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其一，同一主體因不同法律事實分別涉及民事案件和刑事案件。根據最高法院法釋（1998）7號司法解釋第1條的規定，對同一主體因不同法律事實分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，民事案件和刑事案件應當分開審理。例如，甲某給乙某長期供貨，乙某欠甲某的貸款一直未還，甲某多次催要無果后，將乙某的汽車盜走并轉賣獲益。這樣，甲乙雙方之間的欠款糾紛應按民事程序審理，而甲某盜竊乙某汽車的行為應按刑事程序審理，民事案件和刑事案件沒有直接的關系，不適用“先刑后民”原則。

其二，不同主體因不同法律事實分別涉及民事案件和刑事案件。不同主體因不同的法律事實分別涉及經濟糾紛和涉嫌經濟犯罪的案件，如果刑事案件是否定罪，不影響民事案件裁判結果的，那么民事案件和刑事案件可以同時審理，也不適用“先刑后民”原則。但是，如果刑事案件是否定罪，直接影響民事案件的責任認定，那么就必須中止民事案件的審理，待刑事案件判決后，再恢復民事案件的審理，這就是通常所說的“先刑后民”原則。例如，甲單位的工作人員乙某盜用甲單位的公章，對丙方提供擔保，這樣在甲和丙之間形成擔保責任糾紛，而乙某因盜用單位公章騙取錢財的行為是否被刑事程序判定有罪，就直接決定甲單位是否承擔擔保責任的民事判決。如果刑事審判認定乙某是盜用公章騙取財物歸個人使用，則甲單位對乙某犯罪行為所造成的經濟損失就不承擔民事責任，即甲對丙方就不承擔擔保責任；如果刑事審判認定乙某只是擅自使用公章，甲單位公章管理有明顯漏洞，那么甲單位對丙方就應承擔賠償責任。因此，甲和丙之間的擔保責任糾紛案就必須中止審理，待對乙某的刑事判決后，再重新開庭審理。由此可見，必須是不同法律事實涉及的民事案件和刑事案件，并且刑事案件的判決直接影響民事案件的責任認定的情況下，才適用“先刑后民”原則。

同一法律事實的案件不存在“先刑后民”的問題

同一法律事實的案件不存在刑民交叉的問題，只存在刑民界定的原則。同一主體基于同一法律事實而發生的案件只能是一個案件，對同一案件是適用刑事程序審理還是適用民事程序審理，完全取決于對同一法律事實社會危害性的判斷，如果其社會危害性嚴重，觸犯刑法，就應該追究刑事責任，然后再追究其民事責任；反之，如果其社會危害性不嚴重，未觸犯刑法，就只追究其民事責任。由于我國刑訴法規定可以附帶民事訴訟，對觸犯刑法的犯罪嫌疑人的民事責任追究可以在附帶民事訴訟中一并解決，因此，對同一法律事實的案件，不存在“先刑后民”的問題，只存在對案件定性的問題。例如，人民法院在審理經濟糾紛案件時，經審理認為不屬于經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑，應當裁定駁回起訴。將有關材料移送公安機關或檢察機關，使犯罪嫌疑人能夠依法受到法律制裁。反之，如果法院發現犯罪嫌疑人而不聞不問，對同一法律事實的案件給予民事判決，那么，公安機關或檢察機關就無權對同一法律事實重新立案偵查。致使犯罪嫌疑人只承擔民事責任卻逃脫刑事責任，導致危害社會的犯罪行為得不到應有懲罰，嚴重影響社會正常的法律和經濟秩序。

“民可止刑”的觀點將嚴重沖擊刑事司法體系

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二、設立小額法庭，開展小額案件的審判，符合國際國內司法改革的趨勢

與世界司法改革的潮流相適應，我國國內許多地方的人民法院對簡單、小額的民事、經濟糾紛案件審判方式的改革也進行了各種有益的探索。如北京市海淀區人民法院提出的審理民事案件“繁簡分流”的舉措。所謂“繁簡分流”，就是在民事案件立案后，根據案件難易程度，采取合并同類項的方式，將簡單的案件篩選出來，集中由少數幾個固定的法官審理，通過簡化審判程序，減少不合理的工作環節，加快審理速度，達到提高工作效率的目的。這一做法效果較為突出，在國內影響較大。在改革開放前沿的廣東省，1993年開始，就在全省各主要城市設立了小額錢債法庭，專門受理標的額較小的民事、經濟糾紛案件（有些地區以標的5萬元為限，有些為10萬元以下），適用簡易程序、盡可能以最簡便快捷的方式審判，成效十分顯著。盡管各地的作法有所不同，但改革的基本思路是一致的，就是如何在現行法律許可的范圍內，挖掘人民法院自身的潛力，優化審判機制，充分發揮簡易程序的作用，真正做到簡易案件的審理快起來、復雜案件的審理細起來，降低訴訟成本，提高訴訟效率。

三、法庭的設立及其基本情況

正是在這一形勢下，1998年，?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾岢鲈趨^法院設立小額法庭的設想，作為法院改革的重要內容。同年6月份組織了市區兩級法院有關人員赴廣州、深圳等地進行了考察學習，10月28日首先在市新華區人民法院成立小額債務巡回法庭。半年后，根據市中級法院許前飛院長的指示，法庭遷往市中心掛牌辦公，以更加方便人民群眾訴訟。目前，該法庭是全省唯一的一個小額法庭。法庭設于?？谑薪鹳Q區金龍路，與市公安局相鄰。人員配備6人，含負責人1名、審判員2名、書記員2名、打字員1名。小額法庭依法受理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大、標的額在10萬元以下的本院有管轄權的簡單民事、經濟債務糾紛案件，不受民事庭、經濟庭關于案件分工的限制。法庭“工作暫行辦法”以列舉的方式規定了受理案件的類型：

    （1）銀行或其他金融機構追收貸款案；

（2）民間借貸案；

（3）追收結欠貨款案；

（4）追收房租、水電費、電話費或物業管理費案；

（5）追索勞動報酬案；

（6）追索承攬加工報酬案；

（7）給付贍養費、撫養費案；

（8）損害消費者權益案；

（9）不當得利案；

（10）其他簡單的，有給付內容的債務案件；

（11）當事人對超過10萬元數額的部分愿意放棄追索權的上述案件，小額債務巡回法庭也可受理。上述案件，除法律特別規定以外，一律適用簡易程序審理。此外，本院所有支付令案件也統一由該法庭受理。從上述規定可以看出，小額法庭的實質就是一個基層法院內專設的集中審理訴訟標的金額較小的簡易案件或性質較為簡單須速審速結的支付令案件的專門機構。其工作要充分體現簡捷、高效、公正、便民的原則，使這些簡易的案件能得到集中的、快速的處理，防止案件積壓，簡化辦事手續，減少當事人的訟累。

四、工作的成效及幾點經驗

小額法庭自1998年11月9日正式受理案件，至2000年10月底止，共受理案件611件、標的2151.15萬元，已審結561件、標的1942.91萬元（其中1999年受理案件355件，審結351件，結案率98.9%）。

此外，還受理支付令案件60件，其中發生法律效力的支付令24件，標的1510.21萬元。已審結的案件中，適用簡易程序的493件，占88%；適用普通程序的68件，占12%.結案方式：在已審結的561件中，調解、撤訴的243件，占43.3%；判決的292件，占52%，其它（移送、駁回起訴等）26件，占4.6%.受理案件的類型：在全部受理的611件案件中，買賣糾紛的210件，占34.4%；借貸案件174件，占28.5%；承攬加工費案件53件，占8.7%；上述三類案件所占比例超過了全部收案數的70%，案件類型較為集中。已審結案件中，上訴57件，僅占9.3%，二審已審結36件，其中維持原判24件，部分改判7件，發回重審3件，二審期間撤訴2件。

1.充分適用簡易程序，突出“簡便、快速、高效”的特點，提高辦案效率。

小額法庭受理的案件，除法律特別規定的以外，一律適用簡易程序審理。這就使大量的小額債務糾紛或性質較為簡單的案件，能夠在一個專門機構審查受理，并適用簡易程序審理，而不需與其他普通案件混同，要先在立案庭審查立案、送達，然后移送民庭或經濟庭排期審理，從而縮短了辦案周期，簡化了訴訟環節，使簡易的案件得到集中的、快速的處理。我們采取了以下一些作法，在法律許可的范圍內，盡可能快立、快審、快結：

-立案。立案由法庭專人負責審查。原告可口頭起訴，審查人制作口頭起訴筆錄后由原告簽名確認即可。小額案件的當事人大多為普通老百姓，且極少委托律師，他們對訴訟法律知識知之甚少，法庭為此特別設立了法官值日制度，每天由一名法官值日，負責接待當事人來訪、咨詢，并輔導當事人書寫書狀、完備有關訴訟手續等，為當事人提供服務。

-送達。立案后，承辦法官可當即通過電話口頭通知、傳喚被告；被告到庭后對當即開庭無異議的可當即開庭審理。這種情形下案件便可得到最快的處理。如原告麥彩霞訴被告劉小燕商鋪轉讓費糾紛案，原告于2000年6月2日起訴，當天立案，原告于6月5日交納訴訟費后，法官當即傳喚被告到庭，被告當庭表示愿與原告協商履行債務，第二天，被告便向原告支付了轉讓費2000元，原告撤訴。前后僅用了七天時間。

對無法當即傳喚或傳喚不當即到庭的，法庭立即確定開庭日期，在三日內將起訴狀副本、應訴通知書及開庭傳票一并送達被告，一次性送達，節省了人力和時間。如原告韓漢明訴被告褚正強房屋租賃糾紛案，2000年6月19日起訴，當天立案后，向被告送達被告拒不簽收，法庭依法留置送達，并確定雙方于6月22日到庭審理，庭審中被告當庭履行了債務，前后僅用了三天時間就解決了糾紛。

-審理。法官可到被告所在地或雙方認可的地點巡回審理。庭審的方式也以從簡為原則，開庭的次數盡可能以一次為限，不受民訴法第124、127條規定的限制，如雙方當事人對案件事實無爭議，只需將雙方認可的意思表示記錄在卷即可，不必再拘泥于法庭調查、舉證、質證、認證等程序，直接引導當事人進行調解或對糾紛的解決進行辯論、當庭宣判。對能夠當場結清的，可當即作好筆錄就能結案，不需再另行制作其他法律文書。如原告林春蓮、陳瑞萍、李夢玲訴被告海南巴黎之春旅業發展有限公司拖欠勞務費糾紛三案，由于案件的性質情節都一樣，只是原告主體、勞務費的數額各不同，法庭立案后當即由一名法官一并審理，在同一時間開庭。庭審中被告對案件事實并無異議，法庭直接制作了筆錄，三個案件一并得到了處理，被告在法庭限定時間內清償了債務。象這樣的案件通常稱“批量案件”，常見于某些大商場、酒店拖欠供貨商貨款、某些機構或包工頭拖欠他人承攬加工費、勞務費等案件中，如樂普生商廈、新天地貨倉商場、長升大酒店、友誼商場等，都出現這樣的案件。這類案件一起訴就是一批，采取這種作法，一次開庭就能解決一批案件，而且往往能夠調解結案，雙方當事人都較滿意，社會效果很好。

-審限。簡易程序的法定審限是三個月，但法庭要求應在一個半月內審結，從實踐中看，絕大多數案件都作到了這一點。無一案件超審限。

-上訴與執行。根據?？谑兄屑壏ㄔ旱膬炔恳幎ǎ☆~法庭審結的案件，當事人不服上訴由中院民庭審理，民庭應在一個半月內審結。生效的案件當事人申請強制執行的，由本院執行庭指定專門小組執行，執行期限三個月。從1999年審結生效的案件來看，當事人申請強制執行的僅93件，占全年結案的26.5%.這說明，絕大部分裁決書得到了自動履行，小額法庭定紛止爭的作用是顯而易見的。

2.下放審判權，簡化審批環節，實現法官的獨立審判。

巡回審判、當庭宣判、快速處理糾紛的特點，客觀上要求審判人員必須享有充分的審判權，減少案件層層審批的環節。小額法庭結合法院審判方式改革，徹底下放審判權給獨任審判員或合議庭。除了立案由庭長審批、財產保全和支付令由主管院長審批外，案件的其他裁決文書均由獨任審判員簽發，真正實現了法官的獨立審判。實踐證明，這樣做有利于明確法官的責任、增強法官的能動性、提高辦案的效率。

3.制作統一格式化的、填寫式訴訟文書。

某些訴訟法律文書，如各類通知書、裁定書、支付令等，事實比較簡單、格式比較統一，不需進行過多的論述認定，法庭盡可能設計制作統一的、格式化的、填寫式的法律文書，辦案過程中法官可以根據需要當即填寫簽發，不需每一份都另行制作打印，有效地提高了工作效率、方便了當事人。

五、完善小額法庭審判工作的幾點意見

1.擴大法庭受理案件的范圍。

解決法院案件多、人員少的矛盾，提高訴訟效率，出路之一是擴大簡易程序的適用范圍，這已成為當前訴訟法學界和司法界的共識。小額法庭作為適用簡易程序快速審理案件的專門機構，理應在這方面有所作為。根據民訴法第142條的規定，簡易程序的適用范圍，限于事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的簡單的民事案件。這一規定失之籠統，實踐中不易掌握，造成簡易程序與普通程序界限模糊等種種問題，簡易程序未能發揮其應有的作用。為此，各地法院也進行了一些有益的探索，例如北京市高級人民法院1997年10月20日《關于適用簡易程序審理民事案件若干問題的解答》，采用排除法，列舉12種案件不適用簡易程序審理，除此以外全都適用簡易程序。這12種案件是：

（1）當事人對糾紛事實爭議較大、法律關系復雜的案件；

（2）起訴時被告下落不明的案件；

（3）不服勞動爭議仲裁委員會裁決提起訴訟的案件；

（4）依照民事訴訟法第55條提起的一方當事人人數眾多的共同訴訟案件；

（5）一方或雙方當事人不在中國境內、爭議較大的案件；

（6）涉外、涉港澳、涉臺的民事案件；

（7）侵害姓名權、名稱權、名譽權、榮譽權、肖像權、著作權案件；

（8）房地產開發、經營（包括土地使用權轉讓、房屋建設、合作建房、商品房買賣等）的案件；

（9）發回重審或者提起再審的案件；

（10）引起社會廣泛關注、影響較大的案件；

（11）新類型案件；

（12）其他復雜、疑難的案件。

同民訴法第142條的規定相比，北京法院的這一規定，比較具體、明確，更可取的是有了一個界限，即除了這12種情形，均可適用簡易程序，使其適用范圍擴展，案件的審理自然會大大加快。筆者認為，小額法庭的受案范圍，除了按照標的金額劃分、即現有的規定10萬元以下的案件外，尚可借鑒北京法院的這種作法，即明確列舉如上列的12種案件不適用簡易程序審理、小額法庭不宜受理外，其余的都可受理。

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信用證結算方式的基本特點

信用證結算方式的基本特點有三個，即1.開出信用證的銀行（進口地銀行）負“第一性的付款責任”。也就是說，賣方不必向買方要求付款，而是轉向進口地的銀行（開證行）要求付款；2.信用證是一項自足文件，此話可以看出，只要信用證一經開出，各方當事人都必須以信用證條款為準，而非與本次交易相關的書面契約或口頭約定；3.信用證是一項單據業務，即銀行只憑出口商交來的表面與信用證條款相符的單據付款，而非與單據相關的具體業務。

從以上信用證結算方式的基本特點可以看出，信用證業務是一項純粹的單據買賣，而不是真實的商品交易。因而，從理論上來說，只要出口商履行了信用證上所規定的條款，銀行就一定要付款，一般來說，出口商通常能夠收回貨款。換言之，如果出口商在所制作的單據上出現了某些缺陷，即所謂“不符點”（與信用證要求不相符合的地方），進口銀行（開證行）就可以據此提出拒付。因為在信用證業務項下，所交貨物與合同不符而產生的爭論，純屬買賣雙方的爭議，銀行不予介入。

顯而易見，信用證結算辦法的這些基本特征也就構成了它的某些弱點，因而，引發了貿易雙方的爭議之聲不絕于耳。那么，信用證結算方式有那些弱點呢？

1.由于信用證結算方式是一項單純的單據買賣，只要出口商提供的單據單證相符、單單相符，開證行就一定要付款，進口商也必須付款贖單。因而，進口商可能得到一套與信用證條款完全相符的單據，但是，不一定能得到與單據條款完全相符的貨物；2.由于上述基本特點，某些不良商人可能利用信用證的這些基本性質進行欺詐，諸如提供無貨單據等；3.由于種種的因素，進口商或開證行無理拒付或者無力支付貨款；4.出口商在履行信用證條款時，由于各種原因，造成了單證不符或者單單不符，導致開證行的拒付（據估計，在信用證業務中，有“不符點”的單據約占總的信用證結算份額的四成上下）；5.也有可能進口銀行或者進口商在單據中吹毛求疵，糾纏于一些微不足道的所謂“不符點”（諸如標點符號的錯位、個別文字的理解差別等）提出拒付；6.由于銀行只管信用證項下出口單據的表面一致，不法商人可能制作假單據來騙取銀行資金等。

因而，在信用證業務中，各方分歧意見此起彼落，各種觀點層出不窮，不少爭議是銀行無法處理的，國際慣例的解釋也難以使各方都獲得一種滿意的解決方式。最后只有訴諸司法解釋和裁判，從而獲得合理公正的解決。

信用證糾紛案司法解釋范圍

正因為信用證結算方式有諸多弱點，并且此種結算方式目前仍在不斷擴大，所以近年來，法院受理信用證項下的糾紛案件也日漸增多。據統計，人民法院受理的信用證項下糾紛案件約占所有涉外案件的10%―15%左右。

我國《民法通則》規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可適用于國際慣例”。過去，由于我國對信用證缺乏立法，因而造成各地法院的某些判決不盡一致。還有在上述《民法通則》中，我們也清楚地看到，在信用證項下司法糾紛案件的交涉中，可以引據國際慣例，諸如《跟單信用證統一慣例》等出版物的解釋來處理相關的經濟糾紛。

依據《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《民事訴訟法》和相關的國際慣例及審判實例，我國于2006年1月1日起實施的《關于審理信用證糾紛案若干問題的規定》（以下稱《規定》），為信用證項下的貿易糾紛司法解釋翻開了新的一頁。

《規定》所適用的范圍是信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環節產生的糾紛；并規定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用于相關國際慣例或其他規定的，從其約定、當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統一慣例》或其他相關國際慣例”； “開證人與開證行之間因申請人開立信用證而產生的欠款糾紛、擔保人為申請開立信用證或者委托開立信用證提供擔保而產生的糾紛以及信用證項下融資產生的糾紛，適用于本規定”。

從上述條款中可以看出，今后在處理信用證業務上，在相關國際慣例及信用證條款本身難以得到解釋和處理的時候，當事人可以申請法律援助。而且，此一《規定》也為各地民事法庭審理信用證項下的糾紛找到法律解釋，也為當事人的合法權益提供了法律保障。

信用證業務中商業糾紛案例處理

在信用證業務中，最常見、最普通的案例，就是在跟單信用證結算方式下，出口商采用空運或者陸運時，當出口商發貨，并且商品到達目的地后，信用證開證人（進口商）事實上已經將貨物從機場，或者從車站提走。但是由于運輸方式是采用空運或陸運，而航空運單和鐵路運單不是物權憑證，所以，不能如同海運提單那樣，做成憑指示抬頭，采用空白背書方式轉移貨權，而只能做成收貨人的記名抬頭。這樣，銀行也就失去了物權憑證，如果采用信用證結算方式，就可能給出口商帶來收匯風險。此時，出口商可能既失去了貨權，又收不到貨款。而《國際商會跟單信用證統一慣例》對此種情況的發生，沒有做任何規定（一般的情況下，銀行只是說由買賣雙方自行協商解決），如果進口商堅持不付款的話，出口商及議付行是無可奈何的。這就是信用證結算方式的明顯弱點。

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(一)立法模式的選擇

綜觀世界各國各地區的小額訴訟立法，大致存在三種模式。第一種模式是在民事訴訟法典外單獨設置小額訴訟程序，如美國各州都規定了專為小額法庭制定的訴訟程序，韓國為處理大量的小額案件專門制定了《小額審判法》。第二種模式是在民事訴訟法典中設置專門的章節來規定小額訴訟程序，如英國在其《民事訴訟規則》里專章規定了小額索賠審理制，日本在其《民事訴訟法》里第六編專編規定了“關于小額訴訟的特則”，我國臺灣地區也在其《民事訴訟法》里對小額訴訟程序做出了特別規定。第三種模式是在民事訴訟法簡易程序中對小額訴訟程序做出規定，如德國和法國的小額訴訟程序就是通過對簡易程序的簡化來實現的。筆者認為，結合世界小額訴訟的幾種主要立法模式，并從我國國情和立法傳統出發，我國可以在民事訴訟法典中的簡易程序一章后設置專章來規定小額訴訟程序，從而使小額訴訟程序獨立于普通程序和簡易程序。

(二)適用范圍的確定

對于小額訴訟程序的適用范圍，我國應當采用世界各國的普遍做法，即以訴訟標的額的最高限額作為小額訴訟的適用標準。小額的標準直接與普通民眾的消費規模和交易習慣相關，我國人均收入偏低且不同地區差別較大，甚至在同一個省、自治區、直轄市內的不同地區也有很大的差異，因此各地區不宜統一規定“一刀切”的標準。應根據中國各地的不同情況，在“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下”的基礎上，各省級人民法院可以根據各自的經濟發展水平在上述幅度內自行確定轄區內不同地區的標的額上限，最后報最高人民法院備案。同時，小額訴訟程序適用案件類型一方面限于給付之訴，另一方面給付請求不僅限于金錢，也可包括其他小額動產或有價證券，這樣更符合小額訴訟程序的目的。

(三)地域管轄的特殊性

現行《民事訴訟法》對民事案件的管轄采取了“地域管轄”原則，第二十一條確定了“原告就被告”的管轄原則，第三十四條確定了“合意管轄”的原則。在小額經濟糾紛中大量存在著消費者與商家或廠家的消費糾紛，而消費者與商家或廠家的經濟地位懸殊，如果還是要求廣大消費者統一到商家或廠家住所地或格式合同確定的法院，將可能給當事人帶來更大的訴訟成本，進而影響當事人訴諸法院維護自身權利的積極性。因此，在小額訴訟程序中，應當確立原告所在地法院管轄這一原則，有助于保護經濟上處于弱勢地位的小額案件當事人的合法權利;而當雙方當事人均為法人商人或均為自然人時，就不適用此項原則，而仍應依照通常的“原告就被告”與“合意管轄”原則。

(四)賦予當事人程序選擇權

在民事訴訟領域，程序選擇權主要是指在民事訴訟法規定的范圍內，當事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權利。與《民事訴訟法》當事人雙方“約定”適用簡易程序的規定不同，原告時，可以主動行使程序選擇權，選擇是否適用小額訴訟程序。如果原告選擇適用小額訴訟程序，則被告享有了程序異議權。即如果被告就適用小額訴訟程序有異議，應當在答辯期內向法院提出異議申請，并說明理由，經法院審查，如果異議成立，應將案件轉入簡易程序或普通程序;如果被告在答辯期內沒有提出異議，則視為默示同意選擇小額訴訟程序。

(五)限制律師

小額訴訟因其標的額較小，訴訟成本有限，聘請律師必將大大增加當事人的訴訟成本，不符合小額訴訟設立的目的?？梢栽谛☆~訴訟程序的立法中取消有關律師的規定，但針對當事人法律專業知識不足的情況，法官應更主動地介入訴訟、行使職權，而不像在普通程序和簡易程序中那樣消極。

我國小額經濟糾紛案件訴訟程序的具體設置

(一)形式

當事人可以預約到法院。當事人可以口頭，也可使用固定格式化狀，這種狀由法院提供，并且法院應預先印制各種常見狀的樣稿，供當事人參考填寫。當事人口頭的，法院應當記入筆錄，由當事人簽字確定。

(二)庭前準備工作

為了保證庭審的順利進行，開庭前的準備工作是完全必要的，但不能把準備工作復雜化。關于開庭的各種通知和訴訟權利的告知，應以口頭方式，并簡化送達、簽字等手續，避免小額訴訟程序復雜化。

(三)實行獨任審判

通過對小額訴訟程序的域外考察可以看出，世界各國均規定了法官獨任審理的制度。我國《民事訴訟法》第一百四十五條也規定:“簡單的民事案件由審判員一人獨任審理”，而小額訴訟程序審理的是較之更為簡單的小額經濟糾紛。因此，我國在構建小額訴訟訴程序時，也應當規定一審審理由審判員一人獨任擔當的制度。

(四)審理時間和審理期限

為了不影響當事人的正常工作，節約當事人的訴訟成本，可以將開庭時間安排在節假日或者夜間，由法官根據當事人雙方的具體情況自行決定。在雙方當事人一同到法院要求解決糾紛的情況下，則應當立即安排人員進行審理，爭取當日審結。并且，按照我國簡易程序所規定的3個月的審理期限，對于小額訴訟程序來說還嫌過長，可以規定在立案之日起30日內審結。

(五)調解前置

注重調解一直是我國民事審判的優良傳統，在構建我國的小額訴訟程序時應當規定調解前置主義:即凡適用小額訴訟程序審理的案件，應當先行調解，鼓勵雙方當事人達成調解協議，及時化解矛盾，調解不成的才進入審判程序;并且，對于調解成功的案件，當事人只須繳納二分之一的訴訟費用，以調動當事人的積極性，提高前置調解的成功率。

(六)簡化證人作證

在小額訴訟程序中，證人未必都要出庭作證?？梢栽试S證人將法官需要詢問的事項提供證言，并在當地公證機關進行公證，或由法官在開庭階段電話詢問證人，而不必一定要求證人出庭作證。

(七)簡化法庭調查和法庭辯論程序

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1.1 物業管理收費引起的經濟糾紛

由于物業管理收費引起的經濟糾紛是業主與物業管理之間最常見的經濟糾紛類型?，F在，普通住宅物業管理中仍然存在收費難的問題?，F實中，除了惡意欠費的業主外，大部分欠費業主都有諸如物業服務不規范、物業收費不合理、房屋質量有問題等各種理由。而這些理由，有的是物業公司的責任，而有的卻不是物業公司的責任。在實踐中，物業管理收費糾紛主要有物業服務不到位、業主對物業管理合同認識不清、物業服務的類別和收費標準不了解、物業服務收費不透明等多方面的誘因。

1.2 業主和物業管理存在矛盾摩擦引起的經濟糾紛

業主和物業管理之間由巨比主方和物業方對物業服務范圍和標準的不同理解，使得業主和物業服務企業對物業服務質量得出截然不同的評價，另外物業管理水平和服務質量不高或存在管理漏洞，導致業主與物業管理之間出現矛盾或摩擦，這種情況就很容易引起業主和物業管理之間的經濟糾紛。

還有.些經濟糾紛是由于物業管理存在不足或管理漏洞導致的，例如小區道路積水導致業主受傷、樓道照明未及時維修導致業主損失等。

1.3 業委會與物業管理部門之間的經濟糾紛

小區業主委員會是業主大會的常設執行機構，維護廣大業主合法權益。業委會主要負責及時了解業主需求和物業使用人的意見，監督和協助物業管理企業按照物業管理合同進行小區的物業管理工作;同時負責選聘物業服務企業等工作。

業委會在履行職責的過程中，會因為小區地面停車費的收取、小區店面租金管理等歸全體業主所有的經濟收入與物業管理企業產生經濟糾紛，同時也會因為小區公共施設維修維護、小區公共資金的使用等公共事務與物業管理企業產生分歧和糾紛。另外，業委會為了提高小區物業管理水平而選聘新的物業企業，在新舊物業更替過程中也容易與物業公司產生經濟糾紛。

1.4 業主與業主之間產生的經濟糾紛

在現實生活過程當中，有一些業主在進行例如維修自家房屋等個入事務過程當中，存在損壞建筑防水層、或破壞建筑外墻、或改變了房屋使用性質等行為，結果導致建筑公共部分遭受破壞，損害到其他業主的利益，甚至給其他業主帶來了經濟損失。當業主發生破壞行行為時，物業管理企業沒有發現并進行引導或及時進行制止，就會引發業主與業主之間的經濟糾紛，也會引發業主與物業管理企業之間的經濟糾紛。

1.5 開發商遺留問題導致的經濟糾紛

開發商與業主之間的經濟糾紛，多數與房屋質量有關系。有一些開發商為了牟取高額的利潤，在修建房屋的過程當中，選用一些低質量的建筑用材，甚至在施工過程當中出現偷工減料的問題，或者在房屋建造過程中由于施工因素導致房屋出現瑕疵或質量缺陷。致使業主在收房或居住過程當中出現房屋滲水，地面裂縫等一系列的建筑問題。

房屋交房之后，一切管理系由物業管理企業負責，一些業主沒有相關的知識，就會將房屋質量的問題歸因于物業管理企業，在房屋維修不及時或房屋多次出現質量問題時，業主就會用拒繳物業管理費等方式給物業管理企業施壓或者尋求精神補償。而物業管理企業夾在業主與開發商之間更是很難開展相關工作。這樣出現惡性循環，就會導致物業管理企業與業主之間，開發商與業主之間產生經濟糾紛。

2 小區物業管理經濟糾紛的誘因

誘使小區物業管理出現經濟糾紛的原因有很多，其中具體可以分為三大類:第一大類是物業管理企業的管理存在問題，第力(類是由開發商遺留下來的問題沒有得到解決和處理，第三類則是由巨比主自身的素質和認識存在較大差異。

2.1 物業管理企業存在的問題

2.1.1 缺乏服務意識

服務理念的缺失使得小區物業管理處不能夠及時做到與業主溝通，不能從業主的角度考慮問題，對物業與業主糾紛或業主投訴置之不理，甚至會對業主使用一些報復性手段，這樣小區當中會呈現出越來越多的問題，如果小區物業管理處選擇一意孤行，不提高自身服務意識和服務水平，將會導致惡性循環，久之會將業主與物業管理企業推向對立面，會導致物業管理處與業主產生不可調和的矛盾。

2.1.2 收費規范不標準

小區物業管理部門的收費不規范不標準，甚至出現物業管理企業為牟取利益而亂收費。這一類問題的產生主要是因為物業管理處沒有及時做到服務分類并設置收費標準，或者收費標準過高;沒有將公共設施經營收入及時公開或者上繳業主委員會;沒有將公共設施維護養護費用及時公開。這樣，就導致業主對物業管理處產生誤解或拒繳。

2.1.3 服務不到位，管理存在漏洞

在現實的生活當中，小區物業管理處擔任著小區服務的角色、管理的角色，同時也擔任著協調的角色。在小區物業管理會牽扯到業主生活的方方面面，而物業管理牽涉其中非常多的細節，一旦出現服務不到位、協調不及時，就可能導致經濟糾紛的發生。例如，業主違規裝修遭到其他業主投訴，而物業管理處沒能及時制止，導致其他業主遭到損失;小區發生需要緊急維修的事故，但是物業管理企業沒能及時維修導致小區業主經濟損失;小區綠化遭到破壞、環境衛生不盡人意，小區物業服務不到位導致樓盤保值增值空間降低等。這些經濟糾紛的產生都是因為物業管理企業服務不到位而產生的。

2.2 開發商遺留問題

開發商遺留問題沒有能及時解決，或者解決不完全，往往導致業主與物業管理企業產生矛盾，業主會將問題的矛頭指向物業管理企業，認為物業管理企業沒有盡到責任或者拖延，進而采用拒繳物業費甚至更激烈的行為對物業管理企業進行施壓，從而導致業主與物業管理企業之間的經濟糾紛。

2.3 業主自身的問題

2.3.1 業主素質參差不齊

小區業主在教育背景、職業背景、生活習慣、經濟基礎、思想認識水平等各個方面存在非常多的差異。任何住宅小區包括一些高端住宅小區中，都會或多或少地存在一些自身素質較低、生活習慣較差、思想認識水平低的業主。這些自身素質較低的業主，在生活行為中容易出現私自占用公共用地，對于公共環境的維護不到位，甚至破壞公共環境，隨地亂扔垃圾的不文明甚至侵害他人的行為，造成其他業主損失，公共部位維護費用增加等，從而引發經濟糾紛。

2.3.2 缺乏對業主責任的認知

有一些業主只認識到了自己作為業主所享有的權利，卻沒有認識到作為小區主人應該承擔的責任，或者說有些業主在小區物業管理活動中存在偏頗的自我意識，對于小區物業管理當中的條例，只是遵守，不能提出自己的建設性意見;對于小區物業管理事務、業主大會、小區活動等不聞不問，而只注重自身利益是否得到滿足或受到侵害。這些業主往往會成為物業管理經濟糾紛的制造者或者積極參與者。

2.3.3 缺乏對物業管理的正確認知

部分業主由于法律法規知識的缺失、對物業管理不夠了解等原因，對物業管理的認知存在偏頗或者誤區，缺乏對物業管理工作范圍、工作職責、物業管理法律法規等的正確認知。導致在業主日常生活過程中，會將其他業主侵權、突發、意外等使得自身遭受經濟損失或者傷害的事件，歸罪于小區物業管理處，認為小區內發生的一切事件，都應該由物業管理處來負責。這種由F}主對于物業管理缺乏正確的認知，導致業主與物業管理企業之間產生矛盾與經濟糾紛。這也是一些小區經濟糾紛法律案件中普遍存在的現象，這與我國現階段的社會發展有一定的關系，與物業管理知識的普及有直接關系。

3 小區物業經濟管理糾紛解決措施

3.1 建立健全小區物業經濟管理法律法規

針對現階段的小區物業管理問題，國家的法律部門應該提出相應的物業管理法律法規，用法律和法規來引導市場，規范物業管理的服務體制。從而盡可能地從法律上引導物業經濟管理朝著正軌化方向發展。

3.2 提高物業經濟管理水平

物業經濟管理部門要從自身的角度出發，提高物業經濟管理水平。對于開發商遺留問題等，積極溝通、盡快協調，為業主服務;對于自身存在的服務不到位、管理漏洞等問題，及時發現并及時修正，提高小區物業管理處的管理水平;對巨比主在實際生活中出現的一些違法行為，要及時進行制止，必要時還可以通過法律法規等相關知識，對業主進行勸導，及時與其他的業主進行溝通;最為重要的就是公共收益財務收支的公開，接受小區居民的監督，制定明確、詳細的服務收費標準并公開，避免亂收費等。

3.3 普及物業管理知識

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財務會計和法務會計的聯系

（一）法務會計產生的基礎和前提是財務會計

法務會計服務于法律工作者所進行的法律事項的處理，而財務會計服務于信息使用者的經濟決策，所以它們都是會計服務活動，各項經濟活動給最終成果提供了事實材料。可是財務會計業務往往是由會計活動和會計事項組成的，法務會計活動是對會計活動或會計事項進行鑒定、驗證和檢查，并由此來作判斷。所以，產生法務會計的基礎和前提是財務會計。

（二）財務會計和法務會計都是應用會計學

會計學可以分成應用會計學和理論會計學，其中應用會計學主要包含成本會計、法務會計、國際會計、管理會計及財務會計等；理論會計學主要包含會計史、會計理論等，由此可見，作為會計學的分支法務會計和財務會計一樣都是應用會計學。

財務會計與法務會計的區別

（一）報告不同

法務會計工作人員依據有關的卷宗材料、財務會計資料以及相關的會計資料等，對糾紛或案件等涉及到的財務問題進行說明、解釋，并且作專業的判斷而形成的結論性書面文件即為法務會計報告。財務會計報告同法務會計報告的區別十分顯著：

（1） 反映范圍不同。受“會計主體假設”的限制，財務會計報告反映的情況只是局限在與會計主體有關的經濟業務；但法務會計報告卻不受“會計主體”限制，它以法律事項為依據來劃分空間活動的范圍，所有與法律事項相關的會計事實都要并向委托人報告并核實、查清?？梢钥闯觯▌諘媹蟾婧拓攧諘媹蟾娣从车氖聦嵎秶嬖谳^大差異。

（2） 使用者和用途不同。財務會計報告主要是給政府機構、社會公眾、投資者等利益相關的人員提供相關會計信息幫助其進行經濟決策；而法務會計報告更合在訴訟實踐中使用，給法律事項當事人、承辦人等提供專家證據。

（二）工作方法和程序不同

在會計工作程序方面，財務會計擁有一套比較定型的、統一的、科學的處理程序。其工作程序主要有七個環節，分別為：編制財務報告；結賬；試算平衡；對賬；結賬前賬項調整與結賬分錄；過賬；編制記賬憑證，審核原始憑證。每個環節都有繼起性和連續性，而且編報程序、內容、報告的格式、賬簿、憑證與要求大多是國家統一規定的。而法務會計則沒有會計期間的繼起性和連續性。通常來將，其主要的工作程序有：報告；分析、計算；獲得證據材料；制定計劃，包括實施的方案、步驟、策略等；調查，收集資料；進行風險預測和風險評估；明確責任。

在工作方法方面，財務會計大量的運用了會計分析方法和核算方法。而法務除了使用會計方法以外，還大量的使用了收集證據的方法、統計的方法及審計的方法等。比較常見的主要有：綜合計算法、分析比較法、實物勘察法、座談詢問法、關聯核對法、審閱查驗法等。

（三）內容不同

用財務會計的方法和理論進行報告、記錄、計量和確認的會計事項是財務會計的內容，具體分為利潤、所有者權益、費用、收入、負債和資產這六大要素。而法務會計的內容則是由各國法規、法律對財產資源、經濟行為、經濟活動等規定詳細程度以及法律體系完善程度而決定，所以，在不同的時期，同一個國家和不同的國家對于法務會計的內容都是不相同的。目前我國對法務會計內容有統一的認識，主要有如下幾方面：（1）社會保障會計；（2）司法會計；（3）基金會計；（4）物價會計；（5）保險賠償理算會計；（6）債務、債權理算會計；（7）稅收理算會計；（8）社會公正會計。

（四）職能不同

在經濟管理中會計所具備的功能就是所謂的會計職能。監督、核算這兩項只能是財務會計的基本職能。核算職能主要是描述事實，對特定經濟活動的全過程進行記錄、計量和確認，并報告結果。監督職能主要是對偏差進行糾正，根據一定的要求和標準，審查相關會計核算和特定經濟活動的合理性、合法性，來達到預期的目標。這兩項職能是辯證統一、相輔相成的關系。會計監督的基礎是會計核算；而會計核算質量又有會計監督作為保障。而法務會計的職能除了報告、記錄、計量和確認，還有收集會計數據為訴訟提供支持、加強會計控制職能、解釋財務問題、懲戒和保護會計職業人士等。

（五）主體不同

財務會計是給特定的會計實體提供服務，要對機關、事業、企業單位等的經濟結果和過程進行報告、計量、確認和記錄。而法務會計的主體卻非常廣泛，凡經濟訴訟、糾紛案件中有關會計事項的判別、認定，都同法務會計有關，其空間范圍有三個領域：一是司法機關（人民法院和公安、檢察機關等）以及政府紀檢部門、審計部門；二是社會中介機構（審計師事務所、會計師事務所、律師事務所）；三是事業、行政、企業單位。

參考文獻：

[1] 班青；法務會計在控制舞弊方面的研究分析[D]；同濟大學；2007年

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（一）促進中國經濟發展的需要

在全球化浪潮的推動下，中國的改革開放繼續深入，經濟主體呈現多元化，個人和企業的獨立性及主觀性增強，商品的自由流通和自由交易的格局基本形成，對外經濟技術和貿易往來越來越廣泛。在對內對外的大量經濟交往過程中，經濟糾紛案件顯著增多且不斷復雜化。要妥善解決各種經濟糾紛，離不開對糾紛的性質和損失的科學度量，也就是說，其中必將涉及到會計信息認定等相關問題，甚至會成為案件的關鍵點，而單純會計知識的局限性使得現代會計控制力不足，加之現代審計功能的弱化，以及會計理論與法律規定之間的差異越來越多，都說明單憑會計知識與法律知識不能徹底的解決這些問題，只有將兩者緊密地結合起來，才能將相關的問題順利地解決。于是，現代法務會計便應運而生。隨著社會經濟的繼續發展，社會各界對法務會計的需要將大大增加，越來越多的經濟糾紛的調解和仲裁將依賴于法務會計師提供的財務會計證據和會計分析信息。法務會計的系統化、體系化建設與發展已是大勢所趨。

（二）完善中國法制建設的需要

在21世紀，世界各國的會計界都面臨著一個新問題，就是會計如何面對法制化社會的挑戰。于是，歐美各國于20世紀90年代末開創了法務會計，以對付日益嚴峻的法制問題。同樣，社會主義市場經濟是法制經濟，在建立我國具有中國特色的市場經濟體制的過程中法制建設是一個重點。而在法制建設過程中我們遇到許多與會計相關的法律問題，如上市公司內部舞弊案、提供虛假財務報告使投資人遭受損失等等。如何追究責任人的法律責任，保護投資者的利益，我國的會計界如何面對法制化社會的挑戰，法務會計正是解決法律中涉及到相關會計問題、會計中又涉及到有關法律問題的一門邊緣交叉學科。然而，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立、我國的經濟立法不斷完善、經濟司法日益強化，與此相適應的訴訟協助體系也得到加強的同時，雖然律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計師制度等在不同程度上得以建立和完善，為法律的實施提供了重要的支持體系，但法務會計制度和法務會計學體系尚未建立，法務會計在司法中的重要性并未被人們充分認識；雖然目前法務會計在我國已在某種程度的實務工作中得到一定的開展，但主要限于經濟犯罪領域有關案件的審查。例如，在一些重大經濟案件中，司法部門聘請專業的審計和會計人員或委托注冊會計師進行財務調查，協助檢察機關獲取必要的財務證據。但由于參與調查的會計人員通常缺乏法務會計的專門知識和經驗，所獲財務證據的針對性和準確性受到較大限制，對經濟損失的估價也可能失當，從而影響到法庭對案件的公正裁決。另外，我國投資人對上市公司披露的會計信息質量日益不滿，涉及虛假會計信息披露而導致投資人遭受損失的法律訴訟不斷出現。除此之外，經濟糾紛案件還常常涉及舞弊、會計信息的披露是否充分、有無誤導性陳述或重大遺漏、內部控制建立的完善程度、會計政策的選用是否適當等問題。這些問題都必須由專門的法務會計人員來對此進行審計和判斷，并出具書面結論，法庭依據該結論和其他證據來作出判斷。因此，只有構建法務會計學體系，培養專業的法務會計人員，才能適應知識經濟時代經濟司法實踐的需求，才能完善中國社會的法制建設。

（三）彌補中國司法會計不足的需要

從學科上說，司法機關的司法會計也是法務會計的重要組成部分。它是運用法學、會計學、邏輯學等學科的理論與方法，通過對司法會計活動規律的研究，解決在法律訴訟中如何收集會計資料證據，如何鑒別、判定會計問題的技術手段和方法的一門應用法律學科。從實務上說，司法會計是由司法機關主持進行的一項法律訴訟活動，是為了偵察、審理涉及會計業務等案件的需要而組織實施的法律訴訟活動，以司法會計檢查和司法會計鑒定為基本內容。有觀點認為，司法會計本身不屬于會計活動，因其沒有記賬、算賬、報賬等業務；但也有觀點認為它具有雙重性，既屬會計活動，又屬法律訴訟活動。筆者認為，因為司法會計的活動對象、內容等都與會計有密切的聯系，而且從事這種法律訴訟活動的司法人員都要憑借其法律、會計、審計知識執業，因此，司法會計構成了法務會計的一個重要方面，但決不能等同或取代法務會計。首先，司法會計采用的是前蘇聯的司法會計檢查和司法會計鑒定“二元論”，把司法會計普遍開花的工作局限在檢查和鑒定兩類上；而法務會計的工作不僅可以進行調查，還可以進行訴訟協助，以服務的性質為客戶提供幫助，這是司法會計所不具備的。其次，司法會計的類型只有檢查和鑒定兩種，法務會計的業務類型卻非常多，僅常見的就十幾種；而司法會計體系在這方面沒有區分，可見不如法務會計體系完善、實用。

（四）建設會計學科體系的需要

法務會計是會計學向其他領域滲透產生的新分支，是全面吸收了會計基本原理、法學原理，特別是證據學的基本理論、審計學中部分審計技術方法等相關學科的技術和方法而形成的一門新興邊緣學科。其內容體系的不完善已經嚴重制約了法務會計這門學科的發展。為切實支持法務會計在我國的發展，我國會計學界的研究者應重視并加快有關法務會計的研究工作，早日建立起法務會計業務工作過程中所應遵循的基本準則、具體準則、工作程序與方法、執業規范與職業道德等完備的規范體系。

二、法務會計學體系的建立

近幾年來，我國學者對法務會計的研究已經進入了新的階段，現在不僅僅介紹國外的法務會計研究成果，而且開始對我國法務會計的基本理論展開深入的研究與探索。而法務會計學體系作為法務會計學這門新興學科的整體框架也逐漸被提到日程上來。

（一）法務會計學體系的基礎

1.法務會計與法務會計學

法務會計，就其內涵而言，是指接受委托或授權的特定主體，依據會計學、審計學、法學理論作為行為基礎，以法律法規及其相關財經制度作為行為標準，通過對經濟業務運行過程中涉及會計糾紛、法律訴訟的會計證據實施收集、專業判斷和對會計事件進行專業鑒定，并根據收集的證據和專業判斷、專業鑒定的結果發表專家性意見及提供訴訟證據支持等相關服務的一種中介活動。其中，“特定主體”是指具有會計學、審計學、法學等知識的專業人員，也稱法務會計人員或法務會計師。他是以會計知識為基礎，以審計工作方法為依托，以法律規定為依據，以綜合運用會計學、審計學、法律知識為手段進行法務會計工作的。由此可見，所謂“法務會計學”就是指為適應市場經濟的需要，以法務會計為研究對象、以會計學理論、審計學和法學理論為基礎，融會計學、審計學和法學于一體的一門交叉學科。

2.法務會計學的內容

法務會計學作為一門科學，是以法務會計為研究對象的，它應為法務會計的發展提供理論基礎、方法論及人才培養和職業規范等方面的知識支持，其發展與完善必將更好地指導法務會計實踐；相對來看，法務會計的發展又為法務會計學提供現時依據和發展源動力，法務會計實踐的發展能夠促進法務會計學理論的進一步發展和完善。鑒于法務會計與法務會計學如此相輔相成、緊密相連的關系，在闡述法務會計學內容之前，先看一下法務會計的內容都包括哪些。

法務會計的內容取決于各國法律體系的完善程度和法律、法規對經濟活動、經濟行為、財產資源等規定的詳細程度。因此，各國以及一國的不同時期，法務會計的內容有所不同。我國當前的法務會計應包括：（1）企業稅務會計（稅收理算會計）；（2）債權、債務理算會計；（3）保險賠償理算會計；（4）海損事故理算會計；（5）社會公正會計；（6）物價會計；（7）基金會計；（8）司法會計。 這些內容可以有寬窄之分、具體與抽象之分，但有一點是可以肯定的，即法務會計主要是圍繞法律支持和調查會計兩方面進行的，主要包括兩個方面：法律支持與調查會計。而法務會計學正是為法律支持和會計調查提供理論依據和方法論及從事該工作的人才素質教育等。這樣看來，法務會計學應當包含三個方面的內容，即理論方面、實踐方面、人才方面；也可稱為理論體系、實踐體系、人才體系。

（二）法務會計學體系的內容

法務會計學體系應當是一個有機的整體，理論體系、實踐體系、人才體系三者密切聯系在一起，共同組成了法務會計的有機體系。理論體系著重闡述和涵蓋了法務會計學的基本原理，是法務會計的理論基礎；實踐體系是理論的運用，并為理論的應用提供技術方法的支持，使法務會計的理論能夠應用于實踐；人才體系是法務會計主體的建設與培養，及其應當遵守的法律法規和職業道德。法務會計主體是法務會計工作的實施者，是法務會計理論的實踐者，是法務會計研究的探索者，故而，法務會計主體的培養與建設必然是法務會計學體系不可缺少的組成部分。因此，我們可以構建出法務會計學體系，如圖1所示。

1.理論體系

該部分包括三個方面內容：首先，通過對法務會計在國內外產生與發展的背景和動因進行簡單的介紹，分析中國法務會計發展的現狀與對策；其次，闡述法務會計與法務會計學的基本涵義及法務會計學與相臨學科的關系，進而揭示研究法務會計學的指導思想和研究方法；最后，在以上論述的基礎上，著重搭建法務會計的基本原理體系。因為法務會計學理論體系中的核心是法務會計的基本原理，它貫穿于法務會計學體系的始終，指引法務會計工作的方向，是法務會計學研究的焦點之一，同時對該焦點的研究與創新亦能推動法務會計學理論內容的不斷豐富與充實，從而促進法務會計學理論體系的穩步發展與逐步完善。另外，法務會計學體系建立得科學與否主要取決于其理論內容和理論體系的科學性，因此，以上三方面內容共同構成法務會計學體系的基礎部分。

2.實踐體系

實踐體系主要是對法務會計工作方法的介紹，包括法務會計人員對證據的收集和對訴訟的支持，并通過法務會計的各種方法在實踐中的具體運用，提出法務會計工作報告。事實上，實踐體系既是法務會計理論體系得以檢驗和應用的場所，同時又是理論體系的重要來源之一。法務會計學的理論體系能夠指導實踐體系，實踐體系對理論體系又存在反作用，可以推動理論體系的發展與完善，而法務會計理論在實踐中的不斷應用，能夠潛移默化地培養出大量的高超的法務會計人才。因此，實踐體系在法務會計學體系中具有不可替代的地位和作用。

3.人才體系

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合同訂立：樂觀其成

曾有一段時期，我國對經濟合同的簽訂采取嚴格的“要式”管理，即必須以書面形式達成，否則司法實踐中不予確認，這種“要式”傳統一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認當事人達成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認合同效力。

最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當事人、合同標的和數量，一般應當認定合同成立，除非法律另有規定或當事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認合同成立的方法，比如允許從當事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當事人交易習慣的確認等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態度。

其中，以“行為推定”的方式確認合同成立具有重要的實踐意義。曾發生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發貨，運費自理。”A市水泥廠接信后即發貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達成，從而使實踐中大量的事實合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。

合同效力：保護善意方利益

司法解釋重點對格式條款的效力進行了認定和解釋，如果提供格式條款方沒有盡到《合同法》規定的提示和說明義務，導致相對方沒有注意到免責條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應得到法院的支持。

總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認定有效。比如，在對無權人簽訂的合同效力認定上，允許被人以實際履行合同的行為表達追認意思；對因違反法律、行政法規強制性規定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強制性規定”。

合同履行：妥善解決債務清償問題

在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規定外，均為關于債權債務清償的實體性規定。這反映了在當前金融危機深化的經濟背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務清償順序等重要問題已引起司法機關的重視。

“欠債還錢，天經地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設法逃債。司法解釋規定，債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產，對債權人造成損害的，債權人均有權提起撤銷權訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標準：轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

金融危機發生后，許多經濟主體陷入經營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔?；蛘邠殿~最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。

合同權利義務終止：允許情勢變更

“情勢變更”指的是合同依法成立后，發生了不可預見，且不可歸責于雙方當事人的事情，動搖了合同訂立的基礎。在此情況下，應允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規定?！扒閯葑兏痹瓌t也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規范更加接近，而這個原則的確立，實際上也是司法機關應對金融危機的積極對策。

但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認合同履行的真實經濟背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當，也可能淪為當事人肆意毀約的借口，破壞正常的經濟秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權提出了相當高的要求。為此，最高院相關負責人在接受采訪時表示，必須嚴格區分變更的情勢與正常的市場風險之間的區別，對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

違約責任：注重違約金的公平性

篇9

    （3）當事人的憑證式國庫券（見最高人民法院發釋[1982]2號《關于對被執行人存在銀行的憑證式國庫券可否采取執行措施問題的批復》）；（4）當事人的郵政儲蓄存款（見最高法院法復[1996]1號《關于人民法院依法有權查詢、凍結和扣劃郵政儲蓄、存款問題的批復》）；（5）軍隊單位的“特種企業存款”以及軍隊機關不準用于從事經營性業務往來的帳戶，而從事了經營性業務往來結算和經營性借貸或者擔保違反國家政策、法律所動用的資金（見最高法院（經）復[1990]15號《關于軍隊單位作為經濟糾紛案件的當事人可否對其銀行帳戶上的存款采取訴訟保全和軍隊費用能否強行劃撥償還債務問題的批復》）；（6）商業銀行的非“兩金（準備金和備付金）”資金（見中央政法委辦[1996]120號《關于司法機關凍結、扣劃銀行存款問題的意見》）。存款準備金是指經營存款業務的金融機構，將其存款的一定比例的數額，提留存入留入中央銀行。中央銀行通過調整存款準備金率，能夠影響金融機構的信貸擴張能力，從而間接調控貨幣供應量。它包括法定存款準備金和備付金兩部分。存款準備金一般為8%，備付金也是有一定比例的。我們不能因人民銀行的一句簡單的答復而望而止步。

    二要掌握哪些可以凍結，不能劃撥：（1）關于信用證開證保證金，應按最高人民法院法釋[1997]4號《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》辦理，即對確系信用證保證金的，不能采取劃撥措施；如開證銀行履行了對外支付義務的，根據該銀行的申請應即解除凍結措施；如開證保證金是外匯，信用證的受益人提供的單據與信用證條款相符時，應即解凍；如信用證開證保證金帳戶已喪失了保證金功能的，則可以采取扣劃措施。

    （2）關于委托貸款的執行。委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。商業銀行開辦這項業務時只收取手續費，不承擔任何形式的貸款風險。但其為了不正當地保護客戶的利益，在法院以委托人為被執行人調查其銀行存款時，會以該貸款戶是委托貸款帳戶為由搪塞。我們可以加以分析后認定，人民法院是可以對該帳戶上的存款采取執行措施的。我們可以要求金融機構提供一個準確的存款數，也就是帳號上的存款數減去委托貸款數后的數額。如果有必要，可要求其提供總的委托存款和貸款數。但是大家一定要注意委托存款的數目只能大與委托貸款數目，而且一般也是存款數目大于貸款數目的。查詢這類存款，金融機構一般出的是頭一天的資料，所以我們還應該要求其提供當天發生存貸記錄。要防止金融機構作弊，就要結合所查依據，找貸款戶核實，到人民銀行通過調查票據交換的情況核實其真偽。對委托存款帳戶，可以凍結，是否劃撥，根據余額決定。

    （3）軍隊開戶單位被凍結的存款中如包括有關戰備和人員生活方面需要的經費，憑該單位上一級后勤財務部門的證明，銀行應予辦理收付（見中國人民銀行辦公廳銀辦函[1987]136號《關于凍結軍隊在銀行存款問題的復函》）。

    （4）關于證券或期貨交易所證券登記結算機構、證券經營或期貨經紀機構清算帳戶資金等，應按最高人民法院法發[1997]27號《關于凍結、劃撥證券或期貨交易證券登記結算機構、證券經營或期貨經紀機構清算帳戶資金等問題的通知》的精神辦理。即在凍結、劃撥其交易清算資金時，應凍結、扣劃其自營帳戶中的資金；如證券經營機構未開設自營帳戶而進行自營業務的，依法可以凍結其在證券交易所、證券登記結算機構及其異地機構清算帳戶上的清算資金，但暫時不得劃撥；如上述清算帳戶中的資金是其他投資者的，應對投資者的資金解除凍結，其余可以劃撥；當投資者為債務人時，清算帳戶中該投資者的相應部分資金可以凍結、劃撥；當證券經營機構或投資者為債務人時，對于未作回購質押，而確屬債務人所托管債務可以依法凍結提?。粚τ诮灰妆ＷC金只有在喪失保證金作用的情況下才能依法凍結、劃撥。

    三要掌握哪些資金不可凍結和劃撥：（1）地方財政預算內和預算外資金（根據國務院和財政部有關規定，地方財政預算內資金是國家的國庫；財政預算外資金由地方財政統一管理，專項安排，統一使用）。

    （2）商業銀行在中國人民銀行的兩金。

    （3）軍隊開戶單位上級單位的存款（見中國人民銀行辦公廳銀辦[1987]136號〈關于凍結軍隊在銀行存款問題的復函〉）。

    （4）國防科研經費（見最高人民法院執行辦公室于1995年4月18日致遼寧省高級人民法院函）。

    （5）稅務機關劃撥的退稅款項（見最高人民法院法復[1996]11號〈關于稅務機關是否有義務協助人民法院直接劃撥退稅款問題的批復〉）。

    （6）工會經費集中戶及上級工會經費（見最高人民法院法復[1997]6號〈關于產業工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥問題的批復〉）

    （7）被執行人封閉貸款結算專戶中經審查確屬封閉貸款的資金（見最高人民法院法發[2000]4號關于執行〈封閉貸款管理暫行辦法〉和〈外經貿企業封閉貸款暫行辦法〉中應注意的幾個問題的通知））。

    （8）國有企業下崗職工基本生活保障資金（見最高人民法院法[1999]228號〈關于嚴禁凍結或劃撥國有企業下崗職工基本生活保障資金的通知〉）。

    （9）社會保險基金（見最高人民法院〈關于在審理和執行民事、經濟糾紛案件時不得查封、凍結和劃撥社會保險基金的通知〉）。

    （10）旅行社的質量保證金。非因旅行社服務質量和旅行社破產以及其他損害游客權益的情形，不得凍結和劃撥，且不得從旅游行政管理部門行政經費帳戶上劃轉行政經費資金。（見最高人民法院法［2001］1號〈關于執行旅行社質量保證金問題的通知〉）。

    實踐中常見的幾個問題及建議：1、對金融機構提出的協助通知的三聯（存根聯、執行聯、回執聯）未加蓋騎縫章問題的處理。現在對這個問題沒有統一的規定，各地的做法也不一樣。從文書的角度講不蓋騎縫章應當具有法律效力。但從傳統習慣上講銀行提出的問題也有一定的道理。因此事前加蓋騎縫章可避免浪費口舌，節約執行時間。

    2、查詢存款沒有余額是否應當凍結的問題，答案是肯定的。因為理論上講凍結后的帳戶上的存款只能進不能出，同時對被執行人也是一種心理壓力。如果不采取凍結措施，如果事后有資金流動就后悔莫及了。

    3、查詢后是否應當要求金融機構就被執行人在該處是否存在其它帳號作出說明。這是必不可少的工作。如今金融機構從單位利益、銀企關系等角度考慮，從心理上對法院的查詢是不支持的。被執行人在同一金融機構開多個帳戶逃避法院執行，金融機構往往只提供沒有資金的帳戶，如果不要求其提供說明，就會給其推脫和逃避責任提供機會。作好了這一點，可依最高人民法院和中國人民銀行《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》第四條的規定處理。2003年12月，宜昌市中級人民法院在執行湖北興發集團與山東麗波日化股份有限公司貨款糾紛案，山東濰坊市交通銀行、濰坊市工商銀行營業部均因此類違法行為受到處理。

    4、對于金融機構在不具備退匯條件下與被執行人串通辦理退回手續的情況如何處理的問題。這個問題目前執行中沒有明確的法律規定。但是根據《票據法》的規定，只有存在影響票據效力的票據瑕疵的情況下金融機構才能辦理退匯手續，如缺少時間等必要的內容，金額大小寫不符等等，否則就確立了金融機構的無條件給付義務。強行退匯就應該承擔限期追回和逾期賠償的責任。同樣是上述案例，該案在審理中，山東濰坊市建設銀行因在接到法院保全裁定后，與山東麗波日化股份公司串通辦理了退費手續受到法院制裁。

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小額消費糾紛是指消費者在接受商品或服務過程中與商品的生產者、銷售者或者服務提供者因合同或者侵權而發生的標的較小的爭議或糾紛。小額0是一個相對的概念,其確定標準與不同國家、地區的生產力和消費水平有關。如在日本小額訴訟程序中,小額訴訟的標的為30萬日元以下。美國小額訴訟法庭受理的小額訴訟案件標的一般在2000美元以下。在英國,作為簡易法院的郡法院主要受理數額不超過3000英鎊的民事案件。在設計、完善小額消費糾紛解決機制時,我們應注意小額消費糾紛的特殊性及其對解決機制的特殊要求。11小額消費糾紛發生的經常性和普遍性?，F代社會中,消費群體十分龐大。人們的衣、食、住、行都依賴各種形式的消費來得到滿足。食品、衣服、化妝品、電器等消費品人們會經常使用,反復購買,這使得以小額消費品為標的的交易大量頻繁發生,繼而導致小額消費糾紛的普遍發生。根據國家統計局、勞動部、全國總工會、民政部、衛生部、中國人民銀行總行等對全國30個省、自治區、直轄市所轄的71個城市的部分家庭所作的調查表明,在全國城市居民中,因消費而蒙受經濟損失的4900萬消費者中,有4810萬人受到的損失在3000元以下。[1]全國消費者協會的統計也表明,在消費者投訴的案件中,絕大多數是小額消費糾紛,小額消費糾紛的發生與解決,對消費者權益有著重大的影響。但長期以來,中國在立法上對小額消費糾紛的解決缺乏必要的關注,現有的糾紛解決機制也忽視了解決小額消費糾紛的特殊要求,不能充分發揮保護消費者權益的作用。21小額消費糾紛的社會性。由于小額消費發生于社會生活的方方面面,如何解決小額消費糾紛,已不僅是對個別消費者利益保護的問題,而且是關系民生福祉、關系廣大民眾切身利益的社會問題。小額消費糾紛的社會化品質使得我們必須超越私法自治的范圍尋求更加多樣化的糾紛解決機制。如果忽視小額消費糾紛的社會性及其解決的公益性,就難以找到解決糾紛的正確途徑。消費關系中的市場失靈,更說明小額消費糾紛的解決不能僅僅依靠單個消費者的力量,國家公權力對消費糾紛進行介入和矯正是十分必要的。31解決小額消費糾紛的成本問題。在市場經濟條件下,每個主體都是自身利益的最佳判斷者,是否進行某項活動以及以多大熱情進行,取決于該活動給其帶來的利益大小。消費者對日常生活中發生的各種小額經濟糾紛,在多數情況下不愿意花費過多的時間和精力。因此,不降低糾紛解決的成本問題,消費者維權的積極性就不會有大的改觀,經營者對消費者的小額侵害也得不到根本扼制。41小額消費糾紛解決的效率問題。遲來的正義即非正義0,現代訴訟制度把迅速裁判視為當事人的重要權利。對消費者而言,解決小額經濟糾紛的效率如何更是影響權利行使與實現的重要因素之一。糾紛解決周期過長,不僅使當事人的時間、人力、物力、財力等成本增加,并會造成精神負擔,而且由于法律秩序的長期不穩定,還會損害法律的威嚴和社會對司法程序的信心。因此,建立科學、快捷、高效的小額消費糾紛解決機制是各國共同追求的目標。提高糾紛解決效率的方法除了設計特殊的糾紛解決程序,如小額仲裁程序、小額訴訟程序外,更重要的是在糾紛解決過程中盡量簡化程序、限制期間,擯棄教條主義、形式主義的束縛,使各種社會資源得到合理利用。51合理解決小額消費糾紛對公平保護消費者權益的意義。公平可分為實體上的公平與程序上的公平、實質上的公平與形式上的公平。實體上的公平是指當事人在權利和義務的分配上大致相當,不能重此輕彼。程序上的公平是指當事人在行使權利時地位平等,無高低之分。但無論是實體上的公平還是程序上的公平,都只能在形式上給消費者的權利以公平保護。這種形式上的公平是法所追求的基本目標,但不是最終目標。對消費者權益的保護主要是從實質上保證公平。實質公平是保護結果的公平,而不是起點的公平。現代消費社會中,經營者和消費者的地位與實力相差懸殊。一方面,個體消費者勢單力薄,缺乏專業知識,在糾紛解決中處于明顯的劣勢地位。另一方面,經營者則實力強大,信息充分,對于合同的制定和自身權利的維護細密周到。如經營者在現代消費交易中制定、使用的大量格式合同,一般消費者往往無暇細看,這不僅給經營者侵害消費者利益留下很大空間,也給公平解決消費糾紛帶來了困難。在小額消費糾紛中,消費者的弱勢地位更加明顯,由于沒有充分、有效的法律救濟渠道,面對維權的巨大障礙和可能得到微薄利益的巨大反差,消費者只能放棄抗爭,無奈地聽任經營者一點點地侵蝕其權益,社會公平不復存在。

二、解決小額消費糾紛的途徑選擇

解決小額消費糾紛包括訴訟機制和非訴訟機制兩種途徑,兩種途徑在解決小額消費糾紛中的地位和作用有所不同。11解決小額消費糾紛的訴訟機制現代國家依靠完善的訴訟法律體系和司法體制,在解決糾紛方面形成了成熟的運作模式。訴訟程序設計周密,運作規范,又有較高素質的法官居中裁斷,可以為糾紛當事人提供較為充分的權利保障。訴訟由國家司法機關對當事人的權益糾紛作出裁判,也具有最高的權威性和執行力,因此,成為現代社會解決糾紛的最基本方式。但是,消費者小額糾紛的多發性和普遍性對原有訴訟機制形成挑戰。過多的消費爭議通過訴訟途徑解決會造成訴訟爆炸0,使司法機關疲于應對。尤其是近年隨著經濟的發展和消費者權益保護意識的提高,各類消費糾紛案件逐年遞增,給司法機關帶來極大壓力。這種社會壓力促成了司法程序的諸多變革,許多國家都在嘗試通過更加靈活的訴訟機制來處理大量的小額糾紛,改革復雜、費時的傳統程序,設置更加簡易、快捷的程序。如美國、日本的小額訴訟程序,盡可能使用糾紛合并解決技術,通過對大量案件的集體處理0,對大量同質同類的糾紛合并審理解決。在這種集體解決糾紛的過程中,也使單個的消費者聯合起來,形成更加強大的訴訟團體,在一定程度上改善了消費者的弱勢地位。21解決小額消費糾紛的非訴訟機制非訴訟機制,又稱訴訟外糾紛解決機制,在美國稱之為ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方國家十分流行的一種爭議解決方式。ADR是各種訴訟以外解決糾紛方式的方法或技術的總稱,包括傳統的仲裁、法院附屬仲裁、建議性仲裁、調解仲裁、棒球仲裁、調解、微型審判、簡易陪審審判、中立專家認定事實等。[2]根據糾紛解決主體的不同,ADR可以分為司法ADR、行政性ADR和民間性ADR。[3]司法ADR即法院附設的ADR(court-annexedADR),是一種以法院為主持機構、與訴訟有一定聯系但又截然不同的程序,其對于訴訟的替代功能是最為直接和顯著的。法院附設ADR強調與審判程序的本質區別,通常吸收社會人士或律師進行,即使是法官主持也強調其不同于審判者的身份,程序上也更為靈活。一般認為,訴訟中調解、審前調解、訴訟和解等活動不屬于ADR范疇。由于各國司法ADR的發展很不平衡,各類程序是否設置,如何設置,完全取決于其實際需要。行政性ADR即國家行政機關(包括地方政府)或準行政機關所設(或附設)的非訴訟程序,包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動仲裁以及申訴和等。隨著糾紛解決方式的多樣化,設置行政性ADR的機構仍在不斷增加,越來越多的行政機關和政府部門被賦予了解決糾紛的職責。行政性ADR面臨的主要問題是如何協調糾紛行政處理程序與司法程序的關系。在司法機關與行政機關未能合理協調時,行政處理結果可能被法院,由此將導致資源與時間的浪費,必然會削弱行政性ADR的作用,也會影響到行政機關處理糾紛的積極性。同時,行政性ADR中也存在如何協調公正與效益(效率)的問題,各國通常采取獨立的行政法院與附屬于主管行政機關的糾紛解決機構并行的做法,前者有利于保證公平,而后者效率則明顯更高。民間性ADR指由民間團體或組織主持的ADR,其中包括民間自發成立的糾紛解決組織以及由政府或司法機關組織或援助的民間糾紛解決機構,如仲裁機構等。此外,行業性ADR(包括營利性和非營利性)和由律師主持的專業咨詢或法律援質的ADR近年來也發展迅速。一般來說,非訴訟機制程序靈活,成本低廉,方便快捷,在解決小額消費糾紛方面比訴訟機制有更多的優勢。53消法4十年廣東城鎮消費者權益保護狀況調查報告6顯示,消費者在被問及權益受到損害時,第一步通常采取何種途徑解決0時,被訪者選擇與經營者協商和解的比例是82.5%,通過消費者協會調解的是12.9%,愿意通過訴訟解決比例僅0.1%。[4]可見,中國消費者十分傾向于通過非訴訟途徑來解決消費糾紛。這主要是因為消費糾紛大部分屬于小額糾紛,多數消費者希望通過快捷、有效的途徑解決,而不愿花費太多的社會成本。如果說訴訟機制在保護消費者的權利公平實現方面,具有不可替代的優勢,那么,非訴訟機制所具有的高效、便捷機制,則是任何訴訟程序都望塵莫及的。對小額消費糾紛的解決而言,消費者對效率的期待有時更甚于對公平的期待。因此,非訴訟機制應該在解決小額消費糾紛的過程中扮演更為重要的角色。

三、目前中國小額消費糾紛的解決機制及存在的問題

目前在中國立法和司法實踐中并沒有專門解決小額消費糾紛的機制。對發生的各類消費糾紛,不分金額大小,主要是通過5消費者權益保護法6第34條規定的五種途徑解決,即:與經營者協商和解;請求消費者協會調解;向有關行政部門申訴;根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁;向人民法院提訟。上述立法規定的糾紛解決途徑存在一定不足之處,與其他民事糾紛的解決沒有任何實質區別,體現不出消費糾紛主要是小額糾紛的特點,也體現不出消費者對糾紛解決的成本和效率的特殊要求。第一,未規定經營者在糾紛解決中的法定義務,致使和解制度以及由行業協會、消費者協會協調解決社會問題的優越性未能得到充分發揮。和解是人們解決各類糾紛的首選途徑,是解決消費糾紛最常見的形式之一。[5]西方法諺云,差一點的和解也勝過完美的訴訟0。通過和解解決糾紛可以維持當事人之間的和睦友好,更多考慮爭議雙方的真實意愿,把糾紛解決成本降到最低限度,同時,也不會給社會帶來過大的壓力和負面影響。中國現有的和解制度是在經營者和消費者自愿基礎上設置的糾紛自決機制,只具有宣示性與倡導性,并沒有具體的法律制度支持,所以其在解決消費爭議、維護消費者權益方面的實際效用不大。第二,行政力量對消費者權益的保護不夠充分。行政保護是政府履行保護消費者權益職責的一項重要法律制度。中國對消費者權益的行政保護機構主要是設在各級工商行政管理機關中的消費者權益保護部門。由于行政機關的主要職能是行政執法,強調對經營者違法行為的處罰,執法者往往忽視通過行政渠道解決消費爭議的制度功能,其對消費爭議的解決是被動、消極的。從各國對消費者權益保護的趨勢來看,行政機關介入消費者保護領域,并適用準司法程序解決消費爭議是十分普遍的。如美國在聯邦、州和地方三級行政機關都設立有保護消費者權益的官方機構。在聯邦有聯邦貿易委員會、食品與藥物管理局、消費者安全委員會、州際商業委員會等,有州消費者保護官和統一消費者信貸法典行政長官等,地方上也有相應的為數眾多的保護消費者權益的政府部門。[6](pp.171~179)利用行政機關的力量解決消費爭議效率高,專業性強,具有司法機關和社會力量不可代替的諸多優勢,可以在一定程度上緩解訴訟壓力,起到分流案件的作用,具有很大的發展空間。第三,仲裁制度難以發揮作用。仲裁制度是發生爭議的當事人按照事先達成或者事后制定的仲裁協議,把糾紛交由專門的仲裁機構,按照一定的程序對糾紛進行審理和裁決的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、規范、執行力強等優勢,很多學者對通過仲裁制度來解決消費爭議有濃厚的興趣,中國許多地方也進行了消費仲裁的嘗試,如廣東省準備通過制定5小額消費糾紛仲裁辦法6對5000元以下的小額0糾紛采取強制仲裁。一旦最終裁定作出,法院將不再受理案件,如果當事人一方拒絕執行,可以請求法院強制執行[7]。但是,通過仲裁制度解決消費爭議仍然面臨許多問題。第一是仲裁協議的達成。仲裁是以雙方合意為成立的前提,如果強制進行仲裁,將與仲裁本身的性質不符而且有可能造成對當事人訴權的剝奪。在小額消費爭議中,小額消費品的交易方式使仲裁協議幾乎不可能在事先達成,而經營者和消費者利益的對立和侵害的單向性使事后達成仲裁協議的情況也極為少見,這使得仲裁在解決消費爭議中所起的作用十分有限。53消法4十年廣東城鎮消費者權益保護狀況調查報告6也顯示,被調查的消費者中只有0.3%愿意通過仲裁的方式解決。[4]第二,仲裁機構本質上是自負盈虧的社會組織,而不是由國家承擔經費的社會公益機構,其在進行消費爭議仲裁時要收取相應的費用,消費者仲裁解決小額爭議時仍將面臨高額的成本問題。第三,由于仲裁機構是獨立的市場組織,必須考慮自身的成本和費用。對爭議數額過小、無利可圖的消費爭議案件,如果沒有強制性規定約束,仲裁機構出于成本考慮很可能不予受理,或收取與仲裁標的數額不相應的高費用。第四,由于消費爭議帶有明顯的社會性,許多消費爭議不僅是當事人之間的經濟利益沖突,還有可能涉及到社會群體爭端或者社會秩序問題,而仲裁缺乏解決團體性社會矛盾的制度設計。第四,訴訟制度缺乏靈活性,沒有專門解決小額糾紛的低成本快速通道。通過司法途徑尋求救濟是消費爭議解決的最終方式。中國現行立法將消費爭議納入到一般民事爭議的范疇,按民事訴訟的一般程序解決,沒有設置保護消費者權益的特別程序。而消費爭議尤其是小額消費爭議的標的很小,傳統的訴訟制度對其而言,程序繁復、費用高昂、耗時費力,但最終實益不大,往往使消費者望而卻步,再加上中國民間存在的根深蒂固的厭訟心理,在這種笨重的司法體制下,解決小額消費爭議的訴訟途徑更多地成為了一種擺設。筆者認為,完善對消費者的利益保護機制,主要應考慮強化經營者及行政機關在解決小額消費糾紛中的責任、引入集團訴訟等特別訴訟程序,而仲裁的方式則由于自愿協議等機制制約,可能較難以利用。

四、強化經營者及行政機關在小額消費糾紛解決中的責任

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二、延期審理的立法比較與目的探求

(一)延期審理的概念和適用條件延期審理,是指在法院審理過程中,由于遇到了影響審判繼續進行的情況,法庭決定將案件的審理推遲,待影響審理進行的原因消失后,再繼續開庭審理也有觀點認為,延期審理是指人民法院在開庭審判刑事案件過程中,由于出現了法律規定的情形,由檢察人員或有關訴訟參與人提出建議或申請,法庭(含合議庭和獨任審判員)同意或決定休庭而對該案延期推遲開庭審理的一種訴訟活動。根據我國《刑事訴訟法》第165條,最高人民法院《關于執行

1.因申請回避引起的延期審理?！缎淌略V訟法》第165條第3項規定,在法庭審判過程中,由于當事人申請回避而不能進行審判的,可以延期審理。當事人的申請回避符合法定回避情形的,應由合議庭當庭作出裁定,待回避的情形消失后立即恢復審理。這種延期審理并無時間上的限制。

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建設工程合同也稱建設工程承包合同，是指由承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。該類合同包含：勘察、設計合同，監理合同，施工合同，材料、設備供應合同等等。其中內容最復雜、標的最大的要數施工合同，施工合同是發包人與承包人為完成商定的工程建設目標以及與工程建設目標相關的具體內容，明確雙方相互權利、義務和責任關系的合同。本文主要就承發包雙方如何對施工合同的管理與控制進行了闡述。

隨著建筑市場管理體制的逐步完善,無論是發包人還是承包人要想在激烈的市場競爭中立于不敗之地,加強合同管理是企業管理的最關鍵環節之一。因此，如何實行合同管理及控制是整個企業全部生產經營管理的核心與關鍵。

1建設工程合同的評審和簽訂

1)招投標階段對建設工程合同條款的審核

隨著招投標管理的逐步完善,發包人在招標階段一般在招標文件中列明了合同條款。我國現行的合同文本是建設部、國家工商行政管理局1999年12月24日的《建設工程施工合同(示范文本)》,是由《協議書》《通用條款》《專用條款》三部分組成,合同中規定了雙方主要的權利和義務,是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據。現行的工程量清單計價模式下施工合同的類型劃分為:固定總價合同、固定單價合同、成本加酬金合同。所以發包人對合同類型的選擇應考慮項目規模和工期長短、項目的競爭情況、項目的復雜程度、項目單項工程的明確程度、項目準備時間的長短、項目的外部環境因素及風險因素等不同情況。應盡量考慮選擇對發包人而言風險較低的固定總價或固定單價合同。其次，在合同條款方面，應詳細標明質量、工期、安全生產等要有明確目標及獎罰措施。在工程價款方面特別要指明變更、簽證的計價方法，工程量增減的的計價方法，防止投標人利用招標文件中的失誤做不平衡報價或索賠。

對于投標單位來說，招標人在招標文件中列明合同條款有利也有弊,有利的是投標人在投標時就了解合同情況,便于投標價格的編制和投標策略的運用;不利的是有的招標人利用投標人想拿到工程這一迫切心理,故意訂立一些加重承包人責任,減輕自己責任,弱化承包人權利,明顯有失公平的合同條款。因此,對于投標單位來說,在拿到招標文件之后的工作,不僅僅是考慮計價方面的問題,還要認真審核,仔細研究招標文件中的合同條款。

所以，雙方參加招投標人員應該認真審核每一份招投標文件及其合同條款, 不斷積累經驗,加強有關合同法律法規的學習、培訓,明確雙方的權利和義務,提高合同意識,減少合同糾紛的發生,這樣才會起到事半功倍的效果。

2)建設工程合同的簽訂

通過招投標方式訂立的合同,中標書發出后,即對招標人和中標人雙方產生法律約束力,合同即告成立。我國《招標投標法》第46條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,招標人和投標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”

中標單位在收到中標通知書以后,就要將發包人在招標文件和投標文件中的規定、條件和條款以書面形式固定下來,即簽訂正式的施工合同。雖說招標文件中已經將實質性的內容做了約定,但中標單位也不應該消極地只等著簽字,要積極主動地去起草合同、反復推敲合同條款和合同語言,爭取自己最大的權益。要先草擬一份合同文本,然后召集公司內部各部門進行聯合會簽,集思廣益,群策群力,對合同條款進行評審,批注意見,再將匯總后的意見與發包人相互協商、溝通。直到雙方達成共識。這樣簽訂的合同在實施過程中發生爭議的幾率比較小。

2建設工程合同履約中的風險應對措施

建設工程施工合同簽訂以后能否正確履行,不僅關系到承發包雙方在該項目的盈虧,更重要的是還影響雙方的形象與信譽,關系到未來企業的生存與發展。

在合同實施過程中,由于建設工程的復雜性、多元性、大額性以及建設周期長等特點,再加上自然環境和社會因素等不可預見因素的變化引起履約中違約及索賠的產生。根據建設工程合同約定,承包人應當按時按質按量完成工程建設,發包人應當及時檢查驗收并且支付工程價款。無論是承包人還是發包人,只要其不履行合同規定的義務,都將構成違約。如何避免風險發生,降低風險損失,是雙方必須要考慮的問題。

應對風險的措施包括采取組織措施、技術措施、經濟措施、索賠管理等方式。

實行經濟擔保制度是提高建設工程項目承發包雙方的誠信意識，落實工程施工合同的經濟保障。通過發包方提供的工程款支付擔保、承包方提供的履約擔保等，可以避免工程實施中的經濟糾紛，使工程能夠順利進行的關鍵措施。

對于施工工期緊張、施工技術與施工工藝比較復雜的項目應采取必要的組織措施、技術措施、經濟措施來保障實施,規避自己因達不到合同要求而承擔違約責任的風險。

索賠是承包人較為常用的應對風險的措施。工程索賠是承包人維護自身正當合法權益的手段,是承包人保護自身利益、維護自己名譽的措施,還有利于提高的管理水平,更重要的是承包人謀取正當經濟效益的重要途徑。由于受到水文氣象、地質條件的變化影響以及規劃設計變更和人為干擾等,建設工程項目在工期、造價等方面都存在著變化因素,承包人要善于通過不斷發生的工程狀態,找到超出合同條件的事項,識別索賠機會,獲得應有的經濟效益。由于索賠必須有理有據,這就要求各職能部門做好本部門的資料積累與整理工作,常見的索賠內容包括:合同條款用語不準確,存在漏洞等引起的索賠;因意外風險和不可預見因素引起的索賠;因設計圖紙或工作量表中的錯誤引起的索賠;業主的責任引起的索賠:拖延提供施工場地、拖延支付工程款、指定分包商違約、業主提前占用部分永久工程引起的損失、業主要求趕工等。加強索賠管理是合同管理的一項重要內容,是建筑企業實現高利潤的保證。

3建設工程合同管理的改進與加強

建立健全的完善的合同備案、審查、會簽制度。通過對合同的審查，使合同具有可行性、合法性、嚴密性及正確性，可以防止合同糾紛的發生，提高合同的履約率。

建立健全合同后評估制度，能夠將合同簽訂過程，執行過程中的利弊得失，經驗教訓總結出來，為以后工程合同管理工作提供寶貴的經驗與參考。

在建設市場風險加大、市場監管力度增強、建設市場管理體制的進一步完善下,合同管理變得越來越重要,它已不僅僅是一個簡單的簽字,已經變成了一個風險管理的問題。這就對從事合同管理的人提出更高的要求,專門從事合同管理的人應該適時監督檢查有關職能部門和項目部履行合同的情況,及時發現薄弱環節,提出補救措施,尤其是對各種原因引起的工期拖延及時理清責任,防止各種索賠發生,保證合同能夠順利履行。

4結語

當前我國的合同管理水平處在一個比較低的水平,這一點主要是由于長期受經濟體制的影響而造成的,目前建設工程合同管理工作任重而道遠,我國目前建設合同糾紛案件層出不窮,承包人與發包人之間的矛盾不斷,如何協調這二者之間的關系,合同的管理顯得尤為重要,我們應加強合同管理人員的學習和實踐,與國際先進水平接軌,為規范我國的建設市場出力。

參考文獻

篇13

一、關于適用范圍問題

民事簡易程序，是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適用的一種簡便易行的訴訟程序。簡易程序適用范圍是指哪級人民法院適用簡易程序審理案件，以及哪些案件適用簡易程序審理。

（一）適用簡易程序的案件范圍

根據《民事訴訟法》第142條的規定，簡易程序只適用于基層人民法院和它的派出法庭審理簡單民事案件，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院審理民事案件，不管案件簡單與否，都不適用簡易程序。

我國立法及司法解釋對區分適用簡易程序案件與適用普通程序案件的界限標準，經歷了三種模式。第一種是“概括式”，即用定義的方式對適用簡易程序的案件范圍進行界定，符合這個定義的案件就適用簡易程序。我國《民事訴訟法》第142條采此方式，即“事實清楚、權利義務明確、爭議不大”三個要件同時具備。《最高人民法院關于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》第168條對“三個要件”的含義進行了解釋。①這種方法的優點是便于根據案件的具體情況靈活掌握，但缺點是標準過于原則，收案范圍不明確，缺乏具體的可操作性。第二種是“列舉式”，即對適用簡易程序的簡單民事案件種類一一列舉窮盡。最高人民法院在總結實踐經驗的基礎上，曾用肯定列舉的方式，列舉出7類案件可適用簡易程序審理。②該方法雖有具體明確，容易操作等優點，但它難以將所有簡單民事案件的種類一一列舉。第三種方法是“混合式”，它集二者優點于一身，而克服二者之不足?！度舾梢幎ā返?條規定，在概括適用簡易程序案件定義的基礎上，用“否定式列舉”方式來明確簡易程序案件與普通程序案件的具體劃分標準，即除列舉的5類案件不適用簡易程序外，其他案件均可適用簡易程序審理。這5類案件是：起訴時被告下落不明的；發回重審的；共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的；人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。

1、起訴時被告下落不明的。與《適用意見》第169條規定的“起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序審理”內容相同。起訴時被告下落不明，無法知道當事人雙方爭議的事實陳述是否基本一致，對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執有無原則分歧，這樣的案件不適用簡易程序審理。

2、發回重審的、審判監督程序。此類案件《民事訴訟法》第41條第2、3款已有規定，發回重審和按照審判監督程序再審的案件，應當另行組成合庭按普通程序審理，而不得適用簡易程序審理。發回重審和按照審判監督程序再審的案件，一般不會是簡單的民事案件，不會是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件。所以，不適用簡易程序審理。

3、共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的。按照《適用意見》第59條的解釋，一方或雙方當事人人數眾多，一般指10人以上。這類案件因涉及的人數眾多，一般矛盾比較大，案情比單一主體的案件相對要復雜一些，處理起來相對要困難一些。所以，這類案件也不適用簡易程序審理。

4、法律規定應當適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的。這4類案件所適用的程序均有法律的特別規定，不適用簡易程序審理。

5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。該項屬于彈性規定，賦予人民法院根據案情進行自由裁量的權利。如在轄區內有較大影響的案件，矛盾易激化的案件，勞動爭議案件，新類型案件，疑難案件等，均不應適用簡易程序審理。

有觀點認為，司法解釋應在現有的法律框架內進行解釋，《若干規定》用“列舉式”的排除方式，超出了現行《民事訴訟法》規定的適用簡易程序案件的范圍，有越權之嫌。筆者認為，新規定的司法解釋應在現有的法律框架內有所突破，若不做適當的突破，出臺司法解釋便無任何意義。

（二）關于程序轉換

程序轉換是指將原來由簡易程序審理的案件轉換為普通程序審理，或將原來由普通程序審理的案件轉換為簡易程序。按照民事訴訟程序正當性和民主性理論，應給予當事人訴訟程序選擇權。程序選擇權，就是當事人來法院訴訟時，針對自己的民事權益糾紛選擇適合自己的程序來處理。當然這種程序選擇權不能被濫用，應受法律的限制?！哆m用意見》充滿法院職權主義色彩，規定在適用簡易程序審理案件過程中，人民法院認為案情復雜，可以轉為普通程序審理，而未規定當事人可以選擇適用何種程序的權利?！度舾梢幎ā吩谶@方面有重大進步，賦予當事人程序選擇權，是對當事人訴訟權利的尊重。

1、從普通程序向簡易程序轉換。按照《適用意見》第171條的規定，已經按照普通程序審理的案件，在審理過程中無論是否發生了情況變化，都不得改用簡易程序審理。民事訴訟是解決私權的爭議，當事人應當有選擇程序最簡便、訴訟周期最短，成本最低廉的方式來解決糾紛，盡快實現自己的權利，加快財產的流轉。《若干規定》第2條規定基層法院適用普通程序審理的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。據此規定，將普通程序轉換為簡易程序須同時具備二個要件：一是各方當事人自愿。各方當事人自愿，包括原告、被告和第三人一致同意，若有一方當事人不同意，則不能將普通程序轉換為簡易程序；二是當事人行使程序選擇權須經人民法院同意。目的是防止當事人在民事訴訟中惡意串通，損害國家、集體和他人的合法權益。若不具備上述二個構成要件，人民法院不得依職權將普通程序轉換為簡易程序。

2、從簡易程序向普通程序的轉換。立案時確定的簡易程序并不是一成不變的，因案情存在的可變性而導致審理程序的可變性?！哆m用意見》第170條規定：在案件審理過程中，發現案情復雜，需要轉為普通程序審理的，人民法院可以轉為普通程序，由合議庭審理?！鞍盖閺碗s”是一個彈性標準，實踐中很難明確界定，對簡易程序如何轉化為普通程序也沒有明確的規定，實踐中轉換較為隨意，損害了法律的統一性和嚴肅性。

《若干規定》對人民法院適用簡易程序不當，賦予當事人提出異議的權利，同時規定人民法院自己發現適用簡易程序不當的，有自行糾正的義務?！度舾梢幎ā返?條、第13條規定當事人異議的提出及處理方法。當事人一方或雙方就法院適用簡易程序提出異議后，承辦案件的法官應認真進行審查，異議成立的，應當將案件轉換成普通程序審理，并將合議庭組成人員及相關事項書面通知各方當事人；異議不成立的，為簡化手續，可以口頭告知各方當事人，并將告知的內容記入筆錄備查?！度舾梢幎ā穼Ξ斒氯颂岢霎愖h的期限、方式未作規定。筆者認為，提出異議的期限，當事人應當在一審法庭辯論終結前提出。因訴訟程序的不可逆轉性，庭審已經結束，事實已查明，再將簡易程序轉為普通程序審理，既無實質意義，又造成訴訟資源的浪費。審判人員在審理過程中發現案情復雜需要轉為普通程序的，不受法庭辯論已經終結的限制，但應當在審限屆滿前作出。當事人異議提出的方式，口頭或書面方式均可。口頭提出的，人民法院應當將口頭異議記入筆錄；書面提出的，人民法院應當將書面異議歸入卷宗。

簡易程序轉換成普通程序的方式，《民事訴訟法》未作規定。我國臺灣地區民事訴訟法規定的較為嚴格，“法院得依當事人申請，以裁定改用通常訴訟程序，并由原法官繼續審理”，即簡易程序轉換成普通程序須用裁定的方式作出?！度舾梢幎ā返?6條規定：“審判人員在審理過程中發現案情復雜需要轉為普通程序的，應當在審限屆滿前作出決定，并書面通知當事人?！睆臈l文中可以看出，簡易程序轉為普通程序應以書面決定的方式作出，以顯示法律的嚴肅性。

二、關于起訴與答辯問題

（一）關于原告起訴的形式

當事人向人民法院起訴除具備實質要件外，還要具備一定的形式要件，即起訴方式要符合法定要求?！睹袷略V訟法》規定起訴的方式有兩種：書面起訴方式和口頭起訴方式。起訴以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。適用普通程序審理的案件，一般都是案情比較復雜、疑難的，用書面形式起訴，有利于當事人保護自己的合法權益，有助于人民法院查明案件事實。口頭起訴只是一種靈活規定，目的是防止確有困難的當事人喪失提起訴訟的權利，以資對當事人訴訟權利的平等保護。

訴訟是民事主體依法享有的一項基本權利，不能因當事人文化水平低和經濟條件差等原因而被剝奪或限制。我國一些邊遠落后地區，人民群眾文化水平普遍偏低，原告可能自己不會書寫起訴狀，有的孤寡老人以及殘疾人受自身條件限制，也不能書寫起訴狀，他們一般也沒有經濟能力委托他人訴狀或訴訟?！度舾梢幎ā返?條規定：“原告本人不能書寫起訴狀，委托他人起訴狀確有困難的，可以口頭起訴?！笨陬^起訴在《民事訴訟法》中已有規定，該法第109條第2款規定：“書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，并告知對方當事人?！钡?43條第1款規定：“對簡單的民事案件，原告可以口頭起訴?！鄙鲜鰞煽羁此浦貜?，實質是對適用不同訴訟程序的不同規定。第109條第2款是對適用普通程序起訴方式的要求，只有在當事人“確有困難”的情況下，方可采用口頭起訴的方式，而在一般情況下應采取書面起訴方式。第143條第1款是對適用簡易程序起訴方式的要求，原告可以口頭起訴，人民法院應當受理，不得以當事人未遞交起訴狀為由，而拒絕受理?！度舾梢幎ā穼陬^起訴采《民事訴訟法》第143條第1款的例外規定，而未采第143條第1款規定的簡單民事案件，原告起訴可以采用口頭起訴方式，屬于限制性解釋。筆者認為，該解釋剝奪了當事人可任意選擇起訴方式的權利，與設立簡易程序適用簡易起訴方式的規定不符。

隨著大立案機制的建立，司法實踐中，無論適用何種訴訟程序，原告是否“確有困難”，都無一例外的采書面起訴的形式，就是“三養”案件，原告也是用書面方式起訴?？陬^起訴這種方式，在審判實踐中已形同虛設，更是背離了《民事訴訟法》設立該項制度的初衷。

（二）關于被告的答辯

這里所指的答辯是相對起訴而言的，是被告行使辯論權利的一種形式，即被告針對原告起訴的事實和理由向人民法院提出的答復和辯解。答辯權是法律賦予當事人在訴訟過程中享有的重要訴訟權利。③答辯既然是當事人的訴訟權利，根據《民事訴訟法》第13條“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”的規定，被告是否行使這一權利，由被告自己選擇，即被告可以進行答辯，也可以不答辯，但均不影響人民法院對案件的審理。

為保證被告正確行使答辯權，《民事訴訟法》第113條規定被告的答辯期限為15日。被告放棄答辯期的，人民法院可以當即進行審理，不再受15天答辯期限的限制?！睹袷略V訟法》第143條第2款規定：“當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它的派出法庭，請求解決糾紛?；鶎尤嗣穹ㄔ夯蛘咚呐沙龇ㄍタ梢援敿磳徖?，也可以另定日期審理?！睆拇藯l可以看出，原、被告一起到法庭請求解決糾紛，應以被告自愿放棄答辯期限為前提，人民法院才可以當即審理或另定日期審理?！度舾梢幎ā返?條前句“雙方當事人到庭后，被告同意口頭答辯的，人民法院可以當即開庭審理”，推定被告用口頭形式答辯就意味著放棄答辯期限。我們知道，被告答辯的形式與原告起訴的形式一樣，可以采用口頭形式和書面形式兩種，采用何種形式，應由當事人自己選擇，他人無權干涉。被告未放棄答辯期限，可以用口頭形式進行答辯；被告放棄答辯期限，也可以用書面形式進行答辯，不能以答辯形式來推定被告是否放棄了答辯期限。筆者認為，被告是否放棄答辯期限應當有明確的意思表示，否則不能推定其放棄了答辯期限，同時審判人員應充分的予以釋明放棄答辯期限的法律后果。第7條后句“被告要求書面答辯的，人民法院應當將提交答辯狀的期限和開庭的具體日期告知各方當事人，并向當事人說明逾期舉證以及拒不到庭的法律后果，由各方當事人在筆錄和開庭傳票的送達回證上簽名或者捺印。”此時審判人員應確定不少于15天的答辯期限，并確定舉證期限和具體的開庭日期，審判人員應履行充分的釋明義務，使當事人能夠正當的行使訴訟權利。

三、關于審理前的準備問題

（一）關于傳喚當事人

人民法院適用普通程序審理的民事案件，一般都是以傳票傳喚當事人，以通知書傳喚證人。簡易程序的目的主要在于速審、速結，應盡量簡化各種訴訟程序?！睹袷略V訟法》第144條規定：“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人?！薄睹袷略V訟法》對“簡便方式”的種類未作列舉?！度舾梢幎ā返?條列舉了捎口信、電話、傳真、電子郵件四種方式，后面用了“等”字的概括規定，說明一切簡便易行的傳喚方式都可以采用。如用廣播、

電臺、電視，當事人、證人所在單位、基層組織、鄰居轉告等方式傳喚或通知。

（二）關于舉證期限

適用簡易程序審理民事案件，原則上也要適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）關于舉證期限等的規定。適用簡易程序審理的民事案件，因案情簡單，審理的期限相對要短，舉證期限往往也較短。④若再要求當事人按照《證據規定》要求的“當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日”，“當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出”進行舉證，必將拖延訴訟期限，影響審判效率。《若干規定》對此作了較為靈活的規定，即在一般情形下，當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，但可不受《證據規定》第19條第1款、第54條第1款的限制。

這里有個問題，實踐中適用簡易程序審理的民事案件，大部分案件確定在開庭前一、二日舉證期間屆滿，部分案件的舉證期限屆滿之日就是開庭審理之日，若當事人在舉證期屆滿的最后一天申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，就會造成人民法院來不及進行調查取證和通知證人，勢必影響訴訟的順利進行。筆者認為，民事訴訟當事人應當誠實行使訴訟權利履行訴訟義務，申請人民法院調查證據和申請證人出庭作證，應提前向人民法院提出申請，保證有足夠的時間讓人民法院進行調查證據和通知證人。否則，遲延提出申請的一方當事人，應承擔舉證不能的法律后果。當然，在當事人起訴或答辯時，人民法院應當履行釋明義務。

（三）關于調解前置程序

調解是對當事人之間的民事權益糾紛，由第三方從中規勸疏導，促使各方互諒互讓化解糾紛的方式。法院調解是指在人民法院審判人員主持下，各方當事人就爭議的實體權利義務自愿協商，達成協議，解決糾紛的活動。法院調解具有兩層含義：一是一種訴訟活動；二是一種結案方式。根據《民事訴訟法》及司法解釋的規定，調解貫穿于民事訴訟的全過程，《婚姻法》還特別規定調解是審理離婚案件的必經程序?！度舾梢幎ā返?4條把調解作為審理婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛6類案件的前置程序，即人民法院在開庭審理這6類案件時應當先行調解，在調解不成的情況下才能進行裁決。

有觀點認為，將調解規定為人民法院處理民事案件的前置程序，屬于民事訴訟的重要制度，應當由立法機關來規定，最高人民法院作此規定，超出了其解釋法律的權限。筆者認為，《若干規定》將調解作為這6類案件的前置程序，有法理依據?！睹袷略V訟法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決?！薄哆m用意見》第91條規定：“人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得雙方同意后，可以逕行調解。”據此規定，調解貫穿于民事訴訟的始終，這6類案件一般都“法律關系明確、事實清楚”，人民法院在開庭審理時先行進行調解，符合《民事訴訟法》的規定。將調解規定為審理這6類案件的前置程序，還具有重大的社會意義。這6類案件在群眾生活中最為常見，若能夠在開庭審理時用調解的方式加以解決，則有利于糾紛的迅速解決，有利于協議的自覺履行，有利于社會的穩定。

（四）關于調解的效力

《民事訴訟法》第89條規定：“調解達成協議，人民法院應當制作成調解書?！{解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”第91條規定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。”《適用意見》第95條規定：“當事人一方拒絕簽收調解書，調解書不發生效力，人民法院要及時通知對方當事人。”據此，當事人在人民法院主持下達成的調解協議，須人民法院制作成調解書的形式進行確認，并經雙方當事人簽收后才具有法律效力，在此之前當事人不受調解協議的約束，任何一方都有權反悔。因調解涉及到當事人對自己權利的處分，應讓當事人有充分考慮的時間。但此規定讓惡意拖延訴訟的當事人有可乘之機，任意推翻調解協議，既浪費國家的司法資源，也不符合誠信原則。調解的本質是處分原則和意思自治原則，在調解協議的生效問題上，應體現它的可選擇性，即當事人可以約定調解協議生效的時間。

《若干規定》第15條規定：“調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許。”即只要當事人雙方均同意“調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力”的，當事人就不得反悔，調解協議即具有法律強制力。據此，只要當事人約定簽名或者捺印后調解協議生效的，就不再適用《民事訴訟法》第89條、第91條的規定?！度舾梢幎ā返?6條規定：“人民法院可以當庭告知當事人到法院領取民事調解書的具體日期，也可以在當事人達成調解協議的次日起10日內將民事調解書發送給當事人?！碑斒氯擞馄诓活I取調解書的，不影響調解協議的效力，“調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行”。

（五）關于庭審后調解

調解對結案具有很大的優越性，審判人員應當通過最大努力促成當事人達成調解協議?！睹袷略V訟法》第128條規定：“法庭辯論終結，應當及時作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決?！痹谕忛_始時，案件事實尚不清楚，各方的權利義務還不明確，當事人接受調解有“不明不白”之疑慮，雙方達不成調解協議情有可原。而在庭審結束時，案件事實已經查明、權利和義務關系已經明確，當事人就會權衡利弊，選擇于己有利的處理方法和結果?！度舾梢幎ā返?5條規定：“庭審結束時，審判人員可以根據案件的審理情況對爭議焦點和當事人各方舉證、質證和辯論的情況進行簡要總結，并就是否同意調解征詢當事人的意見。” 據此，審判人員可抓住有利時機，再次做當事人的調解工作，爭取以調解的方式結案。

有人認為，《若干規定》第25條的在庭審結束時，審判人員簡要總結庭審情況后，還要就是否同意調解征詢當事人的意見的規定，與第21條第2款規定的“當事人對案件事實無爭議的，審判人員可以在聽取當事人就適用法律方面的辯論意見后逕行判決、裁定”相互矛盾，一方面要求調解，一方面又要求徑行裁決。筆者認為，兩者之間并無矛盾之處。這兩條均為指導性規范，前者是從促使當事人調解的方面要求的；后者是從提高審判效率的方面要求的，目的是防止審判人員對案件久調不決。在調解不成的情況下，應依法及時作出裁決。實踐中，審判人員應視具體情況選擇適用，可掌握先進行調解，若調解不成，再作裁決。

（六）關于調解書的補正

《若干規定》第17條規定調解書與調解協議原意不一致的，人民法院應當根據調解協議裁定補正調解書的相關內容。有人認為，《民事訴訟法》第140條第1款規定的裁定范圍共10項，其中第（7）項規定裁定只適用于補正判決書中的筆誤，沒有規定裁定可以補正

調解書的內容。筆者認為，民事訴訟是一項復雜的工作，需要裁定的事項，除上述規定的10項外，尚有其他需要裁定的事項，其第（11）項規定了“其他需要裁定解決的事項”的彈性條款，即為適用的法律依據。

注：

①《適用意見》第168條的解釋是：“事實清楚”，是指當事人雙方爭議的事實陳述基本一致，并提供可靠的證據，無須人民法院調查收集證據即可判明是非、分清責任：“權利義務明確”，是指誰是責任的承擔者，誰是權利的享有者，關系明確：“爭議不大”，是指當事人對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執無原則分歧。