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篇1
三是非法吸收公眾存款罪的本質是危及金融安全、擾亂金融秩序，這也是非法集資與民間借貸最實質性的區分標準。
篇2
1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。
2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。
3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。
（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊
1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。
2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。
（三）民間借貸監管機制不健全
1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。
2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。
3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。
（四）缺乏民間融資市場退出機制
由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。
二、規范民間借貸健康發展的建議
（一）完善民間借貸法律法規
1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。
2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。
（二）明確民間借貸與非法集資界限
一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。
（三）完善民間借貸市場機制
1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。
2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。
3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。
（四）建立民間借貸市場退出機制
1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。
2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。
注：
①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。
篇3
在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。
二、目前我國對民間金融活動的立法現狀
（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失
目前，我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。
（二）民事法律對民間金融活動的規定過于簡單
以民間借貸為例，在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據，但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發分歧。
（三）行政法規對民間金融活動過多的否定
針對目前金融市場出現的各種民間金融組織，我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]
三、民間金融活動入罪標準完善
（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限
在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。
以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。
（二）常見民間金融活動入罪標準的確定
目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。
在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]
在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產生的影響較大。
在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。
四、民間金融活動刑事規則體系完善
（一）制定法律確認民間借貸合法地位
現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定，從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。
（二）設置前置處理程序
在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經公安機關通知，在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規來另行規定，比如規定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。
注釋：
①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。
②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
參考文獻：
[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。
[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。
[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。
[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。
篇4
一、非法集資的概念和表現形式
非法集資不是一個確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡單來講，非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第1條對非法集資做出了較為詳細的定義：非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
在界定了非法集資的定義后，為了在實踐中具有更好的指導意義，權威部門又對非法集資活動的各種表現形式進行了概括。2000年中國人民銀行認定，各類非法集資活動的形式有七種表現形式。隨著經濟的發展，非法集資行為有了更加多樣的表現形式，在歸納總結的基礎上，2007年國務院法制辦又將非法集資活動歸結為十二種類型。
二、非法集資行為的司法認定
（一）非法集資行為并不一定是犯罪
非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產難以變現或根本無資產，極易引發群體性事件，危及社會穩定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或導致了其他犯罪。但這并不意味著非法集資行為一實施就構成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學上看，兩者之間是交叉關系。而且我國刑法中并沒有規定專門的“非法集資罪”，根據罪刑法定的刑法原則，不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號。從本質講，非法集資行為違反了國家對金融行業的管理秩序，首先適用的法律應當是《商業銀行法》等規范金融行業秩序的法律法規，只有當行為嚴重擾亂金融秩序，超出金融法律法規調整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護法的性質共同決定的。而且非法集資活動的行政監管范圍、行政監管態度以及相關行政性規范如何認定非法集資活動對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。
（二）非法集資行為涉及的罪名
1997年《刑法》修訂時，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》和最高人民檢察院的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪的立案、定罪和量刑的標準給予了細致規定。
三、當前辦理非法集資案件難點問題探析
（一）關于“公眾”的認定
無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構成的客觀方面都要求向社會不特定對象即社會公眾吸收資金。如何認定“向社會不特定對象吸收資金”，成為區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關鍵點。
對于“社會不特定對象”的認定，學界多在“公眾”一詞上做文章，認為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對而言。實際上，存在無數可以對人群加以劃分的標準，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區分開來。豍非法吸收公眾存款針對的對象從廣義來講是不特定的，但是如果仔細分析，其針對的對象是有富余資金的人群，而不是針對那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來，這種行為是否就不構成向公眾吸收存款？
筆者認為“不特定對象”判斷的落腳點應放在人員的社會性和不可控性，具體可以從以下兩個方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯系。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因為個人的親朋好友在數量上畢竟有限，數量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關系在其中，是為“義”，而不是單純為“利”。其次出資者和集資額可能隨時增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式決定的，這一特點也是非法集資與民間借貸的不同。對于民間借貸，不論其資金數額的大小，總有一個固定的額度，因此所涉及的出資者實際是有限的，達到預期目的后該集資行為在人數和數量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒有預期數額，多多益善，沒有上限，只要集資者對出資者不加以控制，那就存在少數人向多數人擴散的可能性。
（二）對“吸收存款目的”的考量
篇5
一、民間融資現狀及存在問題
（一）民間融資的界定
一談及民間融資，很多人腦海里浮現的是非法集資、高利貸、地下錢莊等負面內容，而在民間融資與非法集資之間，確實存在著灰色地帶，界定不明確是阻礙民間融資發展的首要障礙。民間融資是與官方融資相對應的概念，是民間金融的組成部分，但國內目前并未形成統一的被認可的概念。國內對于民間金融的概念，從不同的角度進行了不同的定義："民間金融就是為了民間經濟融通資金的所有非公有經濟成分的資金活動"，"民間金融指未在工商部門登記注冊，并從事資金融通活動的組織"，"相對于官方的正規金融制度和銀行組織而言自發形成的民間信用部分"。央行則將民間金融定義為：相對于國家依法批準的設立的金融機構而言的，泛指非金融機構的自然人、企業以及其他非經濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。[1]
筆者認為民間融資主要是指在國家依法批準設立的正式金融機構之外，自然人之間、自然人與非金融企業之間，一方將資金出借給另一方，借款人到期還本付息的一種民事行為。民間融資是游離于國家正規金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動，它作為我國金融體系的一部分，已經成為正規金融的必要補充部分，在我國整個金融體系中占據巨大的份額。民間融資主要表現為債權債務式的民間借貸、權益性融資、典當融資、有價證券融資和票據貼現融資、企業內部集資、融資中介、合會融資、私人錢莊等方式。在資金需求量大增的經濟發展形勢下，民間融資滿足了在緊縮的貨幣政策背景下的民營企業特別是中小企業的資金需求。但令人憂慮的是，民間融資自身也蘊藏著大量的風險，監管不當也會對經濟發展帶來一定的消極影響，是一把"雙刃劍"。
（二）民間融資的現狀
當前我國民間融資發展現狀存在以下特征：一、融資主體多元化。我國民間資本投資渠道相對狹窄，普通個人投資理財能力又相對有限，投資方式主要局限于銀行存款、儲蓄等，但銀行等存款利率相對于經濟形勢的發展以及物價指數的上升而言較低，使得越來越多的個人（如農村人口、城鎮居民、企事業單位員工、公務員等）把閑散資金用于參與民間融資以實現增值。此外，一些生產經營機構也受民間融資中高利率的誘惑，將生產建設的閑置資金挪用于民間放貸活動中。二、民間融資高利貸化。民間融資的利率遠遠高于正規金融機構的貸款利率，甚至遠遠高于同期銀行貸款利率的4倍。這與我國當前的經濟形勢有著密切聯系，一方面是經濟迅速發展對資金的需求不斷增大，另一方面是國家緊縮、穩健的貨幣政策，限制銀行對外借貸，加大了民營經濟中的中小企業從正規金融機構中取得貸款的難度。社會資金需求的旺盛致使民間借貸異常活躍，直接導致了民間借貸利率的攀升。三、融資范圍廣，規模大，區域性顯著。民間融資的活躍程度與地方的經濟總量、民營經濟的發展程度相關聯。在經濟發達地區，正規金融機構較多，民營經濟較發達的城市，如北京、上海、天津等地民間融資比例相對較低。經濟欠發達地區民間融資規模也相對較小。而在一些民營經濟較為發達地方，如浙江、福建、廣東等地方，民間借貸規模居全國前列。
（三）民間融資非規范化的危害性
民間融資活動作為正規金融活動的必要補充，可以滿足個人、企業生產以及其他社會發展中的資金需求，可以有效地彌補銀行等金融機構的信貸不足，加速社會資金流動和利用，起到了拾遺補缺的正面作用。但不規范運作的民間融資活動擴張也會產生很大的危害。
1.容易發生借貸糾紛，不利社會安定。"民間借貸手續簡單、缺乏必要的監管和法律保障，具有盲目性、不規范性、不穩定性，容易引起借貸雙方的糾紛。而且民間借貸具有金額小，涉及人員廣泛，且多發生于基層，一旦發生糾紛，將不利于社會的安定。民間借貸一旦發生欠債不還的情況，容易出現通過暴力收回借款的現象，使借貸雙方的人身和財產安全受到威脅，對社會產生極大的危害。"[2]
2.干擾正常金融監管，擾亂金融秩序。民間融資的隱蔽性較強，它是一種民間自發形成的"不公開化"的融資關系，外部監管力量難以介入，無法掌握其資金流向動態，也無法捕捉到借貸雙方的信息。一些不法分子利用民間融資的隱蔽性，使用高息手段直接從社會上融資，誘導民間閑散資金投入高風險領域，不利于經濟的健康有序發展，擾亂了金融秩序。
3.加重企業融資負擔，影響實體經濟。民間借貸大部分發生在資金需求迫切、緊張，銀行無法解決的狀況下，基本上是一個賣方市場，利率水平一般都比銀行同期利率高3-4倍。過高的利率水平，加重了企業的財務負擔。有的企業難以支付到期債務，往往拆東墻補西墻，通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負債，企業資產被挖空并形成惡性循環，影響實體經濟的發展。
二、非法吸收公眾存款罪的合理認定
我國刑法通過"非法吸收公眾存款罪"、"集資詐騙罪"和"欺詐發行股票、債券罪"三個罪名建構打擊非法融資行為的法網。但2003年"孫大午案"發生后引發了法學界和社會各界對于"非法吸收公眾存款罪"的共同思考。隨著近年來集資案件頻發，涉案值過億、影響面廣的案件屢見報端。2009年"兩高"在其工作報告中都提及要嚴懲集資詐騙、非法吸收公眾存款等影響社會穩定和公共利益的經濟犯罪。為此，在打擊集資行為時，出現了"成者王，敗者寇"的尷尬局面，沒事的時候是民間集資，有事的時候是非法集資。對于出于正當的融資需求，將借貸的資金用于正常的生產經營活動，只是因為受金融危機影響等原因而出現經營困難或資金鏈斷裂，無法填補資金漏洞的情況，就以后果逆推行為時的"非法占有目的"，進而以集資詐騙罪論處，如果沒有辦法提供當事人"非法占有的故意"方面的證據，退而求其次認定其為非法吸收公眾存款罪。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。為此，有學者指出，"非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴重犯罪的'臺階'，它自身擔負規制民間融資商事出格行為之重任的價值被人為地忽略了。"[3]
（一）主體資格的認定
非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（簡稱《取締方法》）第4條規定，非法吸收公眾存款的特征為"未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所謂'變相吸收公眾存款'，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務和吸收公眾存款性質相同的活動"。《刑法》第176條并未突出規定非法吸收公眾存款罪的主體資格。不具有吸收公眾存款資格的個人、企業和非金融機構從事上述行為當然可以成為本罪的主體，但爭議點在于有吸收公眾存款資格的金融機構擅自違規提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴重擾亂金融秩序的，能否以本罪論處。即在認定本罪時，是否應區分以及從何種程度上區分體制外的民間融資行為和體制外的擾亂金融秩序行為。
"存款和吸收存款是民事行為，存款人和存款機構之間是債權債務關系。存款機構吸收存款對融通資金，調節經濟都有極為重要的作用。因此，對存款人的利益和存款秩序的維護，是關系到金融信用、社會安定的大問題。我國金融法律對吸收公眾存款行為、吸收公眾存款的機構，均作了嚴格的規定。"[4]筆者認為，吸收公眾存款業務作為一個受"嚴密監控"的且帶有壟斷性質的金融行為，并且從存款的重要性可以推斷立法者設立本罪的意圖在于懲罰違規吸收公眾存款的行為，因而本罪的主體不僅僅是不具有吸儲資質的非金融機構或者個人以及不具有吸收存款資格的金融機構，具有吸收存款資格的金融機構也應當包括在內。
（二）"公眾存款"的認定
"公眾存款"一詞最早見于《商業銀行法》，但《商業銀行法》并未明確界定"存款"的法律含義，其他法律規范也沒有關于"公眾存款"的外延和內涵的界定。1997年刑法將此詞寫入罪名后也未作出解釋。根據1998年7月13日國務院頒布的《取締方法》第4條對"非法吸收公眾存款"所作的解釋，我們可以認為將"存款"定義為"將金錢或者其他財產交予他人保管或使用，而后者在一定期限內還本付息"。從此定義我們可以看出"存款"的價值在于保證儲戶存款的保值增值，存款的吸收者給予無風險承諾。然而，在司法實踐中，被司法機關以"非法吸收公眾存款罪"定罪處罰的非法集資行為所吸收的資金，是否都具有"存款的性質"值得探討。
就以近年來頻繁出現的以委托理財方式進行的集資活動為例，一些投資理財工作室打著"私募基金"的旗號向不特定的社會公眾群體募集投資資金，此時集資者并未向出資人承諾在一定期限內給予類似于存款利息一樣的固定回報，而是在出資者自負部分或全部風險的前提下，將資金集合性地投資于證券市場。此時出資人的預期收益是不確定的，他自身承擔著一定的投資風險。除了利用委托理財這種形式吸取公眾資金之外，現實中常見的還有利用"共同果園開發"吸收公眾資金；通過會員卡、會員證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資；利用現代電子網絡技術構造的"虛擬"產品等方式進行非法集資等等。[5]這些集資行為事實上嚴重擾亂了我國的金融管理秩序，威脅社會的安定，但這些行為并不能定義為"吸收公眾存款"的行為，并且根據我國法律當前對"股票"和"證券"所作的嚴格定義，《刑法》并無罪名可以覆蓋這些大量出現的集資行為。因而實踐中，司法機關為對這些非法集資行為進行定罪，任意擴大對于"公眾存款"的解釋，把集資者在并不保證確定回報的前提下所吸收的公眾投資款界定為"公眾存款"的一種類型，以便從刑法上追究集資者的刑事責任。這一做法與罪刑法定原則相違背，雖然實現了追求實質正義的目標，但放棄形式正義維護的做法經可以取得短期內"打擊犯罪"的效果，但長期以來看存在一些制度患，比如有可能助長立法機關逃避自己的立法責任。
（三）"擾亂金融管理秩序"的認定
刑法將非法吸收公共存款罪認定為違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于"擾亂金融秩序"的認定，理論界存在不同的觀點，即對于將非法吸收的公眾存款用于合法經營時是否應認定為犯罪的爭議。目的犯說認為上述行為不具有擾亂金融秩序的意圖，將其認定為非法吸收公眾存款罪違背了主客觀相一致的原則。而行為犯說認為只要其行為構成非法吸收公眾存款，無論其是否將所吸收的資金用于非法用途，都構成非法吸收公眾存款罪。在司法實踐中，由于主觀目的在實踐中難以界定，判斷行為人吸收公眾存款時的主觀心理存在較大的難度，而民間融資又具有許多內在的缺陷，國家對民間融資抱持審慎的態度，因而采用的是行為說。"當前的司法實踐中基本不區分吸收資金的目的，也不論是否造成嚴重后果，一概將非法集資行為當做非法吸收公眾存款罪來打擊，認為集資的用途不影響非法吸收公眾存款罪的成立，但可以作為酌定情節。"[6]
筆者認為這種入罪做法并非不合法，更多的是不合理。將這種合理行為納入刑法規制范圍無法為民間融資合法化預留空間。不能因為籌資者將資金用于正常的生產經營活動后，因為出現經營風險無法兌現合同，歸還借款，使群眾利益蒙受損失就認定其情節嚴重，構成非法吸收公眾存款罪；而只要在經營過程中沒有出現失利，如期兌現承諾，就不認定為犯罪，或是經人舉報也可被認定為"情節顯著輕微"不認為是犯罪。這種"以成敗論英雄"的做法明顯有失公平正義。
三、民間融資領域如何把握刑法規制的介入程度
（一）明確合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區別
從廣義上說，很多非法吸收公眾存款罪的行為也屬于民間借貸的范圍，但屬于非法的民間借貸。在認定時，應嚴格區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的行為，在打擊非法集資犯罪的同時，為民間融資合法化留下空間。合法的民間借貸是受國家法律保護的，法律規定民間借貸利率在銀行同類貸款利率4倍以下的受法律保護，但是利率高于4倍并不一定是違法的，法律只是不保護高于4倍的利率，但是只要雙方當事人意思表示真實，在自愿、合法的借貸基礎上，法律并不禁止。非法吸收公眾存款罪的客觀行為雖然也可以表現為民間借貸的特征，但其借貸范圍具有公眾性，而且要求達到擾亂國家金融秩序的程度，具有合法的民間借貸不會造成的嚴重的社會危害性。合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪存在根本的區別，可以吸收借鑒國內外監管民間金融運作的經驗做法，規范民間借貸行為。人民銀行、工商管理、銀監會等部門加強對民間借貸的協同管理，在合理的利率范圍內允許民間的自由借貸，同時嚴厲打擊高利貸行為，引導民間借貸進行陽光化、規范化操作，為民間資本的流動給予合法化的空間。
（二）明確非法吸收公眾存款罪的適用范圍
1、對于以集資者與投資者共擔投資風險的方式進行集資的，不宜認定為非法吸收公眾存款罪。如上文所述，這種集資方式所吸收的資金明顯不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，司法機構在實踐中將其認定為非法吸收公眾存款罪是出于應對無法律可以適用的困境的無奈之舉，這種做法雖然對于維護國家金融秩序和社會安定，保障群眾利益，打擊民間違規融資有很大的積極作用，但背離了法律的基本原則和精神。當然，對于采用這種集資方式，嚴重危及社會公共利益的，國家也不能置之不理。有學者提出，借鑒美國1933年《證券法》第二節（a）（1）對"證券"一詞的界定采取十分寬泛的模式，在股票、債券、各類衍生產品之外，囊括"投資合同"這一彈性概念。我國現存的大量的集資行為如果按照上述認定，可以以"投資合同"的形式納入證券法規制的范圍內，而不再是任意地擴大"存款"的概念。但是，這種方案能否適用于中國，還需考慮我國的制度資源環境，即我國證券市場的發展程度、證券監管體制與西方的差異。
2、對于吸收公眾存款用于合法生產經營活動的行為，應排除出非法吸收公眾存款罪的認定范圍。筆者認為只有利用吸收來的資金從事貨幣資本的經營時，才能構成非法吸收公眾存款罪。凡是正常的生產經營活動必然會產生風險，而經營的結果也并非融資人能夠控制的，只要其履行了自己應盡的義務，合法經營，并最大限度力求避免造成出資人的損失，即便結果給出資人造成了一定的損失，也不能認定其為犯罪。因為一旦雙方達成協議，出資人自己也要負擔生產經營過程中的市場風險，只要融資人沒有違法行為，遵守合同義務，并且采取了極力避免造成出資人損失的措施，就應認定為"情節顯著輕微"而不認為是犯罪；反之，如果融資人在生產經營過程中沒有嚴格遵守合同義務并且沒有盡最大義務避免出資人的損失，那么應認定其為犯罪。
參考文獻：
[1]姜旭朝，丁昌鋒.民間金融理論分析：范疇、比較與制度變遷[J].金融研究.2004（8）.
[2]唐吉榮.從溫州民間融資發展看我國金融改革[J].發展研究，2012（1）.
[3]邵征宙.從中小企業融資困境看非法吸收公眾存款罪的立法完善[J].唯實法制建設.2011（6）.
[4]王鳳蕾.金融犯罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2008.203
篇6
一、民間融資困境下的法律障礙
隨著我國改革開放后社會主義市場經濟的迅速發展，我國民營企業越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業很難從正規的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現象十分普遍。造成現今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。
（一）罪名立法上的不明確性
從我國民間融資的現狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現在以下三方面：
1.犯罪主體的不確定性
我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規定。
2.“公眾存款”的模糊性
對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規定，很大程度上是一種結合個案的經驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數說。另一種觀點持不特定或多數說。不論是“不特定”還是“多數”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。
其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。
3.“擾亂金融秩序”的誤解
非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規定清楚。
（二）法規、司法解釋上的矛盾性
我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩定性。
1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。
正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。
（三）司法適用上的隨意性
非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現在兩個方面：
一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。
二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。
二、非法吸收公眾存款罪的解構
筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：
（一）吸收公眾存款的非法性
概括起來，其非法性體現在兩個方面：
一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。
二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。
（二）吸收公眾存款的公開性
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。
（三）吸收公眾存款的高額回報
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定如果以利息數量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區經濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。
（四）吸收公眾存款的不特定性
所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。
三、非法吸收公眾存款罪的適用
對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。
（一）正確區分其與民間借貸之間的關系
在筆者看來，兩者最大的區別其實就是兩點：
1.是否存在公開宣傳
非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。
2.借款對象是否特定
非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數、范圍、親疏程度、安全系數、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。
（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛
在正確區分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業道德建設，執法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發揮其正確的導向作用。
（三）寬嚴相濟地適用刑事手段
我國經濟的快速發展，一方面需要規范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。
篇7
(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。
(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。
(四)借貸形式呈現多樣化趨勢
隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。
二、當前民間融資動向及發展趨勢
近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。
(一)民間融資替代化
據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質股權化
據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。
(三)農村融資趨于產業化
龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。
三、區域比較民間借貸風險分析
(一)部分資金流向不符合國家產業政策
益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件
據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。
(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑
(一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。
(二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為
各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。
(三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化
一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案,未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶,主管部門應時實定期跟蹤調查,及時掌握其動態變化,并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關部門,全國、省(市)監測部門通過整理分析,為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。超級秘書網
(四)加強產業引導,優化民間投資結構
各級政府要根據國家產業政策,結合本地實際,加強民間借貸的引導和服務,選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優化民間投資結構。嚴禁民間資本投向受國家宏觀調控政策影響較大的高能耗、高污染行業;鼓勵中小企業以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農業產業化資金投入,形成利益共享,風險共擔,互惠互利的合作機制;有關部門要創造政策條件,幫助有發展潛力的龍頭企業直接進入資本市場,逐步減少民間借貸比重。
(五)培育征信市場,加快信用體系建設
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(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。
(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。
(四)借貸形式呈現多樣化趨勢
隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。
二、當前民間融資動向及發展趨勢
近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。
(一)民間融資替代化
據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質股權化
據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。
(三)農村融資趨于產業化
龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。
三、區域比較民間借貸風險分析
(一)部分資金流向不符合國家產業政策
益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件
據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。
(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑
(一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。
(二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為
各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。
(三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化
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以上是現階段我國刑法對集資詐騙罪的法律規定，從該規定可以看出我國對除集資詐騙罪以外的金融犯罪沒有規定死刑的最高刑法。從立法上看，修改后的第一百九十二條規定：犯本節第一百九十二條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。不包括“第一百九十四金融票據詐騙、第一百九十五信用證詐騙，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”，在金融犯罪領域內的死刑立法單獨保留集資詐騙罪的死刑限制，從這一點可以看出我國的刑事政策傾向于廢除或減少死刑立法。至于單獨對集資詐騙罪設置死刑是否合理，筆者的觀點是：集資詐騙罪不宜適用死刑。首先，集資詐騙罪與其他金融犯罪一樣不屬于暴力犯罪。集資詐騙罪屬于圖利性犯罪，其不具有暴力犯罪的危害性，其破壞性和社會危害性都相當有限。對不具有嚴重社會危害性的犯罪采取最嚴格的死刑刑罰，與我國刑事政策不相符。更重要的是雖然集資詐騙罪在很大程度上體現的是一種詐騙、不誠信的行為，但是在一定程度上也是基于集資詐騙人與投資者之間的一種“利益換交換”關系，集資人以高額利潤為條件誘導投資人投資，而投資人又期望高額回報。這正是集資詐騙人很容易得手的根源，作為投資人應該了解投資的一般風險，這是常識。投資人出于高額回報的報酬預期，愿意支付財產，其愿意支付財產的動機也有待考量。其次，對集資詐騙不適用死刑，是當今世界各國的通常做法。從世界立法來看，對集資詐騙罪不適用死刑是通常做法。當今世界各國對死刑是趨向于廢除或限制。在一些保留死刑的國家，一般只對謀殺這種性質極其嚴重的犯罪適用死刑，對經濟犯罪和財產犯罪并不適用死刑。我國已于1998年10月簽署《公民權利和政治權利公約》，該公約第6條規定，不得任意剝奪人的生命，并強調，在未廢除死刑的國家，只能對犯有“最嚴重罪行”的人判處死刑。履行承諾，承擔相應的國際義務，是我國作為世界大國的一項重要責任，雖然在我國，目前不能實現完全廢止死刑的限制，但是對于非暴力、不具有嚴重罪行的集資詐騙行為應當廢止死刑限制，這是實現立法與國際接軌的一個重要的進程。法國刑法典中第313、312條規定對金融詐騙犯罪和普通詐騙罪都是最高處到7年監禁并科500萬法郎罰金，而我國刑法規定集資詐騙罪可以適用死刑。參照各我國對集資詐騙罪的處罰實際上我國刑法是加重了對集資詐騙犯罪人的處罰。
二、集資詐騙罪的犯罪形態與死刑限制
集資詐騙犯罪的停止形態，“所謂故意犯罪過程中的停止形態，是指故意犯罪在其發展過程中的不同階段，由于主客觀原因所發生的各種犯罪停止形態。”故意犯罪的停止形態，按其停止下來時犯罪是否已經完成為標準，可以區分為兩種基本類型：一是犯罪的完成形態，即犯罪既遂，是指故意犯罪在其發展過程中未在中途停止下來而得以進行到終點，行為人完成了犯罪情形；二是犯罪未完成形態，即故意犯罪在其發展過程中居于中途停止下來，犯罪未進行到終點，行為人沒有完成犯罪的情形。“在犯罪未完成的這一類型中，又可以根據犯罪停止下來的原因或其距離犯罪完成等情況的不同，進一步區分為犯罪的預備形態、未遂形態和終止形態。”既遂是指犯罪行為人已經達到了實施犯罪行為的目的，客觀上造成客體的侵害，未遂指犯罪行為人已經著手犯罪，但是由于行為人意志以外的客觀原因導致的犯罪未得逞的停止形態。刑法第一百九十九條規定“犯本節第一百九十二條規定，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”在本條規定中，明確了對集資詐騙犯罪人處以無期徒刑或者死刑的法定情形是“刑法第一百九十二條規定，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”。其中包含兩層含義：第一，數額特別巨大。第二，并且給國家和人民利益造成特別重大損失。這二者之間是一種并列關系，不是一種選擇結果，必須二者同時兼具才可以適用第一百九十九條的法律規定。因此，筆者認為，集資詐騙罪的犯罪形態無論是處在何種形態，只要不具備以上兩個法定的條件，都不可以適用本條的規定對犯罪嫌疑人適用死刑。
三、集資詐騙罪的認定與死刑限制
（一）數額認定與死刑限制
法定數額，對集資詐騙的數額規定，在刑法上有數額較大，數額巨大，數額特別巨大的區別，主要是衡量犯罪所造成的社會危害程度，以此作為定罪量刑的標準之一。但是，我國刑法并沒有對法定構成本罪的數額做出規定，僅有2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中的第四十一條：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人集資詐騙，數額在10萬元以上的；單位集資詐騙的，數額在50萬元以上的。也就是說刑法上并沒有對第一百九十二條中數額較大做出明確規定。因此，數額較大的法律規定只能參照《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》。個人進行資詐騙數額在20萬元以上的，屬于“數額巨大”；個人進行集資詐騙數額在100萬元以上的，屬于“數額特別巨大”。單位進行集資詐騙數額在50萬元以上的，屬于“數額巨大”；單位進行集資詐騙數額在250萬元以上的，屬于“數額特別巨大”。當集資詐騙的數額達到法律規定的數額特別巨大的規定的時，不能僅僅因為數額特別巨大就對犯罪人采取死刑的刑罰處罰，還必須考慮是否由于集資詐騙的行為直接造成了嚴重的社會危害。這一點在下文中將繼續論述。
（二）給國家和人民利益造成特別重大損失的理解
我們說物質文明和精神文明的高度發展，使人們的認識發生了改變。這一點在法律層面也得到了體現。首先是由于人類所創造的物質大于犯罪對社會的危害，形成強烈的反差時，人們在物質和生命的選擇上就會選擇生命而輕物質。這樣一來，在物質高度發展或經濟發達的地區，同一法律規定的數額特別巨大給投資人造成的損失所帶來的社會破壞是不一致；在我國一直都有“欠債還錢，殺人償命”的傳統觀念，從報應的角度來分析，對集資詐騙人無須進行死刑的處罰，只要對其進行自由刑罰和處以罰金就可以達到報應的目的。對集資詐騙罪的社會危害性認識很難有統一的標準，如果僅僅以社會普遍認識和判斷來作為評判其危害性或者以某些法官的觀點來判斷這其中的危害性，對于犯罪人而言是不公平的，同時也失去了罪行法定的意義，破壞了法律的存在的基礎。因此，筆者認為，“給國家和人民利益造成特別巨大的損失”只是一個法律上的概念，在實踐中并沒有很大的可操作性。以此作為依據判處犯罪人死刑，很難體現罪行法定的法律原則。
四、集資詐騙罪此罪與彼罪的認定與死刑限制
（一）集資詐騙罪與非罪的認定
區別集資詐騙罪與非罪的關鍵在于判斷行為人是否具有非法占有的目的，是否采取了詐騙手段，以及集資數額是否達到了較大，對于數額較大，或者籌措資金時雖有某些虛假成分，但不是將集資款據為己有的非法集資行為，則不足以構成犯罪。
（二）集資詐騙罪與非罪的認定
集資詐騙的認定過程中此罪與彼罪的認定，是對死刑限制的重要途徑和法律適用準確性的要求。在實踐中如果將非集資詐騙罪的案件認定為集資詐騙罪就有適用死刑的可能。因此，實踐中嚴格區別此罪與彼罪非常重要。在這里我們要討論的是容易與集資詐騙相混淆的幾種金融犯罪，并且涉及數額特別巨大，社會影響特別嚴重的情形。其意義在于深刻認識各種金融犯罪構成與集資詐騙的區別，從而在實踐中避免法律適用錯誤而導致誤殺的情形。
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一､民間融資對農村金融生態的負面影響
(一)民間融資､社會集資管理缺位
目前,我國法律規定,社會集資未經有關管理部門批準,就是“非法集資”｡盡管國務院已明確由銀監會負責對非法集資的認定､查處和取締及相關的組織協調工作,但對社會集資如何審批､審批內容､審批標準以及對非法集資認定的依據等問題,尚沒有從法律層面上加以解決｡
(二)影響貨幣政策的順暢傳導和實施
民間融資的自發性､信息滯后性和趨利性,難以順應國家貨幣政策和產業政策的調控要求｡民間資金在支持中小企業發展壯大的同時,也極易流入受政策限制的行業,為低水平重復建設和不合理的經濟結構提供資金支持,削弱了國家宏觀調控的政策效果｡而且,民間融資的存在客觀上形成了民間融資與正規金融兩個不同的價格體系,易產生錯誤的價格信號,增加央行宏觀調控的難度｡
(三)加大了融資風險
一般來說,在出現多重負債的情況下,借入者往往優先償還民間融資款,民間融資風險最終有可能轉嫁給銀行承擔｡由于民間融資缺乏有效的管理與規范,無法掌握借款人的實際情況,一旦借款人出現經營嚴重虧損或支付困難,往往無法收回｡而且,民間融資利率相對較高,誘惑力較強,在缺乏必要的法律約束和有效跟蹤監測的條件下,容易被投機者利用,居民也可能被誤導從事高風險投資或投機,加大金融風險｡
(四)影響社會的和諧和區域穩定
民間融資具有追求高盈利而冒險的特征｡一是由于利益所致很容易導致家庭､親朋矛盾,甚至釀成禍患｡二是在追欠資金易引發不規范行為,如通過暴力收貸,在一些地方甚至出現了帶有黑社會性質的討債公司等,借貸雙方人身安全受到威脅｡三是有的民間融資用于賭博､吸毒等嚴重違法行為,對社會的危害性頗大｡四是過高的利率使部分高收入者逐步形成食利階層,而迫于生計的借款人因承受高額的融資利息而可能繼續貧困或返貧,造成社會貧富差距進一步拉大｡
二､規范和完善民間金融法律制度的幾點建議
(一)修訂和完善民間融資法律法規
一是進一步完善《中國人民銀行法》,明確中國人民銀行對民間金融的管理職責｡人民銀行要加強對民間融資的監測分析,從總體上把握銀行融資､民間融資及其它形式融資的比例與規模,及時掌握民間融資的發展動向､規模､特點,加大宣傳力度,利用“窗口指導”､風險提示等手段使社會公眾了解有關政策規定,引導民間融資健康發展｡二是修訂《銀行業監督管理法》,明確銀行業監督管理部門在非法集資的認定､查處､取締等方面的職責,對未經批準的社會集資應密切關注､合理認定并加強與公安､工商等部門的協作,予以堅決打擊和取締等,積極引導中小企業依法合規地向社會公眾籌集資金｡
(二)適度放松農村金融市場準入條件
要從滿足縣域經濟發展的需求出發重新設計農村金融的制度安排,由市場選擇農村信用社改革模式及國有商業銀行的金融服務方式｡要對農村金融市場采取較為寬松的監管政策,適度放松農村金融的市場準入條件,允許民間金融組織合法化,以民間融資為基礎支持發展農民自主參與的各種形式的合作金融,實現農村多種金融主體并存,和有序競爭,促進縣域經濟金融的可持續發展｡
(三)積極推動地區信用環境建設
政府應積極采取措施,在農村地區落實“誠信鄉鎮”的建設工作｡要花大力氣解決擔保難､費用高､手續繁的問題,構建金融支持農村經濟發展的中介服務組織｡人民銀行應切實擔負起管理信貸征信業的職責,規范征信行業秩序,通過提高信息的對稱性､公開性與透明度來約束經濟主體的行為｡商業銀行要借鑒民間融資的操作經驗,改革信貸管理制度,適當下放貸款審批權限,確保企業和銀行的經營目標的同時實現｡企業要加快改革發展步伐,爭取銀行信貸的主動支持｡通過各方努力,共同促進農村金融生態環境的改善｡
(四)合理確定民間融資和社會集資的界限
在規范發展民間金融工作上,應實行區別對待的原則,社會集資由于規模大､涉及面廣､資金出借人的不特定性,往往是社會不穩定的重要因素,應作為行政管理的重點并與民間融資區分開來｡建議國家出臺《社會集資管理條例》,從法律上界定社會集資與民間融資｡要嚴格限定社會集資的集資條件､集資范圍和操作流程,明確集資者､監管者的行為規范,確保社會集資申報和審批渠道的暢通,促進其規范健康發展｡對于民間融資,應規范其內在運作機制,積極保護開發其中的合理成分,糾正其扭曲部分｡
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民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔保公司的介入,打破了這一傳統的借貸紐帶。從此以后,典當行激增,寄售行旺發,在這背后,溫州幾近進入“全城借貸”態勢。
中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調查顯示,2010年貸款規模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當行、擔保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調查還發現,溫州民間借貸容量達到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業參與民間借貸。
二、我國現行民間借貸法律規范存在的主要問題
(一)民間借貸的法律法規不完善
現今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、國務院的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高人民法院的《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關法律法規,沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數發展的小企業主更難以適從。
(二)民間借貸的主體缺乏規范
民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規渠道資金的公民,法人和其他組織。根據最高法院在1996年《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規定:“對企業之間相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應當依法向借款方收繳。”從這個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業之間借款是不認可的。按照1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定,沒有中國的人民銀行的批準“違規貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據該法的規定并不禁止中小企業為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規并沒有形成適應融資的概念和實踐的主體概念。
(三)民間借貸的監管缺失
事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經濟發展尤其是民營經濟發展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監管。2005年,國務院明確了銀監會牽頭處置非法集資的工作協調機制,要求人民銀行、公安部、證監會、保監會等有關部門和地方政府配合銀監會開展有關工作。《中國銀行業監督管理法》中對銀行業管理的非法金融活動的權利是不明確的,由于監管機構不明確,監管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進行有效的監管。
(四)民間借貸的利率問題
根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據當地條件作適當的控制,民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護。但如果已經按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我國民間借貸立法的建議
(一)制定民間借貸的法律
根據我國金融市場的結構和法制現狀,規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸經營業務的機構和個人所進行的經營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權利義務,不會對其它人的利益產生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可,無需引入過多的國家干預。因為從某種程度上講,組織形式的非正規化,恰恰是民間融資的優勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮銀行、融資性擔保公司、典當行等機構因股權結構、經營范圍、資本金、監管要求等不同,具有其特殊的法律性質,由相關主體法進行規范更為適當。
按照上述分類規制的方式,民間借貸的法律規范體系應包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規范民事性民間借貸行為;(2)相關主體法,用以規范小額貸款公司和村鎮銀行等特殊的民間借貸機構的借貸行為;(3)專門立法,用以規制那些除小額貸款公司、村鎮銀行等正規民間借貸機構之外的,以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的經營性民間借貸行為。而第三部分應是當前民間借貸立法的重點之一。規制經營性民間借貸的專門立法,應重點對放貸主體的準入、資金來源、借貸利率等進行規范。
(二)完善民間借貸的監管規則
通過立法明確民間借貸的監管主體及職責。目前我國尚未明確民間借貸的監管主體,是交地方政府管,還是由金融監管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復雜,單個機構難以完全滿足監管需求,多部門監管則可能政出多門,協調不力,導致民間借貸活動或畸形發展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監督管理作出了框架性安排。根據該《辦法》,民間借貸有關監督管理工作實行由全市規范整頓民間借貸工作領導小組統一領導,工商、銀監、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監管工作機制。但該監管架構是否可行,實踐中會不會出現政出多門、各部門協調不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗。總體來說,落實民間借貸的監管主體及職責,也是未來民間借貸立法的重點。
(三)放松民間借貸的限制
目前,《商業銀行法》、《貸款通則》等法律法規明令禁止非金融機構企業之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業并不是專門從事放貸經營業務的主體,一般只是因與借款企業存在業務往來或關聯關系等而發生借貸,借貸行為不能完全等同于經營性質的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業之間借貸應當采取特別規范的方式,既不應像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應像對待經營性民間借貸那樣設立準入門檻,而應分類定性,區別對待。2010年5月,浙江省高院了《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》(浙高法發〔2010〕4號),明確企業之間自有資金的臨時調劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認可從事非金融業務的企業為生產經營所需,向其他企業借款的行為有效。上述規定對非金融企業之間的借貸行為作出了分類定性,并區別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業之間部分借貸的同時,仍然應當保留立法對非金融企業之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業借貸則應由前文所述的經營性借貸的專門立法來規制。
(四)有效界定民間借貸與非法集資的界限
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(一)融資管道的有限性。首先，為保障一國金融穩定與經濟發展，國家設立銀行以方便個人、企業以及其他組織籌集資金，銀行貸款這種間接融資形式，成為融資最為常用的渠道。然而，目前四大國有商業銀行擁有全國70%左右的信貸資金，在信貸市場上處于壟斷地位，這本是中小企業尋求信貸支持的主要來源之一，但由于國有商業銀行一直在行政過分干預的準財政運作體制下運作，導致了其對中小企業的“歧視”現象。［1］根據我國現有金融體系制度的特點，銀行經營業務以風險控制為原則，想要順利讓銀行放貸需要經過嚴格的審查，對于資金短缺需要增加資本而自身資金又短缺的中小企業而言，只能被拒之門外，籌集資金難便使中小企業發展陷入僵局。銀行為防范風險的“惜貸”行為一直困擾著中小企業，據吳英本人透露，不管用于何種目的，購置固定資產的目標還是想從銀行借款。當時也曾到銀行借貸，但極難從銀行系統融資。吳英貸款幾乎都來自熟人介紹，其背后關鍵的原因之一就是銀行貸款難。其次，股票融資、企業債融資、私募股權融資等直接融資方式占所融資比例遠非間接融資方式比例。我國直接融資比例還很低而初創期的科技型中小企業也不具備直接上市融資的條件。在當前美國金融危機和歐債危機的影響下，全球經濟處于疲軟狀態，外商直接投資呈現縮減態勢。中國商務部表示，2012年2月份中國吸引的海外直接投資金額為77億美元，比去年同期減少了0．9%，也低于1月份的100億美元。這是海外對華直接投資連續第4個月出現下跌。可見，直接融資方式當下在中小企業之間也行不通。由此看來，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。
(二)民間借貸存在與發展的合理性。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”筆者認為，民間借貸之所以存在而且長期存在亦有其合理性。從根本上講，民間借貸的產生終究要歸于生產力的發展上。社會生產力的發展導致私有制的出現，進一步出現貧富分化的現象。假如每一個社會成員的財富多少相同，就沒有必要產生借貸關系，正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財的人向有錢財的人借貸。但是，社會生產力的發展不是絕對的，而是相對的。如果社會生產力足夠發達，以至于滿足每個人的物質需要那么民間借貸便不會產生。所以，從另一個方面來說，生產力發展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。從更為直觀的角度看，現階段的民間借貸主要反映了現階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關系。具體來說，主要有以下兩點原因:1．我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾。隨著市場經濟體制的確立和不斷完善，市場在資源配置中發揮的作用愈發明顯。與此同時，市場的不斷擴大意味著市場需求的擴大。既然追求利潤的最大化是商事主體經營活動的宗旨，那么其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而，當下對民間借貸活動的規范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障，不得不在法律與現實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。由此看來，我國當前金融體制對于民間借貸的嚴格規制與對于來自民間借貸資金的需要產生矛盾。2．民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。俗話說，有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發形成的民間信用，并不是在改革開放之后才出現的，早在私有制產生之后，隨著社會貧富差別的加劇就已經存在了。根據我國已有的歷史文獻考證，《周禮》中有關借貸的記載就既有私人信用，也有國家信用，并且民間借貸一直伴隨著社會經濟的發展而綿延存續著，與正規金融共同構筑了一國的金融體系。［6］特別是20世紀80年代之后，隨著我國的改革開放，民間借貸規模不斷壯大，對民營經濟乃至整個國民經濟的增長發揮了重要作用。不管是從歷史的角度，還是改革開放后的眼光來看，民間借貸在歷史上一直存在于廣泛的商業活動交往中，并且成為推動我國國民經濟增長的不可否認、不可或缺的資金來源。“相對來說，民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的，只要你讓人看上去很有錢，然后開始的時候還本付息及時點。”從吳英的這段話可以看出中小企業對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優異性。從現實的角度上看，民間借貸對于其他融資方式而言，具有融資效率較高，形式內容比較自由，利率彈性較大等優點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。
二、民間借貸潛在風險性
民間借貸雖然有其存在的合理性，但是其潛在的問題是不能掩蓋的。這些消極影響也是當下金融體制對其嚴格管制的主要原因之一。總體來看，民間借貸主要容易引發兩方面的問題。一方面，民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負擔，從而引發資金分配更加不均，甚至貧富差距惡化。一般情況下，民間借貸利率為銀行貸款利率的3～5倍。吳英介紹，一般借貸1萬元，每天要支付35元、45元、50元的利息費用。現在回顧，她認為，還在起步階段，其實每個項目都是虧的，因為融資成本太高。吳英案表明民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點，反而也會成別人加以利用牟取暴利的工具和手段。這種民間借貸所附帶的缺陷給當時帶來資金運轉上的風險，嚴重者會像吳英被指控與集資詐騙有關經濟犯罪的罪名。另一方面，所借之債如不能按約定的內容和方式兌現容易引發侵權甚至刑法上的責任。民間借貸建立的基礎是信用，主要是放貸人對于借貸人的信用。商業活動充滿變化與風險，一旦借貸人信用因此喪失將會引發一系列的問題。社會上存在以追討債務為目的的所謂的“要賬公司”，這些公司往往具有黑社會的性質。所以在借貸人不能還款的情況下，要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務。這樣便會引起新的民事侵權糾紛，甚至刑事上的責任承擔問題。法庭上，吳英再次披露，2006年12月21日，資金七掮客之一的楊志昂跟她謊稱“有一筆20多億美元的業務”，將她騙至溫州王朝大酒店后，逼迫她簽署了大量空白文件，取走了本色集團的營業執照及公章。后得知，楊志昂與吳英的借貸關系是由于楊在得知有部門要核查吳英的本色集團資金來源引起的逼迫提前還款。楊志昂“綁架”一事形象地說明了民間借貸容易引發惡性追債的問題。此外，由于民間借貸利率高于銀行貸款利率，高額利率的誘惑，容易引發某些行為風險，促使某些投機者冒險挪用金融機構貸款來償還或參與民間高息融資，導致潛在的風險擴大，而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性，正規金融機構難以標準化地評估資金的流向，不利于銀行提高信貸資產質量，影響了正常的金融秩序。
三、有關民間借貸法律法規之現狀
借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有:在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定:非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動:(1)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(2)非經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(3)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;(4)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。在行政規章層面，《貸款通則》第61條規定企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業(以下簡稱企業)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應當認定無效:(1)企業以借貸名義向職工非法集資;(2)企業以借貸名義非法向社會集資;(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(4)其他違反法律、行政法規的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種:(1)金融借款合同糾紛;(2)同業拆借糾紛;(3)企業借貸糾紛;(4)民間借貸糾紛。
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一、中國民間借貸概述
1.民間借貸的內涵。關于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規金融,是相對于正規金融而言自發形成的民間信用。”[1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當事人約定一方轉移金錢或其他代替物之所有權于他方,而他方于消費后,以種類、品質、數量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事,且為實際上所必不可少者。”[2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構的法人、其他組織與公民之間產生的資金(資本)信貸關系,以地緣、血緣為基礎,是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關系來控制信貸風險。
2.民間借貸現狀分析。近年來,民間借貸根據市場需要發展得較為迅猛,呈現出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經濟水平差異而規模不一,但是在各個地區普遍存在,并且已經滲透到城鄉經濟生活的各個角落,規模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產經營為主,生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉向以生產經營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經很少了,現在民間融資的范圍和用途發生了根本轉變,主要用來解決企業、各種農村專業戶、個體工商戶等的生產經營資金的不足[3]。(3)由于地區經濟的差異、行業對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區甚至相差較大,高利貸現象突出。(4)手續日趨完備,借貸本金回收率較高,風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協議,有的還有訂立擔保協議,還有的會設置抵押等。
二、民間借貸制度的缺陷
1.現行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規范民間借貸行為的法律法規,各地對管理和規范民間借貸行為所依據和遵守法律規則和原則也各有不同,難以統一。當前對民間借貸的規制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關于審理借貸案件若干意見的規定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關于一些具體問題的批復。如此琳瑯滿目的法律法規給監管部門、司法部門在執法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監管的難度。
2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發展。中國現行的民間借貸制度中關于民間借貸與“非法經營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯系和區別沒有清楚的界限。實務中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經塵埃落定數年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應的司法解釋。一些法院根據國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規定不為罪”的刑法基本原則,也容易導致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規定的行為定為犯罪[5]。
3.民間借貸的法律責任不明。現行法律中關于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規定不明,存在沖突。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任應否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等,立法均未予以明確。
三、中國民間借貸法律制度的完善
當前的民間借貸法律制度已經提供了立法基礎,法律規則的創新和完善是在立法上作出回應的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關系,筆者建議從主體、客體、內容、責任等方面進行立法完善。
(一)民間借貸的主體規制
民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權請求借用人依據借用合同和法律的規定履行償還義務;而借用人負有實施該行為的義務,民間借貸的主體應為一般主體。在私法領域,依據《民法通則》具有民事行為能力和民事權利能力,有獨立的財產和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規定,“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會,不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”可以說,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規的金融機構法人而言,其從事專門的金融業務,有專門的法律進行調整,理應排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應該屬于行使所有權的行為,應該支持,給予其自由。
(二)民間借貸的客體規制
民間借貸的客體又稱為標的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應為債務人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權,筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應該在債務履行前是確定的,應該以能夠實現的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質,應當適于作為民間借貸的客體。
民間借貸的標的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現在與生產生活密切相關的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標的的流向也應該是合法的,標的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。
(三)民間借貸的內容規制
1.民間借貸法律關系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據、協議、合同等等。內容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付,民間借貸成立后,出借人應按照約定及時將標的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關系成立的要件,理應認定其有效成立。
2.利息的確定。《意見》第6條規定,用于生產的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內的民間借貸關系為合法、有效。《關于小額貸款公司試點的指導意見》的規定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定。”從這一規定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規定的上限和下限之間自主確定,以適應市場要求。這里涉及到一個問題,對于發現有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關系統統(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規定精神的。這種“超利率”的借貸關系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關系處理為妥。
3.擔保的設定。民間借貸可以設定擔保,包括擔保物擔保和保證人擔保。關于擔保的規制應依《物權法》、《擔保法》的規定,其方式有保證、抵押、質押和定金。留置權不適用民間借貸。民間借貸設定擔保的實踐早已存在,法律應在尊重習慣的基礎上進行規制。在實踐中,民間借貸抵押的設定一般都沒有經過登記,這與抵押權經登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規金融的優勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產生不利影響。所以,立法應對原有的抵押制度進行適當的修正,以適應民間借貸的發展。
(四)民間借貸的法律責任
民間借貸的法律責任以民事責任為主,嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償的民間借貸,出借人應承擔擔保責任,對于無償的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔瑕疵擔保責任。(2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應承擔的責任形式有四種:繼續履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規定應根據民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結合,充分發揮傳統道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。
參考文獻:
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