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篇1
當前在學術界一般認為，文化是指和自然相對而言的人文化，文化即人化。從文化形態學角度把文化劃分為物質文化和精神文化，認為文化是上層建筑的一部分。從不同的學科方面，可以把文化分為政治文化、科技文化、宗教文化、法文化等不同類別。由此觀之，法文化只是文化中很小的一部分。法律文化是一個多義概念，法學界對法律文化的界說也有多種。一方面，法律文化作為一個新的概念和問題進入理論研究領域的歷史較為短暫。另一方面，文化概念本身也具有多義性、歧義性和不確定性等特征，自然影響到它的子概念法律文化。法律文化是指一個民族在長期的共同生活過程中所認同的相對穩定的、與法律制度有關的制度意識和傳統學說的總體。
·“法自然”與“自然法”：中西不同的法理觀念
中國傳統法律文化中的法理觀念是“法自然，也就是效法自然，以自然的固有規律、真諦作為人類社會生活的基本法則的觀念，其基本內容有兩個方面：第一“天人合一”、“人副天數”。這個觀念由來已久，它認為人就是自然的一部分，與大自然渾然一體，根本沒有物我之分，天的法則即是人的法則，人生活在天的秩序之中，根本沒有相對獨立，只應“不識不知”地順從“帝之則”，不應也不能憑借理性而自立法律；第二，“倫理”即“自然”。在傳統的中國人看來，自然的本質不是理性或自然理性，而是倫理，是宗法倫理，倫理就是人的本質，就是人的自然，就是人的本性。中國人要法自然，就是要效法自然中所體現的倫理，法自然就是“法倫理”。所謂“自然法觀念”實際上只是“倫理法觀念”。西方法律文化的法理觀念是“自然法”，它有兩大核心內容自始至終貫穿其中：第一，“自然法”與“人定法”的劃分。第二，“理性”即“自然”。對于自然法論者來說，理性就是自然：理性是人的自然，或者說自然的靈魂，自然的本質就是理性，是人性產生出自然法，自然法是人法，就是人道之法，就是理性法。
·“權利”與“義務”：中西不同的法本位
在西方法律文化中，“法律是對種種有關公共幸福事項的合理的安排，并由任何負有社會管理之責的人予以公布”；“法律是政治的技術，是治理城市的原則，其內容是‘正義和尊敬’，是居民們‘友誼與和好的紐帶’，是‘善良與公正之術’，”“法律確定權利、保護權利，而權利乃法律所確定所保護的利益”。因此，權利是西方法律文化的內容，保護權利是西方法律的一貫追求，實現正義是西方法律文化的最終目標。法律在中國一直被統治階級看作治理國家的一種工具，這種工具主義法律文化帶來的一個直接后果，就是在法律規范中過分強調“義務，而忽視權利。
·“正義”與“無訟”：兩種不同的法律價值觀
對正義的追求構成了一條貫穿西方法律文化的主線，也是我們認識西方法學家及其工作意義的指南。柏拉圖認為“正義應是一種人類品行和美德的道德原則，它體現為善和各守本分、各盡其職”。而亞里斯多德不僅發展了正義的概念，而且還將法律與正義更加緊密地聯系在一起，他認為法律的實際意義應該是促成人民都能進于正義和善德的永久制度。在西方，大多數法學家都把正義視為法的目的和衡量法律優劣的標準。
“無訟”，作為中國傳統法律文化的價值觀，它是與我國傳統社會的家國同構或者說家國一體的社會結構密切相聯的，這種結構導致了國政的原型實質上是家務，國法是家規的放大，國家內亂和國民爭訟是家內不睦的延伸，因此，無訟就是家庭和睦，就是社會和諧，國家穩定。正如孔子所說“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。這里，無訟就是不需要訴訟，引申為社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律，或雖有法律而擱置不用，所謂“刑措”，以達到社會無訟之理想世界。
·中國的“以人治國”與西方的“以法治國”
在漫長的中國古代法律文化中，是以人治為國家機器運行杠桿的。所謂人治，實際上是“君治”或君主操縱下的吏治，這是我國專制的歷史傳統所造成的。人治有很大的偶然性，從中國的歷史看，三代以來“君為圣明”者，只有漢武帝、漢光武、唐太宗等少數幾個人而已，正因為如此，在封建中國長期的人治之下，昌世少，亂世多。西方的法律文化則是以“天賦人權論”、“人民學說”、“三權分立”為基礎的法治思想，法治是近代資產階級民主制度的內容和治國的主要方法，同時法治思想是資產階級法理學的基石。
法文化所反映出的中國“人”與西方“人”的差異
·人的本質
中西法文化差異所反映的中西文化中“人”的差異，首先在于對人的本質的看法。中國法律文化重道德倫理，注重個人道德自律的基調反應了中國“人”的本質在于道德倫理性，中國的傳統文化特別強調和重視個人的道德修養。中國傳統文化從“人與禽獸之不同”的角度提出對人本質的認識，認為人之為人，人不同于禽獸而居于萬物之首，在于人有道德，懂得以敬重之心孝敬父母，能知禮尚義，重仁崇德。西方法律上的“自己行為，自己責任”的原則和重理性規則和個人權利，注重對人的監督與制約的基調反映了在西方文化中，對人本質的認識更多地帶有理性成分。
·人性
中國重德治、人治與西方重法治的不同反映了中西方文化對人性善惡的認識差異。在古人看來，個人修為、國家治理和社會安定的關鍵就在于人性之善是否得到發揚，人人修善則天下就能大治。所以，高尚道德就成為個人的價值追求，成為協調一切社會關系的最高準則，中國古代的法律也成為道德規則的直接表述。“德治”理所當然地成為中國政治文化的特質，統治者注重對人們的道德教化，人們對政治的昌明也寄希望于統治者的“圣明”，政治制度中更強調執掌權力者本身的道德自律和修身養性，而忽視對權力的監督與制約，促成了中國“人治”傳統的形成。西方的人性論，受到了基督教“原罪說”的影響。人的一生必須時刻懺悔自己的行為。宗教也對西方人的為人處事起了關鍵性的影響，人們在信念甲多以教義為人處世，服從并信仰上帝和教義。這種服從和信仰后來成為西方崇尚和信仰法律之傳統的重要文化淵源。
篇2
The purpose of the research is to reveal the impact of differences between Chinese and western cultures on legal English study.
2 Barriers to Legal English Learning
In the process of legal English learning, learners may come across a lot of barriers. Legal language is sometimes difficult to learn. One of the main reasons is that we are not so familiar the uncommonly words and structure. I’ll summarize the barriers from three aspects below.
篇3
英國文化人類學家愛德華.泰勒曾把文化表述為"文化包括知識、信仰、藝術、法律、風俗以及其作為社會上洗的的能力與習慣。"[1]法律文化是人類文化的組成部分之一，是一種根據職業劃分的次文化，是使用法律語言作為表達方式的群體所特有的方式和現象。法律深植于文化之中，必須有文化的支持才具有強大的生命力。每個民族都有自己的文化, "文化具有特性"[2]，因此不同的民族文化存在差異，法律文化同樣如此。
二、 中英法律文化差異及對法律術語翻譯的影響
根據The Random House Dictionary of English Language 中的解釋，文化差異指被表述的事物、概念、行為等在不同文化中所指的含義不同。語言與文化密不可分，語言是文化的載體。廖七一認為"語言是文化最根本的統一，具有儲存、描述、表達和傳播文化信息的功能。"[3] 因此，文化差異與語言差異之間存在著互為映照的關系，認識文化差異是分析語言差異的基礎。
詞匯是語言的基本構成要素，因此文化差異在詞匯層上體現的最為突出。在法律文化中則反映在法律術語中。法律術語是某個國家法律制度中所特有的事物、關系、行為和程序。大部分法律術語不是在概念意義上而是在法律文化意義上表現出巨大的差異,主要表現在以下幾個方面:
（一）詞源差異
法律英語主要指普通法國家在立法、司法及執法中使用的文體。法律英語術語多來自于日常用語, 也有本專業所特有的專門術語、行話。法語和拉丁語構成了法律英語詞匯來源的主渠道。在法律英語中仍可見諸多的法語詞匯,如：attentat (謀害,謀殺) 、clause commissoire (如不履行即使合同失效的條約)、court en banc (全體合議庭)等。拉丁語詞匯如 de facto fort(事實上的侵權行為 )、ratio dicidendi（判決理由）、proviso( 限制性條款 )等。法律文件中的古詞語如hereafter,hereof,hereinafter,hereon,thereby,thereof等。中國法律術語中也存在古詞語，如 "自首"、 "訴狀"、 "大赦" 等及一些文言虛詞，如 "茲 "、"現"、"本" 、" 上述 "、"頗"、"未"、"均"等。
（二）法系差異
法系是根據若干國家和地區基于歷史傳統原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行的法律的一種分類[4]。英美法系與大陸法系是當今世界兩大主要法系, 我國是中華法系，法律制度因傳統的原因主要受大陸法系的影響。英美法系是以英國普通法為基礎而發展起來的各國法律的總稱。大陸法系和英美法系兩者在法律淵源、法律結構、法官權限、司法組織與訴訟程序等存在明顯的差異, 并且最終體現在法律文化上。在不同的法系中,相同的語言符號可能會表示不同的概念。如：英美法系中的"陪審員"是"juror",而中國的(人民) 陪審員則譯為"judicial assessor "。
兩大法系在法律制度上也存在很大差異, 如英美法系有專門的侵權法, 而大陸法系則沒有, 大陸法系有公法和私法之分, 而英美法系則沒有。我國 一 些 獨 有 的 法 律 制 度 在 英 美 國 家 則 不 存 在 。如 在 中 國 法 律 語 言 中" 勞 動 教 養 "( Indoctrination Through Labor)是專門的法律術語, 有著獨特的含義。" 勞動教養"是指對有輕微違法犯罪的行為而又不夠追究刑事責任的人,實行的一種強制性教育的行政處罰措施。而在英美法律制度中根本不存在類似的法律制度, 因此其法律語言中也就沒有對應的法律術語。
（三）宗教差異
英美法系的國家都有濃厚的基督教的文化背景。在英美法系的體制下，法庭的審判過程中，無不體現出基督教的影響。而中國幾千年來受儒家文化的影響，使得中國的法庭審判無不體現儒家色彩。如下面的誓詞內容, "god is the witness, I swear that everything here I say is …"如果翻譯為"上帝為證，我宣誓我在此所講的一切……"。在不信仰基督的中國人看來，這是依據毫無意義的話，其中蘊含的對基督教徒的巨大心理約束的信息根本無法傳遞出來。
（四）思維方式上的差異
英漢民族在思維方式上存在較大差異，英漢民族在觀察事物和現象時 所采取的角度和思維方向有時是不同的，甚至是相反的，這種思維方式的差異也表現在語言上，如Theft(防盜竊法) 、Law of Unfair Competition（反不正當競爭法）、Statute of Frauds(防止欺詐條例)。又如英語法律文件中的"Put an X"應譯為"簽字畫押"。英美的畫押多用"X",有時也用"十"字或"T"字（通稱為cross或mark）。因此在翻譯為漢語時不能按照中國人的思維譯為"畫'X'號"。這種差異也是中西思維方式上的差異造成的。
以上文化差異給法律翻譯工作者造成很大困難。不同法律制度的大部分術語在概念上是不一致的，有些法律術語在別的法律制度或法系中沒有對應詞[5]，因此中西法律制度中的法律概念在翻譯過程中會產生功能上的不對等。由此看出，法律文化底蘊對法律英語翻譯產生了巨大影響。
三、中英法律術語翻譯策略
由于法律術語翻譯比一般語言的翻譯更為復雜，"法律翻譯并不是用譯入語中的概念和制度來替換原來的法律體系中的概念和制度的簡單過程，而是一個包括語言轉碼和法律轉碼的雙重解碼過程。[6]"因此，譯者必須仔細在兩種文化中尋找對應的表達方式，做出各種必要的轉換，使譯者得到和原文讀者基本相同的文化信息。
（一）形式對等
1.使用確切對等詞
法律文本具有莊重，嚴謹的特點[7]，對法律術語的翻譯一般強調忠實性。奈達的功能對等的翻譯理論也要求翻譯不但是信息內容的對等，而且盡可能要求形式對等，因為形式也可以傳達意義。如果直譯的話既忠實于原文，又易于讀者理解，并且能正確傳達原文的信息的話，就可采用形式上對等的形式。
為了達到法律上的效果對等，譯者應盡量尋求在本國法律中與原詞確切對等或接近對等的正式用語，盡量選用確切對等詞而不宜任意自創新詞，以免引起歧義或解釋上的爭議。如"fixed term -sentence"應譯為"有期徒刑判決"，"civial law"譯為"民法"，"criminal law"譯為"刑法"。諸如此類以形式對等來翻譯法律術語的例子很多，不再一一列舉。
2. 形式對等加注解
在沒有確切對等而無法達到形式上的對應時，譯者可以采取音譯加注解法。如"discovery"一詞的翻譯就適合采用音譯加注解的方法英美法系中的discovery指英美國家在法庭開審前訴辯雙方在向法官提交所掌握的證據的程序，而中國的民事訴訟程序就沒有與之相對應的程序規則。因此，該詞的翻譯就可采用形式對等加注解法，將其照字面譯成"發現程序 "再加上注釋。目前常見的另外一種處理方法是按其內涵翻譯為"證據開示程序"。
（二）功能對等
對等的概念是相對的，而不是絕對的[8]。如果形式上的對等會導致意義上的不明或錯誤，造成讀者的理解困難時就不應使用貌合神離的 "假等詞" 而應對原語做形式上的調整，來創造最貼切的自然對等詞來實現功能上的對等。奈達認為，原語和譯語的文化差別越大，調整的需要也就越大。由于中西文化在法律制度、、思維方式等方面存在差異，為了達到語言和法律功能上的雙重對等，譯者可通過選用恰當的功能對等詞、釋義、譯借的方法來實現雙重功能的對等。
1. 使用功能對等詞
如果漢語或英語中確實沒有確切對等詞時，譯者可以在忠實于原文的前提下選擇功能對等詞，以保證譯入語中的術語的概念與源語中的術語的概念對等。如法律英語中的"prison"與"jail"兩個術語在漢語里的功能對等詞就有所不同。"jail"的功能對等詞應為"看守所"或"拘留所"。而"prison"的功能對等詞則應該是"監獄"。又如"old dog"功能對等詞不是"老腿"而是"慣犯" [9]。 "Power of Attorney"不應譯為 "律師的權力 "而是 " 授權委托書 "。同樣，漢語的結婚證不應以形式上的對等直譯為"marriage licence"而應根據其內涵翻譯為"marriage registration paper"。"straw man"應譯為"掛名負責人"而不是"稻草人"。因此，選擇最接近的功能對等詞可以保證英漢法律術語在沒有確切對等詞的情況下獲得較準確地翻譯。
2. 釋義
釋義是指舍棄源語中的具體形象，直接用譯入語將其意圖內涵表達出來[10]。在翻譯一些具有民族特色的法律術語時，在譯入語中找不到確切對等詞而加注解又使譯文煩瑣時，也可采用釋義法。釋義法也是解決缺少確切對等詞的一個很有效的方法。如 "quiet possesion"按字面意思翻譯為 "安靜占有"，讀者很難理解。實際上，在法律文本中，該術語表示 "不受干擾的占有使用"。同樣，將"yellow dog contract"直譯為"黃狗合同"，讀者肯定不知所云。這里就可以釋譯為"不準(雇員)參加工會的合同"。 "掛職干部 "一詞也只能采取釋義的方法，即"cadre serving in a lower level unit for a period while retaining his position in the previous unit".
釋義法既可以使法律譯本簡練,又不損害對原語信息的表達。在采用釋義法時，譯者必須準確把握原語的實質含義，以免造成誤譯。
3.譯借
由于英語此和漢語詞在發音、書寫上都有很大的不同，以英語法律術語翻譯為漢語法律術語時可采用譯借的翻譯方法，即在音韻上或書寫上稍微經過改動，使之與漢語的本土詞語相似。如"anti-trust law"是英美法系中的一個概念，在中國的法律制度里沒有確切地對等詞，可以通過譯借的方法譯為 "反托拉斯法". 又如："solicitor"和 "barriter"的漢譯就可采用譯借法，分別譯為"沙律師"和"巴律師"，因為"solicitor"前兩個音節似"沙"而"barriter"的前兩個音節似"巴"，然后再加上"律師"兩個字對起進行進一步的說明。又如"morgage"譯為"按揭",因為"morgage"后兩個音節似"揭"而得到此譯。這樣漢語讀者能夠把這兩個詞所代表的含義直接與外國所特有的事物聯系起來，弄清這一概念的內涵，以免望文生義，產生誤解。
四、結束語
法律術語的翻譯是法律翻譯的一方面，法律術語的翻譯不僅有其本身局部的意義，而且對整個翻譯工作也具有普遍意義。因此，譯者在翻譯過程中要重現原語詞匯的信息，根據原語詞匯在特定文化中的內涵、功能等對上述方法創造性地加以選擇、融合和補充。無論采取上述哪種翻譯方法，都應該以兩種語言的法律術語的內涵為依據來翻譯，使譯文和原文得到一致的理解，保證譯文能符合譯入語的表達習慣，實現法律術語語言學和法律上的雙重對等，保證英漢法律術語翻譯的質量。
參考文獻：
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篇4
一、法律英語的特征
法律英語就其文體來說屬于職業專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，也是具有良好發展前景的一種語種。其行文莊重、結構嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：
1.句法特征
句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。
2.詞匯特征
詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。
3.文體特征
法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權威性，才能更好地反映立法意圖并體現立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執行，從而有利于提高整個社會的法制水平。
二、法律英語翻譯
1.法律英語翻譯的一般原則
法律英語是一種應用性比較強的語言類型，法律英語翻譯一般來說要遵循以下一些基本原則：①詞語使用的莊嚴性。法律英語由于其直接鑒定了雙方當事人的權利與義務，所以對用詞的準確性要求相當高。這一點是在進行翻譯時必須牢記的。②準確性原則。在對法律英語進行翻譯時應當表達清楚具體，并盡量擺脫漢語思維習慣的影響，注意兩種語言在表達上存在的差異，避免因使用錯誤的詞語而使翻譯失去準確性。③精煉性原則。翻譯法律英語除了準確外，還應遵循精煉的原則，即用少量的詞語傳達大量的信息。精煉性原則要求應盡量做到舍繁求簡，避免逐詞翻譯、行文拖沓。④術語一致性原則。為了維護同一概念、內涵或事物在法律上始終同一，以免引起歧義，即使同一詞語多次重復，一經選定就必須前后統一等。法律英語的這些翻譯原則是我們在進行法律英語翻譯時所需要遵循的基本原則。
2.法律英語翻譯的基本方法
法律英語翻譯是國家間進行交流的一個重要內容，法律英語翻譯的目的就是克服客觀物質世界存在的民族差異性的障礙，促進國家之間的法律交流。根據筆者多年的學習、觀察，法律英語翻譯的基本方法主要有：①選擇內涵最接近的法律詞匯進行翻譯。在中西法律文化之間，有些詞的含義是不可能完全一致的，但是，在一般的情況下在這兩種文化之間會存在內涵最為接近的詞匯，這時可以采用而不會導致太大的誤讀。②創造新的法律詞匯。很多的情況之下，譯者們在面臨一種文化中有而另一種文化中無的事物時，會采用音譯的辦法，翻譯法律英語時也需要進行一種創造性的加工和想象，如羅馬法系中的“legal person”最初被譯成“法人”，“due procedure”譯成“正當程序”等都是一種建設性的創新。③必要的解釋。由于中西方諸多法律理念的基本差異，法律英語中有許多的詞匯如果直接翻譯，就會使它的意義非常不明確，此時，在忠實原文內涵的基礎上做一些人為的增減就非常必要。法律英語以上的一些基本翻譯方法是我們在進行法律英語翻譯中可以采取的一些基本方法。轉貼于
三、影響法律英語翻譯的因素
1.語言文化差異
英漢兩種語言文化背景不一，在行文結構、遣詞習慣及句法層面上相去甚遠。英語句子重分析，故造句多形合。而漢語句子則重意合，是靠邏輯事理的順序來實現意合、流動、氣韻三位一體的橫向鋪排的。由于兩種語言特征各異，再加之法律語言的措辭要求嚴謹，故在翻譯時往往不能正確遵循各自的語法要求，從而不利于表達。語言文化背景的差異已經得到社會各界廣泛的認可和重視。
2.包括法系在內的法律文化差異
王佐良先生認為：“翻譯工作者處理的是個別之詞，面對的卻是兩大文化。”法律英語翻譯不僅僅是兩種語言的對譯，恰恰相反，由于法律英語涉獵范圍甚廣，包括各部門法以及諸多法律邊緣學科，故從事法律英語翻譯的人士須熟悉中英有關的法律知識，如果缺少相應的法律文化底蘊尤其是一些法制史方面知識的了解，稍有不慎就會謬以千里，造成不完全理解或理解錯誤。法律文化的差異目前已經引起了社會各界的關注和重視。
3.思維方式差異
中西方由于語言文化習慣、生活習慣和飲食習慣的差異導致他們在邏輯思維方式上同樣存在差異，思維方式的差異一方面將影響到其思考、分析問題的方式方法，另一方面也將影響到其理解、翻譯語言的方式。因而，可以說，思維方式的差異同樣是影響法律英語翻譯的重要因素之一。
法律英語是法律與英語相結合而形成的一門應用非常強的學科。法律英語翻譯之難就在于翻譯的過程要實現法律與英語的雙重要求。區別于其他的英語翻譯，法律英語由于其準確性要求高，法律知識面要求廣，因而法律英語對翻譯人員提出了更高的綜合素質要求。這既對他們是一個挑戰也是一次機遇。希望本文對法律英語翻譯的有關知識點的總結和梳理能夠對我們認識和把握法律英語翻譯，并進而提高法律英語的翻譯質量和水平有所幫助。
參考文獻
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篇5
一、法律英語及特點
法律英語是一種具有法律專業特征的英語，通常是英美法系國家的法官、檢察官、律師、法律工作者等在用英語書面表達的規范性文件中所使用的一種專業英語。它具有以下特點：1.準確性。法律英語要求高度準確，各種法律文件用詞必須精確、謹慎，能經得起推敲以防止誤解或歧義現象的出現。2.嚴密性。力求語言準確嚴密、無懈可擊，法律英語在詞語的選用上要注意充分顯示法律語言的莊嚴性和權威性。3.規范性。英美國家因沿襲的是判例法，所以對各種文書、表格的要求都非常嚴格。4.晦澀難懂性。法律英語中的用詞，很大一部分是以拉丁語系，尤其是從法語和拉丁語中借來的，所以其詞匯的一個重要特點就是法語或拉丁語詞語使用廣泛。
二、中西法律文化概述
“法律文化”是一個現代概念，據美國學者蘇姍?韋德的介紹，美國學者最先使用“法律文化”的概念起源于“政治文化”的概念。它是一定社會的法律意識形態的反映，是人類法律實踐活動及其成果的總結。其內容包括上層建筑領域中有關法律、法律意識、法律思想、法律觀念、法律制度和設施等一系列活動。廣義上的法律文化指與法律有關的歷史、傳統、習慣、制度、學理和其他任何東西。法律英語在翻譯過程中，法律文化通常指的就是法系。
法系是根據若干國家和地區基于歷史傳統原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行法律的一種分類。它是具有共性或共同傳統的法律的總稱，當代西方社會存在著兩大法系，即大陸法系與英美法系。大陸法系，又稱羅馬法系，是以羅馬法為基礎而發展起來的各國法律的總稱。它以德國和法國為典型代表，還包括西班牙、葡萄牙、荷蘭及其曾經的殖民地國家和地區，以及日本、埃及、泰國和中美州的一些國家。英美法系，又稱普通法法系，是以英國普通法為基礎而發展起來的。除了英國（不包括蘇格蘭）、美國之外，主要是曾經為英國的殖民地、附屬國的國家和地區，如印度、巴基斯坦、新加坡、澳大利亞、新西蘭及中國的香港等。兩大法系在法律淵源、法律結構、法官權限、司法組織與訴訟程序等存在明顯的差異，并且最終體現在法律文化上。而我國近現代法律長期受日本、德國和前蘇聯為藍本的大陸法系的影響，更多地表現為大陸法系的特征。從比較語言學角度看，中西法律文化在某些方面有著“文化共核”，但其文化所呈現的語境和法律活動從一開始就表現出了一定的差異性。
三、對等原則在法律英語翻譯中的實際運用
西方著名翻譯理論學家奈達基于語際信息交流，并且把“社會效益”（讀者反應）納入翻譯標準之中，提出了“功能對等”（functional equivalence），即用接受語接受信息的接受者對信息的反應與源語信息接受者對信息的反應基本相同。“功能對等”的基本特點就是“讀者同等反應”，是“將原文文本的讀者的理解和欣賞的方式與譯文文本的接受者的理解和欣賞的方式加以比較”。奈達還認為“靈活對等翻譯的目標在于表達自然，絲毫不留痕跡，力求把源語文化背景下的行為模式轉換成譯入語文化背景下相關的行為模式”。要求譯者使自己的譯文最大限度地貼近原文，行文自然，在功能效果上而不是在字面的形式上與原文對等，簡言之即“等效”。
據此，奈達提出詞匯的翻譯分三種類型：1.譯語中有現成對等詞的詞匯，如河流、樹木、石頭、刀等；2.作用相同，但在不同文化中形成不同的詞匯，如“書”這個詞，英語中指用紙張裝訂的印刷物，而《新約》時代卻指用羊皮紙或草紙制成的卷軸；3.記錄文化特色的詞匯，如《圣經》中的一些詞：猶太堂、河馬、伊福、有翼天使等。具體在實際運用當中體現在以下幾個方面：
（一）第一類詞很容易翻譯，不論哪種文化，這類事物完全一樣，只需將譯語詞與源語詞一一對應就行了。如：court―法院；crime―罪；action―訴訟；consideration―對價；party―當事人；sentence―判決；plead―抗辯。需要注意的是，一詞多義現象在法律英語中十分普遍，很多普通英語單詞在法律英語中被賦予了新的涵義。在翻譯過程中，不能孤立地、靜止地去理解，應根據實際情況，選擇最貼切的詞。
（二）針對法律英語中第二類詞，即，此類詞匯在兩種語言都有存在，但由于文化背景差異，內涵卻不盡相同。在法律英語翻譯中，此類詞匯的翻譯，應引起高度重視。眾所周知，法律意義對于法律事務意義非凡，往往牽一發而動全身。一個詞匯的錯誤理解，完全有可能決定法律事務的走向。如mortgage一詞的翻譯充分體現了奈達的對等翻譯原則。過去，我國內地多將mortgage譯為“抵押”。但mortgage一詞的內涵是房地產按揭人將其房地產產權移轉給債權人，作為償還債務的擔保，但實際占有權卻仍然為債務人所有，這就與我國所屬的大陸法系的抵押含義有一定的差異。根據我國《物權法》第179條的規定，抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就抵押財產的變價處分權和就賣的價金優先受償權的總稱。故在功能優先的“動態”翻譯原則下，宜取香港的譯法，翻譯為“按揭”為宜。
（三）奈達認為翻譯好第三類詞應處理好形式對等和功能對等的關系。“動態對等”的核心在于著眼于原文的意義和精神，而不拘泥于形式對應。在形式完全由人的情況下，改譯也不失為一種翻譯方式，以保存原作的內容，必要時改變表現形式。關于英美法系中的“沙律師”和“巴律師”的翻譯就是一個經典例子。英美國家的律師分為兩種：solicitor和barrister。實踐中，solicitor是指以訴訟當事人“替身”的面目出現的，主要任務是在法庭出庭、提供和收領文書、接受各種令狀、交納訴訟費用以及辦理有關執行事宜的人，而barrister是指接受一方訴訟當事人的委托，在法庭上為當事人進行辯護的人。我國香港將前者譯為“律師”，而將后者譯為“大律師”，這樣使人們產生一個錯覺，即后者比前者地位高、水平也更高。而內地則將前者譯為“事務律師”或“訴狀律師”，將后者譯為“出庭律師”或“辯護律師”。這種譯法從一定程度上反映了這兩種律師分工的不同，但也不是絕對的。于是有學者另辟蹊徑，采用音義結合的方式，將之分別譯為“沙律師”和“巴律師”，但或許是由于念起來時像是對某人的稱呼的原因，至今尚未得到普遍接受。另外，雖然lawyer這個詞在美國英語中使用的頻率非常高，但是實踐中美國律師很少在名片上使用lawyer一詞，他們一般用attomey at law，而我國許多律師名片上用的都是lawyer，這或許是因為不了解美國的法律文化的原故吧。
詞匯是語言意義的主要載體。奈達的對等原則，這一理論給了我們一些不可否認的重要啟示：語言是通過語言形式承載信息的，語言形式中信息被正確傳達了，語言的功能也就實現了。在源語中語言的形式和功能是統一的，但在翻譯中譯文的語言形式與原文的語言形式不一定一致，而譯文的語言形式與功能必須統一，即譯文的語言功能必須實現，準確傳遞原文的信息。翻譯工作者在掌握兩種語言的同時，還要掌握好兩種不同的文化和其他必要法律知識，這樣才能在法律英語翻譯過程中左右逢源。
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篇6
古代中國社會是一個在自給自足經濟和宗族血緣關系基礎上成長起來的東方農業社會。以家族為本位的宗法思想滲透到傳統中國社會生活領域的各個方面，也深刻地影響著傳統中國法律制度的基本面貌。在這種特定社會歷史條件下生成和發展起來的中國法律文化，被打上了深深的宗法化和倫理化的烙印。中國傳統的法律思想認為，社會本身就不是整齊平一的，法律確立“尊卑長幼之序”，確認父權與家長權的存在，維護家庭成員間的不平等關系。
由于古代中國是一個農業社會和宗法社會，因此這種法律秩序具有超穩定性。而西方則不然，通過啟蒙運動摒棄了中世紀愚昧落后的法律傳統，逐漸確立了影響至今的西方法律文化。在該種法律文化中，父母與子女之間的這種不平等關系則是難以接受甚至是不可理喻的。在西方古典自然法學理論中，洛克認為，人類的自然狀態是一種自由和平等的狀態。同種和同等的人們既毫無差別地生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應該人人平等，不存在從屬或受制關系。這種自由和平等的權利是與生俱來的。因此父母和子女，其法律地位是完全平等的。法之為法，其前提條件之一就是它要以整個社會的福利為其目標。
另一方面，宗教對西方法律有著深刻的影響，這一點是毋庸置疑的。集中體現宗教思想的宗教法把“愛”作為核心價值凌駕于具體的法律條文之上。宗教對西方法律的這種影響源遠流長，如今雖然褪去了宗教的外衣，但是這種思維范式卻深深地影響著其社會的立法：立足于以人為本，而非輕視人權和粗暴地將人作為達到目的的手段。具體到影片中，州兒童福利局的工作人員要將丹尼斯帶到福利局并由其監護，使孩子擺脫“恐懼與危險”，則是這種宗教性影響的延續。而這恰恰令接受中國傳統倫理化法律思想的許大同難以接受。
當這兩種社會存在不同、歷史淵源不同、思想內核不同、立場取向不同的法律文化相遇的時候，必然有一場遭遇戰。強調森嚴的人身等級關系、強制性的人身控制以及王權宗統觀念的中國傳統法律思想，根本不理會西方法律思想中的人權、平等價值觀念。西方的法律文化也不理解和認同中國法律文化的邏輯，嚴格按照自己的理論體系堅守自己在思想領域的陣地。那么，沖突似乎在所難免，事實也是如此。在法庭上，控方律師故意以激烈的言辭詆毀曲解中國傳統文化的積極元素，以此也可以看出中西方文化的正面沖突。
但是，故事并沒有結束。隨著許大同的父親找到昆蘭，一切好像有了轉機。這便是兩種不同文化相互試探著理解的過程。昆蘭來到唐人街的一家中醫醫療館里接受刮痧治療，并認真聽取醫生的講解，兩種文化似乎在融合。
在圣誕夜，昆蘭和兒童福利局工作人員趕到許大同家里，澄清了誤會。中國文化和美國文化到這里，終于牽起了手。
二、那么是什么讓兩種看起來水火不容形式上也是完全不同的文化，由沖突而化干戈為玉帛呢？筆者認為，是兩種文化的共同本質和價值追求，甚至可以說是人類共同的價值認識。
雖然從某種程度上講，中國古代的法律是統治階級的工具，但是我們并不能因此得出結論說古代中國的法律絲毫沒有基于對人性的關懷。相反中國古代法律思想中有很多諸如“以德配天”“明德慎罰”的思想，諸如“愛人”“仁政”“以不忍人之心，行不忍人之政”的主張。與“以刑去刑”相對的還有“以德去刑”的思想。他們認識到民心的重要性，從而主張為政治國要關心民生，重教化反對“不教而誅”。“禮德為政教之本，刑罰為政教之用”認為道德教化可以從根本上積極地預防和杜絕犯罪，而“政刑”只是犯罪事后的補救措施而已，不能實現“無訟”的目的。中國古代政治理論的一個貢獻就是對法律懲罰功能的深深懷疑，即使是贊成法律的中國哲學家也不會宣稱僅僅靠正式法律就能確保秩序。而西方法律文化始終是以民本為出發點的，中西方法律思想在這一點上歸于同一。
另一方面，西方法律文化重視個體自由、平等和個性解放，反對封建依附式的人身和心理束縛，為人類社會的群性生活秩序提供了較好的規劃和解釋，為人類的競爭力、創造力的解放提供了動力。譬如影片中兒童福利局看似無情的做法實則是這種文化的體現。在一定的限度之內，這種法倫理顯然是合理的。一旦超出了這個限度，就必然走向謬誤或偏暗，就可能導致人性的淪喪或人的異化。同樣，影片中兒童福利局的做法亦有這種傾向。西方仁人志士并不是沒有發現這一點，他們也紛紛提出了一系列改良的理論，如“人性復歸”“家庭重建”“挽救倫理”等等，其法律也有所矯正。而中國傳統法律文化始終重視人性、倫理，這就更加明顯地印證了中西方法律思想的趨同。
三、至此，我們可以大概總結出中國和西方法律文化的各自特征以及他們的相通之處了：中國法的內在精神是善、公利和義，其淵源理念是宇宙之理、道、人性、良知，其價值追求是人類社會與宇宙的大一統、超和諧；西方法的內在精神是公平、合理與正義，其淵源理念是上帝意志或神道、以及宇宙自然定律、規律，其價值理念是共和社會的和諧、協調。聰明的朋友，或許現在我們可以說，中西方的法律文化，不同的只是技術層面，相同的則是根本的。那個刮去文化差異的根本的相通的東西就是愛，愛是人類共同的超民族超文化的語言。所以，故事結局的圓滿是中西方文化沖破差異隔離的勝算，是人類共同價值取向的勝算，是愛的勝算。
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篇7
一、為什么要進行法律文化比較
所謂法律移植，正如有的學者所概括的，“ 在鑒別，認同，調適，整和的基礎上，引進，吸收，采納，攝取，同化外國的法律包括法律概念，技術，規范，原則，制度和法律觀念等，使之成為本國法律的有機組成部分，為木國所用。”但是法律移植并不是簡單地引進或者借鑒發達地區的法律就可以高枕無憂了，反思我國已經發生的各種法律移植，我們會發現在這種法律運動與發展的活動中有成功也有失敗，因此在法律移植過程中對于如何進行移植進行深入的思考與分析是很有必要的。
當前中國所進行的法律移植屬于移植中的異體移植，較之于經濟文化政治處于相同或基本相同階段和發展水平的國家或地區間的法律的相互借鑒吸，以致融合與趨同，如英美法系與大陸法系間的法律技術的借鑒，我國作為一個落后的發展中國家直接采納移植發達國家或地區的法律，難度顯然要大得多。原有的法律制度解體后，新建立的法律制度由于種種原因，特別是觀念上的不認同，使法的效力難以實現，有的法律制度受到質疑，有的法律制度甚至受到抵制。面對這樣的困境，不少學者提出要重視本土資源，尊重我們原有的傳統與習慣法。但是在關于探尋本土資源的這條道路上，同樣困難重重。在如何界定傳統與習慣的問題上至今還有很多爭議，而將習慣與傳統堅持到什么程度也是值得探討的。因而法律移植方而困擾最大的便是：一方面，認識到必須注意本土資源；另一方面又不能從本土資源找到一個合適的切人點，全盤移植西化的道路又走不通，因而無所適從。在面對這樣的困境時，我們不可能選擇逃避或放棄，雖然不可能達到移植進來的法律與我們原有的社會環境完全融合，但是努力縮小這種差距是大有可能的。要做到這一點，最先決性的條件就是要充分了解法律在我國的和國外的發展歷程和當前狀態，在這其中法律文化又是最具有代表性的一個領域，因此，法律文化比較是我國進行法律移植必不可少的一個步驟。
二、中西法律文化比較
1、倫理化的中國法律文化
所謂中國傳統法律的倫理化，并不是說中國法律的全部規范為倫理，而是強調儒家的倫理原則支配和規范著法的發展，儒家的倫理精神滲透了法的全部內容。在青銅時代，法律與宗教倫理并無嚴格區別，至春秋戰國時期，法律與宗教倫理有了一定的分離，但從西漢開始，法律與倫理之間又開始融合，之后儒家的原則和精神逐漸影響著法律的演進與發展，到隋唐使中國法律徹底倫理化，這一情形一直到清末都未變化。中國傳統法律倫理化的影響極其廣泛，我們可以再傳統中國法律文化的各個領域中觀察到它的表現，也可以在每一部法典甚至每一法律條文中，體察到倫理精神和原則的滲透。中國傳統法律的倫理化具體表現為四個方面：第一，在國家政治領域表現為君權至上和中央集權，從北宋開始這種趨勢不斷加強并于明清到達頂點。第二，在家族與社會領域表現為族權與父權的延伸和擴張，在傳統中國社會，無論是國法還是民間習慣法都給予這兩項權利特殊的保護。第三，在經濟財產方面，傳統法律遵循禮的要求強調重義輕利，往往將對私人財產的保護置于公益及道德之后。第四，在人們的社會地位和生活方面，傳統法律依據儒家理論，竭力維護等級特權制度。倫理化的中國傳統法律文化是特定政治、經濟、文化以及歷史傳統等條件綜合作用所形成的，這種文化在一定程度上促進了當時社會的發展，是傳統中國社會中合理又合適的一部分。同時還有一點我們不能不注意到，傳統的中國法律走的是一條兼具理性和人文色彩的道路，雖然以現代觀念來看，它對人性的扼殺是無可置疑的，但是傳統中國法律中“仁”的因素，如對老弱病殘婦幼者實行憐憫的規定，對死刑特別慎重的會審制度等，這對機械化和功利化的現代社會及其法制來說，未嘗沒有一點積極的啟發意義。
2、帶有宗教性的西方法律文化
在西方，宗教對法律有著深刻的影響，然而這種影響不論是在深度上還是在廣度上都不能與中國法律受到儒家倫理的影響相提并論。因此，相對于中國傳統法律的倫理化，西方法律只是具有宗教性，而沒有達到宗教化的程度。這里所說的宗教指的是基督教，它是唯一一個對整個西方法律產生巨大影響的宗教。所以，西方法律的宗教性實際上是有關基督教對西方法律的影響問題。
關于基督教對西方法律文化的影響，沃克是這樣論述的，“這種影響至少表現在以下五個方面：第一，它對自然法的理論產生了影響；第二，直接提供經過整理，并已付諸實施的行為規則；第三，強化倫理原則和提出一些基本依據，以支持國家制定法或普通法的規則；第四，在人道主義方面影響法律，包括強調個人的價值，對家庭成員及兒童的保護、生命的神圣性等；第五，證明和強調對道德標準、誠實觀念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方國家的國教或主要宗教，大多數立法者、法官和法學家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍觀念，如個人的價值、尊重人格等，對西方法律的制定和實施已產生相當的影響。還有，在近代西方法律學校的建立、法學教育和研究的興起與傳播方面，也發揮了不小的作用。
三、比較法律文化對法律移植的啟示
在比較了中西法律文化的差異后，如何才能在今后的法律移植工作中保證移植的效果呢？下面，將法律移植過程中應當注意的方面試論如下：
首先, 法律的移植是法律原則的移植。原則, 拉丁文為語意為開始, 起源, 基礎。法律原則指構成法律規則之基礎或本源的綜合性基礎性的原理和準則。它分為政策性原則和公理性原則。政策性原則與國家的實際相關。公理性原則是從社會關系的本質中產生出來的, 并得到社會的廣泛認同從而被奉為法律之準則的公理。它是各種不同性質法律之間得以溝通并以之得以實現認同的文化因素的核心。較之于移植適應特定生活習慣及社會背景的法律規則, 從而對木土社會進行削足適履的改造與整合而言, 原則的移植更有利于維護法律體系的穩定性一致性, 更有利于彌補法律的漏洞, 起到提綱摯領的作用。同時, 原則確立后, 新的規則與制度得以因此建立, 從社會實際出發, 它的成果與效力都是可取的。
其次, 從技術層而考慮, 移植法律概念的接受,有一個表達方式的轉化過程。即由一種語言思維方式想另一種語言思維方式的轉變。要達到精神層而的認同, 首先必須在技術層面應以本民族的語言方式表達出來。用本民族已經有的概念經輸人新的內容而表達新的內涵是文化吸收的重要途徑。法律術語的翻譯固然應該嚴謹, 但生硬到連專業人士都搞不懂的話, 其效果可想而知。正如語義分析法學派所認為的, 對概念的提煉, 闡述, 通過分析其要素, 結構, 語源, 語境, 語脈, 從中央到地方尋求合理的符合時代精神的民族文化的能使人們形成共識與可接受的意義。只有這樣，才有肯能個將移植來的法律內化為我國文化的一部分。
再者, 法律的移植應處理好與傳統文化的關系。盡管對于文化及法律文化并沒有一個通行的說法,但有一點可以確定, 即它對于民族心理的形成與維系具有巨大的作用, 產生重要的影響。它的改變過程是自然演進的。時至今日, 宗教在西方社會仍其有重要影響。法庭作證是手按圣經并不是形式, 而是基于一種信仰。比較而言, 我們對自己的傳統的態度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 對法律的發展產生了消極的影響, 但無論如何不能否認道德與法律之間的密切關系。對于傳統道德文化應采取批判地繼承的態度, 取其精華, 棄其糟粕。
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篇8
3.法律語言學、法律語言——兼談法律英語的特點
4.法律英語教材評價實踐
5.高校開展專門學術英語教學之瓶頸與對策芻議——以法律英語教學為視角
6.法律英語詞匯特點及翻譯
7.影響法律英語翻譯的因素
8.法律英語教學現狀分析與教學改革思路探討
9.國內法律英語研究二十年
10.法律英語長句翻譯策略
11.論法律英語課程“雙高”教學目標的實現
12.法律英語教學的困境與改革
13.法律英語的文體特征與翻譯策略
14.法律英語語法特點初探
15.論法律英語在法學專業雙語教學中的重要作用
16.法律英語的語言特點及翻譯
17.法律英語句子結構特點及其翻譯
18.法律英語詞匯特點及其翻譯方法探析
19.法律英語課程全英教學研究
20.法律英語漢譯中歸化與異化之選擇
21.法律英語文本名詞特點及其翻譯
22.法律英語翻譯的模糊性與準確性
23.法律英語漢譯中的術語不可譯及其處置
24.法律英語增強語的語義屬性及詞語搭配調查——一項基于法律漢英平行語料庫的研究
25.法律英語文體特征淺析
26.法律英語教學與國際型法律人才的培養
27.法律英語的句法特點及其漢英翻譯策略
28.法律英語翻譯中的文化因素探析
29.法律英語的模糊性特征
30.中西法律文化、語言習慣對法律英語翻譯的影響
31.法律英語名詞化剖析及漢譯英策略
32.法律英語的詞匯特征
33.法律英語名詞化詞語的漢譯研究
34.法律英語與涉外律師——兼談高校法律英語教學
35.法律英語的詞源與專門術語
36.法律英語詞匯特點分析
37.法律英語課程的定位分析及其教學范式研究
38.法律英語中古體副詞的構成、含義及翻譯
39.法律英語的語體特點研究
40.法律英語的歷時演變及其翻譯標準
41.法律英語中長句的翻譯
42.法律英語的語言特點及課程設計
43.法律英語淵源及其詞匯特征
44.法律英語的語言風格之我見
45.英國法律英語課程教學模式研究——一項基于諾丁漢大學的調查
46.法律英語中的模糊語言及其翻譯策略研究
47.法律英語教學模式的探索
48.從法律英語詞匯特點看法律文獻漢譯英
49.我國法律英語教材的編寫與出版現狀研究
50.法律英語特點及其應用
51.法律英語的文體特點及英譯技巧
52.“多模態信息認知教-學模式”初探——復合型課程“法律英語”教學改革嘗試
53.法律英語的語言特點及其形成原因
54.法律英語教學中應注意思考的幾個問題
55.法律英語用詞的準確性特征
56.論法律英語的語言特點
57.法律英語的語言特點及翻譯技巧
58.論法律英語的漢譯
59.法律英語教學模式比較研究
60.論法律英語翻譯的原則
61.法律英語的長句翻譯
62.法律英語翻譯的準確性與模糊性
63.法律英語翻譯:特點與要領
64.評復旦大學《法律英語》中的譯注——兼談法律專門術語翻譯的基本原則
65.法律英語的語言特征與翻譯原則
66.法律英語課程設置和教學模式研究
67.法律英語語言的簡明化
68.法律英語詞匯特點分析
69.法律英語教學法研究
70.試論法律英語的詞法和句法特點
71.法律英語的語言特點及其翻譯技巧
72.法律英語的翻譯策略
73.基于法律文化語境的法律英語翻譯原則與策略
74.法律英語的語言特點與翻譯技巧
75.法律英語的模糊現象及其翻譯
76.文化差異對法律英語翻譯的影響
77.法律英語中的隱喻研究及其漢譯
78.淺議法律英語的翻譯原則與技巧
79.論法律英語的語言與文體特點
80.法律英語詞匯的特點及其翻譯
81.法律英語翻譯中的方法研究
82.法律英語長句特點及其漢譯
83.法律英語的詞匯特征分析
84.法律英語人才培養芻議
85.法律英語教學若干問題的探討
86.法律英語的用詞特點及翻譯
87.從功能對等理論看法律英語術語的跨文化翻譯
88.法律英語語句結構探析
89.古體詞在法律英語中的用法和譯法
90.淺析法律英語中用詞的精確性原則
91.法律英語含義探究
92.法律英語文體特點及漢譯英翻譯策略
93.ESP理論與法律英語學科建設
94.淺談法律英語詞匯特點及翻譯
95.法律英語及其語言特點
96.法律英語的語言特征
97.法律英語文本中情態動詞shall的用法及翻譯
98.基于目的論的法律英語翻譯淺探
99.法律英語的詞源與專門術語
100.法律英語的文體特征與翻譯方法
101.文化心理學視角下的法律英語翻譯研究
102.法律英語中情態動詞shall的語氣、情態及其翻譯
103.法律英語中的名詞化現象及其語體特征
104.淺談法律英語的特點及翻譯
105.法律英語中“shall”一詞的翻譯
106.海事法律英語的文體特征及其翻譯策略
107.海事法律英語的語言特征及翻譯中的若干問題
108.大學公共英語、法律英語與法律雙語教學的關聯性研究
109.試論法律英語教學的定位
110.文化語境下的法律英語詞匯翻譯
111.論法律英語的詞匯特征
112.我國法律英語人才培養模式探析
113.論法律英語教學法
114.法律英語用詞之特點
篇9
由于“單個文化的法律會將它據以制定的倫理學理論視為當然,但當我們觀察包括著不同倫理觀并運用那種可以產生不同法律后果的信條的其他法律文化的時候,我們便可以分辨不同社會中倫理規則、法律規范以及社會控制的其它技術手段所處的位置。”因此,筆者在對自身文化傳統“同情理解”的基礎上,將我國古代司法與美國當代司法相比較,發現美國司法中的“公平正義”與我國古代“情理“的內在相似性和趨同性。筆者試圖通過對這兩種看似完全不同、具有巨大時間及空間距離的司法中某些細節問題比較,發現“傳統資源中一些與后現代法院制度形態暗合的方面,通過創造性轉化,實現與現代化法院制度之間的嫁接與耦合”,從而反思中國古代司法“情理”在現代法治中價值。
一、理論前提——對“法”的理解
在我們的觀念中,依情理裁判屬于“人治”的范疇,而依公平正義原則裁判則是“法治”的表征。因此,要窺探“情理”與“公平正義”的本質共通處,首先要肅清認識上的誤區。這種誤區乃是中西方對“法”的不同界定。
“西方人對法的最初定義,認為法首先是一種管理社會的手段,它是一個內容廣大的體系,是一切具有國家強制力作后盾的社會行為規范或管理規則的綜合。”而中國古人給法的定義是狹隘的,他們把法等同于刑罰規范,“事實上,中國古代除了刑法規范外,也有規定社會管理組織的、民事交往的規范存在,這些規范中相當一部分并不以刑罰威懾作為其后盾。但在人們的觀念上,都不愿意承認這一部分規范是法律,而是把它們稱做‘禮’。”中國古代的“禮治”、“人治”并非就是現代意義上的“法治”對立物。因此,在這兩種不同的治理模式下,就可能存在著除法(狹義)以外的其他社會管理手段的類同性和除法(狹義)之外其他裁判方式的相似性。這種類同和相似在筆者看來就是“禮治”中的“情理”和西方“法治”下“公平正義”。
二、相似性之一:自然法理論中的超驗價值
當我們說到中西方法的相似性時,不得不提到自然法。我國有許多學者就我國古代有無自然法曾展開過論爭,試圖找到與西方法律思想的類同。持“肯定”說的學者把我國古代法律思想中某個核心理念與西方自然法理論的近似等同于了整個自然法理論的相同,而此弊端恰恰被持“否定”論的學者用來證明中國古代不存在自然法,他們也陷入了以整體的差異性否定局部的趨同性的誤區中。筆者認為,該問題本身就是一個偽命題,學者們以“有無”的絕對兩分來下定論本身是不謹慎的。值得慶幸的是,不論兩派學者的分歧多大,他們都承認,中國古代的法律思想中存在著超越實定法的因素。因此,我們得以發現了中西自然法理論中相通的因子,即中國古代的“情理”與西方法治國家自然法理論的核心價值“公平正義”。
西方自然法在不同的階段有不同的理論,但仍有一脈相承的共同點:都把公平正義作為其根本原則。自然法的原則具有了一些共同的核心觀念,如“廣泛的作為一種實質的理念和原則用以重估、批判實在法”、“認為對制定法和其他法律文件,不應該從字面上解釋,而是應該根據其目的和原因,或說根據道德、政治和其他實質性因素來確定內容和法律措詞的含意。”由于自然法具有永恒性和超越于人定法的道德性,自然法的核心內容“公平正義”也必然具有超越實定法的價值追求,是法律之外已然形成的一種觀念的體系,是一種源于人世生活的內在道德緊張而來的神圣性超越源泉與超越性意義源泉。
這種由而延伸的法律信仰在中國古代司法的“情理”中也有所體現。我國古代“情理”的第一個層面是天理,天理的核心是“三綱五常”的倫理精神,這些倫理精神是依“天”之規律而生,這個層面的情理是具有信仰意味的。正如李澤厚所言,儒學“將政治、倫理、宗教三者交融混合在道德之中。從而在后世使意識形態、宗教激情、專制政體、家族維權、個人修養融合混同,形成中國式的政教合一。”因此,即便我們缺少一種真正意義上的宗教,我們的傳統中并不缺少宗教性的精神資源。“天地君親師”的設置,這種人情倫理,在人們的內心培養出虔誠、尊重和敬畏,“成為中國人對宇宙自然、家園鄉土、父母、兄弟、夫妻、朋友師長、文化傳統的某種道德和超道德的情感認同和精神皈依”。情理也因依托天道而具有了形而上的意蘊,成為了超越法律文本而存在的一種觀念體系。
雖然西方法的意義之源采取了與我國古代法全然不同的進路,但“中國法中不存在神俗兩分的結構,不等于中國法本身沒有一個超越性的神圣源泉”。筆者把這種超越性的源泉稱為“法意”。法意,即法的“意義之網”,它“與人心中最為神圣而超越之理念和情感相連”。“此理念,撇開表述的差異,即為公平正義、仁愛誠信、安全、自由、平等、人權、民主、寬容等等,而構成超驗高懸之天理,一種自然之法。”在中國,法意通過“情”來傳遞和落實,中國法在于人心,以天理人情為依歸。在美國,法意則通過公平正義原則的踐行得以體現。由此可見,“情理”和“公平正義”都是隱藏在律文之外的“法意”,是法律的合法性和神圣性的保障。
三、相似性之二:實質的理念和原則
除了上文所說的兩者在形而上層次的相似性外,它們作為實質的理論和原則也具有類同性。
(一)作為一種自然法理論融入形式主義法律邏輯的構建中
首先,在形而上的理念范疇中,它們都建立了一個國家和社會的普遍命題,在法律是上天或上帝的體現方面,它們都借此來強調了法律的神圣性和合法性。其次,它們都通過對各自自然法理論的構建,在人民內心形成了作為邏輯推論前提的普遍命題的價值內涵,并以此作為法律的“善”“惡”標準,實現了法律與道德之間的邏輯統一。因此,兩者都能從超驗的或先驗原則、原理出發,按照各自的特定邏輯規則推論出具有普遍性權威的現實法律制度。并通過對現實法律制度的層層構建,演化成為了合乎高于現實法律的正當性標準。
(二)“情理”和“公平正義”內涵的政治性
一方面,“情理”的政治性非常明顯:首先,就情理的適用的現象上來看,第一層次的“天理”需要通過第二層次、第三層次在社會生活中得以實踐,在司法中得以體現。而“三綱五常”作為“天理”的核心價值,在思想和意識形態層面雖具有一致性,但司法實踐中,他們本身存在著內在沖突。“在正統法律制度中,朝廷和各種社會組織共享同樣的倫理意識,因此在正常的情況下相互之間的關系是相對穩定的,形成共同維護、相互支撐的局面。”因此,這種思想意識一旦進入到法官的司法層面,也會由于司法官員的政治立場和傾向不同,使倫理染上無法整齊劃一的政治色彩。倫理上的“親親尊尊”在司法中不同程度地被轉化為了“尊尊親親”,即“先尊尊后親親”。其次,從情理適用的本質上而言,“情理”的適用體現的是中國古代“經”與“權”的結合。“權”在事實和規則發現的過程中具有重要的意義。這里的“權”雖然不是我們今天所指稱的“權力”,但規則的變通性只能通過司法官手中的審判權力來實現。中國古代司法官員審判案件,可以說也是施展其政治權力權衡融通的過程。正如名公書判清明集中所評述的“法意、人情實同一體,徇人情而違法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。權衡于二者之間,使上不違法意,下不拂人情,則通行而無弊矣。”由于情理不僅包含形而上之法意,同時也需體恤現世的人情,而通過政治權力貫通于情理的適用整個過程之中,使司法融合了法意和人情,也使經學中的權變思想得以實現,使法律和爭議的解決方式獲得了正當性。
另一方面,“公平正義”的政治性也十分突出:通過對美國司法體制度的總體把握和對其典型的司法判決的研讀,筆者認為,美國法律中“公平正義”原則,更趨向于具備羅爾斯所稱的“政治品格”。用羅爾斯的“政治正義論”來理解美國司法中“公平正義”原則,可能更符合司法現實,也更能深刻地感知美國司法運行背后的實質理念。
羅爾斯的正義理論首先將正義區分于道德正義和政治正義,他認為政治正義包括完備性正義論道德學說,能容忍多種合乎理性的多元價值的競爭和自由發展,最終能在寬容的基礎上形成一種“重疊共識”。如在美國,通過挑選不同領域、不同地位的陪審員,把產生于社會的、帶有民眾的成見、信念和局限的某種規則之外的正義因素輸入到法律過程中,從而在具體的案件形成了“重疊共識”,保障了基本的政治正義的實現。“重疊共識”是多元民主社會實現最基本的正義原則的基礎。但羅爾斯所構建的政治正義還不限于此,它還包括“權利優先與善的觀念”及“公共理性”。自由和權利優先,是美國社會倫理公正的要求,也是美國根據社會基本結構來確認正義的政治要求。權利之于其它善的優先性首先表現為政治價值對道德價值的優先性。在尊重公共理性對社會政治理想和機制的基本表達的基礎上來構建普遍意義上的政治正義。美國聯邦法院通過陪審制度所實現的正義,正是上述的政治正義,它使不同的市民的正義理性得以表達。法官通過對社會經驗和政治目的以及對法律實施后果的考量,通過對先例遵循的技術性操作,實現了政治正義價值對道德正義價值的修正和完善。
由此可見,情理和公平正義都蘊涵著深刻的政治元素,它們政治特性的相似性也與它們在司法中的作用息息相關。
四、結語
綜上所述,不論是中國古代的“情理”或是美國法治中的“公平正義”,不僅是法之上的觀念體系,而且也都是存在于法之中或法之后的實質性依據,是“社會公正感或正義感的外在表達”。因此,“情理”與“公平正義”的互意是具有可行性和合理性的,不可否認這種大膽的對接背后存在著危險、甚至是缺陷。然而,“把一種文字譯成另一種文字,常常會遇到‘詞’不達義的困難。問題的產生可能不在于譯者掌握和運用語言的熟練程度,也與語言本身的表現力無關,而在于根本不可能找到一個恰合其義的對應詞。這正是歷史、文化差異的反映,由這種差異而造成的語言上的微妙隔閡也許是永遠無法消除的。”但當掙脫語言的桎梏,即使語言的差距仍無法彌合,但是言語的內在意蘊則已經在不知不覺中相互印證著其共同的模式。
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