果。
在抵押貸款證券化的交易過程中，發行人SPV作為委托人的發起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產。隨后將信托財產分割成單位，將本屬于委托人的受益權出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產的收益權，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產而產生的收益。根據信托法規定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產獨立于委托人的其他財產。因此，在信托收益權部分轉讓給投資者后，信托財產具備獨立性，不作為委托人的遺產和清算財產。由于我國已經頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現抵押貸款證券化在法律監管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：
a．法律性質上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規定。根據我國《證券法》規定，一種憑證是否作為證券對待，應當有法律或行政法規予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經發行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現規模化和標準化發展。
b．在資產權屬上，信托財產的名義所有人是受托人。所謂“名義所有人”是指受托人只有受托之名，而無所有人之實，醫學論文不承擔貸款的違約風險，委托人也不承擔違約風險；違約風險的實際承擔者是投資者，但與所有權憑證不同，投資者不是資產的所有人只有權分享因信托財產而產生的收益，這意味著受益人在法律上無權直接追索貸款關系中的債務人，而如果是所有權憑證，則有權追索。
c．在追索權上，信托受益憑證對委托人和受托人的追索隔離最徹底，受益人只能自行承擔因貸款無法償還而產生的風險。作為對等條件，破產隔離也最徹底。
d．現金流權屬上，現金流名義上屬于受托人，但由于現金流被要求注入到一個獨立的受托管理帳戶上，并由托管人監督資金的劃撥，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向資金接受方追索，但可以向受托人和托管人追償，因為他們違反了信托義務。
e．在發行條件上，由于信托受益憑證不同于債券，因此不必適用有關公司法或其他發債法規的相關規定。
采用信托收益憑證的形式發行，SPV與發起人之間的法律關系。是信托法律關系，即發起人將基礎資產(住宅抵押貸款)轉讓給SPV，成立信托關系，由SPV作為證券的發起人，在此信托關系中委托人為發起人，受托人為SPV，信托財產為證券化資產組合，受益人則為信托收益證書的持有人(即投資者)，根據信托的法律關系，發起人將基礎資產信托于SPV以后，這一資產的所有權就屬于SPV，發起人的債權人就不能對這部分資產主張權利，從而實現了證券化資產與發起人破產隔離的要求；SPV與投資者之間的法律關系則為信托法律關系，受信托法的約束，信托文件詳細記載了雙方之間的權利義務關系。SPV作為受托人，應當遵守信托文件的規定，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務，為受益人的最大利益處理信托事物，但不對財產管理產生的虧損承擔法律責任，除非證明有過錯行為。受益人則根據信托文件享有信托財產及其衍生權益，但不得干涉受托人的財產管理事物。
此外，我國還可以采用巴塞爾新資本協議對資產證券化的監管要求，巴塞爾新資本協議對資產證券化框架下的信用風險作了明確的界定，并且規定了資產證券化項下處理信用風險的標準化方法，以此來對證券化的資產和信用風險進行內部評級，使風險的控制有一個量化的標準。在未來的證券化實施過程中這些標準都可以逐步實行。
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[9]洪艷蓉．美國證券法對資產證券化的規范與借鑒[J]．證券市場報，2002，(11)．
篇13
隨著經濟與法律的發展，信托一開始所強化之保有和轉移財產的功能逐漸為財產管理的現實內涵所取代，信托開始進入商事領域并且得到了廣泛的運用[1]。商事信托功能的發展，極大地豐富了信托法律關系的內涵，也為信托商事審判的工作提供了新的理論依托。從信托的歷史沿革及其發展來看，現代信托已成為集財產移轉、財產管理和風險防范為一體的綜合功能體。鑒于財富形式的金融化，財產管理和風險防范成為現代信托的核心功能[2]。在商事領域擴容之后，金融衍生品的大量出現，資金、股票等金融性財富紛紛流入信托市場，使得信托法律關系除了具備財產管理與風險防范兩大基礎功能之外，逐漸衍生出融資、投資、中介等方面的功能。這種功能的創新發展，使得在商事信托中，受托人基于財產性的雙方法律關系，具有了更為嚴格和重要的信托財產管理責任與審慎義務，需要進一步完善受托人的相關權利義務規定，強化信托的財產管理功能，對商事信托受托人責任與義務的法律規范進行系統分析。
信托在產生之初，是為受益人利益而設立的，然而在信托制度設計之中，受益人對信托財產卻沒有權利進行管理處分，其信托利益能否實現主要依賴于受托人，因此只有通過對受托人課以較重的責任，才能促使其更好地履行對受益人的誠實信用、謹慎管理等義務，從而更有效地保障受益人的利益。
雖然中國《信托法》在第四章第二節中對受托人的義務做了一些規定，然而僅有諸如受托人應“恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”這樣的一般性規定，且并未對受托人課以重責。在財產管理日趨專業化的今天，顯然難以適應信托財產管理功能的拓展。
因此，中國《信托法》有必要在受托人注意義務的立法上區分一般和專業受托人的注意義務標準，要求專業受托人承擔更高的注意義務。這也是各國法院的共識。例如，美國不僅在其《信托法重述》中明確了專業受托人應當承擔更高的謹慎義務，而且在其法院審判的案例中也顯示出專業受托人應負有更高義務的強烈傾向[3] 。
同時，面對日益復雜的金融環境，受托人在現代信托中應當享有高度的自由裁量權，以便其在處理信托事務時能夠根據特定客觀條件做出特定的投資選擇和風險規避等決定。而縱觀中國《信托法》雖確立了限制規范，卻沒有確立授權的規范，使得其更多體現出了強制的色彩，限制規范缺乏基礎對象。須知信托法對受托人限制并不是目的，其真正的目的是規范受托人權利的行使，確保受益人利益得到保障[2]。
因此，受托人應當具有獨立的投資和財產管理決策權，當然這些權利也應受到上述忠實義務和謹慎義務的限制。商事審判在審理信托案件時，應當審查專業受托人受在享有高度的自由裁量權的同時是否盡到了更高的注意義務。商事信托對受托人注意義務的更高要求，體現在了諸多的商事案例之中：
[案例1]周齊放訴申銀萬國證券股份有限公司寶鼎基金紅利案[4]
原告周齊放于1996年12月4日至1997年1月9日，分別買入寶鼎基金4 700份，1997年4月7日原告賣出寶鼎基金4 500份。因《“寶鼎”基金上市公告書》上載明，本基金收益分配在每個會計年度結果公布后三個月內進行，即每年分配紅利的時間應為3月31日之前，而被告申銀萬國證券股份有限公司（以下簡稱“萬國證券”）于1997年10月15日才分紅公告。延期了7個月，使原告失去了應在1997年3月31日之前享有的紅利受益權，原告為此向法院提訟。被告認為，自己曾于1997年2月24日已向中國人民銀行上海市分行提出申請，在未批準之前，其不能擅自進行信息披露、分紅等行為。故致寶鼎基金延期分配紅利，自己既無故意，也無過錯。最終一、二審法院經過審理認定，對原告的訴訟請求不予支持。
[案例2]劉某某訴興業銀行股份有限公司上海武寧支行等證券投資基金交易糾紛案[5]
2007年9月21日，原告劉某某與被告興業銀行股份有限公司上海武寧支行（以下簡稱武寧支行））簽訂《興業銀行2007年第七期萬利寶——“興業基金寶”人民幣理財協議書》，雙方約定，劉某某參加被告興業銀行股份有限公司（以下簡稱興業銀行）本期理財計劃，接受興業銀行提供的信托投資理財服務。協議到期后，原告認為被告武寧支行在代為銷售過程中并未盡到對客戶嚴格的風險提示義務，致使其理財本金出現了較大損失，原告為此向法院提訟。被告武寧支行、興業銀行則認為，原告應認真閱讀本產品協議的有關條款，認識投資風險，知曉理財產品投資是非保本的。武寧支行在簽訂協議過程中也已明確告知了投資的風險、后果，所以自己對此并不存在過錯。最終一、二審法院經過審理認定，對原告的訴訟請求不予支持。
上述兩起典型案件，都是由于委托人、受托人的不同立場對信托受托人權利、義務的范圍與內容邊界理解錯位而引發的商事糾紛。
對于委托人而言，從商事交易安全的角度出發，認為應當對商事交易中的各方當事人課以嚴格的商事責任，進而認為信托法傳統制度設計中基于財產管理效率考率而設置的受托人輕微義務在商事活動中是不合適的，受托人應承擔更多的商事責任。故此，才會有案例一原告認為萬國證券應有及時分紅公告的義務，案例二原告認為武寧支行在代為銷售過程中應有對客戶嚴格的風險提示的義務。對于受托人而言，基于對傳統信托制度之理解，認為其僅需承擔法律規定的對信托財產管理的忠實、謹慎義務即可，并不需要在商事活動中額外承擔更為嚴格的商事責任。
從上述法院判決來看，在商事審判中法院似乎更加傾向于支持受托人的觀點。但是基于商事交易活動的特殊性，在商事審判中應該嚴格把握商主體法定、公示主義、外觀主義和嚴格責任主義的要求，正確適用法律，強化對交易相對方的利益維護，而依據傳統信托之理念，將投資風險的責任皆歸由委托人承擔，而不對受托人課以嚴格的商事責任，似有顯失公平之嫌。這不僅易于引發商事糾紛，而且也違背了維護商事交易安全的商法基本原則。因此，商事審判中應樹立利益平衡理念，突破原來信托理念之桎梏，以公平、正義、和諧的方式來處理委托人、受托人的利益糾紛，保障現有的社會秩序和利益格局，促進合法利益的實現。
在現代信托制度中，由于委托人、受托人、受益人所處的立場不同，利益的異質性尤為突出地顯示出來。其中以委托人與受托人的利益沖突最為頻繁。基于信托所有權與受益權相分離的運行機制，一方面受托人的收益并不直接對應信托財產的增值，另一方面受托人又對信托財產享有充分的管理、處分權。且受托人除需在管理信托財產中遵循忠實、謹慎的義務外，并不需對委托人、受托人承擔任何義務。而委托人自信托設立以后即脫離信托，即喪失了對信托的財產權，也因此沒有任何權利對受托人是否合理管理信托財產進行監督，這對委托人來說無疑是極為不利的。特別是在商事信托之中，委托人之所以將信托財產轉移給受托人，是為了實現財富增值的目的，且在此過程中都給予了受托人一定的報酬，若委托人在信托建立之后對信托財產沒有任何權利，而受托人在獲得報酬利益之外，僅承擔管理信托財產的忠實、謹慎義務，而不受委托人任何限制，似乎也同樣有失公平，極易造成信托雙方利益沖突進而引起商事糾紛。因此需要“認識所涉及的利益，評價這些利益各自的分量，在正義的天秤上對它們進行衡量，以便根據某種社會標準去確保最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡”[6]。因此，基于商事信托的特殊性，在商事審判中需要樹立利益平衡理念，以使得委托人利益與受托人利益在共存和相容的基礎上達到合理優化狀態的，最終實現社會效果與法律效果的同一。所謂利益衡量，是指法官在對當事人雙方爭議的法律關系背后各自所代表的利益進行衡量比較后而進行的價值判斷和利益取舍。利益衡量的功能是在對各種利益主體的權利作出衡量和估價的基礎上，為協調利益沖突提供恰當的標準。
具體言之，如果委托人盡到了合理的審慎注意義務時，就需要重點審查受托人的妥善管理義務。商事審判中可適當免除受托人的一般過失責任。把商事信托中受托人的責任主要限制在故意或重大過失之中，適當排除一般過失所應該承擔的責任。只要受托人在進行管理中像管理自己財產一樣管理了委托人的財產，在風險面前做出同樣的決定，就應該適當免除受托人因一般過失所應當承擔的責任。讓受托人在做重大決定的時候，在考慮風險和投資回報的時候不會被束縛手腳。在受托人向委托人告知該投資有高風險的情況下，為了獲得高收益委托人仍同意受托人的決定，這時，即使受托人有一般過失也應該不承擔民事責任。當然由于商事信托的受托人具有營利性，不同的受托人具有的經營能力和責任能力也不盡相同。因此，商事審判在歸責時對不同的委托人適用不同的認定標準。在認定受托人的責任時，同時要特別區分不同受托人擁有不同程度的注意義務。可以根據受托人是否收取委托人的報酬，收取報酬的多少，本身所具有的經營管理能力和預計風險能力的強弱等諸多方面來區分，從而決定委托人承擔多大范圍的過失責任。在損失的確無法避免的時候要區分受托人是否利用他應有的能力把損失降低到了最小。如果受托人是商事信托的專業人士，那么他承擔的注意義務就一定要比一般受托人高，在發生不可避免的損失時他也應該把損失降得比其他一般受托人要低，否則就應該承擔民事責任。
參考文獻：
[1] 奚慶，方紅.信托的源起與商業化[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2011，（1）.
[2] 雷從民.信托法律關系的功能分析[D].北京：中國政法大學碩士論文，2010.
[3] 盧曉亮.關于中國發展房地產投資信托（REITs）的法律分析（下）[EB/OL].http：///NewLaw2002/SLC/slc.asp？gid=
335573188&db=art，2013-08-23.
