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一、法律常識的基本特征
認識常識應先廓清“知識”的含義。“知識”一詞在傳統上有三種含義上，第一種含義：是如何做或如何造某種東西的預先傾向、才干、能力、技藝等;第二種含義：是知識一般地等價于任何在認知上有意義的信息;第三種含義：作為特定的認知單元，知識被詮釋為日常知識或科學知識。 根據知識的三種含義，有學者將知識界定為：是人類在實踐中認識世界所得到的信息、技藝、訣竅、真理、原則等及其集合。
“常識”在《現代漢語詞典》中，有兩種解釋：一是普通的知識【elementary knowledge】二是一般的知識【common sense】。由此可知，常識屬于知識的一種。費耶阿本德說：“常識與我們不可分離，它是我們思想和行動的實踐基礎，我們的生活要依靠它” 。按鮑曼的說法，常識即“用來指導日常生活的知識，這些知識豐富而零散、沒有系統性、常常難以用言語表達。我們都在他人的陪伴下生活，與他人互相交錯并相互影響。我們每個人都不止一次經歷過與他人交流失敗的痛苦，為了在他人的陪伴下更通暢的生活，我們需要許多基本知識即常識” 。瓦托夫斯基揭示“常識是廣泛的，是長期的經驗產物。它可以說是社會進化而來的對人類環境的適應。它的適應性證明它有著很大的生存價值，而且從某種進化的觀點來看，它是人類生存的一種重要手段” 。
綜上所述，常識主要有以下幾個基本特征：一是廣泛性，常識廣泛存在于社會生活中所覆蓋的每一個領域，為正常的社會活動提供保障;二是基礎性，常識是基礎性或本源性的認識，是知識的基礎性內容;三是穩定性，常識是長期發生的眾多現象和過程的概括，是長期積累形成的極其穩定的共識;四是習慣性，常識一旦形成，就變成我們的習慣，會習慣的、無意識的指引著我們的行為。法律常識是法律的常識，常識具有的特征，法律常識當然也具體。法律常識相較于常識還具有區別特征，即法律性。綜上所述，法律常識主要有以下幾個基本特征：一是廣泛性;二是基礎性;三是穩定性;四是習慣性;五是法律性。
1.廣泛性。法律常識具有廣泛的適用性、指導性，它對很多領域的社會關系都能進行宏觀性指導。例如，“民主”作為一種法律常識，民主不僅在社會生活層面，而且在政治生活層面都作為一種基礎性調節的手段。民主在社會生活、政治生活中表現為：立法民主，行政民主，決策民主，治理民主，選舉民主，協商民主，談判民主或民主政府，民主程序，民主生活等。
2.基礎性。基礎在漢語詞典中被解釋為“事物發展的根本起點”或是“為事物提供基礎或本源的綜合性原理”。法律常識的基礎性是指法律常識在法律中處于基礎地位，亦是法律的基礎原理。例如，“民主”在法律制度中處于基礎地位，任何制度的構建都將以“民主”為起點，任何制度的完善又將會回到“民主”。簡而言之，法律常識是法律的起點，又是法律的終點。
3.穩定性。法律常識具有相對獨立性，其含義不會隨著一個具體條文的修改而發生改變，具有穩定性。王名揚教授提出：任何法律，其內部均是“同時存有一個可變的因素和一個穩定的因素。法律的穩定因素是法律的傳統，構成法律的固定的基礎” 。法律常識是構成法律的固定基礎的一部分，是社會重大價值的積淀，亦是法律內在的、本質的、抽象的東西，更是一以貫之的價值。
4.習慣性。法律常識是法律意識的最高階段，是一種無意識的習慣性的意識形態。法律常識堅定不移的、深信不疑的告訴公民如何行為，對公民的行為是一種不知不覺的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常識的影響下，公民則會習慣性的按法律常識的指引為之，所以法律常識的習慣性對塑造公民的守法意識有重要的意義。
5.法律性。法律常識應當是具有規范性的內容，是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的調整人們行為與社會關系的行為指導。法律性體現在以下三方面：一是體現了法律權力(利)義務運作之特性或要求的內涵;二是體現在其可以作為立法、執法和司法之依據;三是對公民的法律行為會產生直接的法律意義、法律效果，如果不按法律常識為之，會導致一種否定的法律效果。
二、法律常識的特殊功能
法律常識除具有與法律相同的功能之外，還有特殊功能，具體而言，法律常識的特殊功能可以分為以下三個方面：(一)守法底線功能
“底線”這個詞有其比較鮮明乃至強烈的色彩，表示一種“很基本的”或“很重要的”的含義。 守法底線有以下兩個基本特征：第一，它是一種普遍主義的，第二，它是一種強調基本義務的。守法底線是指對守法主體是普遍的，是最基本的守法義務。法律常識是基礎性真理、原理，是公民應當遵守的最低要求。每一位公民都應當認識法律常識，進而被法律常識所同化，在其內心深處形成共識，形成守法意識。法律常識的守法底線功能對引導公民做一個守法公民，具有重要的意義。
(二)概括指引功能
法律的指引功能，即法律對人們的行為進行具體的調整。法律常識的概括指引，即法律常識對人們的行為是一種方向性的調整。法律常識含有一種允許、命令、禁止或調整人的行為與行動的概括性聲明或指令，它對人們的行為是一種方向性的、大概的指向。法律常識的習慣性會不知不覺的、未加注意的、不由自主的概括指引人們的行為。法律常識的概括指引功能對引導公民合法行為，具有重要的意義。
(三)價值評判功能
價值評判是以某一選定的標準進行衡量，是主體對某一特定客體有無價值、有什么價值、有多大價值的評價與判斷。主體進行正確的價值評判，需要有一個共識標準。法律常識作為一種基礎性的真理或原理，是社會重大價值的積淀，也是一種價值評判衡量的共識標準。法律常識作為一種有價值的共識，對公民的行為有一種價值層面的評判，直接影響著公民價值觀的形成。法律常識的價值評判功能對公民守法價值觀的塑造，具有重要的意義。
三、法律常識的主要內容
從法律常識的廣泛性、基礎性、穩定性基本特征分析法律常識的主要內容。首先，法律原則沒有具體的假定、行為模式、法律后果，具有廣泛的適用性、指導性。其次，《布萊克法律辭典》記述：“法律原則是法律的基礎性真理或原理，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則” 。再者，法律原則是法律的穩定部分，其含義不會隨著法律規則的修改而改變。綜上所述，法律常識的主要內容是法律原則。另外，在大陸法系國家，法律可以分為公法與私法。調整國家權力的法為公法，調整私人權利之間的法為私法。按公法與私法的劃分，公法與私法又對立統一于根本法憲法，可以認為法律原則主要包括憲法原則、公法原則、私法原則。
憲法是我國根本大法，位于我國法律體系的核心。憲法內容確定了國家的根本制度、基本制度和基本原則，從整體上確定規范、限制和保障國家權力運行的規則，規定公民的基本權利和義務。在法治背景下，憲法是依法治國的根本。憲法原則主要包括：民主集中制原則、權力制約原則、權利保障原則、法治原則等。公法是規定國家和個人之間權力和服從關系的法。在法治背景下，公法是依法治國的基礎。公法一般包括刑法、行政法和程序法，公法原則主要包括：罪刑法定原則、依法行政原則、正當程序原則等。私法是規定個體相互之間權利和義務關系的法。在法治背景下，私法是公民守法的重點。私法在大陸法系國家一般劃分為民法。私法原則是指民法原則，主要包括：意思自治原則、誠實信用原則、禁止權利濫用原則等。
四、法律常識的教育
通過對法律常識的基本特征、特殊功能、內容進行分析，不僅能夠使我們更好地理解法律常識，而且也為進一步探討法律常識教育的重要性作了充足的理論準備。從法律常識的基本特征角度，法律常識是普通公民應當具備的基礎知識。從法律常識的特殊功能角度，法律常識可以培養公民的守法意識，概括指導公民的行為，塑造公民的價值觀。法律常識有著如此重要的地位，那如何才能普及呢?答案是教育。沒有教育，就沒有公民的守法，就沒有法治的進步，教育是法治進步的主要載體。
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（一）價格機制的調節作用
價格機制是最重要的市場調節機制和資源配置方式，理順價格關系對形成健康有序的市場秩序有著至關重要的意義。按照市場經濟的要求，價格形成機制必須市場化。價格機制包括：第一，自覺利用價值規律。價格是通過市場競爭在供求關系作用下形成的，而不是由政府憑主觀偏好來規定價格變動的范圍和價格總水平。第二，放開價格。價格是微觀經濟范疇，只有放開價格，而不是把它作為宏觀調控的一個主要經濟杠桿，其功能作用才能正常發揮。第三，充分競爭。這是價格平衡機制的內在要求，通過充分競爭而形成的商品和要素的價格，其對資源的有效配置作用才能達到最大。價格機制對市場秩序的調節作用主要表現在以下幾個方面：第一，價格應以“放”為主，“放管”結合。要按照市場競爭條件區分對價格的“放”、“管”標準。價格要盡可能放開，價格放開可以促進充分、平等的競爭，但這并不是意味著所有的價格都要放開，即使在市場經濟發達的西方國家，也存在價格管制的例子。對我國而言，要正確區分競爭性企業的商品和非競爭性企業的商品，原則上應該完全放開競爭性市場中商品的價格，使之由市場決定。但對于壟斷領域或放開后會影響競爭的領域，其價格水平則要適度管制。第二，國家對價格的間接調控。間接調控是指國家不直接參與價格的制定，而是通過運用經濟手段來影響價格形成。這種影響主要體現在：市場預測，匯集和公布價格信息；對市場價格實施宏觀監測和有效引導；通過調整經濟參數來影響價格形成；通過產業政策導向，使產業結構合理化，為形成合理的價格構成創造條件等。第三，特定條件下國家依法對市場價格進行臨時干預。為確保在突發事件面前仍能保持市場物價穩定。國家可以通過有關法規對緊急情況下的物價實施干預。例如，在2003年上半年“非典”疾病快速傳播時期，國家就對若干藥店臨時提升某些藥物售價實施了價格控制，從而穩定了醫藥市場秩序。
（二）競爭機制的選擇作用
市場經濟在本質上是一種競爭性經濟，競爭是市場經濟的基本特征之一。市場競爭的原動力是企業追求經濟利益，但這種利益追求是建立在競爭者法律地位平等和機會均等的基礎上的，或者說，競爭必須是有序的。市場競爭機制的必然結果是優勝劣汰，這就是競爭機制的選擇作用。這種選擇作用主要表現在以下幾個方面。第一，參與競爭的企業之間的選擇作用。技術先進、經營管理好、產品質量高的企業，將會在市場競爭中處于優勢地位，而那些技術陳舊、管理落后、產品質量差的企業則存在被淘汰的危險。第二，對市場中提供的各類產品的選擇作用。通過市場競爭可以顯示出哪些產品是社會需要的，哪些產品不是社會所需要的，這可以使社會資源流入那些社會需要的產品生產部門和企業，并使不符合市場需求的產品遭到淘汰。
（三）激勵機制的推動作用
市場主體天生具有對自身經濟利益追求的欲望，追求經濟利益是市場運行的動力所在。基于此，必須承認經濟主體的利益追求，并以此為基礎建立有效的激勵機制。從企業層面看，由于種種歷史原因，我國國有企業還沒有成為完全獨立的市場主體，國有企業仍存在目標的多重性，既有一定的經濟利益目標，又有諸多的行政性目標和社會目標。這在一定程度上減弱了企業市場運行的內在動力。從企業內部經營管理者層面看，設計合理的激勵機制有助于他們在經營管理企業上盡職盡責。如果激勵機制缺失或者不合理，就會影響其工作積極性，進而影響企業的經營績效，甚至有可能影響到整個社會市場秩序和市場運行的績效。目前我國國有企業對管理層的激勵水平普遍要低于西方國家，這在某種程度上可以解釋有些領導干部追求“在職消費”或者貪污腐化以求得心理平衡的現象，而這種現象無疑是對市場秩序的破壞。從企業內部職工層面看，合理的激勵機制有利于他們全身心投入生產，努力提高產品質量和服務質量，這同樣有助于維護健康有序的市場秩序。
（四）破產機制的整合作用
破產作為一種市場退出的方法，必須有具體的破產法以確保企業破產有法可依，而不至于干擾正常的市場秩序。破產法規定什么樣的企業可以提出破產申請、如何退出市場，如何處置破產企業的資產等。破產機制可以有效的清理出那些沒有能力競爭的企業，從而對社會資源發揮整合作用。
我國的《破產法》施行于上世紀80年代末期，目前看來存在很多不完善的地方。首先它沒有體現出國有企業作為一個獨立法人的本質特征。譬如，國有企業無權自己提出破產申請，而必須經其上級主管部門同意；企業也無權自己提出重整要求，同樣需要由其上級主管部門提出。另外，該破產法只適合于國有企業，而不適合于非國有企業，這與非國有企業的迅速發展極不相稱。企業破產在程序上和制度上的嚴重缺陷，使得破產機制難以發揮對資源的有效配置作用。因此，需要重新修訂《破產法》，以加強破產機制對資源的整合作用。
二、市場秩序形成的外部約束
（一）法律規則的強制性
目前我國向市場經濟體制的轉型尚未完全完成，在市場交易中還存在許多不和諧的音符，如非法占有或非法交易，不僅損害了社會公德，也擾亂了市場經濟秩序。新的市場經濟體制框架雖然已經建立，但是還存在著許多值得改進和完善的地方。在這種情況下，迫切需要法律對市場主體的行為進行強制性規范。市場經濟是法制經濟，建立社會主義市場經濟新秩序，必須建立規范市場行為的法律體系。法律規則最顯著的特征在于它是經國家制定和認可的，是以國家強制力為支撐的，因而是維護市場秩序的強制手段。可以說，法律規則是市場秩序形成的外部約束中最發達的，也是最核心的力量。在市場經濟條件下，任何經濟活動的參與者都必須在法律規定的范圍內進行活動并遵守法律規則。法律規則作為國家意志的體現，它無差別的為正常的生產經營活動提供保護和穩定有序的外部條件，懲罰各種違法經營行為，保證經濟運行的正常秩序。諸如《破產法》、《專利法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》等一系列法律，都為建立和維護良好的市場秩序提供了有力的法律保障，保護了各類經濟主體的正當利益。
（二）政策規則的指導性
政府的一項重要職責是實現并維護一定的公共目標，防止利潤最大化的市場原則造成對公共利益的損害和侵犯。政府可以憑借其的具有權威性的政策指令來實現這一職責。政策規則的基本特征是以國家行政權威為后盾，以下級服從上級為前提，對經濟活動進行強制性的直接指揮和干預。政策規則與法律是相輔相成、相互補充的，特別是在相關法律被制定出來之前，政策規則在某種程度上可以起到限制或指導市場主體行為的作用。例如，在我國目前反壟斷法律不完善的情況下，此時政府就會制定一些相關的政策規則，以打破某些行業壟斷。同時，在某些行業，政策規則又要防止過度競爭，以避免過度競爭造成企業之間的“相互殘殺”，擾亂市場秩序。政策規則具有作用迅速的特點，在一些特殊的時間、地點和場合下，能起到其他手段在關鍵時刻起不到的作用。但是，政策手段容易與“長官意志”聯系在一起，還會造成一刀切，從而可能導致切斷經濟運動的內在聯系，對正常的經濟秩序造成負面影響。
（三）行業規則的自律性
行業協會是一種介于企業與政府之間的民間組織。它一方面代表行業內生產經營者向政府反映其共同利益要求和主張；另一方面也作為業內生產經營者的整體代表確定本行業的行為規則，以此來協調業內生產經營者之間的矛盾沖突，即實現自律。行業規則在市場經濟發達國家中是舉足輕重的。行業規則是同一行業的生產經營者通過協調利益而形成的共同認可并遵守的規則，其約束力主要來自于參加該行業協會時的自愿承諾，由此決定了行業規則具有非正式性，它的變動性相對較大。由于行業規則是各行各業的行會根據本行業在當前市場狀況和貿易環境下的合理利益和合法要求而制定的，因此在一些發達國家中，它不僅在數量上可能大大超過法律的件數，而且在內容上更加細化。應該指出的是，并不是每一條行業規則都是合理的，有些行業規則為了確保本行業商家的利益，在沒有違反法律和政府相關規定的前提條件下，也可能存在一定的缺陷。我國行業規則的發展尚處于起步階段，盡管一些行業組織在維護市場經濟秩序上有一些自發的舉動，但還沒有形成規模，也不夠成熟。要通過行業規則來彌補法律的不足、填充由于成文法律和政策規則出臺周期過長而造成的制度真空，以規范經營者行為和維護市場秩序，還需要經過一個較長期的探索發展歷程。
（四）倫理規則的制約性
隨著社會生產力的發展，人類形成了判斷事物的是非善惡標準，由此又產生了以道德信念為基礎的倫理規則。倫理規則是一種有彈性的秩序，它主要通過教育和社會輿論的力量來維系，同人們的道德意志、道德品質有著很密切的關系。健康有序的市場秩序要求同意并接受職業道德標準，即尊重契約和遵守諾言。著名經濟學家奈特強調：市場經濟的基礎是道德共識。在沒有道德秩序的社會環境中，由于人的價值得不到體現，整個社會將會陷入一種可怕的無序之中。新制度經濟學家諾思（North，D．C．）同樣強調倫理規則的重要性。他認為，規則和契約條款的實施依賴特定社會的倫理規范，在經濟制度的設定上，任何一種經濟選擇都要具備重要的道德因素。這說明，健康有序的市場秩序離不開社會倫理規則的制約，應通過建立和完善我國的信用制度和輿論監督制度，加強倫理規則的制約功能。
“國家立法，行業立規、社會立德”是我們追求的經濟發展的理想環境，現實中，道德倫理規則與法律、政策和行業規則之間并不存在互斥性，它們往往共同存在于同一個時期的市場中，在市場發育的不同階段還存在著一種互通的關系。在法律、政策和行業規則可以涉及到的地方，倫理規則可以輔助它們更好地得到貫徹實施；在法律、政策和行業規則還沒有涵蓋的方面，倫理規則對人的行為則可以起到更加重要的制約性。
參 考 文 獻
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1 法學案例教學的基本特征和規律
法學案例教學法是高校法學教學的一門藝術，基本特點就是教學中選用精當的案例，以啟發學生對案例的討論為主體，以培養學生運用法律的思維對法律事實進行分析的能力，實現對法律基本原理和規范的準確理解。中國人民大學的王利明教授在其主編的《中國民法案例與學理研究叢書》序言中說：“作為一名民法教師，我認為在民法教學中應當特別注重案例教學……因此，作為一個民法教師如果只能教授規則的語義、演化、特征甚至是規則間的聯系，但沒有教會學生將特定的規則與相應的社會生活實踐聯系起來并進而運用規則去解釋現實生活和處理各類糾紛，這種教學活動在我看來是不成功的”。可見，案例教學是法學教育教學中的重要方式，是高等院校法學本科階段教學改革的發展勢向。
在本科法學教學中要貫徹案例教學法就必須準確把握和理解案例教學法的基本特征和規律，案例教學法的基本特征和規律可以從以下幾個方面進行闡述：
（1）法學案例教學法是以素質教育為導向，側重培養學生分析法律問題、解決法律糾紛的基本能力。法律本身的抽象性和高度概括性，因此案例教學就必須給學生以模擬化的場景，讓學生仿佛置身于這種情景中以激發自己發現和分析問題的能力。它強調和看重的是學生分析、思考和討論的過程，對結論本身不太注重；它重在是培養學生的發散思維能力和邏輯推理過程。案例分析是一個從具體案例到學科理論，再從學科理論到具體案例的雙重思考過程，本質上就是一個從具體到抽象、再從抽象到具體的認識過程，其中貫穿著分析與綜合、歸納與演繹的辯證邏輯思維能力。換句話說，通過模擬真實場景的激發，學生的潛能和興趣得到釋放，分析問題和解決問題的能力得到有效的提高，語言表達能力也得到鍛煉。
（2）以學生討論為主體，以教師提問引導為主線。夸美紐斯創立課堂教學論以來，從事教學研究的專家一致都認為：教學過程是貫穿著教與學的矛盾運動過程，教與學是矛盾的兩個方面，它既對立又統一。只有調動教師和學生這對矛盾的兩個面的積極主動性，才能收到好的教學效果。然而，傳統教學方法注重教師的主導性，過分強調單一的知識灌輸，形成了一種注入式傾向的教學風格，這種風格對教師而言，容易操作，但是學生的學習積極性必將受到影響。案例教學中教師和學生呈雙向互動關系，教師和學生都有了新的角色意識。教師不再是運動場上的“運動員”而是“教練”，教師在教學中通常起組織、指揮作用，他的任務是對案例進行選擇設計，引導學生進行案例討論。學生不再是觀眾和聽眾，而是教學場上的“運動健將”，學生作為教學活動的主體，他們可以論辯、質疑，發表新看法、新觀點，形成師生間、學生間的交流與互動，激活思維，點燃智慧的火花。
（3）以案例為媒介，滲透著法律原理和法律規范。案例教學是以經典案情事例的探討、研究，使學生的認識從感性上升到理性，從具體擴展到一般，從而達到對事物的內在本質的認識，遵循事物的發展規律和人們的認識規律。當然，在以案例探尋法理之前，必須以一定的法律法學知識的介紹做前提，通過案例教學，一方面印證法律規范和法學理論的科學性，另一方面也鍛煉學生學以致用的分析問題、解決問題的能力。
（4）以案說法，法從案來。傳統法律法學教學以概念先行法規鋪述，即通過系統的抽象的理論知識講授，講授中引用相應的實踐事例加以佐證；而案例教學法則以現實案情事例先行，即通過大量的事例剖析，讓學生在感性事例中引申出對應的理論結論，對自己的本體認知結論加以發揮印證，深切感受正確思路的內心滿足，從而進一步激發對法律理論知識的探尋和內心感通體驗。因為每一個案例都有社會現實的源泉，學生能感同身受、親臨其境，能夠以其敏銳的觸角增加了其感性認識。學生的感性知識越豐富，對抽象的理論的理解就越深刻。
2 國際私法課程特點
國際私法是法學的一個分支，國際私法是以具有涉外因素的民商事法律關系為調整對象的獨立的法律部門，它與國內法方面的法律學科諸如憲法學、民商法學、婚姻法學、民事訴訟法學、仲裁法學等法律學科聯系緊密，并在這些學科的基礎上建立起來；學生學習本課程之前，要對上述學科的知識，至少是民商法學的內容有一定掌握。否則，學習起來困難很多。教學或學習中應注意本學科與上述學科的課程的相互銜接，以便更好地學習和掌握本課程。它與國際法方面的法律學科，諸如國際公法學、國際貿易法學、國際投資法學等法律學科緊密聯系，相互補充、相輔相成，調整國際經濟交往和國際民事往來中產生的各種法律關系。
由此可見，國際私法課程是法學本科階段中較高層次的學習的內容，它建構在眾多其他基礎法學知識的基礎上，是“抽象中的抽象，理性中的理性，知識架構跨度大”。因此，是最需要案例教學的一門法學學科，感性案例的引用和教學事關本學科教學的成效。
3 國際私法課程案例教學的重要環節
案例教學法在高校國際私法課程本科教學中實施的具體步驟和方法，是法學本科教育教學值得研究的問題。運用案例教學并不等同于舉例教學。舉例教學比較簡單，可以隨時插入，信手拈來，不必精心準備，更沒有啟人思索的耐人尋味。然而案例教學卻有其完整的實施過程，這個過程大體包括三個階段，即課前準備、課堂討論、總結點評階段。而在這三大階段中，以下環節確是至關重要的。
3.1 教師課前精選案例
法學案例教學中，學生是主角，學生的討論分析是教學過程的主體部分。為了實現教學目的，重要的是實現討論的成效，因此教師應該課前進行效果預估并做好充分準備，關鍵的準備工作是：優選案例與確定分析思路、重點難點。因為案例教學中不是任何一個案例都適合于教學，也不可能把案例涉及到的所有問題都拉入教學過程中去分析。王利明教授認為：第一，所選案例應該具有典型性和系統性。案例不在大小，內容不在繁簡，關鍵在于能不能解釋一個或者數個法律規則的內涵及其運用。第二，案例應該具有一定程度的疑難性。換言之，即使是情節非常簡單的案例，也可能出現多種結論性意見。第三，案例的選用不能夠完全拘泥于現行法的框架。因為現實生活是多種多樣的，立法本身具有被動性。①因此，選擇案例一般要符合以下兩個要求：一是案例具有針對性，圍繞教學目標而設；同時結合教學內容和學生特點。二是典型性，富有區分度，學生具備思考的意義，可以培養法律意識。比如，國際私法中關于自然人權利能力沖突的時候，可以舉這樣的案例來討論：中國女生李某（某大學西班牙語系）結交了一個西班牙在中國經商的男子阿德拉，并建立了戀愛關系，由于意外懷孕，他們回到西班牙商議婚事，由于西班牙男子阿德拉出現車禍而死亡，李某傷心過度而早產，孩子出生5小時后死亡，由于阿德拉在西班牙和中國留有動產，李某和阿德拉的父母對于阿德拉的遺產繼承產生矛盾，李某于西班牙和中國。這個問題就具有相當的典型性，并串連國際私法中的國籍沖突、權利能力沖突、公共秩序保留和管轄權等問題。三是客觀性，最好是現實中發生的案例，編入法院案例精選中，這樣案例本身就富有現實意義。
3.2 設問引導，學生討論
精選案例只是案例教學的前提準備，案例教學的實現還要靠課堂教學中教師的設問引導與學生的熱烈討論。在案例的討論中教師的設問和語言啟發起著很重要的作用，孔子曰：“不憤不啟，不悱不發”。教學就應當是一個不斷啟發、引導學生分析問題和解決問題的過程。
教師擬設問題應考慮以下方面：一是要圍繞教學目標。提出的問題緊扣學習的理論知識，引導思考和討論的方向。二是提出的問題具有現實趣味，符合學生的知識儲備水平，有思考的可能。三是提出的問題要具體化，對綜合性理論能夠以具體問題分解。四是問題具有發散性，要多角度變化。五是問題之間具有連貫性，能夠環環相扣。
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推定規則也具有法律規則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規則的條件或情況；模式是指該規則中的行為規范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規則中所規定的人們在做出符合或違反該規則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”這是關于證據內容的推定規則，其條件是有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。
推定規則的明確性與模糊性
作為規范推定活動的法律規則，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產的推定規則。乍看起來，這個規則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產，就推定是非法所得并據此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發現這項規則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據內容的推定規則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規則的時候才需要認真地解讀。
有專家指出：“精確與模糊，有本質區別，但又有內在聯系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊。”[1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規則的明確性很有裨益。一項規則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規則的主體僅以1元之差就把10萬元財產來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數據。由此可見，盡管我們在設立推定規則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業的稱謂—自由心證。
推定規則的適用程序
我國現行法律并未對推定規則的適用程序作出明確的規定，證據學者一般也沒有明確闡述推定規則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規則的適用程序還是很有必要的。根據訴訟活動和司法證明的一般規律，推定規則的適用程序應該包括以下三個階段。
啟動。
在訴訟活動中適用有關的推定規則，既是訴訟當事人的權利，也是法官的權力，因此，訴訟當事人有權請求法官在認定案件事實或爭議事實的時候適用某項推定規則，法官也可以自主決定在認定事實時適用某項推定規則。當然，在當事人請求適用的情況下，最終決定權也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項推定規則時，首先應該對基礎事實的證明進行審查，以便確定是否符合適用該推定規則的基本條件。
反駁。
無論是當事人提請的還是法官自主決定的，推定規則的適用程序啟動之后就應該進入反駁階段，即給予該推定的不利方當事人進行反駁的機會。反駁的目標可以是適用該推定規則的基礎事實不能成立，也可以是該基礎事實不符合該推定規則的條件，還可以是該推定結果不符合本案的具體情況。反駁的方式可以是舉出證據，也可以是進行說明和論辯。法官應該認真聽取不利方當事人的反駁意見。
裁定。
在給予不利方當事人進行反駁的機會之后，如果其不進行反駁，法官就可以直接作出適用該推定規則的裁定；如果不利方當事人進行了反駁，法官就要審查評斷該反駁是否有效，是否足以阻卻該推定規則的適用，并在綜合評斷雙方意見的基礎上作出是否適用該推定規則的裁定。
在司法實踐中，推定規則的適用程序可能表現為連續的動態過程，即主張方要求適用，反對方進行反駁，雙方分別進行舉證和論辯，直至法官作出裁定。在這種情況下，上述程序階段的劃分可能并不十分明顯，但是在法理上明確這三個階段對于推定規則適用的規范化還是很有意義的。
推定規則的適用條件
筆者在前文討論推定規則的邏輯結構時提到了作為規則構成要素之一的“條件”。這里講的推定規則的適用條件與作為規則要素的條件之間既有聯系又有區別，前者包括后者的內涵，后者服務于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一個組成部分。法官在具體案件中審查是否具備適用某項推定規則的條件時，應該從以下3個方面進行考察。
推定的基礎事實已經得到充分的證明。
推定的基本功能在于為特定事實的證明設置一種便捷方式，即通過對基礎事實的證明來替代對待證事實的證明。對于主張適用該推定規則的當事人來說，盡管他已被免除了針對待證事實的證明責任，但是還必須就基礎事實的存在承擔證明責任。例如，民法通則第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”在民事侵權賠償訴訟中，原告方一般要對具體損害的要件事實承擔證明責任，包括侵權行為、損害結果、行為與結果之間的因果關系以及行為人的主觀過錯等。在上述規定的情況下，原告方不必承擔間接行為人主觀過錯的證明責任，但是還要承擔得以推定間接行為人具有主觀過錯的一系列基礎事實。例如，建筑物上的擱置物脫落，原告頭部受傷，其頭傷是由該脫落物造成的，被告是該建筑物的所有人等。只有在這些基礎事實已經得到充分證明的情況下，法官才可以考慮適用該過錯推定規則。
已經證明的基礎事實符合該推定規則的條件。
如前所述，法律規則中的條件描述了可以適用該規則的情況，而規則使用的描述語言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主張方證明的基礎事實是否符合條件，也需要法官進行認真的審核。我們仍以民法通則第一百二十六條的規定為例。例如，一起案件中的原告聲稱他是被公路邊上的一截圓木滾下來砸傷的，那么法官在確認這一基礎事實已經得到充分證明之后，還要回答該事實是否符合該條規定之條件的問題。例如，該公路是否屬于該規則所說的建筑物？該圓木是否屬于該規則所說的擱置物？當然，法官在回答這些問題的時候可以參閱最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》。該《解釋》第16條規定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第（一）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。”盡管這條司法解釋是對民法通則第一百二十六條規定的補充和細化，但是對于回答上述問題來說仍顯不夠明確。因為，雖然該《解釋》使用了道路和滾落等表述，但是仍未直接回答“公路邊上的圓木”是否屬于該條規定的情況，所以審理本案的法官仍然需要根據具體情況來確定上述基礎事實是否符合該推定規則的條件。
沒有相反的證據或者相反的證據不足以推翻該推定。
推定是以推理為基礎的間接事實認定，具有可假性。換言之，推定的事實并不一定就是客觀存在的事實。因此，法官在決定適用一項推定規則之前應該確認沒有足以推翻該推定的反證，否則就不能適用該推定規則。一般來說，這些反證都是由推定不利方當事人提供的。具體來說，提供反證的目的可以有兩種情況：其一是證明基礎事實不能成立；其二是證明推定事實不能成立。在前例中，被告方可以舉出證據證明原告所受的傷不是由那根滾落的圓木造成的，即基礎事實不能成立；也可以舉出證據證明那根圓木是從路過的車輛上滾落的，他們作為公路的管理者是沒有任何過錯的，即推定事實不能成立。法官必須對這些反證進行認真審查之后才能決定是否適用該推定規則。
適用推定規則應該遵守的基本原則
如前所述，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征，但是受到語言等因素的影響，推定規則的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法實踐中需要運用推定規則來認定的案件事實情況是復雜多樣的。于是，規則表述的模糊性和認識對象的復雜性就決定了推定規則的適用決不是一項可以簡單重復或機械套用的認識活動，而是需要法官充分發揮個人的主觀認知能力和專業知識技能才能完成的任務。因此，基本原則的指導是必不可少的。筆者認為，在司法實踐中適用推定規則時應該遵守以下基本原則。
嚴格適用原則。
推定規則的設立都是以一定的客觀規律或經驗法則為依據的，因此都應該具有科學性與合理性。但是，推定規則的科學性與合理性也有一定的局限性，即其認定結論并不一定都符合客觀真實情況。換言之，推定結論具有可假性。因此，適用推定規則具有雙刃劍的效應：一方面，它可以為認定某些難以證明的案件事實提供捷徑；另一方面，它也可能使事實認定落入陷阱或步人歧途。為了防止后一種情況的出現，或者將其壓縮到最小的可能性空間，法官在適用推定規則的時候必須嚴格遵守適用該規則的條件，在具體案件情況不完全符合推定條件的時候不能勉強適用或擴大適用。特別是在刑事訴訟中，推定規則的適用往往會直接導致被告人被推定有罪，而這在一定程度上是違背無罪推定原則的，盡管這種違背有著正當的理由。因此，我們要嚴格規制法官適用推定規則的行為，防止推定規則的濫用。
在此，我們要注意推定與推斷的區別。推斷是法官在具體案件中根據一定的基礎事實而對待證事實做出的推理性判斷；推定則可以說是以法律形式固定下來的推斷。法官在運用推斷認定案件事實的時候可以享有較大的自由空間。因為其必須根據案件的具體情況說明推斷的理由，從而使當事人及其他有關人員可以對該推斷的正確性與合理性進行判斷。但是，法官在適用推定規則的時候卻不用說明其做出推理性判斷的理由，只要準確援引立法或司法解釋中的相關規定就可以了，因為那些理由是否科學合理，是設立該規則時應該考慮的問題，不是適用該規則時應該考慮的問題。簡言之，法官運用推斷方法可以自由，但是適用推定規則卻必須嚴格。
公平適用原則。
公平是司法的要旨，因此司法人員在包括適用推定規則在內的司法活動中應該堅持公平原則，這是不言而喻的。但是就推定規則的適用來說，強調公平原則還有特殊的意義，因為推定規則的設立不僅以一定的客觀規律或經驗法則為依據，還會以一定的價值觀念和社會政策為依據，而價值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和時代性。所謂偏正性，就是說，雖然法律的基本價值內涵是公正，但是設立推定規則的價值取向并非絕對公正，而是會有一定的傾向性，即優先或側重考慮某種價值的需求。例如，設立巨額財產的立法推定規則的價值取向就是要加強對國家官員腐敗行為的打擊力度，但同時卻弱化了對這些案件中被告人的權利保護。這不是絕對的公正，也不是絕對的不公正，因此筆者稱之為“偏正”。所謂時代性，則是說價值觀念和社會政策會隨著社會的發展而變化，不同的歷史時期會有不同的價值觀念和社會政策。例如，在20世紀80年代，中國社會的主流價值觀念是維護國家政權和打擊犯罪，相應的刑事政策是嚴厲打擊。但是在20年之后的今天，中國社會的主流價值觀念是構建和諧社會和保障人權，相應地刑事政策也轉變為寬嚴相濟。作為設立推定規則的價值取向和政策考量也會具有這樣的時代性，也會帶有符合特定歷史時代之需要或情況的特征。
民法通則第二十三條規定：“公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡：（一）下落不明滿4年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。”這是為了維護社會生活穩定的政策考量而設立的死亡推定規則。其實，世界上很多國家都有類似的法律規定，但是一般規定的時間為7年。民法通則是1986年制定的，在那個時代，中國人的社會流動性很低，而且戶籍管理制度很嚴格，一個人下落不明滿4年一般就可以肯定其已經死亡了。但是在當下中國，人口的社會流動性大大增加，戶籍管理制度也日漸松動，因此4年下落不明的人并未死亡的情況絕非罕見。在2005年轟動一時的佘祥林殺妻錯案中，“被害人”張在玉下落不明n年之后又生還家鄉的事實就是一個很好的例證。誠然，現在中國人請求法院推定其親屬死亡的案例并不很多，但是作為法律規定，還是應該盡量符合社會狀況的變化，而下落不明滿4年就可以推定死亡的規定顯然帶有過去那個時代的特征。
推定規則所具有的這種價值取向和政策考量的偏正性和時代性會使法律的天平發生一定的傾斜，因此法官在適用推定規則時一定要努力保持法律的公平。這主要表現為訴訟雙方當事人權益的平衡。由于推定規則的設立往往會有利于推定主張方的權益，所以法官在適用推定規則的時候就要優先考慮推定反對方的權益，以使偏斜的法律天平復歸公正—特別是在刑事訴訟中。這種公平保障主要體現在兩個方面：其一是在程序設置上要保障反對方進行有效反駁的權利和機會；其二是在事實認定上要在主張方和反對方的證據和論辯旗鼓相當時作出有利于反對方的裁定。以刑事訴訟為例，只要被告人的反駁能夠達到使基礎事實真偽不明的程度，或者能夠證明在該案情況下推定事實存在的可能性并不明顯大于發生其他結果的可能性，法官就應該作出推定不能成立的裁定。
公開適用原則。
審判公開是訴訟活動的一項基本原則，也應該是法官在訴訟過程中適用推定規則的一項基本原則。如前所述，推定規則的適用會直接影響訴訟當事人的權利和審判的結果，是相關案件的法庭審判中認定待證事實的重要環節，因此法官必須堅持公開適用的原則。這包括三個方面：首先，適用的過程應當公開。這就要求法官在決定適用推定規則的時候告知訴訟當事人—特別是不利方當事人。換言之，不利方當事人在法官適用推定規則時應當享有被告知權。其次，適用的依據應當公開。這就要求法官在法庭上公開告知當事人適用該推定規則所依據的法律規定或司法解釋。最后，適用的結論應當公開。這就要求法官在法庭上或者判決書中公開說明適用推定規則的結論及其理由。
如前所述，法官在決定是否適用推定規則的時候往往要進行一定的模糊識別和模糊推理，或者說要允許法官在一定程度上進行自由心證。所謂心證，本是佛教術語，意為排除雜念的純真信念。用在司法證明活動中，“心證”是指法官對待證事實的主觀或內心的認知狀態。誠然，法官的心證是外人無法直接感知的，但是，法官的心證可以也應當以一定方式公開。具體來說，法官適用推定規則的結論及其理由應當向訴訟當事人乃至社會公眾公開。心證公開可以有兩種表現方式：其一是在法庭審判中的公開，即通過法官的當庭認證等活動表現出來的心證公開；其二是在判決文書中的公開，即通過法官在判決文書中說明適用推定規則的結論及其理由所表現出來的心證公開。總之，推定規則的適用不能僅僅存在于法官的內心，而應該以公開的方式進行。這也是推定規則適用規范化的一項重要保障。
篇5
其一，列名比較具體的品目，優先于列名一般的品目。但是，如果兩個或兩個以上品目都僅述及零售的成套貨品中的某些貨品，即使其中某個品目對貨品描述得更為全面、詳細，這些貨品在有關品目的列名應視為同樣具體。
其二，混合物、不同材料構成或不同部件組成的組合物以及零售的成套貨品，如果不能按照上述具體列名歸類法歸類時，在本款可適用的條件下，應按構成貨品基本特征的材料或部件歸類。
其三，如果貨品不能按照上述具體列名歸類法或基本特征歸類法歸類時，應按號列順序歸入其可歸入的最末一個品目。從這些規定可以看出，這里所說的零售成套貨品涉及兩個或兩個以上不同品目的貨品，看上去可歸入兩個或兩個以上品目。如果能確定哪個品目列名更具體，就按該品目歸類。當無法確定哪個品目列名更為具體時，應判斷成套貨品中哪種物品構成整套貨品的基本特征，并按該種貨品歸入相應品目。如果無法判斷成套貨品中哪種物品構成整套貨品的基本特征，則按號列順序歸入其可歸入的最末一個品目。
實際工作中，對于成套貨品，許多歸類人員直接采用上述規定的方法進行歸類。例如：旅行用針線包，內有縫衣針、紐扣、縫紉線、小皮尺等，有些人判斷縫衣針構成整套貨品的基本特征，然后根據基本特征歸類法，直接將該針線包按縫衣針歸入品目73.19。表面上看，這樣的歸類思路似乎沒有什么問題。但是如果仔細分析各條歸類總規則，并考慮到歸類總規則三所稱“零售的成套貨品”的適用條件，我們將會發現，這樣的歸類是不正確的。實際上，在運用歸類總規則三規定的歸類方法時，我們必須考慮以下幾個問題：（1）規則三是否為我們歸類優先考慮的規則？其他規則是否也涉及成套貨品的歸類規定？（2）這里所稱的“零售的成套貨品”是否有特殊的含義？（3）如何判斷歸類總規則三中所稱的構成成套貨品“基本特征”的物品？為了解決這些問題，必須綜合思考六條歸類總規則的規定。在HS六條歸類總規則中，前五條是關于品目的歸類原則，第六條是關于子目的歸類原則。在品目的歸類時，應依次考慮歸類總規則一、規則二、規則三等的規定。而歸類總規則一明確指出，具有法律效力的歸類，應按品目條文和有關類注或章注來確定。只有當品目條文、類注或章注無其他規定時，才能依次考慮總規則二、規則三等的規定。換言之，規則一才是我們歸類時應首先考慮的規定。所以對于成套包裝出售的貨品，首先應看有關的品目條文、相關的類注或章注是否有明確規定。如果有明確規定，則直接歸入相應品目，而不必考慮其他的歸類總規則。但是，如果品目條文、類注或章注均未明確成套貨品的歸類，我們才能考慮總規則二的規定。然而歸類總規則二只是擴大了品目所列貨品或者品目所列某種材料或物質構成的貨品的商品范圍，它并沒有解決由歸類總規則一傳遞過來的成套貨品的歸類問題。因此對于品目條文、類注或章注未明確規定的成套貨品，事實上應按歸類總規則三的方法進行歸類。但是規則三規定的三種方法中，第一種方法即具體列名法實際上也不能解決傳遞過來的成套貨品的歸類問題。因為對于這些成套貨品，在涉及到的兩個或兩個以上品目，往往都是僅述及零售的成套貨品中的某些貨品，而不是全部貨品，此時無法判斷哪一個品目的列名更為具體。所以當歸類總規則一無法解決的成套貨品的歸類問題，通常要運用歸類總規則三中的基本特征歸類法。
當我們采用總規則三規定的基本特征歸類法時，必須滿足其適用的條件。歸類總規則三中所稱的“零售的成套貨品”，與我們一般意義的零售包裝成套貨品并不完全一致，它有特殊的含義。只有同時符合以下條件，才能作為總規則三所述的“零售的成套貨品”，按基本特征歸類法來進行歸類：（1）必須由至少兩種看起來可歸入不同品目的不同物品包裝在一起。（2）為了適應某種需要或開展某項專門活動而將這幾種貨品包裝在一起。也就是說，這些貨品相互間有關聯，通常是互相補充、配合使用的。（3）其包裝形式適用于直接銷售給用戶而貨物無需重新包裝（即零售包裝）。（4）品目條文、類注或章注沒有明確的規定。如果不能同時符合上述條件，即使是包裝在一起用于銷售的貨品，也不能按總規則三所規定的基本特征歸類法進行歸類。
如果成套貨品符合上述條件，在采用總規則三中規定的基本特征歸類法時，還應確定構成成套貨品“基本特征”的物品。例如，一碗方便面，內有一塊面餅、兩包調味品、一把塑料小叉，可以從重量或價值大小，判斷方便面構成這個零售成套貨品的基本特征，因而應按方便面歸入品目19.02。當然如果無法判斷哪種物品構成整套貨品的基本特征時，則應按從后歸類方法將其歸入可歸入的最末一個品目中。
二、我國稅則中涉及成套貨品歸類的規定及歸類思路
《中華人民共和國進出口稅則》是以《商品名稱及編碼協調制度》（HS）為基礎制定的，目前我國稅則中明確涉及成套貨品的歸類可以區分為以下幾種情形：
1.品目。稅則中的前四位編碼稱為品目。我國稅則中有一些品目條文明確規定了成套貨品的歸類。例如品目63.08條文“由機織物及紗線構成的零售包裝成套物品，不論是否帶附件，用以制作小地毯、裝飾毯、繡花臺布、餐巾或類似的紡織物品”，品目82.06條文“由品目82.02至82.05中兩個或多個品目所列工具組成的零售包裝成套貨品”，品目96.05條文“個人梳妝、縫紉或清潔鞋靴、衣服用的成套旅行用具”等。
2. HS子目。稅則中的第五、六位編碼稱為HS子目。在某些品目項下的HS子目條文也明確規定了成套貨品的歸類。例如HS子目8205.90條文“由上述兩個或多個子目（即品目82.05項下子目）所列物品組成的成套貨品”，子目9608.50條文“由上述兩個或多個子目（即品目96.08項下子目）所列物品組成的成套貨品”等。
3.本國子目。我國稅則中的第六、七位編碼稱為本國子目，因為它是在HS前六位編碼的基礎上根據本國需要增列的子目。在我國第六、七位子目條文中，也有一些明確規定了成套貨品的歸類。例如子目9503.0081條文“組裝成套或全套的玩具
”等。
4.注釋。除了上述部分品目條文和子目條文涉及成套貨品的歸類之外，某些類注和章注也提及成套貨品的歸類原則。例如第十一類紡織原料及紡織制品中的類注十四明確規定：“除條文另有規定的以外，各種服裝即使成套包裝供零售用，也應按各自品目分別歸類。”第九十五章章注四也規定：“除上述注釋一另有規定的以外，品目95.03主要適用于該品目所列的物品與一項或多項其他貨品組合而成的物品，只要這些物品為零售包裝，且組合后具有玩具的基本特征。”類似的注釋在其他類與章中也有存在。
除了上述明確規定的以外，其他的成套貨品都應按歸類總規則的基本原則才能準確歸類。因此，在我國成套貨品的歸類，可以按照以下的思路進行歸類。首先，應確定稅則中的品目條文、類注或章注對于成套貨品的歸類是否有明確的規定。根據前面的分析可知，歸類總規則一指出品目的歸類應優先考慮品目條文和有關的類注或章注。所以如果品目條文、相關的類注或章注有明確規定的，應直接按這些規定歸入相應品目，而不必考慮其他歸類規則。
例如一件上衣與一件長褲包裝在一起用于出售，根據第十一類類注十四的規定，除條文另有規定的以外，各種服裝即使成套包裝供零售用，也應按各自品目分別歸類。而這里所稱的“條文另有規定”，通常包括章注或品目條文中明確規定的“西服套裝”、“便服套裝”、“滑雪套裝”、“睡衣褲”、“游泳服”等。所以如果一件女式針織化纖制且用一條拉鏈扣合的紅色防風短上衣，和一件女式針織化纖制白色長褲包裝在一起出售的滑雪成套服裝，其面料質地、款式及構成完全相同，尺寸大小也相互般配，就應根據第六十一章章注七（二）的規定，將其按“滑雪套裝”歸入品目61.12中。
又如，由鋼鐵鉗子、可調的手動扳手、小鐵錘、螺絲刀包裝在一起零售的成套手工工具，因品目82.06條文有明確規定，而直接將其歸入品目82.06。
再如，前已述及的旅行用針線包，內有縫衣針、紐扣、縫紉線、小皮尺等，也因品目96.05條文中有明確的規定，而應將其歸入品目96.05。
其次，如果品目條文、類注或章注對于成套貨品的歸類沒有明確規定時，應確定其是否同時符合歸類總規則三中所述“零售的成套貨品”的適用條件。對于同時符合歸類總規則三適用條件的“零售成套貨品”，應按基本特征歸類法，將其歸入構成該成套貨品基本特征的物品品目中。
例如，由一個電動理發推子（品目85.10）、一把梳子（品目96.15）、一把剪刀（品目82.13）、一把刷子（品目96.03）及一條毛巾（品目63.02），裝于一個皮匣子（品目42.02）組成的成套理發工具。由于有關的類注、章注和品目條文均未明確規定其歸類，而且是涉及兩個以上品目的物品包裝在一起，這些物品相互之間是有關聯的，同時又是零售包裝，它同時符合歸類總規則三“零售成套貨品”的適用條件，所以應按歸類總規則三基本特征歸類法進行歸類。從物品的價值和用途可以判斷，構成該套貨品基本特征的物品是電動理發推子，因此應將該套貨品按電動理發推子一并歸入品目85.10。
再如，一個禮盒，內有咖啡一瓶、咖啡伴侶一瓶、塑料杯子兩只，也因同時符合“零售成套貨品”的適用條件，應按歸類總規則三基本特征歸類法，將其按咖啡歸入品目21.01。
第三，對于無法同時符合歸類總規則三中所述“零售成套貨品”適用條件的成套貨品，應將每種不同物品分別歸入其各自的品目中。有些成套貨品，盡管是不同品目項下的物品包裝在一起供零售，但這些物品僅僅是混合包裝在一起，它們之間在用途上并不是互相補充、配合使用的，或者說它們并不是為了適應某種需要或開展某項專門活動而包裝在一起的，應將每種不同物品分別歸入其各自所屬的品目中。
比如，一瓶威士忌酒（品目22.08）和一瓶葡萄酒（品目22.04）包裝在一起供零售用。它盡管是兩個不同品目的物品包裝在一起，而且也是零售包裝，但是它們在用途上并不是互相補充、配合使用的，所以不能按“零售的成套貨品”歸類，而應將每種物品分別歸入其適當的品目中。
又如，一罐小蝦（品目16.05）、一罐肝醬（品目16.02）、一罐沙丁魚（品目16.04）和一罐開胃香腸（品目16.01）包裝在一起供出售的成套貨品，同樣由于它們不符合歸類總規則三“零售成套貨品”的適用條件，而應分別將它們歸入各自所屬的品目中。
第四，在成套貨品歸入適當的品目之后，子目的歸類同樣應按上述方法和次序進行。當前四位的品目編碼確定之后，在確定子目編碼過程中，應運用歸類總規則六的原則。由于歸類總規則六指出，貨品在某一品目項下各子目的法定歸類，應按子目條文或有關的子目注釋以及前幾條規則來確定。所以前述關于零售包裝的成套貨品在確定了其品目之后，仍要按上述歸類規則和方法將其歸入適當的子目中。
這里需要說明，歸類總規則三不包括同一品目項下不同物品包裝在一起供零售的成套貨品。這種成套貨品，因只涉及一個品目，所以應直接歸入該品目。但是在子目的歸類過程中，仍應按照上述“零售的成套貨品”的歸類思路進行歸類。即該品目項下子目條文或子目注釋有明確規定的，應按其規定歸類，如果子目條文或子目注釋沒有明確規定的，則根據歸類總規則三的規定，將其歸入構成整套貨品基本特征的物品的子目中。但當基本特征法不能使用時，就使用從后歸類法將其歸入可歸入的最末一個子目中。
例如，一把小鐵錘、一把螺絲刀、一把夾鉗包裝在一個皮盒中用于零售的成套手工工具，由于該套貨品中的各項物品均歸入同一品目82.05，它不是歸類總規則三中所稱的“零售的成套貨品”，因而應將其直接歸入同一品目82.05中。但是由于這些物品是品目82.05項下不同子目的手工工具，在子目歸類過程中應按上述歸類思路，首先考慮子目條文、子目注釋是否有明確的規定。由于品目82.05項下的子目條文對本例中的成套貨品有明確規定，所以應將其直接歸入編碼8205.9000中。又如，帶有安全刀片的剃須刀，包裝在塑料盒中用于零售，由于安全刀片和剃須刀均屬于品目82.12項下的貨品，應直接歸入該品目，但是該品目項下的子目條文沒有明確此套貨品的歸類，此時應根據歸類總規則三“零售的成套貨品”的歸類規則，按構成整套貨品基本特征的物品――剃須刀，將其歸入子目8212.1000中。
三、在零售成套貨品的歸類踐中應注意的問題
前已舉例說明了零售成套貨品的歸類思路與方法，大體上可以解決這類貨品的歸類問題。但是在歸類實踐中，我們還應特別注意以下幾個方面的問題：
1.歸類時最應優先考慮的規則是歸類總規則一。簡單地說，在品目歸類過程中，首先應考慮貨品是否在品目條文、類注或章注中有明確規定，有明確規定的，就按歸類總規則一的原則直接歸入相應品目中。在子目歸類時，應首先考慮貨品是否在子目條文、子目注釋中有明確規定，有明確規定的，就直接歸入相應子目中。這個規則是最為重要的歸類原則，然而對于復雜貨品的歸類，許多人往往忽視這個規則而直接考慮采用其他歸類規則，這是導致歸類錯誤的一個重要原因。
2.歸類總規則中所稱的成套貨品，與我們通常意義上的成套貨品是有差別的。歸類總規則三中所稱的“零售成套貨品”必須同時符合多個條件，而我們通常意義上的成套貨品并不一定同時符合這些條件。例如同一品目項下不同的物品包裝在一起出售的成套貨品，在品目的歸類過程中，就不能運用歸類總規則三進行歸類，因為總規則三的成套貨品必須由涉及兩種或以上不同品目的物品包裝在一起。又如，兩種互不相關、并不配合使用的物品包裝在一起的成套貨品，也不可能運用歸類總規則三進行歸類，因為總規則三的成套貨品必須是為了適應某種需要或開展某項專門活動而將幾種貨品包裝在一起。這里還需要指出的是，有人甚至把放置在同一個包裝盒中出售的成套散件也看成是“零售的成套貨品”且運用總規則三的歸類方法進行歸類，這是十分錯誤的。例如童車的成套拆散件包裝在一個紙箱中進出口，它并不是歸類總規則中所稱的“零售成套貨品”，不能按總規則三的歸類方法歸類。對于這樣的制成品或完整品的成套拆散件，實際上應按歸類總規則二第一款規定的原則，直接按制成品或完整品歸入相應品目。
3.歸類時應綜合判斷成套貨品是否屬于零售包裝的貨品。關于零售包裝的判斷標準，HS指出只要適用于直接銷售給用戶而貨物無需重新包裝即為零售包裝，這是一個十分粗略的規定，并沒有統一的更具體的判斷標準。實際工作中，通常從其銷售對象、包裝形狀和包裝數量等幾個方面來考慮是否零售包裝。作為零售貨品的銷售對象通常應該是最終的消費者，其包裝上通常有商品名稱、商標、生產廠家、成分、使用方法等，其數量通常是較小的，與最終消費者的消費相適應的。只有綜合各方面的內容才能判斷其是否為零售的貨品。
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毫無疑問，許多人放棄了對自己的道德要求，也不再用道德去要求別人；每個人都在按照趨吉避兇的本能生存，在叢林規則下實現自己利益的最大化。法律形同虛設，人人都貌似自在地生活著。整個社會呈現布朗運動的特性，單個原子各自起舞，無規則運動的原子產生共振，從而形成荒誕的真規則：只有身在其中的人，才能感知這不規則的規則，并從中獲得如魚得水的。“越腐敗越快樂”，庶幾近之。一個熟稔此道的中國人游刃有余，初來乍到的老外卻寸步難行。它已經成為中國人的習性，這個密碼就在中國人手里。
無道德人群的日常行為，塑造著社會的基本面貌。
在我看來，無道德社會人群有幾個基本特征：曰狐疑，曰焦慮，曰放縱，曰唯己。
狐疑者，難以相信別人之謂也。萍水相逢，基于血緣、地緣、學緣的紐帶，本身已經不牢靠，在此基礎上，快速流動的人際交往，使得人們戒心重重。交易原則滲透進一切人際關系里，并主導人們的行為。打量，琢磨，含糊其辭，撲朔迷離，猶如浮沉于黃山云霧之中，若有若無，似有又無，難以顯影定型。表現在神情上，是那道迷離的眼神。搜狐搜狐，狐不用搜，觸目皆是。
焦慮者，急于搞定某事而不得，十五只水桶七上八下，表現在身體上，就是不能安靜，晃動，搖擺，心不在當下，永遠在期待明天的結果，期望一勞永逸。
放縱者，心中無道德羈絆，隨時點煙扔煙頭，大聲說話，打嗝放屁，擤鼻涕不避人，吐痰不彎腰。會突然停在路中央系鞋帶、打電話，會在餐廳高聲長時間叫罵電話那邊的人，會在高速公路上掏出從容放水……身體各器官遵從本能需求，永遠處在無約束的自私狀態。
唯己者，天底下我最大，我是我的目的，也是我的手段。做事不顧忌別人的感受，不擇手段，不計后果。
或許還要補充一點，一個明顯的身體特征是僵硬。人與人，人與物的接觸，散發出一股硬邦邦的勁頭，總要發出某種刺耳的聲音。
在這樣的社會里生存，必須牢記幾條準則：
一、 什么事情都會發生。這是無規則的必然結果。好多看似天災的事情，骨子里都是人禍。人性有多險惡，發生的事情就會有多詭異。從三聚氰胺牛奶到地溝油，有利可圖的所有領域，邪惡的智慧一個都不放過。
二、 相信你不相信的東西。這很好理解，你不相信的東西總會合法地達成目標，不會因你而有絲毫改變。每日發生的奇跡，都有自己的必然性，但對局外人而言，卻無法復制。
三、 犯規者為王。每個人都會明白這一點：法律似乎在乞求惡人行善。面對犯規者，最明智的策略是屈服。
四、 當別人都不遵守規矩時，守規矩就成為你不幸的根源。不言自明。
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一、美國商業秘密引誘規則基本情況概述
擁有自主的知識產權和商業秘密是企業財富和市場競爭力的核心體現，企業必須將自身知識產權及商業秘密保護提升到企業發展戰略的高度予以重視和把握。商業秘密的發展也經歷過漫長的歷史，古羅馬時期的禁止盜竊信息、“收買奴隸之訴”，英國保密法時期的獎勵發明、限制雇員流動，現代社會的商業秘密法，既保護雇傭者的商業秘密，又允許雇員自由流動，通過許可的方式傳播信息。商業秘密具有不為公眾所知悉（秘密性），能為權利人帶來效益（價值性），需要采取保密措施等方面的基本特征。可以分為技術信息和經營信息等基本類型。
美國判例法經過長期發展形成的引誘規則正是對引誘行為進行規制的規則。引誘規則是對引誘案件進行界定、規制以及預防的一系列子規則所組成的規則，包含的子規則有：商業秘密界定、引誘行為的特征、Aetna 判定標準以及禁止引誘協議。引誘案件的侵權主體僅指雇員而不包括雇主，原因在于引誘規則的產生就是為了規制雇員的行為。運用引誘規則時，首先必須對涉案信息是否構成商業秘密進行界定，只有在商業秘密成立時才有必要分析涉案行為是否構成引誘。
二、一個典型的案例及其評析：Gallagher & Lang
多年來，法院已經觀察到一個所謂的“商業秘密的引誘”的一般規則，非競爭是不可執行的，認為非競爭條款可能執行到必要的程度，保護公司的商業秘密的信息。加利福尼亞州北部地區的美國地區法院最近重新審視這個問題，加拉赫公司（Arthur J Gallagher & Co.（“Gallagher”））訴被告Lang一案表明“商業秘密引誘”的新的發展。
Gallagher是一家保險經紀公司，總部設在伊利諾斯，2008年9月獲得了加利福尼亞保險經紀人資格。加利福尼亞局的員工簽訂有關合同包含各種非競爭和非招標規定的協議。這些規定包括：（1）禁止員工索取任何與保險公司相關業務規定，協會或其他實體的……或其任何附屬公司商業秘密；（2）員工不能直接招攬，誘導或招募的[加拉赫]或其關聯公司員工離開[加拉赫]或其關聯公司雇傭。”
被告Lang在2014年1月辭職，他與他的兩個前同事一起開了一個新的保險經紀公司。不久之后，加拉赫的客戶開始出現在這個新的公司。加拉赫Lang并聲稱他違反了非競爭協議條款和就業協議非招標條款。盡管就業合同法律選擇條款確定的伊利諾斯法律適用，法院同意被告關于加利福尼亞的法律將適用于非競爭條款的解釋。
最高法院的公認的行之有效的規則，加尼福尼亞在一定程度上，本協定的規定排除Lang從征求 Gallagher的客戶的業務，他們是無效的，引用加利福尼亞最高法院在愛德華茲訴亞瑟安徒生的決定。 Gallagher認為，非競爭條款應執行，因為它保護其商業秘密的信息。法院似乎否定了這一說法。法院認為引誘案件的侵權主體僅指雇員，而不包括雇主，雖然從理論上看，確實存在某一公司或企業利用自己現雇傭的某離職雇員對作為其前雇主的公司或企業的客戶進行“引誘”而表面上符合引誘規則的可能性，但是這種行為對于雇主來說不需要使用引誘規則。法院認為前員工提供非請求被執行。法院論證說：“雖然加利福尼亞法院規定雇主不得禁止其前員工的雇用的雇主的雇員，雇主可以依法禁止其前員工積極招聘或征求其目前的員工。”
三、美國商業秘密引誘規則對我國企業的經驗啟示
目前我國在企業的商業秘密保護方面存在諸多問題。無專門立法、無衡量指標、無政府授權，權利自生，必須要打破時間性和地域性，必須管理的知識產權。目前涉及商業秘密保護的法律法規主要包括《反不正當競爭法》第10條，《勞動合同法》第23條、24條，《合同法》第43條，《刑法》第219條。
就企業而言，應當建立科學合理完善的商業秘密保護制度，確定商業秘密管理機構根據企業特點靈活設立，大型企業應該有專門的商業秘密管理機構，中小企業可以授權現有機構管理商業秘密。與員工簽訂保密合同，約定保密期限，保密范圍，違約責任，與員工簽訂競業禁止協議，約定期限、補償費用等等。此外，企業還可以成立相應的協會，積極推動商業秘密及其引誘規則的立法活動。
參考文獻：
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從諸多學者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質的看法，但由于國際法本身的復雜性，目前也沒有學者對國際法的本質做出全面的概述。而且，學術界大多偏重于對國際社會沖突激烈、亟待解決問題的研究，而忽視了對其本質的探討，然而，對國際法本質的正確認識對我們認清國際法存在的根源、內在形成機制和驅動力及其未來的發展方向具有重要意義。弄清這一問題，不僅可以提綱挈領地解決一些有爭議的理論問題，還有助于我們在紛繁復雜的國際形勢下作出正確的決策。
一、法的本質的含義
研究國際法的本質需要從法的本質看起。西方的法學家們很少直接闡述法的本質，但在三大主流法學派對法所下的定義中，我們仍能了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規范，這一規范不以人的意志為轉移，是永恒不變的，它體現著自然的理性和正義，只有符合這一標準才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規范來討論法的概念。他們認為“法律是什么”和“法律應該是什么”是兩回事，其研究的內容只限于制定法，即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的“活法”，社會秩序就是法律，是法律的實質。
我國法學界在改革開放以來，經過幾次大討論，已基本上克服了“階級斗爭法學”的偏頗，揚棄了所謂“法是統治階級意志的體現”、“階級性是法的唯一本質”等僵化定義。諸多研究者都對法的本質進行了探討。有研究者認為“法的本質是整個法學研究的核心問題，也是任何法學研究都不能也不應該回避的重大理論問題。”這一觀點強調了法的本質問題的重要性。郭道暉認為，自由、權利與權力這三種元素是構成法和法律的本質內容，法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維，缺一不可。還有研究者認為法的本質是對人類社會整體利益的確認、分配和維護，該社會的整體利益是由社會共同的物質生活條件決定的。童之偉認為法的本質在今天可以確認為“分配社會權利并規范其運用行為”。在這里，社會權利是社會整體權利的簡稱。它是一個反映法定社會整體利益的法學范疇，以所有權歸屬已定之財富為本源，表現為法律權利和權力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權利”。
二、國際法本質的決定因素
國際法的本質應能體現國際法存在的根源及其發展變化的內在驅動力，并決定其未來的發展方向。要研究國際法的本質首先要對其存在的客觀的社會基礎和各國際法主體的主觀方面進行分析，以了解其賴以依存的整個國際社會的基本特征。
1、國際社會的存在是國際法的客觀社會基礎
國際法的社會基礎是國際法產生和發展的“土壤”。“國際法的產生和發展，有其特定的社會基礎，這就是眾多國家同時并存、且彼此進行交往與協作而形成的各種國際關系和整個國際社會的存在。”現代國際法需要適應一種復雜的世界格局，各國特別是經濟和軍事上的強國，總是謀求參與國際活動而獲得利益，而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當代國際社會的基本特征決定了現時國際法的本質特征，國際社會的不斷發展進步也不斷推動國際法的演變。同時國際法又是協調各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進的。
當代國際社會還是以國際舊秩序為基本特征的。在國際政治領域體現為霸權主義和強權政治。“權力分配不均是國家間關系中一個普遍和主要的因素”各國為了滿足對本國利益的追求，可以在國際關系中使用各種政治、經濟、外交手段，直至訴諸武力。這種以實力為基礎的國際秩序，其本質特征就是霸權主義和強權政治。
在國際經濟法領域，經濟全球化與分工國際化以及各國政治、經濟實力發展的不平衡是決定國際經濟法本質的客觀因素。目前的國際經濟秩序還是建立在發達國家對發展中國家進行經濟剝削和掠奪基礎上的國際經濟舊秩序。它的主要特點有:以不合理、不公平國際分工為基礎的資本主義生產體系；以不平等交換為特征的國際貿易制度；以壟斷為特征的國際貨幣基金制度；不平等的國際經濟決策制度。
2、對國家利益的追求的是國際法產生和發展的內在需要和主觀條件
國家利益是一個國家處理國際關系的最高準則，也是滿足民族國家全體人民的一切物質和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協調的結果，也是通過原則、規則、制度等形式，通過法律的拘束力對國家關系和國家利益進行調整的規范。在全球化的今天，國家利益已經不可能簡單局限于一國國內利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要，國家之間相互協商一致，訂立契約，以最大限度地實現國家利益，避免出現兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產生和發展起來的。國際法一經產生就會對國家利益和各國間的共同利益進行調整，并致力于維護全人類的共同利益。
三、國際法本質的內容
綜上所述，筆者認為國際法的本質就是各國(或國家集團)之間基于實力對比對全球利益進行保護、協調與分配。冷戰后集中體現為發達國家與發展中國家之間經濟利益的相互斗爭與妥協。
1、發達國家與發展中國家之間的斗爭性是冷戰后國際交往中矛盾的主要方面。
目前國際社會的主要矛盾仍然是發達國家與發展中國家之間的矛盾。發達國家與發展中國家之間在經濟發展過程中產生矛盾的根源在于:在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中，發展中國家與發達國家的經濟關系是不平等的，發展中國家遭受發達國家的控制和掠奪，而在全球化和貿易自由化過程中，發達國家與發展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標準的推出進程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到，發達國家更關注的是如何共同瓜分全球經濟利益，而不是所謂人類的共同福祉。
發達國家與發展中國家在WTO框架內的斗爭也是十分激烈的。為了維護長期以來在舊的經濟秩序下獲得的既得利益，發達國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優勢地位。從成員國在WTO中的地位來看，發達國家試圖占據“掌門人”的主導地位。發達國家的技術優勢決定了它們的標準制訂話語權，通過WTO協議允許的原則，它們正利用技術標準保證它們產品優勢和競爭力、使技術標準成為貿易保護的隱蔽手段。發展中成員國在多邊貿易框架內的地位則顯然居于弱勢。發展中國家在多邊貿易體制中雖不是可有可無，也只能充當配角；從規則制訂上看，發達國家是WTO規則的制訂者，而發展中國家只是規則的接受者。現有WTO環保貿易條款涉及的領域幾乎都是發達國家特別關注的領域，而對發展中國家關注的領域，如在國內被禁止或嚴格限制商品的出口問題，危險廢物及垃圾的跨國轉移問題，高污染產業向發展中國家轉移問題等，則沒有作出具體規定。另外，在程序性的問題上，發達國家試圖主宰各項議題的制定，把自己的意志強加給發展中國家。缺乏民主的談判方式過去是，將來也是發展中國家在談判中面臨的一個主要挑戰。這些就是WTO框架內發達國家與發展中國家之間斗爭性的一面。轉這一矛盾有時甚至會白熱化，以至于WTO的協調功能有時會暫時失靈。2006年，由于在農業補貼和農業援助問題上的分歧最終難以彌合，世界貿易組織的成員們不得不中止已持續5年之久的多哈回合全球貿易談判。世界貿易組織總干事拉米也表示:“我們陷入了極度困境。”
2、發達國家與發展中國家之間的協調與合作是國際交往中矛盾發展變化的必然趨勢
任何事物都是同一性與斗爭性的統一。在國際社會中，和平與發展才是時代的主題。畢竟，發達國家與發展中國家在世界貿易組織中是相互依存的。確立國際法在國際社會中的首要地位，在國際法的價值取向上使人類共同利益優先于狹隘的民族利益并確保國際秩序的“形式正義”朝著確保國際秩序“實質正義”的方向發展是人類歷史發展的必然。
當今時代，世界各國是相互依存的，各國之間存在著很多的共同利益并且共同承擔著維系人類生存、環境保護等涉及全人類共同利益重任。發達國家與發展中國家之間的矛盾并不是不可調和的。相反，我們應該看到，正是發達國家與發展中國家這一對矛盾的斗爭和不斷調整推動了國際經濟秩序的逐步發展。畢竟，各國間的某些共同“國家利益”，是形成國際關系的一根重要紐帶，而國際法則是協調各種國家利益的一種重要手段。發達國家與發展中國家在國際法框架內既相互斗爭又相互妥協，這有利于對全球利益的保護、協調與分配。
參考文獻
[1]梁西.國際法[M].武漢:武漢大學出版社，2000:3.
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內在觀點與法律接受
在《法律概念》一書中，哈特首先從可觀察的行為出發對法律現象進行分析。他指出，“法律在所有時空中所具有之最為顯著的一般特征即是：其存在意味著，某種類型的人類舉止不再是隨意性的，而是在某種意義下具有義務性的”。②這是哈特分析的起點。法律首先要為人們的交往、社會活動提供穩定的秩序預期，沒有這種預期，別說一些需要社會大規模合作、長期進行的偉大事業無法進行，就連人們的社會日常生活也難以為繼。
但是，人類行為所表現出的規律性可能是出于習慣，或者是由于強制。習慣與強制雖表面上似乎也能保障行為的一致性，然而卻無法解釋法律義務存在的根據。比如某個人每周六要去看一場電影，然而從這個生活習慣中我們不能得出他有應當每周去看電影的義務；再比如，我在銀行取款時遭遇搶劫，劫匪逼迫我交出錢財，這時候絕不能說我有義務向劫匪交出錢財。然而，法律秩序的存在卻必然意味著相應的法律義務的存在。因此，哈特認為，法律規則應當與人類習慣劃清界限，又要與強制撇清關系。尤其是關于法律與強制之間的聯系，不僅在傳統法律觀念中一直根深蒂固，就如法學家耶林所言，沒有強制力的法律，就如同說世界上存在著“不燃燒的火，不發亮的光”一樣，完全屬于謬誤之言，而且這個問題在哈特所處的時代也具有著重要意義。
一方面，從實證主義法學本身來看，從奧斯丁、凱爾森到斯堪的納維亞學派，他們在理論上有著共識：法律必然以強制為基本特征。他們之間的區別不過是在強制的來源上持有不同看法：奧斯丁認為強制源于者，凱爾森主張強制源于規范，而斯堪的納維亞學派則指出強制基于某種心理事實。另一方面，作為另一陣營，當時與西方世界對峙的前蘇聯法學家們強調法律的階級屬性，法律被視為是實現階級意志的強制性工具，因此強制性也被歸結為法律的本質特征。
總之，哈特之前的理論家在法律與強制之間建立起了必然聯系，使得強制概念似乎成為理解法律本質所不可或缺的要素。但是，強制常常與暴力相聯系，這很難與人們對法律作為維護文明秩序之工具的期望相符，而且對者、統治階級意志等概念的強調也不利于非人格化的法治意向的表達。在此情形下，哈特旨在建立一種規則中心的法律的普遍性模式。
那么，法律規則如何既區別于習慣性規則，又能排斥強制因素呢？哈特提出了規則的“內在觀點”的概念，即法律規則的存在意味著人們用內在觀點看待社會規則。這是哈特用于分析法律現象的核心概念之一。何謂法律規則的內在觀點呢？哈特指出，內在觀點即“站在群體成員的角度，接受并使用這些規則作為行為的指引”。③換言之，內在觀點就是以規則實踐的參與者或者局內人的角色為視角，所持有的接受群體生活的規則，將規則內化為自己的行為準則，并據以審視自己的行為與評判他人行為的觀念。依據內在視角，人們對規則抱有一種反思批判的態度。這包含兩層含義：
其一，批判性態度。這是指當其他人已經出現或者可能出現偏離規則的行為時，依據規則對他們進行批評，并要求他們遵守規則的態度；其二，反思性態度。這是指當人們在遇到這種批評與遵守的要求時，他們承認這些要求具有正當性。與規則的內在觀點相對的是哈特所謂的外在觀點，即規則實踐的外在觀察者所持有的視角，他們會觀察某種規則在實踐中會導致何種結果，并據此判斷是否需要遵守規則，而缺乏對規則的自覺接受的態度。比如兩個人開車在十字路口遇到紅燈，持有內在視角者不闖紅燈，因為他接受交通規則，承認規則本身的合法性與正當性；而持外在觀點的人，選擇遵守規則不闖紅燈的原因卻僅僅是懼怕警察的處罰，換言之，若能成功逃避制裁，他會全然無視交通法規的存在。總之，對法律規則自愿接受的態度構成了內在觀點的核心內涵。
對規則的接受觀念也構成了哈特整個法律規則體系思想的基礎。在他看來，在前法治社會，人們對法律的內在觀點，表現為對第一性規則即義務規則的接受，比如不能殺人，不能奸，不能盜竊等表述義務內容的規則；而在現代法治社會，人們接受的重點則轉移到對第二性規則，即授予權力的規則的接受，如凡議會制定的法律就是有效的法律，經法院依法定程序做出的判決就是合法判決等規則。哈特還強調，在現代社會接受規則的主體是雙重的，既包括作為法律活動參與者的普通民眾，也包括立法、司法、執法以及其他從事法律事務的政府官員。
由此，哈特指出法治社會應該是一個普遍持有內在觀點，即接受法律規則并自愿維護法律規則的人占多數的社會。因此，法治的真正力量來自于受其統治的公民的接受。只有法律規則不被認為是強加于我們的外在強力，它才真正地屬于我們，并且成為構筑我們美好生活的有效力量。我們從這里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人們的自我立法。
法律實證主義的法律接受觀念
然而，哈特并不是康德哲學的追隨者。康德對法律主體有著較高要求，他認為“接受”內含著道德義務，意味著從以人為目的出發，將他人視為自由獨立的主體的內在道德態度。哈特對法律接受的主體沒有這樣的要求。他指出對法律的接受，可能基于“長期利益的計算；對他人無私的關懷；不經反省的習慣或傳統的態度；或者只是想要跟著別人走。那些接受體系權威的人，可以審視他們的良知，雖然在道德上他們不能接受這體系，但是為了許多理由，還是決定繼續這么做。”④顯然，哈特認為接受法律的依據是多元的，非以道德理由為必要。
我們舉兩個例子以審視“接受”概念的特點。一是蘇格拉底之死。古希臘哲人蘇格拉底被雅典的民眾法庭判處死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律寧死而不愿意越獄逃跑；另一個是美國移民局要求某個外國人對一樁事實予以說明。因為缺乏客觀證據，移民局官員告之，他若對圣經宣誓，其所說即有效。這個人對圣經宣誓—雖然他沒有，最終移民局接受其所言。這兩個例子基于哈特的觀點，都屬于以內在視角接受法律的例子。在第一個例子中，蘇格拉底堅持惡法也應當服從的道德義務而接受當時的法律對自己的判決；而在后一個例子中，對規則的接受則完全基于利益而非道德。這兩種接受方式在哈特這里沒有根本性區別。依此邏輯，我們能不能說在一個現代法治國家，公民對法律規則的“接受”并不優于希特勒時代德國人對納粹法律的“接受”呢？
要回答這個問題，我們需要探討哈特為什么要堅持非道德主義的法律接受觀念呢？在哈特看來，對法律的接受不必然是一種道德上的接受。從經驗角度觀察，在現實社會生活中，不僅遭受法律強制的人不一定會認為法律具有道德約束力，即使那些自愿接受法律規則的人也不一定就會承認法律義務就是他們的道德義務。我們假設在一個社會中大多數人都是由于法律的內容符合道德而接受法律的話，那么根本就不需要法律了。因為那種情況下，與其說人們是在遵守法律規則，不如說他們是在遵守道德規則。但是，實際上法律規范中存在著大量保障人們的利益，但卻未必符合道德要求的規則。
既然法律的內容不一定都是以道德觀念為基礎的，那么承認人們可以基于多元的理由為依據接受法律似乎就是合理的。而且，在這多元的理由當中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事業既然屬于普通大眾的事業，而絕非道德圣人的事業，那么以利益而非以道德為基礎的接受態度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中經常將利益視為法律接受的依據。
然而，哈特這些觀點具有爭議性。首先，法律的內容與我們應該以什么態度接受法律并不是一回事。因此，從“法律內容不必然包含道德內容”并不能就直接推斷出“對法律的接受不必然是一種道德上的接受”這一結論。
其次，哈特將“長期利益”、“傳統的態度”、“只想跟別人走”等態度視為接受法律的非道德理據，這也是值得質疑的。因為這些理由要普遍化為人們所自愿接受法律的依據，那么其背后就必然不能不以某種道德依據作為支撐。因此，這些理由也具有道德性。
實際上，哈特的觀點表達了法律實證主義關于法律與道德分離的基本立場。法律實證主義區別于自然法的最為重要特征就是，它堅持法律與道德的分離。正如英國法學家奧斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善惡是另一回事。我們可以說一項法律在道德上是邪惡的，但是不能基于此說它就不是法律。因此，法律實證主義尋求的是一種“描述的，并且道德中立的法律理論”。這樣人們就能用一種客觀的、擺脫了道德和意識形態偏見的方式來看待法律。
回到我們前面的問題，在法律實證主義者看來，如果能排除受希特勒蒙蔽與強迫的因素，那么德國人對納粹所制定的邪惡法律的“接受”態度與在一個現代法治國家中公民對法律“接受”的態度并無根本性差別。雖然前者在道德上是邪惡的，我們可以基于道德的理由反對這些法律—就像二戰以后所做的那樣，但是我們無法否認它們屬于有效的法律。
在此，我們已經觸及法律實證主義與現代社會捆綁的終極原因。法律實證主義的最終目的在于促進現代社會的發展，它與現代社會具有著內在聯系。在一個價值觀念多元的現代社會，社會要獲得確定性、效率與高速的發展，就必然要求法律的形式合理化程度的不斷提高。由此，法律要付出的代價就是要不斷驅逐包含在其中的道德與其他實質性價值要素。然而，在一個不斷除魅的世界中，當道德理想、至善觀念等價值因素被不斷抽空，我們不由得感到憂慮，這個受工具理性宰制的現代性，給予我們的是終極的福祉，抑或只是韋伯的那個“鐵的牢籠”。
實證主義法律接受觀念的啟示與反思
那么，哈特及其所代表的法律實證主義的法律接受觀念對我們的法治理論與實踐有何重要啟示呢？
有助于清理法律理論與實踐中對法律強制性的不當強調。如前文所述，傳統法律實證主義者，總是試圖在法律與強制之間建立起內在聯系。然而，作為新實證主義領軍人物的哈特卻堅決地將強制驅逐出了法律概念的核心領域。法律雖然需要強制力的保障，但是它并不屬于法律的核心要素。這就像人人皆需日食三餐，但是據此就將人的本質界定為“人是吃飯的動物”則是荒謬的。哈特認為，對法律的內在觀點，即民眾對法律的接受才是法律真正的力量之源。
盡管立法、執行與司法等法律活動均離不開政府及其官員的參與，但法律絕不能被理解為政府實現自身利益與意志的強制工具。哈特指出，只有政府官員接受法律的社會，“這樣的社會可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且這只羔羊可能終究難逃進入屠宰場的命運。”⑤也就說，當一個社會，人們對法律的服從僅僅是出于逃避懲罰而被迫遵守，即政府必須依賴強制的威嚇手段才能維護法律的權威性，那么即使官員依然忠實地執行、適用著這些法律規則，該社會也會由于不斷增強的壓迫性而可能出現崩潰的命運。
公民對法律的接受，有賴于通過構建合理的制度體系，以實現對公民利益的有效保障。這恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也會在一起要求普遍的法律，建立起一個普遍法治的社會。”⑥康德的這段話明確指出了制度在實現法治過程中的根本性作用。追求法治社會目標的實現，固然需要倡導與培養民眾對法治理念在道德層面上的真誠信仰，但更需要努力完善法律制度體系本身，通過法律更好地保障民眾利益，從而培植起人們對法律自愿地認同與接受。否則，政府僅僅一味地依賴法治意識形態的灌輸與空泛的道德化說教并不能達到理想的效果。哈特指出，“如果要求人們服從的體系，能夠真正公平地滿足所有人的重要利益，它就能夠獲得且長久維系人們的忠誠，這個體系也就會是穩定的。”⑦因此，只有構建起合理的法律制度體系，為維護民眾利益提供一個穩定的、公平有效的制度平臺，才能使法律真正扎根于社會當中，逐步獲得民眾的接受與忠誠。
要破除實在法的迷信，堅持對法律的道德批判。一方面，法律實證主義的法律與道德分離的觀念告訴我們，人們所接受為有效的法律并非就是合乎道義的法律。固然在一般情形下應竭力保障法律的權威，不能動輒以道德名義妨害法律的安定性，然而當法律有時是非常邪惡或不公正的時候，人們完全可以基于道德不予服從。
另一方面，法律實證主義所表現出來的形式理性的缺陷提醒我們，價值中立的、描述性的實證法律理論絕非完整的法律理論，法律終究離不開對價值的、規范問題的思考。哈特也承認，“承認某個規則有法律效力，在是否要加以遵守的問題上，并不是決定性的關鍵，而無論政府體系有如何崇高的威嚴和權威的光環，它的命運最終仍必須接受道德的檢驗。”⑧在此意義上，對法律的接受不能不是某種道德上或者與道德有關的接受，不存在完全非道德意義上的接受態度；同時公民對具體的法治實踐要有足夠的道德評判與反思意識，而不能不加思考地淪為體制化的封閉的法律制度的奴隸。
（作者單位：西安建筑科技大學）
【注釋】
①[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社，2003年，第372頁。
篇10
從上面的討論來看，誠實守信是對自己所承諾的事情的信守，平等友愛是用友善的態度和情感對待所有他人。互幫互助和融洽相處也是個人社會生活最需要的人際交往價值。誠信友愛成為人的道德品質，社會大多數人都誠信友愛，誠信友愛就成為社會經常持久的行為方式。
誠信友愛與其他道德價值都是有聯系的。要使社會能夠真正擁有這些價值，需要社會整體道德狀況的進步。也因此，要求我們從和諧社會的角度來反思我們目前的道德規范情況。
l）對道德的理解。我們過去認為，道德的突出特點是：以體現整體利益的原則和規范為善惡標準、以必要的自我犧牲為前提來調節個人與社會整體的矛盾，因此強調用節制或犧牲個人利益的原則和規范來調節個人利益與社會整體利益的矛盾。但是，個人與集體或共同體的關系，只是人們相互關系的一個方面。現代社會還有一個方面，即個人之間或群體之間的關系。對這類關系的矛盾調節的特點，在現實生活中不是以犧牲一方為前提，而常常是通過平等協商、互利互讓來達到的。
2）缺乏適用轉型關系的道德規范。對道德關系與經濟關系的區分，是觀念上的，在現實生活中，兩種關系是交織一起的。經濟體制改革后的許多經濟關系，現在看來都存在道德規范嚴重滯后的情況。由于道德關系與經濟關系的交織，矛盾沖突某種程度上是道德規范的沖突。
3）道德傳統上是對個人行為的要求。我們現在的三大類道德規范：公民道德、職業道德和家庭道德，也是用于個人的。隨著現代社會中組織或機構作用的突出，要求有相應的組織道德規范。經濟關系表現為組織之間、組織與個人之間的多種關系。利益分化不僅發生在個人利益、群體利益中，而且在群體與個人利益之間。社會中許多矛盾沖突由這類利益沖突而產生。例如，“霸王條款”，就是以單位、集體的名義侵犯個人利益。因此應開展組織道德的相應建設。
篇11
1.競技籃球運動的表演藝術理解
表演藝術最初專指戲劇學領域中的表演，代表性門類有歌劇、話劇、影視、舞蹈及各地方戲曲等，有時也將雜技、魔術、相聲和小品等劃入表演藝術范疇。《藝術詞典》的解釋是：“表演藝術是由演員扮演角色通過舞臺行動過程創造人物形象的藝術。”即是從戲劇學領域中的表演理論出發，對表演藝術概念的解釋。然而隨著表演理論應用領域的不斷擴大，表演也隨之被賦予了諸多特殊的意義。例如，在社會學領域中，“表演”是角色扮演與生活表演；在民俗學領域中，“表演”是重新理解與方法革命；在心理學領域中，“表演”是認知學習與個體教育；在教育學領域中，“表演”是教學手段與生命存在。本文所提到的競技籃球運動中的表演藝術更傾向于社會學領域中的“表演”，即角色扮演與生活表演［2］。
本文將競技籃球運動中的表演藝術不僅僅理解為戲劇學領域中的表演，更是作為生命存在者的人，對某種社會角色的主動承擔，即通過對角色所賦予的規范行為模式的表現和顯示，實現自我價值的生活藝術。因此，籃球表演藝術可以理解為：在特定的表演時空環境下，以經過組織和美化了的運動員技術動作、戰術行為、身體姿態和動作過程為表演形式，以運動員在場上的創造性活動、個人及群體的情感宣泄和時空變換為主要表演內容，來滿足人類精神需求的具有較強觀賞性和審美價值的文化藝術形式［3］。
2.籃球競賽規則的結構
現代籃球規則同法律規范一樣，基本上也是由假定（規則適用的條件或情況）、處理（規則的具體內容）和制裁（違反規則所招致的后果）這三個要素所構成。這三個要素構成籃球規則在文字表述上的結構。本研究重在研究規則的具體內容的演變規律，而籃球規則條目繁雜，種類多樣，但就其根本可以將規則分為五個部分。為了研究方便，本文將籃球規則分為空間規則、時間規則、違例規則、犯規規則和權利義務規則五大部分，具體情況見下表。
3.籃球競賽規則演變過程中對表演藝術的完美演繹
籃球運動以學生游戲的方式誕生，隨著規則的完善和項目的普及，逐漸演變為一項競技運動，并吸引了大批旁觀者，進而有了最初的觀賞者，“表演”的框架初具端倪；20世紀30年代以后，競技籃球運動開始走向職業化道路，真正意義的觀眾出現，“表演”的特性初步確立；如今，隨著籃球競賽表演市場的不斷完善，競技籃球運動不斷地向表演藝術吸收借鑒許多有益的表演要素，從而使現代競技籃球運動的表演藝術性愈加明顯［4］。精彩紛呈的文藝演出，魅力四射的啦啦隊表演，甚至從更廣泛的意義上說，籃球比賽本身就是一場藝術表演，明星球員們不拘一格的服飾、光怪陸離的發型、獨具個性的紋身、華麗優美的過人動作、激情澎湃的籃下對抗、震撼人心的大力灌籃和賞心悅目的空中接力等都展現出競技籃球運動無限的藝術魅力。
籃球競賽規則是籃球運動的法規，決定了其區別于其他運動的基本特征，確保籃球運動健康發展，保障籃球比賽公平、公正、有序地進行。表演藝術視角下的籃球競賽規則在確保比賽公平公正的同時，也必須保證比賽的可觀賞性。籃球規則的空間規則、時間規則、違例規則、犯規規則及權利義務規則的演變也要在一定程度上表現其表演藝術性。實質上表演藝術是蘊藏在籃球競賽規則發展演變過程之中的，籃球競賽規則的不斷修改和完善，使籃球表演藝術的演繹更加完美。
3.1空間規則演變的表演藝術性。
籃球運動起源于“投桃”游戲。在籃球規則的初創時期，規則很簡單。比賽時，雙方分成相等的人數，分別橫列在場地的兩個端線處外，在裁判員鳴哨后，從邊線中心點將球拋向場地中心，這時雙方隊員從各自的端線外跑向場地內爭奪拋出的球，然后展開攻守對抗，投中籃后在按此程序重新開始，直到比賽結束。這種形式的籃球比賽對場地的大小沒有明確的限制，使用足球式的柔軟圓形球。隨著籃球運動的良好發展，空間規則進行了一系列的變化，人數、場地、器材等都有了明確的規定，使籃球比賽更加正規化。
籃球競賽作為一種表演藝術，在規則演變過程中表現的尤為明顯。一場表演能夠吸引觀眾的眼球，“演員”是非常重要的。最初的籃球比賽，每隊參賽隊員是沒有限制的，逐漸演變為15人、9人、5人。人數太多會使整個空間看起來非常擁擠，而且不能突出單個隊員的高超技藝，表現不出來籃球競賽的藝術美；人數太少又使得整個空間很空曠，而且雙方的對抗不激烈，比賽會很單調，同樣會降低籃球競賽的觀賞性。5人制的比賽恰恰避免了這些不足。投籃命中、空中接力、扣籃、戰術配合等，觀眾可以非常直觀地欣賞每個隊員的表演。運動員們向觀眾呈現了各種各樣的表演藝術，讓觀眾感受到籃球獨特的魅力。
籃球比賽是一個集體項目，不能僅僅是單個隊員的“壟斷式”表演，因此要對這些“壟斷”進行一些限制。以NBA為例，20世紀50年代，NBA一度出現高大中鋒統治籃下的現象，盡管這些籃球巨星的個人魅力可以吸引觀眾，增強NBA觀賞性，但從另外一方面來說，他們一個人控制整場比賽，使得籃球比賽失去了集體性的最本質特征，從某種意義上來說也使得球賽失去了一定的觀賞性［5］。于是，NBA先后針對大個運動員對規則進行了修改，1964―1965賽季，把限制區從12英尺擴大到16英尺，限制高大運動員在籃下強大的統治優勢，使籃球比賽更具觀賞性。2010年新規則確定了新三分線，新三分線距離籃筐6.75米，相比于之前6.25米的三分線移遠了0.5米，限制區從梯形改為矩形，形狀與NBA相同。三分線的擴大雖然加大了3分遠投的難度，但是從另一個角度看，這一改變為運動員創造了更多籃下突破，展示自己才能的機會，增加了攻守對抗，使比賽更加精彩，更具觀賞性。同時新規則中還引入了NBA的合理沖撞（無帶球撞人）區，在這個區域內沒有進攻犯規，制定這條規則的目的是，不鼓勵那些為了制造突破上籃的進攻隊員帶球撞人犯規而早早地站在本方籃下的防守隊員，這個規則的實行將使比賽的籃下身體對抗更加激烈，大大提高了比賽的觀賞性。
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3.2時間規則演變的表演藝術性。
籃球規則的初創時期，比賽時間為前后兩節，每節15分鐘，中間休息5分鐘，并沒有其他時間的限制。隨后比賽時間經過了幾次調整，其他時間規則也陸續出臺，最后確定了比賽時間為四節，每節10分鐘，并有了3秒、5秒、8秒、24秒的規定。一場表演，如果舞臺下無人觀看，那么再精彩也是徒勞，所以必須迎合觀眾的需要。將比賽時間分為四節，每節10分鐘，這正是為觀眾提供了充足的比賽觀賞時間。同時，這種劃分特定時段、合理分割時間的做法可以增加比賽的懸念，提高比賽的娛樂性。
在1952年前后的籃球比賽中，以高大中鋒強攻籃下的戰術打法風行一時，比分領先的球隊往往都采取控制球戰術，通過在場上惡意傳球和運球來消耗比賽時間，達到最后取勝的目的。這樣很難將籃球比賽當成是一種藝術表演來觀看。同時高大運動員在比賽中表現出技術單一、動作遲緩和缺乏靈活性等問題，競技運動的更高、更快、更強在籃球比賽中無法完美體現，慢節奏影響了觀眾觀看籃球比賽的興趣。籃球運動中迅雷不及掩耳的攻守轉換，閃電般的突破是節奏與速度的集中代表，也是籃球運動魅力與觀賞性的最大賣點。失去了節奏與速度的籃球運動是無法想象的。3秒、5秒、8秒、24秒規則的出現在很大程度上提高了比賽的速度，使比賽的攻守轉換加快，比賽回合增加，富于節奏感的對抗更加激烈，給比賽帶來了活力。2010年新規則對擲球入界時8秒與24秒的開始有了明確的規定：在擲球入界時，當球觸及場上隊員或者被場上隊員合理觸及時，8秒及24秒即開始計算。也就是說，比賽計時鐘和24秒計時鐘同時開啟。規則還對24秒計時鐘的復位作出了明確的規定，如果比賽因違犯停止時，24秒裝置上顯示的時間大于或等于14秒，24秒裝置將不復位，保持原來所剩的時間；如果比賽因違犯停止時，24秒裝置上顯示的時間小于13秒，24秒裝置應復位14秒。［6］這一規則的修訂從根本上來說是為了加快比賽的攻防速度與節奏，對雙方隊員的體能、技術和團隊配合提出了更高的要求，使比賽更加精彩，提高觀賞性。
一場精彩的比賽哪怕只剩下最后一秒也會出現“絕殺”，使比賽結果大逆轉，甚至當比賽的哨聲吹響仍無法分出勝負（壓哨球），這正是對籃球表演藝術戲劇性特征的完美詮釋。增加暫停次數和時間就是為了使最后的比賽更加精彩，增加比賽的懸念。
3.3違例、犯規規則演變的表演藝術性。
籃球的表演藝術所展現的是一種活躍的動態形象，而且既表現為外在的現象，又表現為內在的心理。這種表現是經過組織和美化的，是具有創造性的，而且是直觀的，觀眾可以省略思考過程，瞬間領悟他們所要表現的技術動作及所要表現的情感，這和其他的表演藝術需要推理、分析等完全是不同的。表演有高雅和低俗之分，籃球競賽是一種表演藝術，自然應該是高雅的。競技籃球運動之所以有大量的觀眾存在，一個主要的原因就是它的對抗性，而且是直接的身體對抗。在比賽過程中，雙方的隊員會不可避免地出現身體對抗，同樣會出現犯規。犯規是對規則的違犯，含有與對方隊員的身體接觸或違反體育道德的舉止［7］。為了減少比賽中斷的次數，增強比賽的連續性，加快比賽的速度，增強比賽的合法對抗性，規則采取降低和加重犯規對罰則進行修改。1908年規則增加隊員“五次犯規取消比賽資格”的規定，對隊員的犯規行為做出了限制；1976年增加“追加罰球”；1994年增加了打架處罰的新條例，對運動員、教練員等違犯體育道德精神加重了判罰，對故意犯規判罰的界限更加明確具體；2000年規則規定每節比賽全隊犯規超過4次就處于全隊受罰狀態，以后每次犯規都罰球2次；2004年規則加重了對違反體育道德犯規的判罰等等。2010新規則增設了合理沖撞（無帶球撞人）區，對于任何突破至合理沖撞半圓內的情況，如果在空中的進攻隊員與處于合理沖撞半圓內的防守隊員發生了身體接觸，不應當判罰進攻犯規，除非進攻隊員非法地使用了手、臂、腿或者身體。2008官方解釋指出，當擲球入界的球仍在裁判員手中，或者在擲球入界隊員可處理球之后但球還未被擲入時，防守隊員的犯規將被判罰為一次違反體育道德的犯規。根據最新的官方解釋，上述規則僅僅適用于第4節最后兩分鐘及每個加時賽的最后兩分鐘。這條規則的原意是阻止那些目的是妨礙時鐘啟動的戰術犯規，一般的，這只會發生在比賽的末尾。新規則更符合比賽的精神及規則的目的。
現代籃球規則的最終的目的是提倡和鼓勵積極、團結、公正、文明、道德的比賽，限制和反對野蠻的比賽和行為，同時，增加比賽的激烈性和精彩性，提高比賽的觀賞性和商業性，保持籃球運動旺盛的生命力，從而保證和促進籃球運動向健康方向發展。規則對犯規動作提出嚴格的規定，其目的是限制雙方隊員的攻、防動作粗野和犯規過多，以有利于高超的技、戰術發揮和表現籃球比賽的表演藝術性。
3.4權利義務規則演變的表演藝術性。
一場籃球比賽可以看成是一場戲，需要有導演和演員，運動員是演員，教練員則充當導演，只有導演和演員完美的配合才能呈現給觀眾一場精彩的表演。在“拍戲”的過程中，導演運用各種方法手段把握整體思想，而演員則通過自己獨特的表演手段將“作品”淋漓盡致地表現出來。在權利義務規則方面，導演有權利在拍戲過程中，對影響作品效果的細節進行調整，以便于演員更好地詮釋作品。規則規定，只要在場上本方球員控制球或者比賽中斷，主教練可以請求暫停；在所有的20秒短暫停里，球員都可以自由替換；2004年規則中暫停和替換時機都結束于第一次或僅有的一次罰球時罰球隊員可處理球時。這樣對暫停和替換的應用都更加靈活，有利于教練員戰術的安排和變化，教練員有權利在比賽的關鍵時刻調整比賽安排，使比賽更具觀賞性。
4.結語
籃球運動能否良好發展，能否持續受到全世界人民的喜愛，在很大程度上取決于規則的修改是否能夠適應時代的要求，取得運動員、教練員及觀眾之間的平衡，使籃球運動更具觀賞性。籃球競賽規則的演變蘊含著豐富的表演藝術性，這不僅是籃球運動發展的需求，而且是人類社會發展的必然。
參考文獻：
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篇12
一、金融控股公司監管的重要性
在現實生活中，金融集團涵蓋廣泛，組織形式復雜多樣。其中，金融控股公司是典型的控股公司型金融集團，美國、日本、臺灣地區都設有金融控股公司。1999年底，美國頒布的《金融服務現代化法》使美國金融界要求取消分業經營限制的努力最終有了結果。該法通過廢除美國1933年《格拉斯——斯蒂格爾法》的重要條款，使美國的金融機構特別是大銀行能夠通過金融控股公司的形式，從事銀行、證券、保險和一定的非金融業務投資活動，提供全方位金融服務，從而拓展利潤空間，增強競爭力。金融控股公司這種控股公司型的金融集團是由本身不從事任何主營業務而專門行使控股權的公司控股銀行等金融企業和非金融企業形成的集團{1}。由于共同承擔風險是金融集團一個重要特征，在共同從事金融服務時，一個成員所承受的風險會間接影響其他成員，此外，金融控股公司還存在其他諸多問題和風險。因此，有必要依靠法律和監管政策對其進行規范，并且要調整監管機制，加強對其全面監管，從而防范金融控股公司的風險，更好地解決它所帶來的一些問題。
金融控股公司在國際金融界起著舉足輕重的作用，一些國家和地區都制定了專門的法律對其進行規制。我國臺灣地區《金融控股公司法》規定，金融控股公司是指對一銀行、保險公司或證券商有控制性控股，并依法設立的公司{2}。歐共體《關于信用機構設立和經營指令》規定，金融控股公司是指全部子公司或主要子公司為信用機構或金融機構，且至少有一個子公司為信用機構的金融機構{3}。金融控股公司具有兩個基本特征：第一，在整個集團中以金融業務為主；第二，金融集團涉足的金融業務一定要有兩種以上。金融控股公司本身沒有主營業務，主要業務活動是控股和參股金融機構或非金融企業，行使股東權利。我國于2002年由國務院特批成立中信控股有限公司以及2003年銀河金融控股公司都是典型的金融集團。如今，在中國，金融控股公司已逐漸增多，設立金融控股公司的現象方興未艾。總體說來，金融控股公司主要有3類，包括以非銀行金融機構為核心的金融控股集團、以國有商業銀行為核心的金融控股集團以及以實業為核心的金融控股集團。經過數年的實踐，我國已摸索出一些治理金融控股公司的經驗，但仍存在不少的問題，其中最主要的問題在于法律監管缺位。
金融控股公司監管需要有關監管機構之間的交流與合作。只有加強溝通，相互合作，才能堵塞監管漏洞，及時發現金融集團經營管理中存在的問題。我國是發展中國家，由于金融企業股權結構和公司治理機制方面的缺陷，無法依靠企業的內控機制提供的內部約束，市場機制也無法充分發揮外部約束作用，所以金融監管制度從外部給金融機構強加運行規則的必要性更大{4}。金融控股公司的子公司包括銀行，由于銀行在經濟和社會中的特殊地位，法律為金融控股公司制定了嚴格的監管制度，加重責任制便是其中一個重要的制度。
二、加重責任制的理論基礎
金融控股公司作為一種特殊的企業組織形式，具有兩種基本特征：一是實現間接的金融混業經營；二是金融控股公司不從事實際的經營，而是以純粹的控股為其特性。這兩種特性決定了有必要對其進行特別監管。金融控股公司作為一種新型的金融組織模式，它必須使金融監管體制創新。加重責任制便是超越傳統公司法理論中的“有限責任制”而提出的一種新型模式。
筆者認為，加重責任制的理論基礎在于揭開公司面紗原則。揭開公司面紗原則的理論基石是“例外情形下的公司人格否認”，即揭開公司面紗法理實質上是“在例外情形下”對股東有限責任的否認。換言之，堅持公司人格獨立原則和股東有限責任原則是“規則”，“揭開公司面紗”是“嚴格的例外”{5}。加重責任制是揭開公司面紗原則在金融控股公司的具體應用。這一原則的本旨就是在公司因資本不足以清償其債務的情況下起到排除大股東受到股東有限責任原則保障的作用。
篇13
民事非法證據排除存在于民事證據特征的合法性之中，是合法性其中一方面的體現，合法性是證據材料成為證據作為定案根據的基本特征之一。合法性主要包括三個方面，形式合法、收集證據的手段與程序合法、證據材料轉化為訴訟證據的程序合法。本文所討論的非法證據是指違背上述第二個方面，即收集證據的手段與程序合法要求的證據。
民事非法證據排除規則是指在民事訴訟中，對非法證據予以排除，不可將非法證據作為定案根據的規則。民事非法證據排除規則是從否定的角度，排除非法證據的可采性。非法證據包含著違法因素，不僅是指違反程序和實體法的證據，而且也包括違背公序良俗的證據，特別是違反憲法規范的證據。我國現行民事訴訟法只是原則上排除非法證據的使用，并未直接規定證據合法性規則或非法證據排除規則。例如司法解釋中，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條就證據的取得，規定了非法證據的可采性問題，實際上規定的是狹義的或者通常意義的非法證據排除規則。
二、我國民事非法證據排除規則立法現狀及存在的問題
（一）我國民事非法證據排除規則立法現狀
我國的民事訴訟法于2012年8月31日通過了第二次修正，其中并沒有明確的非法證據排除規則具體規定，但是某些條款在原則性和精神性方面有所體現。如第四十九條規定，當事人必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序。從整體上把握了當事人進行訴訟行為的規范化，對當事人的心理和行為起到一定警示作用，是抽象的籠統的規定。再如，第六十四的條規定是規范當事人舉證，法院調取證據的規定，此規定對于當事人正當合法進行取證行為有一定的約束作用，明確規定當事人及其訴訟人在何種情況下可以申請法院調查收集，法院在某些情況下也可依職權主動收集。對于客觀情況是否包括不使用非法方式就無法獲取證據這種情形，司法實踐中法官往往不能妄加判斷，有時法官只能因為法律沒有明確規定而對非法取證行為無能為力，這使得司法審判在公眾面前產生被動。可以說，目前我國民事訴訟法及其相關司法解釋在非法證據排除規則方面是存在很大空白和不足的。
（二）我國民事非法證據排除規則存在的問題
1.沒有規定判斷標準及例外情況
民事非法證據判斷標準，是指判斷某些存在違法性因素的民事證據是否屬于非法證據的標準。非法證據的判斷標準是證據研究領域中一個非常關鍵的問題。雖然非法證據排除規則是代表訴訟進步的一項制度，但是，如果非法證據的判斷標準本身不夠明確或者不合理，則非法證據排除規則不僅不能發揮其保障公民基本權利、抑制非法取證的作用，而且在某些情形下，它還會對公民通過民事訴訟程序實現其合法權益造成實質性的障礙。我國的民事非法證據排除規則對于"民事非法證據"的解釋僅限于"侵犯他人合法權益"和"法律禁止的方法"獲取的證據，只是原則性的規定，實在是過于寬泛和籠統，非常不利于司法實踐操作。就目前我國法律規定，從憲法到法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方性規章、司法解釋，都包含保護公民合法權益的規定，那么"侵犯他人合法權益"的范圍就相當大了，是否都將其作為非法證據予以排除，法律沒有明確規定；"法律禁止的方法"包括法律明確禁止的規定，也有很多原則性的規定，是否違反原則性的規定所取得的證據也是法律所禁止的方法。
2.在適用程序上空缺
我國對于民事訴訟中的非法證據排除規則僅在實體法層面加以規定，沒有輔之以程序，實體法與程序法是密不可分的，實體法是內容，程序法是形式，兩者是相輔相成的，實體法要想得到實現，必須通過一定的形式表現出來。在非法證據排除規則比較完善的國家，比如美國，就有許多程序性規定，如當事人可向法院申請對被排除的證據提出異議，再如在審理前階段進行證據排除，目的是防止非專業的陪審團成員接觸到非法取得的證據，而先入為主，影響到自由心證的過程，因而有必要在事實審理開始之前將那些非法證據排除在審判程序中。再如日本，在近年對民事訴訟法所進行的若干次修改中，日本立法機關又對當事人照會制度以及先前的文書提出命令制度等進行了改革與完善，逐漸形成了獨具日本特色的民事取證制度體系，就長遠來看，日本在民事取證領域仍將繼續保持法官職權進行主義的取證模式，但其中會呈現出愈益濃厚的當事人主義色彩。
三、我國民事非法證據排除規則的建構
（一）構建我國民事非法證據排除規則所應把握的基本原則
陳光中教授指出"無論是借鑒歷史上或外國的經驗都必須從我國實際出發，使這種借鑒適合于我國的國情"。從國情出發對法律的理性研究，在很大程度上，說明了法律的復雜性，該復雜性決定了要照顧到非法證據排除規則必須遵循法律的價值。從法律的價值來看民事非法證據排除規則也就必須要兼顧傳統與現實的客觀需要和堅持平衡原則，即應當平衡個人利益和國家利益、個人與社會利益。民事證明責任是堅持法律價值的體現。
我國民事證明責任分配有一般規則與特殊規則之分。一般規則是當事人須對法律規范中對其有利的要件事實承擔證明責任。其理由在于，首先，當事人依據該規范來主張權利或提出抗辯，而法院只存在該規范中的構成要件得到確認的情況下才會適用該規范，其次當與構成要件相對應的事實處于真偽不名狀時，證明責任規范一般會擬制該事實不存在。特殊規則是，當要件事實真偽不明時，做出異乎尋常的相反擬制，即不是將其擬制為不存在，而是把它擬制為存在，訴訟理論中成為"舉證責任倒置"。
民事非法證據排除的證明標準只需達到"蓋然性占優勢"的標準即可。它要求一方提供的證據的證明力"明顯"大于另一方提供證據的證明力，同時法官在認定是否構成非法證據把握性不是很大的情況下，不是簡單地以未完成證明責任即做出認定，而是需要認真地分析雙方的證據，比較雙方所提供的證據的證明力，采信證明力占優勢的一方提供的證據，來認定是否構成非法證據。
（二）確定非法取證的法律后果
在民事訴訟中，通過非法方法獲取證據會產生兩個法律后果，一是實體法上的后果，即非法取證行為主體承擔相應的法律責任，二是訴訟法上即證據上的后果，即證據在民事訴訟法上受到排除或者限制。由于非法取證行為所觸犯的法律規范不同，所以會產生不同的法律后果。具體包括以下情形：因觸犯刑法所獲取的證據，非法取證行為人要承擔刑事責任，所獲取的非法證據必定受到排除。在程序上，民事訴訟審理中止，待與證據相關的刑事訴訟審查終結，恢復民事訴訟審理。因違反民事法律規定所獲取的證據，分兩種情況。一是如果行為人的非法行為屬于重大違法，嚴重侵害他人基本權利的，要承擔民事侵權責任，證據一般要受到排除。如果受害人提起其他民事訴訟，當前的民事訴訟審理中止，待與證據相關的民事訴訟審查終結，再恢復當前的民事訴訟審理。二是如果行為人的非法行為屬于一般的侵權行為，則承擔一般侵權責任，相關證據可能被采納。如果受害人提起其他民事訴訟，按照第一種情況處理。違反民事法律規定或者刑事法律規定中自訴案件情形的，當事人如果不提訟，不影響當前民事訴訟案件的審理，法院可對非法證據做出判斷，決定是否予以采納。因違反民事或其他法律規定的輕微的侵權行為，根據非法行為造成的損失承擔責任，證據不應受到排除，但不得無限制的使用。
四、結語
研究我國民事非法證據排除規則，有著重大的意義。它深刻地反映了訴訟活動中保護公民基本權利和程序正義的基本理念，將法律制度中不同利益和價值的實現和沖突得以有效的調整，在法律中各種秩序建立在最佳的平衡點上，在立法和司法中是亟待解決和完善的重大課題。民事非法證據排除規則本身有很大的價值和功能，指導當事人正確的收集證據，確立了證據的證據資格，有助于審判人員發現法律真實。民事非法證據排除規則是民事訴訟法不斷發展與完善的體現，是適應現代社會不斷出現的新型問題的有效解決方式，承擔著保護公民基本權益的任務，現在己被訴訟法學理論界引起很多人重視。
參考文獻
[1]柴發邦主編. 訴訟法大辭典[M]. 四川人民出版社，1989
[2]張衛平主編. 外國民事證據制度研究[M].清華大學出版社，2003
