引論：我們?yōu)槟砹?3篇規(guī)則和原則的關(guān)系范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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一、關(guān)于民法規(guī)則與民法原則的概述

(一)民法規(guī)則民法規(guī)則是對案件當(dāng)事人民事行為以及民事行為所構(gòu)成后果進(jìn)行具體判斷的根本法律準(zhǔn)則，是對某一民事行為具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。民法規(guī)則起源于民法原則。［1］(二)民法原則即民法以及民法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所體現(xiàn)出來的本質(zhì)及特征，是一種極為抽象的法律精神，是一般民事行為的價(jià)值判斷依據(jù)。民法原則在某種程度上來說具有主觀性，是法律裁判者以法律規(guī)則所賦予的判定標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，通過主觀意識上對民事行為及其所帶來的后果形成一種自我價(jià)值判斷，從而將之用于案件的審理中。民法原則一般是在案件出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性不公平時使用。

二、民法規(guī)則與民法原則的聯(lián)系

(一)從作用上來看，民法規(guī)則與民法原則貫穿于民事立法的始終。民法是為了保障公民的基本合法權(quán)益不受損害而制定的，而民法的制定，是基于民法原則與民法規(guī)則這兩個重要的法律要素。具體說來就是，在法官審理民事案件時，既要堅(jiān)持民法規(guī)則來保障法律的公平性，又要通過民法原則來達(dá)到絕大部分群眾共同認(rèn)可的社會主義核心價(jià)值觀，增強(qiáng)法律的公信度。(二)從內(nèi)容上來看，民法規(guī)則與民法原則都沒有相關(guān)的明文規(guī)定，其運(yùn)用在很大程度上是由法官個人意志所支配，具有較強(qiáng)的主觀性。因此應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對法官法律裁量權(quán)的限制，從而保證法律的公平公正，保護(hù)人們?nèi)罕姷母纠妗＃?］(三)從法律本質(zhì)來看，民法規(guī)則與民法原則都體現(xiàn)著民法精神，是道德建設(shè)與社會主義核心價(jià)值觀的要求。法官對民事案件進(jìn)行審理，對公民的道德行為具有一定的指導(dǎo)意義，能夠幫助公民樹立良好的法律意識以及道德素養(yǎng)。

三、民法規(guī)則與民法原則的區(qū)別

(一)從性質(zhì)上來看，民法規(guī)則是貫穿于民法之中的基本準(zhǔn)則，是統(tǒng)治階級對民事關(guān)系意志的表現(xiàn)形式，是民事立法與案件審理的特定價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時也是社會生產(chǎn)力發(fā)展的本質(zhì)要求。民法原則是適用于某一民事案件的一般準(zhǔn)則，只對特定法律環(huán)節(jié)具有指導(dǎo)意義，并不適用于所有的民法案件。(二)從適用范圍來看，民法規(guī)則是具體的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)容充實(shí)詳細(xì)，適用范圍較廣，能夠應(yīng)用于較為復(fù)雜的民事案件，且法官能夠通過民法原則對案件進(jìn)行多方位的判斷，可以進(jìn)一步約束法官的行為。而民法規(guī)則由于其對法律標(biāo)準(zhǔn)的界定較為模糊，因此不適用情節(jié)復(fù)雜的案件，只能在特定的民事糾紛中加以使用，且只能作為法官對民事關(guān)系與民事行為判斷的參考依據(jù)。(三)從內(nèi)容上來看，民法規(guī)則是構(gòu)成要素與法律后果判定的基本標(biāo)準(zhǔn)，比民法原則更為具體，是法官進(jìn)行案件審理的法律依據(jù)，對法官的裁定行為構(gòu)成了客觀上的約束。相對來說，民法原則更為抽象，對構(gòu)成要素與法律后果都沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是基于法官自身思想道德狀況、法律素養(yǎng)以及社會主義核心價(jià)值觀來進(jìn)行案件裁定的主觀價(jià)值判斷。從這個角度來看，民法規(guī)則與民法原則具有一定的對立性。(四)從作用上來看，民法規(guī)則對法官的裁定行為具有較強(qiáng)的限制性，能夠保證法官的裁定依據(jù)符合法律標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地減少因?yàn)榉ü僦饔^價(jià)值判斷而帶來的不公正，避免裁定結(jié)果偏離法律軌道。而民法原則對法官的裁定行為的約束性不如民法規(guī)則，給了法官相對自由的裁量權(quán)力，一旦法官自身價(jià)值判斷出了偏差，就很可能導(dǎo)致判決的不公正，違背法律的公平性。由以上觀點(diǎn)可以看出，民法規(guī)則是民法中“硬”的部分，是對民事關(guān)系、民事主體、民事行為進(jìn)行有效規(guī)范不可缺少的元素，是民法制度得以有效實(shí)施的重要保障。而民法原則則是民法制度中“軟”的部分，是通過(法官)內(nèi)在價(jià)值觀對案件結(jié)果產(chǎn)生影響，因此可以彌補(bǔ)民法規(guī)則的缺陷性，避免僵化固定的法律體系導(dǎo)致的判決不公，使民法更好地發(fā)揮其作用，維護(hù)民事主體的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

民法規(guī)則與民法原則既有著性質(zhì)、適用范圍、內(nèi)容、作用以及使用標(biāo)準(zhǔn)上的不同，又存在著辯證的聯(lián)系，是民事立法與民事案件審理中不可或缺的兩個重要法律要素。民法原則是民法規(guī)則的起源與基礎(chǔ)，這是導(dǎo)致其存在區(qū)別的最根本的因素。

［參考文獻(xiàn)］

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2.正式工人、職員因?yàn)樯a(chǎn)和工作需要，改行學(xué)習(xí)別的技術(shù)和業(yè)務(wù)的時候，以及轉(zhuǎn)業(yè)軍官當(dāng)學(xué)徒的時候，都應(yīng)該按照內(nèi)部調(diào)動工作處理，不實(shí)行學(xué)徒制度。

（二）關(guān)于學(xué)習(xí)期限的計(jì)算、休學(xué)和解除合同

1.學(xué)徒的學(xué)習(xí)期限應(yīng)該自合同生效之日算起。

2.學(xué)徒在學(xué)習(xí)中途因?yàn)樯a(chǎn)和工作需要而改變工種業(yè)務(wù)或者調(diào)換學(xué)習(xí)單位的時候，其學(xué)習(xí)期限可以合并計(jì)算。

3.學(xué)徒在學(xué)習(xí)中途因故停止學(xué)習(xí)連續(xù)在兩個月以上的，其停止學(xué)習(xí)期間不計(jì)算為學(xué)習(xí)時間；不滿兩個月的，可以計(jì)算為學(xué)習(xí)時間。但是企業(yè)停工期間可以計(jì)算為學(xué)習(xí)時間，每年停工時間長的行業(yè)在規(guī)定學(xué)徒學(xué)習(xí)期限的時候應(yīng)該考慮到停工的因素。

4.志愿入伍的軍人復(fù)員后當(dāng)學(xué)徒，其學(xué)習(xí)期限可以適當(dāng)縮短，只要生產(chǎn)或工作需要，本人的技術(shù)、業(yè)務(wù)達(dá)到轉(zhuǎn)正的水平，經(jīng)過考試合格，即可轉(zhuǎn)為正式工人、職員。至于學(xué)習(xí)期限是否需要一個起碼的期限，由各省、自治區(qū)、直轄市人民委員會考慮。

學(xué)徒應(yīng)征服兵役復(fù)員后繼續(xù)當(dāng)學(xué)徒的時候，其學(xué)習(xí)時間可以前后合并計(jì)算。

5.學(xué)徒因病和非因工負(fù)傷連續(xù)停止學(xué)習(xí)滿六個月的時候，應(yīng)該休學(xué)，休學(xué)后在一年內(nèi)身體復(fù)原，可以恢復(fù)學(xué)習(xí)，否則，應(yīng)該解除合同。

6.學(xué)徒開始學(xué)習(xí)后半年內(nèi)，如果發(fā)現(xiàn)患有嚴(yán)重慢性病，不能繼續(xù)學(xué)習(xí)的，應(yīng)該解除合同。

（三）關(guān)于生活補(bǔ)貼

1.學(xué)徒的伙食費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該根據(jù)城市、鄉(xiāng)村、礦山、野外等不同的工作條件，各行業(yè)的特點(diǎn)，和各工種勞動強(qiáng)度的差別，由省、自治區(qū)、直轄市人民委員會規(guī)定幾個標(biāo)準(zhǔn)。

2.學(xué)徒學(xué)習(xí)期為四年的，其第四年的零用錢可適當(dāng)提高一點(diǎn)，具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民委員會規(guī)定，報(bào)國務(wù)院備案。

3.學(xué)徒因病和非因工負(fù)傷連續(xù)停止學(xué)習(xí)不滿六個月的，生活補(bǔ)貼照發(fā)；超過六個月休學(xué)后，停發(fā)生活補(bǔ)貼。

4.企業(yè)停工期間，學(xué)徒的生活補(bǔ)貼照發(fā)。

5.鐵路、航運(yùn)系統(tǒng)規(guī)定運(yùn)輸部分學(xué)徒的生活補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)的時候，應(yīng)該征求各省、自治區(qū)、直轄市人民委員會的意見；其所屬工廠中的學(xué)徒，應(yīng)該同樣執(zhí)行省、自治區(qū)、直轄市人民委員會規(guī)定的生活補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)。

6.志愿入伍的軍人復(fù)員后當(dāng)學(xué)徒，其生活補(bǔ)貼按照學(xué)徒生活補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)第三年的最高標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，但是不能執(zhí)行第四年的生活補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)。

7.某些個體腦力勞動者（如中醫(yī)）培養(yǎng)學(xué)徒，如果習(xí)慣上是由學(xué)徒自備生活費(fèi)用的，仍然可以從習(xí)慣辦理，或者由師徒雙方自行協(xié)商確定。

（四）關(guān)于學(xué)徒參加計(jì)件工作

1.學(xué)徒參加計(jì)件工作的時候，他所做的那一部分工作量，原則上不計(jì)入師傅（或工組）的工作量之內(nèi)，具體辦法由企業(yè)主管部門制定。

2.學(xué)徒轉(zhuǎn)為正式工人后的第一年，參加工作計(jì)件的時候，按照本單位生產(chǎn)工人一級（最低）工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算計(jì)件工資；從事個人計(jì)件工作的時候，按照本單位生產(chǎn)工人一級（最低）計(jì)時工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

（五）關(guān)于獎勵、津貼和勞保福利待遇

1.學(xué)徒可以享受合理化建議獎和不屬于工資基金開支的其他獎勵。

2.學(xué)徒可以與本企業(yè)職工同樣享受保健津貼（高溫津貼）和出差補(bǔ)助費(fèi)。除此而外，所有野外津貼、林區(qū)津貼，生活費(fèi)補(bǔ)貼、地區(qū)津貼、施工津貼等，學(xué)徒都不能享受。

3.學(xué)徒可以與本企業(yè)職工同樣享受生產(chǎn)和工作所需要的防護(hù)用品。

4.學(xué)徒本人住公家宿舍的時候，免收房租、水、電費(fèi)。

5.學(xué)徒家庭生活有困難的，不適用職工的困難補(bǔ)助辦法，應(yīng)該由當(dāng)?shù)卣凑丈鐣葷?jì)辦法處理。

6.學(xué)徒因病和非因工負(fù)傷醫(yī)療所需要的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)和住院伙食費(fèi)本人負(fù)擔(dān)有困難的時候，由所在單位酌情補(bǔ)助。學(xué)徒休學(xué)以后，停止享受醫(yī)療補(bǔ)助待遇。

7.學(xué)徒休學(xué)回家所需的路費(fèi)，可由原單位酌情處理。

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1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時，一方面要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導(dǎo)公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價(jià)值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發(fā)出來，從而引導(dǎo)廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價(jià)值觀，以達(dá)到維護(hù)社會公共利益的根本目標(biāo)。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達(dá)出來，而且民法原則和民法規(guī)則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進(jìn)行案件審判時，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來的法律，進(jìn)行自由裁量時，并不是無限擴(kuò)大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進(jìn)行審判，否則就會做出越權(quán)的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上進(jìn)行限制，以期加強(qiáng)立法完善性，從而達(dá)到增強(qiáng)法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領(lǐng)域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實(shí)質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運(yùn)用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨(dú)立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領(lǐng)域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價(jià)值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導(dǎo)思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策，反映的是對社會經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領(lǐng)域中得到運(yùn)用，它只能反映特定的基本價(jià)值，并且只能作為特定領(lǐng)域或特定環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策和社會經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構(gòu)成要件和法律后果兩個要素構(gòu)成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權(quán)有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規(guī)則來說，并沒有明確說明其構(gòu)成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據(jù)社會價(jià)值觀等予以補(bǔ)充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關(guān)系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強(qiáng)，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

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一、近因原則概述

所謂近因(proximate cause)，是指在因果關(guān)系各個原因中最接近的原因，即促成保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生損害的直接原因，在效果上對損害的發(fā)生具有支配力的原因。它并非指時間或空間上與損失最接近的原因，而是指造成損失的最直接、最有效、起主導(dǎo)性作用的原因。近因就是在效果上對損失作用最直接、最有力的、起決定性、支配性作用的獨(dú)立因素。按照近因標(biāo)準(zhǔn)去判定數(shù)個原因中孰為近因的準(zhǔn)則，即是近因原則。

最早規(guī)定近因原則的立法是1906年《英國海上保險(xiǎn)法》。該法第55條第一款規(guī)定“依照本法規(guī)定，且除保險(xiǎn)單另有約定外，保險(xiǎn)人對于以承保危險(xiǎn)為近因所致的損失，負(fù)有責(zé)任，但對于非由以承保危險(xiǎn)為近因所致的損失，不負(fù)責(zé)任。”從海上保險(xiǎn)的發(fā)展歷史來看，確定近因的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“時間標(biāo)準(zhǔn)”向“效力標(biāo)準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)變。在近因原則發(fā)展初期，近因的確定標(biāo)準(zhǔn)為“時間標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)海上保險(xiǎn)中同時存在數(shù)個致?lián)p原因時，以在時間上最后發(fā)生的原因確定為近因。隨著時間的發(fā)展，“效力標(biāo)準(zhǔn)”被各國海上保險(xiǎn)界接受為確定近因的標(biāo)準(zhǔn)。1918年的Leyland shipping Co. Ltd. V. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd.一案，是“時間標(biāo)準(zhǔn)”向“效力標(biāo)準(zhǔn)”轉(zhuǎn)變的代表。在該案中法庭拒絕以時間標(biāo)準(zhǔn)來確定近因，實(shí)質(zhì)上確認(rèn)近因的標(biāo)準(zhǔn)在于這個原因是否有效地導(dǎo)致保險(xiǎn)事故的發(fā)生。

在海上保險(xiǎn)實(shí)踐中，近因原則可以用來分析各種致?lián)p原因，最終找出近因來解決海上保險(xiǎn)案件的賠付問題。近因原則是一種維系海上保險(xiǎn)合同當(dāng)事人之間的利益平衡的公平歸責(zé)原則。

二、近因原則與我國民法因果關(guān)系的規(guī)則

民法因果關(guān)系理論確定因果關(guān)系的基本規(guī)則有直接原因規(guī)則、相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則、法律原因規(guī)則、推定因果關(guān)系規(guī)則等。

1.直接原因規(guī)則，主張對原因和條件應(yīng)加嚴(yán)格區(qū)別，僅承認(rèn)原因與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，條件和結(jié)果之間則沒有因果關(guān)系，法律上的原因和事實(shí)上的原因不同。其主要觀點(diǎn)在于，原因?qū)Y(jié)果的發(fā)生有重要貢獻(xiàn)的條件，而其他條件對結(jié)果的發(fā)生只起到背景作用，不具有對結(jié)果發(fā)生的原因力。該學(xué)說經(jīng)過不斷發(fā)展，形成了必然因果說、直接因果關(guān)系理論等多種主張。其中必然因果關(guān)系說對責(zé)任范圍的限制最為嚴(yán)格。

2.相當(dāng)因果關(guān)系說，它主張?jiān)谛袨榕c結(jié)果之間由其他介入的條件使因果關(guān)系的判斷較為困難，無法確定直接原因的，確認(rèn)行為是損害結(jié)果發(fā)生的適當(dāng)條件的，即認(rèn)定具有相當(dāng)因果關(guān)系。

3.法律原因規(guī)則，主張確定行為是否構(gòu)成損害的事實(shí)原因，其次確定行為是否為損害的法律原因。行為對于損害既是事實(shí)原因又是法律原因的，即可確定因果關(guān)系。

4.推定因果關(guān)系規(guī)則，即是在原被告之間分配舉證責(zé)任的理論。

近因原則是尋找因果關(guān)系的一種方法，民法上確立因果關(guān)系的基本規(guī)則可以作為確立保險(xiǎn)法上近因的借鑒。筆者認(rèn)為，上述四種確定因果關(guān)系的規(guī)則，并不都適合照搬到海上保險(xiǎn)法中來。海上保險(xiǎn)中近因是在效果上對損失作用最直接、最有力的、起決定性、支配性作用的獨(dú)立因素。近因一般來說是直接原因和主要原因，體現(xiàn)為保險(xiǎn)事故和損害結(jié)果之間的內(nèi)在、本質(zhì)和必然的聯(lián)系。筆者認(rèn)為，在判斷近因時直接原因規(guī)則中的必然因果關(guān)系和直接因果關(guān)系理論，可以為確定近因提供幫助。在保險(xiǎn)理賠中，保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任范圍，不能是保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生的全部損失，而是一定范圍內(nèi)的原因危險(xiǎn)，即承保風(fēng)險(xiǎn)造成的直接損失，損失具有直接性不能任意擴(kuò)大，損失的發(fā)生與原因具有必然性。此外，英美法系國家對近因原則的解釋和使用存在相當(dāng)大的分歧。丹寧勛爵曾提出，密切起因應(yīng)通過常識來尋找。何為常識？如何界定常識的標(biāo)準(zhǔn)？存在不同的意見。民法中客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說認(rèn)為確定適當(dāng)條件是基于法官的立場，法官依社會一般人對行為及結(jié)果能否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說，可以為判斷常識提供些許借鑒，即特別是在多個原因引起損失，存在介入因素的情況下，客觀的相當(dāng)因果關(guān)系可以提供一些判斷的思路。

三、近因原則在實(shí)踐中的具體應(yīng)用

在保險(xiǎn)實(shí)踐中，引起保險(xiǎn)事故的情況較多，大致有以下幾種:

(一)單一原因引起的損失

單一原因造成損失，保險(xiǎn)人的責(zé)任較易確定。如果該原因是承保危險(xiǎn)，保險(xiǎn)人必須賠償。如果該原因是除外危險(xiǎn)或者是保險(xiǎn)單中未提及的危險(xiǎn)，保險(xiǎn)人無需賠償。

(二)多個原因引起的損失

1.連續(xù)的前后的多個原因引起的損失

如果因果關(guān)系沒有新的因素介入，最初的原因是承保風(fēng)險(xiǎn)時，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償，新的因素不是承保風(fēng)險(xiǎn)時，保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償。如果因果關(guān)系被新的因素打斷，如果新的因素是承保風(fēng)險(xiǎn)時，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償，新的因素不是承保風(fēng)險(xiǎn)時，保險(xiǎn)人無須賠償。

2.多個原因同時并存引起的損失

四、我國海上保險(xiǎn)立法確立近因原則的意義

我國的《保險(xiǎn)法》以及《海商法》沒有采用“近因”這個概念。但是，我國《保險(xiǎn)法》和《海商法》都有一些條款體現(xiàn)了因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，在我國保險(xiǎn)立法應(yīng)確立近因原則，其意義在于：

（一）有利于與國際接軌，完善我國保險(xiǎn)法律體系

眾所周知，英國海上保險(xiǎn)法確立的近因原則是經(jīng)過長期實(shí)踐總結(jié)的成果，具有一定的合理性和科學(xué)性。同時，近因原則為許多國家海上保險(xiǎn)法所采納，已成為保險(xiǎn)理賠的一項(xiàng)基本原則。從建設(shè)上海國際航運(yùn)中心法律環(huán)境考慮，我國立法應(yīng)當(dāng)確立近因原則。

（二）有助于使理賠有章可循，降低保險(xiǎn)保險(xiǎn)公司理賠成本，提高保險(xiǎn)公司抗風(fēng)險(xiǎn)能力，增強(qiáng)其競爭能力

目前我國實(shí)踐中，對涉及因果關(guān)系的保險(xiǎn)事故采用了近因原則。通過近因原則在海上保險(xiǎn)法法中的應(yīng)用，保險(xiǎn)人可以避免承擔(dān)過濫的保險(xiǎn)責(zé)任，保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任范圍，不可能是保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生的全部損失，只能是一定范圍內(nèi)的原因風(fēng)險(xiǎn)。能有效減低保險(xiǎn)公司理賠成本，提高保險(xiǎn)公司競爭能力。

我國2009年保險(xiǎn)法的修改，明確了保險(xiǎn)利益、損失補(bǔ)償、最大誠信原則，唯獨(dú)對近因原則未作規(guī)定，而實(shí)踐中的保險(xiǎn)理賠均遵循了近因原則。在建設(shè)上海國際航運(yùn)中心的大背景下，筆者建議適時在保險(xiǎn)法、海商法中確立近因原則，以規(guī)范理賠活動。我國雖然不是判例法國家，但最高法院公布的典型案例無疑具有較高的權(quán)威性及指導(dǎo)性。當(dāng)前，各地法院在推行案例指導(dǎo)制度，考慮到實(shí)踐中采用近因原則尋找損失的直接原因較為復(fù)雜，同時給裁判人員留下了較多的自由裁量空間，除了通過司法解釋完善近因原則外，筆者建議相關(guān)部門重視案例指導(dǎo)制度，以典型案例增強(qiáng)近因原則的可操作性，防止其濫用。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊召南、徐國平、李文湘.海上保險(xiǎn)法[M].北京：法律出版社，2009.

篇5

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉ā⒏呒壏ǖ膶傩裕酝普搼椃ㄔ瓌t當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

篇6

按照現(xiàn)代企業(yè)理論，企業(yè)制度作為企業(yè)合約的外化，本質(zhì)上代表了企業(yè)各要素產(chǎn)權(quán)主體間就如何配置企業(yè)產(chǎn)權(quán)（主要是剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)）而通過某種再談判機(jī)制達(dá)成的動態(tài)博弈均衡。可見，現(xiàn)代企業(yè)理論仍主要沿襲了個體主義方法論的傳統(tǒng)，把制度看作是企業(yè)利益相關(guān)者之間交易的博弈產(chǎn)生的“內(nèi)生變量”。內(nèi)生性的企業(yè)制度也可理解為哈耶克意義上的“內(nèi)部規(guī)則”。

在哈耶克那里，“內(nèi)部規(guī)則”作為其“社會秩序二元觀”的基本范疇而與“外部規(guī)則”相對應(yīng)。在給定知識分散化和經(jīng)濟(jì)人有限理性的前提下，哈耶克證明：（1）規(guī)則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規(guī)則來彌補(bǔ)理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規(guī)則的具體化，因而規(guī)則是一個更為根本的概念；（2）內(nèi)部規(guī)則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發(fā)形成和彼此認(rèn)同的制度，外部規(guī)則是與“個人”相對應(yīng)的“組織”（如政府）通過命令——服從關(guān)系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內(nèi)部規(guī)則并非總是最好的，外部規(guī)則并非總是壞的；（3）與此對應(yīng)，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當(dāng)事人在遵守內(nèi)部規(guī)則的前提下自主行動，通過當(dāng)事人之間的互動以及當(dāng)事人與規(guī)則之間的互動形成一種自發(fā)的“人類合作的擴(kuò)展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實(shí)施外部規(guī)則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間普遍存在的互動關(guān)系，是社會演進(jìn)的源動力，自發(fā)秩序和人為秩序的相互交織和具體關(guān)系格局構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點(diǎn)是自發(fā)秩序和人為秩序的二元觀，但由于組織同樣要在一個更大的自發(fā)秩序范圍內(nèi)活動，因而內(nèi)部規(guī)則和自發(fā)秩序比較外部規(guī)則和人為秩序而言更具有根本性的意義。［5］

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態(tài)下，其內(nèi)部規(guī)則必定占據(jù)基礎(chǔ)性的地位并發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。不過，由于內(nèi)部規(guī)則具有自發(fā)性質(zhì)，而外部規(guī)則多依托于組織而發(fā)揮作用，結(jié)果內(nèi)部規(guī)則的形成和演進(jìn)很容易會受到外部規(guī)則的影響。因此，為了維護(hù)社會的正常秩序，需要設(shè)定一系列的制度條件來保證內(nèi)部規(guī)則的演化不會因外部規(guī)則的干擾而被異化。企業(yè)制度的創(chuàng)新及其演化也是如此。

（二）企業(yè)制度持續(xù)演進(jìn)的基本制度條件

企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”意味著：企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)主要是一個企業(yè)基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進(jìn)行主觀設(shè)計(jì)的問題。從企業(yè)制度作為產(chǎn)權(quán)主體間通過再談判機(jī)制達(dá)成的動態(tài)博弈均衡之代表的角度來看，企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)需要三大基本制度條件。

1、產(chǎn)權(quán)原則

產(chǎn)權(quán)原則是說：各生產(chǎn)要素必須有其人格化的代表，或者，社會財(cái)富必須在社會成員之間進(jìn)行明確的和排他性的分配。

產(chǎn)權(quán)原則是整個企業(yè)制度賴以成立并發(fā)揮作用的隱含前提。（1）企業(yè)所有權(quán)主要強(qiáng)調(diào)的是對財(cái)產(chǎn)實(shí)體的動態(tài)經(jīng)營過程和價(jià)值的動態(tài)實(shí)現(xiàn)，資本所有權(quán)則側(cè)重于對財(cái)產(chǎn)歸屬的靜態(tài)占有和法律上的確認(rèn)。因此，企業(yè)所有權(quán)主要是一個權(quán)利交易的概念，資本所有權(quán)是這種交易所以能夠進(jìn)行的前提條件。（2）產(chǎn)權(quán)原則決定了要素產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)理性是尋求其要素產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的最大化，這為企業(yè)內(nèi)各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產(chǎn)權(quán)原則也是企業(yè)內(nèi)剩余權(quán)利配置方式進(jìn)而企業(yè)制度的決定性因素。企業(yè)制度的具體狀況取決于企業(yè)各利益相關(guān)者的談判實(shí)力的對比格局，而其談判實(shí)力則在很大程度上取決于其所占有的生產(chǎn)要素的特性。可見，產(chǎn)權(quán)原則不僅是企業(yè)制度運(yùn)行的邏輯前提，也是企業(yè)制度設(shè)置的重要決定性因素。所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”，在此基礎(chǔ)上，獲利的預(yù)期才會變成確切可把握的現(xiàn)實(shí)，經(jīng)濟(jì)人理性才得以確立，產(chǎn)權(quán)交易才成為可能，企業(yè)制度創(chuàng)新也才獲得了堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)。張維迎曾提出“國家所有制下的企業(yè)家不可能定理”，認(rèn)為企業(yè)家是一種特定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（即私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的產(chǎn)物，沒有這樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就不可能有真正的企業(yè)家，即是對產(chǎn)權(quán)原則的一種表述。因此在一定意義上可以說，忽視了企業(yè)制度的產(chǎn)權(quán)原則前提，就等于忽視了企業(yè)制度建設(shè)本身。

不同產(chǎn)權(quán)約束條件對應(yīng)著不同的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則的均衡與演化路徑（進(jìn)而不同的經(jīng)濟(jì)績效）：（1）產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷遭受外部規(guī)則的異化；（2）產(chǎn)權(quán)主體到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷牽引外部規(guī)則的變遷；（3）產(chǎn)權(quán)主體不完全到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則相互牽制，內(nèi)部規(guī)則可能會逐漸發(fā)揮主導(dǎo)作用。

2、法治原則

產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的邏輯起點(diǎn)，但一個沒有良好執(zhí)行和保護(hù)機(jī)制的產(chǎn)權(quán)制度安排，可能比沒有這種產(chǎn)權(quán)制度本身更糟糕。因此對產(chǎn)權(quán)的保護(hù)至關(guān)重要。產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為一種公共品主要是通過以國家“暴力潛能”為后盾的法律來實(shí)現(xiàn)的。這就是“法治原則”。

如果說產(chǎn)權(quán)原則是內(nèi)部規(guī)則自然演進(jìn)的動力源泉，那么法治原則則是確保內(nèi)部規(guī)則演進(jìn)不被異化的根本保障。法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關(guān)重要的制度架構(gòu)或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設(shè)計(jì)，相反而只應(yīng)該是對以產(chǎn)權(quán)原則為起點(diǎn)自發(fā)衍生出來的內(nèi)部規(guī)則亦即既存社會秩序的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內(nèi)容在本質(zhì)上即是“人之行動而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，那么作為其表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過程也理所當(dāng)然只應(yīng)當(dāng)具有形式和程序性的意義。這喻示著：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發(fā)現(xiàn)”而不是立法者“發(fā)明”的；另一方面，統(tǒng)治的實(shí)施必須根據(jù)普遍的法規(guī)（亦即對內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)）而不是專斷的命令。這正是所謂“守法的統(tǒng)治”（亞里士多德）。

可見，堅(jiān)持法治原則，不僅應(yīng)當(dāng)將基于產(chǎn)權(quán)原則的“權(quán)利”納入法治化的軌道，更應(yīng)當(dāng)將國家或者政府的“權(quán)力”也納入法治化的軌道。

3、合約原則

合約原則是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。合約原則是一個古老的價(jià)值追求，內(nèi)含有合意、正義、自由選擇、自然秩序等理念。在博弈論的框架下，企業(yè)代表一種合作博弈的內(nèi)生均衡過程，“契約為一種合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指簽約當(dāng)事人意見一致的狀態(tài)。合約的簽訂必須依據(jù)各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認(rèn)為這個合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業(yè)合約就不能達(dá)成。反過來說，以產(chǎn)權(quán)的明確界定和充分保護(hù)為前提，將企業(yè)合約視為利益相關(guān)者自由選擇的結(jié)果，并且存在自由退出機(jī)制，則只要企業(yè)“存在”，它必然是“一致同意的”，即實(shí)現(xiàn)了給定約束條件下交易各方的最優(yōu)選擇，特定的企業(yè)合約或產(chǎn)權(quán)安排處于納什均衡狀態(tài)。

合約原則是企業(yè)制度的深層精神實(shí)質(zhì)。當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定明晰且有法律的有效保護(hù)時，產(chǎn)權(quán)的平等交易就會取代產(chǎn)權(quán)的異化流動方式甚至產(chǎn)權(quán)的侵蝕和掠奪而成為產(chǎn)權(quán)主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權(quán)才可能以一種被揚(yáng)棄了的產(chǎn)權(quán)形式（企業(yè)所有權(quán)），從簡單人與物關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)入到人與人關(guān)系的領(lǐng)域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關(guān)系和促進(jìn)激勵兼容的功能。與此相適應(yīng)，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應(yīng)當(dāng)是得到大多數(shù)人認(rèn)同并遵循的社會精神。

與合約原則相對應(yīng)的是“身份”原則。從古代到近、現(xiàn)代，社會發(fā)展遵循了從“身份治理”向“契約治理”過渡的邏輯。一般來說，身份原則的必然后果是“政治資本主義”［7］或“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應(yīng)的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反現(xiàn)代”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運(yùn)的發(fā)展方向。因此，企業(yè)制度演進(jìn)要趨向于現(xiàn)代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發(fā)展基本趨勢。

（三）獨(dú)特制度環(huán)境下中國企業(yè)制度變遷的獨(dú)特路徑

分析表明，與西方社會不同，古代中國的制度環(huán)境在產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則三方面均存在致命或嚴(yán)重的缺陷，結(jié)果現(xiàn)代企業(yè)制度未從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新而不得不在近現(xiàn)代走上了一條政府主導(dǎo)和制度模仿的強(qiáng)制性制度變遷道路。

1、產(chǎn)權(quán)原則狀況及其后果

同西方國家從18世紀(jì)初就逐步形成并長期延續(xù)下來的產(chǎn)權(quán)制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財(cái)產(chǎn)從來都是屬于當(dāng)權(quán)者的私有之物，而種種人身依附關(guān)系的存在也導(dǎo)致了一般民眾獨(dú)立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財(cái)產(chǎn)，并具有某種形式和某種程度上的剩余權(quán)利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養(yǎng)生息”色彩的逐漸淡化，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不斷受到權(quán)力的侵蝕，產(chǎn)權(quán)邊界不斷進(jìn)行重新界定，資本所有權(quán)分布逐漸呈現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢（僅占有同質(zhì)性人力資本的分散的民眾——占有物質(zhì)資本和異質(zhì)性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規(guī)模社會沖突為表現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)關(guān)系重新安排的過程一次再一次的復(fù)制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點(diǎn)。當(dāng)然，以產(chǎn)權(quán)交易為基礎(chǔ)的企業(yè)組織，雖然也可能曾經(jīng)創(chuàng)新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續(xù)的演進(jìn)。

2、法治原則狀況及其后果

諾思（North）、泰格（Tigar）和利維（Levy）等人的研究［8］表明，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法律制度一同奠定了西歐資本主義發(fā)展的基礎(chǔ)。可是，古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的法律框架，這嚴(yán)重不利于作為內(nèi)部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進(jìn)。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點(diǎn)。對于民事行為的處理，要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調(diào)整。保護(hù)個人或團(tuán)體的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益免受其它個人或團(tuán)體的損害，并不是法律的主要任務(wù)。而對于受到國家損害的個人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。也可以說，在古代中國，法律的基本任務(wù)是政治性的，是社會本位而非個人本位的，是國家對社會和個人施行嚴(yán)格政治控制的手段。事實(shí)上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產(chǎn)要素進(jìn)行大規(guī)模重新分配的實(shí)踐背后，掩蓋的是沒有保護(hù)裝置的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。既然產(chǎn)權(quán)缺乏法律的有效保護(hù)，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術(shù)進(jìn)步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業(yè)組織拓展和企業(yè)制度演進(jìn)的內(nèi)生驅(qū)動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規(guī)則的影響而被異化。

3、合約原則狀況及其后果

西歐國家自古以來就普遍奠定了基于產(chǎn)權(quán)原則和法律原則之上的平等契約關(guān)系和理念。但在中國，如費(fèi)正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原則以及與此相適應(yīng)的強(qiáng)調(diào)尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。與此適應(yīng)，中國社會成為分散的個人的集合而與中國獨(dú)特的官僚政治體系相對應(yīng)，形成一種獨(dú)特的官民二重結(jié)構(gòu)，并一直持續(xù)許多個世紀(jì)。

篇7

一、企業(yè)制度演進(jìn)的一般邏輯

企業(yè)理論發(fā)展不過是對企業(yè)實(shí)踐的主觀反映，企業(yè)組織和制度演進(jìn)又隨時代不同而表現(xiàn)出不同的特征。這意味著，在理解企業(yè)內(nèi)涵的方面應(yīng)遵循歷史與邏輯相統(tǒng)一的原則。

（一）企業(yè)組織演進(jìn)與企業(yè)內(nèi)涵的拓展

歷史地考察發(fā)現(xiàn)，在企業(yè)治理的角度，企業(yè)組織形式及其內(nèi)涵經(jīng)歷了一個單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關(guān)者共同治理的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業(yè)所遵循的物質(zhì)資本邏輯而言，個人業(yè)主制企業(yè)是其典型代表，合伙制企業(yè)是物質(zhì)資本邏輯一種形式上的拓展。企業(yè)單邊治理的最顯著特征，是企業(yè)契約中物質(zhì)資本所有者對于雇傭工人的絕對優(yōu)勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業(yè)作為物質(zhì)資本與人力資本的合約性質(zhì)而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質(zhì)性”人力資本。錢德勒所說的企業(yè)所有權(quán)和管理權(quán)的分離，就是人力資本職能開始從古典企業(yè)家當(dāng)中分離出來而開始成為企業(yè)重要制度要素的一種表現(xiàn)。雙邊治理的顯著特征，是企業(yè)股東和經(jīng)理人員之間“委托—”的博弈關(guān)系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業(yè)“員工參與”，也就是說企業(yè)內(nèi)“同質(zhì)性”人力資本擁有者參與企業(yè)的治理以及剩余的分享而言。“員工參與”的邏輯起點(diǎn)，是企業(yè)員工對其自身人力資本的產(chǎn)權(quán)；“員工參與”的根本原因，在于企業(yè)員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現(xiàn)實(shí)狀況，取決于企業(yè)契約中其人力資本所決定的談判實(shí)力。在不同的制度環(huán)境中，“員工參與”還可能具有不同的內(nèi)涵和實(shí)現(xiàn)程度。三邊治理的顯著特征，是企業(yè)員工、經(jīng)理人員、股東之間的博弈制衡關(guān)系。（4）所謂共同治理，是就企業(yè)利益相關(guān)者共同參與企業(yè)的治理而言。共同治理已成為現(xiàn)代世界各國企業(yè)制度演進(jìn)的共同趨勢。企業(yè)不同組織形式之間并非全然的縱向替代關(guān)系，也大量并存于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會當(dāng)中。

（二）企業(yè)制度的邏輯

可以看出，企業(yè)制度邏輯是一個隨企業(yè)組織演進(jìn)而不斷豐富的過程。按照現(xiàn)代企業(yè)理論，企業(yè)制度作為企業(yè)合約的外化，本質(zhì)上代表了企業(yè)各要素產(chǎn)權(quán)主體間就如何配置企業(yè)所有權(quán)（企業(yè)剩余權(quán)利）而通過某種再談判機(jī)制達(dá)成的動態(tài)博弈均衡；企業(yè)制度是企業(yè)利益相關(guān)者［3］對企業(yè)“共同治理”和特殊“相機(jī)治理”的統(tǒng)一。

按照現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論，在企業(yè)契約達(dá)成之前的“產(chǎn)權(quán)”，還主要是那種傳統(tǒng)意義上“物權(quán)”，側(cè)重反映人和物之間的關(guān)系；而在企業(yè)契約達(dá)成之后的“產(chǎn)權(quán)”即“企業(yè)所有權(quán)”，則是對各產(chǎn)權(quán)主體間責(zé)權(quán)利的界定，主要反映了人與人之間的關(guān)系，具有相對性和有限性。既然企業(yè)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是對人與人之間利益關(guān)系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統(tǒng)的物的所有者充當(dāng)，具有人力資本的勞動者也應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)權(quán)主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業(yè)看作為人力資本與非人力資本之間的合約。更廣泛的意義上，科斯把影響他人損益的行為也視為生產(chǎn)要素和權(quán)利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業(yè)帶來損益或其行為受企業(yè)行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業(yè)契約、企業(yè)所有權(quán)的分配進(jìn)而企業(yè)制度的設(shè)定，也就是說成為了企業(yè)的利益相關(guān)者。由此可以推論，企業(yè)制度就是在企業(yè)利益相關(guān)者之間對企業(yè)剩余權(quán)利的合理配置，利益相關(guān)者的共同治理反映了企業(yè)制度的一般。

但是，“共同治理”并不等于在企業(yè)利益相關(guān)者之間對企業(yè)剩余權(quán)利進(jìn)行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關(guān)者的企業(yè)治理權(quán)利都可以在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中得到實(shí)現(xiàn)。觀察表明，由于技術(shù)特征和生產(chǎn)要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實(shí)力）、企業(yè)運(yùn)營狀態(tài)（不同成本—收益的動態(tài)對比格局）以及宏觀制度環(huán)境（外在影響因素）等因素的具體不同，現(xiàn)實(shí)企業(yè)治理遵循的是特殊“相機(jī)治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關(guān)者并沒有參與到企業(yè)治理當(dāng)中來，不同情境下參與企業(yè)治理的利益相關(guān)者其在企業(yè)剩余權(quán)利配置當(dāng)中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業(yè)“共同治理”一般原則的實(shí)現(xiàn)程度和實(shí)現(xiàn)形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現(xiàn)實(shí)的企業(yè)中得到完全實(shí)現(xiàn)，我們也可以把企業(yè)“共同治理”的一般原則看作為研究現(xiàn)實(shí)企業(yè)制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機(jī)治理”原則的現(xiàn)實(shí)企業(yè)制度，則是企業(yè)制度一般在特定條件下的特殊表現(xiàn)形式，也就是說都是同企業(yè)制度一般相對應(yīng)的“企業(yè)制度特殊”。這一觀點(diǎn)可對歷史和現(xiàn)實(shí)中存在過的多種企業(yè)制度形式作出邏輯統(tǒng)一的解釋。

（三）企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”

從上可知：現(xiàn)代企業(yè)理論仍主要沿襲了個體主義方法論的傳統(tǒng)，把制度看作是企業(yè)利益相關(guān)者之間交易的博弈產(chǎn)生的“內(nèi)生變量”。內(nèi)生性的企業(yè)制度也可理解為哈耶克意義上的“內(nèi)部規(guī)則”。

在哈耶克那里，“內(nèi)部規(guī)則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規(guī)則”相對應(yīng)。哈耶克認(rèn)為，在給定知識分散化和經(jīng)濟(jì)人有限理性的前提下：（1）規(guī)則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規(guī)則來彌補(bǔ)理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規(guī)則的具體化，因而規(guī)則是一個更為根本的概念；（2）內(nèi)部規(guī)則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發(fā)形成和彼此認(rèn)同的制度，外部規(guī)則是與“個人”相對應(yīng)的“組織”（如政府）通過命令——服從關(guān)系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內(nèi)部規(guī)則并非總是最好的，外部規(guī)則并非總是壞的；（3）與此對應(yīng)，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當(dāng)事人在遵守內(nèi)部規(guī)則的前提下自主行動，通過當(dāng)事人之間的互動以及當(dāng)事人與規(guī)則之間的互動形成一種自發(fā)的“人類合作的擴(kuò)展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實(shí)施外部規(guī)則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間普遍存在的互動關(guān)系，是社會演進(jìn)的源動力，自發(fā)秩序和人為秩序的相互交織和具體關(guān)系格局構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點(diǎn)是自發(fā)秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發(fā)秩序范圍內(nèi)活動，因而內(nèi)部規(guī)則和自發(fā)秩序比較外部規(guī)則和人為秩序更具有根本性的意義。

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態(tài)下，其內(nèi)部規(guī)則必定占據(jù)基礎(chǔ)性的地位并發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。不過，由于內(nèi)部規(guī)則具有自發(fā)性質(zhì)，而外部規(guī)則多依托于組織而發(fā)揮作用，結(jié)果內(nèi)部規(guī)則的形成和演進(jìn)很容易會受到外部規(guī)則的影響或異化。因此，為了維護(hù)社會的正常秩序，需要設(shè)定一系列的制度條件來保證內(nèi)部規(guī)則的演化不會因外部規(guī)則的干擾而被異化。企業(yè)制度的創(chuàng)新及其演化也是如此。

二、企業(yè)制度持續(xù)演進(jìn)的基本條件

企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”意味著：企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)主要是一個企業(yè)基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進(jìn)行主觀設(shè)計(jì)的問題。分析表明，從企業(yè)制度作為產(chǎn)權(quán)主體間通過再談判機(jī)制達(dá)成的動態(tài)博弈均衡之代表的角度來看，企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)內(nèi)在地隱含了產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的三大基礎(chǔ)性制度條件。

（一）產(chǎn)權(quán)原則

靜態(tài)的看，企業(yè)是個人之間交易財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種方式，是一系列契約的聯(lián)結(jié)；動態(tài)的看，企業(yè)是利益相關(guān)者之間憑借要素產(chǎn)權(quán)所決定的談判實(shí)力通過長期再談判機(jī)制進(jìn)行博弈的動態(tài)均衡過程。這就是說，企業(yè)契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業(yè)的要素?fù)碛忻鞔_的所有權(quán)，這種產(chǎn)權(quán)交易的結(jié)果形成了企業(yè)所有權(quán)。顯然資本所有權(quán)和企業(yè)所有權(quán)是不同的概念，資本所有權(quán)是經(jīng)濟(jì)主體對投入企業(yè)的生產(chǎn)要素或資源的初始所有權(quán)，與財(cái)產(chǎn)權(quán)（property rights）是等價(jià)的概念，指的是對給定財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和轉(zhuǎn)讓等的權(quán)利；而企業(yè)所有權(quán)則是指的企業(yè)剩余索取權(quán)（residual righes of claimancy）和剩余控制權(quán)（residual rights of control）。企業(yè)產(chǎn)權(quán)原則主要是說：企業(yè)各生產(chǎn)要素必須存在其人格化的代表，或者說企業(yè)利益相關(guān)者要對特定生產(chǎn)要素?fù)碛匈Y本所有權(quán)。

產(chǎn)權(quán)原則是整個企業(yè)制度賴以成立并發(fā)揮作用的隱含前提。（1）企業(yè)所有權(quán)主要強(qiáng)調(diào)的是對財(cái)產(chǎn)實(shí)體的動態(tài)經(jīng)營過程和價(jià)值的動態(tài)實(shí)現(xiàn)，資本所有權(quán)則側(cè)重于對財(cái)產(chǎn)歸屬的靜態(tài)占有和一般觀念上的認(rèn)知。如果說企業(yè)所有權(quán)主要是一個權(quán)利交易的概念，那么資本所有權(quán)則是這種交易所以能夠進(jìn)行的前提條件。（2）產(chǎn)權(quán)原則決定了要素產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)理性是尋求其要素產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的最大化，這為企業(yè)內(nèi)各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產(chǎn)權(quán)原則也是企業(yè)內(nèi)剩余權(quán)利配置方式進(jìn)而企業(yè)制度的決定性因素。企業(yè)制度的具體狀況取決于企業(yè)各利益相關(guān)者的談判實(shí)力的對比格局，而其談判實(shí)力則在很大程度上取決于其所占有的生產(chǎn)要素的特性。可見， 產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度運(yùn)行的邏輯前提，也是企業(yè)制度設(shè)置的重要決定性因素，不可或缺。

從企業(yè)作為內(nèi)部規(guī)則的方面看，不同產(chǎn)權(quán)狀況對應(yīng)著不同的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則的均衡與演化路徑：（1）產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷服從于外部規(guī)則的變遷；（2）產(chǎn)權(quán)主體到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷牽引外部規(guī)則的變遷；（3）產(chǎn)權(quán)主體不完全到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則相互作用，內(nèi)部規(guī)則可能會逐漸發(fā)揮主導(dǎo)作用。進(jìn)而，不同產(chǎn)權(quán)約束條件也對應(yīng)著不同的經(jīng)濟(jì)績效。實(shí)證考察表明：在不同所有制類型的企業(yè)之間，私營個體企業(yè)效率最高，三資企業(yè)其次，股份制和集體企業(yè)再次，國有企業(yè)效率最低；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優(yōu)越的國家并不一定可以取得最好的可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)績效（如前蘇聯(lián)）；那些一味注重引進(jìn)外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目發(fā)展成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產(chǎn)權(quán)制度的國家或地區(qū)。這說明，“良好界定的產(chǎn)權(quán)帶來競爭的繁榮。” 因此一定意義上可以說，忽視了企業(yè)制度的產(chǎn)權(quán)原則前提，就等于忽視了企業(yè)制度建設(shè)本身。

（二）法治原則

產(chǎn)權(quán)很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執(zhí)行和保護(hù)機(jī)制的產(chǎn)權(quán)制度安排，可能比沒有這種產(chǎn)權(quán)制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權(quán)利，產(chǎn)權(quán)的界定尤其保護(hù)是最關(guān)鍵的。產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護(hù)產(chǎn)權(quán)免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護(hù)產(chǎn)權(quán)不受政府隨意之害；（3）存在比較公正的和可以預(yù)見的司法體系。這正是政府無可推卸的責(zé)任。“……具有這種特征的制度安排——更確切地講，在產(chǎn)品、生產(chǎn)要素和思想方面清楚界定并良好執(zhí)行的產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創(chuàng)新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，社會上不會存在這樣的制度安排。”這就是說，政府不僅要在超脫于產(chǎn)權(quán)之外的立場上界定產(chǎn)權(quán)，還要利用自身的“暴力潛能”對產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效的保護(hù)。產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要是通過以國家強(qiáng)制力為后盾的法律來實(shí)現(xiàn)的。這就是我們所說的法治原則。

如果說產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度形成和運(yùn)行的邏輯起點(diǎn)，那么法治原則則是維系企業(yè)這樣一個立足于競爭基礎(chǔ)上的合作框架的根本。如果產(chǎn)權(quán)得不到法律的有效保護(hù)，企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結(jié)果交易成本上升，同時企業(yè)績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發(fā)生，那時企業(yè)就將不再成其為企業(yè)。可見，從企業(yè)作為內(nèi)部規(guī)則的角度來看，如果說產(chǎn)權(quán)原則是內(nèi)部規(guī)則自然演進(jìn)的動力源泉，那么法治原則則是確保內(nèi)部規(guī)則演進(jìn)不被異化的根本保障。前者注重的是內(nèi)容，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現(xiàn)并保障前者。

法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關(guān)重要的制度架構(gòu)或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設(shè)計(jì)，相反而只應(yīng)該是對以產(chǎn)權(quán)原則為起點(diǎn)自發(fā)衍生出來的內(nèi)部規(guī)則亦即既存社會秩序的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內(nèi)容在本質(zhì)上即是“人之行動而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，那么作為其表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過程也理所當(dāng)然只應(yīng)當(dāng)具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發(fā)現(xiàn)”而不是立法者“發(fā)明”的；另一方面，統(tǒng)治的實(shí)施必須根據(jù)普遍的法規(guī)而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規(guī)，主要就是指的對內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)。這正是所謂“守法的統(tǒng)治”（亞里士多德）。

可見，堅(jiān)持法治原則，不僅應(yīng)當(dāng)將基于產(chǎn)權(quán)原則的“權(quán)利”納入法治化的軌道，更應(yīng)當(dāng)將國家或者政府的“權(quán)力”也納入法治化的軌道。

（三）合約原則

合約原則是一個古老的價(jià)值追求，內(nèi)含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業(yè)制度的深層次根源，也是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。在博弈論的框架下，企業(yè)代表一種合作博弈的內(nèi)生均衡過程，“契約為一種合意”，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據(jù)各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認(rèn)為這個合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業(yè)合約就不能達(dá)成。反過來說，以產(chǎn)權(quán)的明確界定和充分保護(hù)為前提，將企業(yè)合約視為利益相關(guān)者自由選擇的結(jié)果，并且存在自由退出機(jī)制，則只要企業(yè)“存在”，它必然是“一致同意的”，即實(shí)現(xiàn)了給定約束條件下交易各方的最優(yōu)選擇，特定的企業(yè)合約或產(chǎn)權(quán)安排處于納什均衡狀態(tài)。

與契約型企業(yè)相對應(yīng)的是單位化企業(yè)，進(jìn)而，與合約原則相對應(yīng)的是“身份”原則。單位化企業(yè)不是通過公司治理結(jié)構(gòu)或者剩余權(quán)利配置，而是通過與身份、地位相關(guān)聯(lián)的差序化的權(quán)威來治理企業(yè)的；或可以說，單位化企業(yè)的運(yùn)行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權(quán)利和責(zé)任，特權(quán)和義務(wù)，法定的特許或禁止，這是為社會所認(rèn)可并為國家所規(guī)定和推行的。經(jīng)濟(jì)學(xué)對身份的關(guān)注主要是從效率追求的角度出發(fā)的。那么，從企業(yè)制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經(jīng)濟(jì)績效？我們贊同關(guān)于身份治理會節(jié)約特定交易成本的觀點(diǎn)，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面會導(dǎo)致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經(jīng)濟(jì)績效。這是因?yàn)椋煌谄跫s型企業(yè)內(nèi)部那種建立于產(chǎn)權(quán)合約基礎(chǔ)上的“權(quán)威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機(jī)制。這種特殊制度結(jié)構(gòu)的后果是，由意識形態(tài)所節(jié)省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態(tài)的效力自身也在不斷地衰減。

梅因關(guān)于社會發(fā)展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發(fā)展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業(yè)制度演進(jìn)的角度，身份原則所蘊(yùn)含的特殊主義理念與合約原則所蘊(yùn)含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴(yán)重的后果可能是，身份原則對應(yīng)著“政治資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應(yīng)的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反現(xiàn)代”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運(yùn)的發(fā)展方向。因此，企業(yè)制度演進(jìn)要趨向于現(xiàn)代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發(fā)展基本趨勢。

三、現(xiàn)代企業(yè)制度未從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新的具體原因

在中國歷史上，“企業(yè)資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續(xù)性的拓展。史實(shí)表明，在中國，商人和企業(yè)家如果得不到官方支持就無法興旺發(fā)達(dá)，即使發(fā)了財(cái)?shù)娜耍矊帉⒇?cái)富用于購置地產(chǎn)和興辦教育，而不投資發(fā)展早期產(chǎn)業(yè)。結(jié)果，雖然在歷史上的許多時期原始企業(yè)不可勝數(shù)，但現(xiàn)代意義上的企業(yè)制度，畢竟沒有從中國歷史中自發(fā)創(chuàng)新出來。原因何在？

根據(jù)上文給出的分析框架，我們嘗試進(jìn)行一個較系統(tǒng)的解釋。

（一）產(chǎn)權(quán)原則狀況

如前述，雖然剩余權(quán)利配置是企業(yè)所有權(quán)和企業(yè)制度的核心內(nèi)容，但資本所有權(quán)才是企業(yè)制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產(chǎn)要素必須有其人格化的代表，或者，社會財(cái)富必須在社會成員之間進(jìn)行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”，在此基礎(chǔ)上，獲利的預(yù)期才會變成確切可把握的現(xiàn)實(shí)，經(jīng)濟(jì)人理性才得以確立，產(chǎn)權(quán)交易才成為可能，企業(yè)制度創(chuàng)新也才獲得了堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)。張維迎曾提出“國家所有制下的企業(yè)家不可能定理”，認(rèn)為企業(yè)家是一種特定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（即私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的產(chǎn)物，沒有這樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就不可能有真正的企業(yè)家，即是對產(chǎn)權(quán)原則的一種表述。

同西方國家從18世紀(jì)初就逐步形成并長期延續(xù)下來的產(chǎn)權(quán)制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財(cái)產(chǎn)從來都是屬于當(dāng)權(quán)者的私有之物，而種種人身依附關(guān)系的存在也導(dǎo)致了一般民眾獨(dú)立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財(cái)產(chǎn)，并具有某種形式和某種程度上的剩余權(quán)利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養(yǎng)生息”色彩的逐漸淡化，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不斷受到權(quán)力的侵蝕，產(chǎn)權(quán)邊界不斷進(jìn)行重新界定，資本所有權(quán)分布逐漸呈現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢（僅占有同質(zhì)性人力資本的分散的民眾——占有物質(zhì)資本和異質(zhì)性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規(guī)模社會沖突為表現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)關(guān)系重新安排的過程一次再一次的復(fù)制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點(diǎn)。當(dāng)然，以產(chǎn)權(quán)交易為基礎(chǔ)的企業(yè)組織，雖然也可能曾經(jīng)創(chuàng)新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續(xù)的演進(jìn)。

（二）法治原則狀況

如前述，法律最基本的任務(wù)之一，就是要對產(chǎn)權(quán)實(shí)施切實(shí)的保護(hù)。法治原則包含有兩重相互聯(lián)系的含義，其一是指產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是以國家強(qiáng)制力為后盾的法律來實(shí)現(xiàn)的；其二是指國家也必須在法律的框架內(nèi)活動。

根據(jù)諾思（North）的考察，古代西方經(jīng)濟(jì)史的核心就是發(fā)展中的政治結(jié)構(gòu)和納入羅馬法的產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)演變。這種傳統(tǒng)在歐洲大陸一直保留到現(xiàn)在。他認(rèn)為：“伴隨著這種政治轉(zhuǎn)變的是羅馬法的發(fā)展與日益完善，這種法律是確立在要素和產(chǎn)品市場的排他性個人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的。”［13］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門研究法律與資本主義興起之間的關(guān)系時發(fā)現(xiàn)，商人階級隨著實(shí)力的不斷壯大，其拓展活動領(lǐng)域的要求也日益強(qiáng)烈，特別是其產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求迅速擴(kuò)大，相應(yīng)的法律體系也就應(yīng)運(yùn)而生。結(jié)果，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法律制度一同奠定了西歐資本主義發(fā)展的基礎(chǔ)。

可是，我國傳統(tǒng)就缺乏對個人權(quán)益的尊重，法律價(jià)值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應(yīng)古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的法律框架，這嚴(yán)重不利于作為內(nèi)部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進(jìn)。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點(diǎn)。對于民事行為的處理，要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調(diào)整。保護(hù)個人或團(tuán)體的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益免受其它個人或團(tuán)體的損害，并不是法律的主要任務(wù)。而對于受到國家損害的個人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。也可以說，在古代中國，法律的基本任務(wù)是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴(yán)格政治控制的手段。事實(shí)上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產(chǎn)要素進(jìn)行大規(guī)模重新分配的實(shí)踐背后，掩蓋的是沒有保護(hù)裝置的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。既然產(chǎn)權(quán)缺乏法律的有效保護(hù)，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術(shù)進(jìn)步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業(yè)組織拓展和企業(yè)制度演進(jìn)的內(nèi)生驅(qū)動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規(guī)則的影響而被異化。

（三）合約原則狀況

如前述，合約原則是企業(yè)制度的深層精神實(shí)質(zhì)。當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定明晰且有法律的有效保護(hù)時，產(chǎn)權(quán)的平等交易就會取代產(chǎn)權(quán)的異化流動方式甚至產(chǎn)權(quán)的侵蝕和掠奪而成為產(chǎn)權(quán)主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權(quán)才可能以一種被揚(yáng)棄了的產(chǎn)權(quán)形式（企業(yè)所有權(quán)），從簡單人與物關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)入到人與人關(guān)系的領(lǐng)域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關(guān)系和促進(jìn)激勵兼容的功能。與此相適應(yīng)，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應(yīng)當(dāng)是得到大多數(shù)人認(rèn)同并遵循的社會精神。

與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產(chǎn)權(quán)原則和法律原則之上的平等契約關(guān)系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關(guān)系以及與此相適應(yīng)的強(qiáng)調(diào)尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費(fèi)正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實(shí)際內(nèi)涵可能相差甚遠(yuǎn)，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關(guān)系紐帶來進(jìn)行有效的控制，其次才依靠封建的法律準(zhǔn)則”。之后，中國社會經(jīng)過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨(dú)特的官僚政治體系相對應(yīng)，形成一種獨(dú)特的官民二重結(jié)構(gòu)，并一直持續(xù)許多個世紀(jì)。

與此適應(yīng)，一方面，獲益機(jī)會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護(hù)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，決定了社會成員（士農(nóng)工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實(shí)表明，在歷史上擁有異質(zhì)性人力資本的“士”和擁有物質(zhì)資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經(jīng)濟(jì)方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結(jié)構(gòu)有關(guān)的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護(hù)的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認(rèn)定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關(guān)系之基礎(chǔ)的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。結(jié)果政治與經(jīng)濟(jì)組織形式的性質(zhì)完全依賴于個人的關(guān)系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關(guān)系尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)配置結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵變量；（2）縱向的身份導(dǎo)向和聯(lián)系而不是橫向的經(jīng)濟(jì)（狹義）導(dǎo)向和聯(lián)系；（3）分配性的努力大于生產(chǎn)性的努力。顯然，身份原則事實(shí)上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。

（四）總體評價(jià)

根據(jù)對古代中國產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規(guī)則統(tǒng)御整個社會的歷史，外部規(guī)則和內(nèi)部規(guī)則對比一直是一種非常不對稱的狀態(tài)。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規(guī)則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經(jīng)濟(jì)上失去了賴以獨(dú)立的基礎(chǔ)，而且也很難擁有獨(dú)立的人格，這就使內(nèi)部規(guī)則的創(chuàng)新和演化失去了必需的微觀基礎(chǔ)和基本的動力源泉。（2）制度演進(jìn)路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現(xiàn)為人們行為規(guī)范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應(yīng)當(dāng)是內(nèi)生的。更考慮到制度變遷的財(cái)富效用和溢出效應(yīng)，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關(guān)利益博弈的因素。在現(xiàn)代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發(fā)生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結(jié)構(gòu)不同，中國社會自古以來就是一種二重結(jié)構(gòu)：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規(guī)模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨(dú)立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴(yán)重不對稱的社會格局就必然會造成外部規(guī)則嚴(yán)重扭曲內(nèi)部規(guī)則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結(jié)果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規(guī)模的社會變遷過程周而復(fù)始，制度復(fù)制而不是制度創(chuàng)新的過程反復(fù)上演，因而中國歷史長期停滯不前。

由上可知，在古代中國，企業(yè)制度最基本的外部制度基礎(chǔ)或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業(yè)成長、企業(yè)組織演進(jìn)面臨來自內(nèi)、外部的諸多約束，作為內(nèi)生規(guī)則的企業(yè)制度創(chuàng)新的“內(nèi)生過程”無法獲得堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)，不可能進(jìn)行可持續(xù)的演進(jìn)和拓展，并且也經(jīng)常受到外部規(guī)則的干擾和異化。其結(jié)果，在周期性的社會動蕩中，企業(yè)組織生生滅滅；在一次又一次的制度復(fù)制過程中，很少有新制度增量的產(chǎn)出和積累，原始企業(yè)制度低水平循環(huán)，現(xiàn)代企業(yè)制度無從創(chuàng)新。

四、啟 示

篇8

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1009-9646(2010)08-0046-02

近因原則是保險(xiǎn)法的基本原則之一。所有的保險(xiǎn)合同都規(guī)定了由該保險(xiǎn)合同承擔(dān)的責(zé)任是哪些危險(xiǎn)或者事故。然而,在實(shí)際生活中,保險(xiǎn)合同中所規(guī)定的保險(xiǎn)事故或事件的發(fā)生及其產(chǎn)生的后果往往由多種原因?qū)е隆６槐ｋU(xiǎn)人能否獲得保險(xiǎn)賠償或獲得給付,則取決于造成保險(xiǎn)事故發(fā)生的原因是否屬于保險(xiǎn)責(zé)任。如何判斷造成保險(xiǎn)事故發(fā)生的原因是否屬于保險(xiǎn)責(zé)任,就要依據(jù)近因原則了。

一、何為近因原則

雖然各國都將近因原則作為保險(xiǎn)法的基本原則,但各國、不同的學(xué)者對近因原則的理解各不相同。

1907年波塞訴蘇格蘭聯(lián)盟與國民保險(xiǎn)案中,給近因作了以下定義:

“近因”是指引起一系列事件發(fā)生,由此出現(xiàn)某種后果的能動性。起決定性作用的因素,在以因素的作用過程中,沒有來自新的獨(dú)立渠道的能動力量的介入。在這一定義中,近因既非第一因素,也不是最后的因素,而是有支配力的、起決定作用的或有效的因素。英國海上保險(xiǎn)法學(xué)者VictorDover在考慮諸多判例和各種情形后,將近因原則綜合歸納為:損失的近接原因,乃是在效率而非時間上所近接于損失的原因。我國法律將近因原則稱為因果關(guān)系。保險(xiǎn)法上的因果關(guān)系,通常認(rèn)為是保險(xiǎn)事故與損害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。

二、近因原則認(rèn)定的發(fā)展演變

我們所見到的法諺“只看近因,不看遠(yuǎn)因”就是通常所說的近因原則。“近因”(proximate case)與“遠(yuǎn)因”(remote case)相對。然而,“近”與“遠(yuǎn)”如何界定?美國著名侵權(quán)法教授Prosser認(rèn)為,Proximate一詞,系謂時間上與空間上最近。而《布萊克法學(xué)詞典》認(rèn)為:“這里所說的最近,不必是時間上或空間上的最近,而是一種因果關(guān)系的最近。損害的近因是主因或動因或有效原因。”從歷史上近因的發(fā)展演變來看,近因的認(rèn)定經(jīng)過了從“時空標(biāo)準(zhǔn)”到“效力標(biāo)準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)變。

(一)“時空標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則

1819年以前,對近因的認(rèn)定多從排除遠(yuǎn)因著手,往往簡單、直觀的從時間空間距離的角度排除較遠(yuǎn)的原因,從而認(rèn)定時空最接近損失的原因就是近因。這個時期。有所謂的“過遠(yuǎn)的原因不能構(gòu)成近因”和“間隔時間過長的原因不能構(gòu)成近因”的規(guī)則。

“過遠(yuǎn)的原因不能構(gòu)成近因”的規(guī)則認(rèn)為,標(biāo)的受損害距離事故發(fā)生地較遠(yuǎn)時,不能構(gòu)成近因。

“間隔時間過長的原因不能構(gòu)成近因”的規(guī)則認(rèn)為,起初發(fā)生的危險(xiǎn)事故雖然對損害結(jié)果有一定的影響,但并沒有引起進(jìn)一步的損害,時間間隔長了之后,又有新的因素介入,并導(dǎo)致危害進(jìn)一步擴(kuò)大。那么就可以認(rèn)為,隨著時間的推移,起初的初始原因越來越不起作用,只能視為遠(yuǎn)因,而新介入的原因視為近因。

(二)“效力標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則

1918年英國上議院對LeylandShipping Co.Ltd v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案的判決中,是近因的認(rèn)定開始轉(zhuǎn)向“效力標(biāo)準(zhǔn)”,即認(rèn)為只有在導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生過程中起決定作用的原因才是近因。

該案的大法官Lord Shaw在此案例中,指出“近因不是時間上的接近,真正的近因是指效果上的接近,是導(dǎo)致承保損失的真正有效的原因。近因所表示的是對結(jié)果產(chǎn)生作用最有效的因素。如果各種因素或原因同時存在,要選擇一個作為近因,必須選擇可以將損失歸因于那個具有現(xiàn)實(shí)性、決定性和有效性的原因。”在這里,近因原則中“時間”概念被“有效性”概念所取代。“效力標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則開始逐漸被確立起來。

三、非一般意義的近因

篇9

一、民事訴訟證據(jù)規(guī)則概述

證據(jù)規(guī)則，是指關(guān)于證據(jù)資格、證據(jù)效力等的原則和規(guī)范，是證據(jù)制度的重要組成部分，它決定著證據(jù)能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據(jù)規(guī)則，是指反映民事訴訟證據(jù)運(yùn)作規(guī)律，調(diào)整民事訴訟證據(jù)運(yùn)用過程的法律規(guī)范。[2]

二、當(dāng)前我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則存在的不足

（一）未設(shè)置可適用于整個民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則

《證據(jù)規(guī)則》第五條對合同案件舉證責(zé)任的分配作出了具體規(guī)定。第一款確立了舉證責(zé)任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。第二款明確了“負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)對履行合同的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。”第三款則規(guī)定“對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。《證據(jù)規(guī)則》關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責(zé)任的分配原則作出規(guī)定，未設(shè)置可適用于整個民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據(jù)的認(rèn)定存在標(biāo)準(zhǔn)偏差

《證據(jù)規(guī)則》第41一46條所規(guī)定的“新證據(jù)”是指“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，目的是為防止當(dāng)事人“突襲”舉證。然而《證據(jù)規(guī)則》對何為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)沒有具體的解釋，未解決什么是新證據(jù)這個在司法實(shí)踐中的實(shí)際操作問題，只是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據(jù)”，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在認(rèn)定偏差。

（三）證人出庭作證的規(guī)定很難實(shí)現(xiàn)

《證據(jù)規(guī)則》第55條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”，這實(shí)際上采取了直言證據(jù)規(guī)則，但規(guī)則并沒有進(jìn)一步規(guī)定證人不出庭的法律后果，現(xiàn)實(shí)中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當(dāng)事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實(shí)的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則的對策建議

（一）制定統(tǒng)一的民事訴訟分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則，并參照其他分配舉證責(zé)任的學(xué)說，對按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實(shí)行舉證責(zé)任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：1、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實(shí)（如訂立合同、遺囑存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件事實(shí)）負(fù)舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實(shí)，由否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。（2）凡主張己發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實(shí)（如變更合同的補(bǔ)充協(xié)議、修改遺囑、債務(wù)的免除等）負(fù)舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實(shí)由否認(rèn)變更或消滅的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。

（二）明確新證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

民事證據(jù)規(guī)則確認(rèn)的“新證據(jù)”應(yīng)該是指庭審過程發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，即新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)是指原來己經(jīng)存在的而后來才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，一是當(dāng)事人客觀上沒有發(fā)現(xiàn)；二是證據(jù)雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當(dāng)事人無法知道其出現(xiàn)的。當(dāng)事人提供的證據(jù)是否屬于新證據(jù)，應(yīng)由法官在庭審時根據(jù)案情的具體情況確認(rèn)。

關(guān)于新證據(jù)的確定應(yīng)當(dāng)采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務(wù)提供證據(jù)，一方當(dāng)事人在正常的情況下能提供而不提供的證據(jù)不能視為新發(fā)現(xiàn)證據(jù)。[3]因?yàn)橹挥兄饔^意志之外的原因?qū)е虏荒芴峁┑淖C據(jù)可以認(rèn)為是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。《證據(jù)規(guī)則》第42條規(guī)定“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不當(dāng)?shù)模涮峁┑淖C據(jù)可視為新的證據(jù)”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據(jù)的內(nèi)容，而要求對該證據(jù)進(jìn)行鑒定，或者對該證據(jù)進(jìn)行反駁提供新的證據(jù)。按《證據(jù)規(guī)則》的要求，此時舉證雖然已經(jīng)超過期限，但這種情況下逾期舉證的責(zé)任往往并不在當(dāng)事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經(jīng)庭前證據(jù)交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實(shí)踐中證人很少出庭的問題，應(yīng)當(dāng)以法律的形式明確出庭作證是證人的一項(xiàng)公共義務(wù)，法院有權(quán)力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應(yīng)從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費(fèi)用的承擔(dān)問題，保障證人及與證人有特殊關(guān)系的人的人身、財(cái)產(chǎn)安全；其次，規(guī)范證人出庭作證的程序，設(shè)定證人證言效力確認(rèn)規(guī)則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實(shí)行強(qiáng)制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。

四、結(jié)語

民事訴訟證據(jù)關(guān)系到民事訴訟中案件事實(shí)認(rèn)定，最終決定當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)。《證據(jù)規(guī)則》的實(shí)施有一定的進(jìn)步意義，是我國民事訴訟公平、透明價(jià)值實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵一步。但其在司法實(shí)踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進(jìn)一步在法學(xué)理論研究與司法實(shí)踐中將基加以完善，建立更加科學(xué)的證據(jù)制度。

參考文獻(xiàn)：

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謝文斌，湖南師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 長沙 410081）

由于傳統(tǒng)跨國侵權(quán)案件法律適用規(guī)則各自具有自身的正當(dāng)性和缺陷，晚近各國和區(qū)域性立法都注重綜合運(yùn)用傳統(tǒng)沖突規(guī)則，對傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行更加明確的界定并賦予新的含義，以便更加周延地為跨國侵權(quán)案件指引最為適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。相對而言，我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)于涉外侵權(quán)的法律適用規(guī)范雖然已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，但是仍然存在過于單一剛性的問題，相比其他國家的立法而言仍然還存在有待提升的空間。

一、《涉外民事關(guān)系法律適用法》對《民法通則》在調(diào)整涉外民事關(guān)系方面的承繼與完善

1. 《涉外民事關(guān)系法律適用法》的突破與發(fā)展

（1）正式確立了涉外民事關(guān)系法律適用中的意思自治原則

該法第3條規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，確立了當(dāng)事人意思自治原則在涉外民事關(guān)系法律適用上的基本原則地位，①同時又通過第4條和第5條的規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律違背我國公共利益時，直接適用我國法律。在賦予了當(dāng)事人意思自由的同時，也維護(hù)了我國的公共秩序和公共利益。保障當(dāng)事人選擇與案件具有適當(dāng)聯(lián)系地區(qū)法律，使案件得以公平合理地處理。

具體到侵權(quán)領(lǐng)域，第44條規(guī)定，共同經(jīng)常居所地法優(yōu)先于侵權(quán)行為地法適用，當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后，協(xié)議選擇的法律優(yōu)先于共同經(jīng)常居所地法和侵權(quán)行為地法的適用。沒有要求當(dāng)事人選擇與案件具有某種聯(lián)系的法律，只是要求強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用并不得損害公共利益，充分保障了當(dāng)事人的意思自由，順應(yīng)了時代進(jìn)步的要求。②

（2）確立了最密切聯(lián)系原則作為確定準(zhǔn)據(jù)法的重要方法

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定：“在本法沒有具體規(guī)定時，適用具有最密切聯(lián)系地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。”也就是說，最密切聯(lián)系原則應(yīng)當(dāng)是整部《涉外民事關(guān)系法律適用法》的一般規(guī)定和一般性原則。③但是，《法律適用法》在侵權(quán)領(lǐng)域并沒有采納最密切聯(lián)系原則作為一般原則。這一做法是否適當(dāng)是值得商榷的，盡管“最密切聯(lián)系”的確定有時的確是比較難以把握，④但是并不能因?yàn)樽蠲芮新?lián)系原則存在這種弊端就完全排除最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用，這種做法過于絕對。實(shí)際上因?yàn)橄鄬Ω用芮新?lián)系難以確定而很大程度上可能會忽略沖突規(guī)則的靈活性和某些個案中的實(shí)質(zhì)正義。⑤

（3）針對不同類型的侵權(quán)行為制定了相應(yīng)法律適用規(guī)則

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺之前，我國只有《海商法》和《民用航空法》等少數(shù)幾部法律規(guī)定了特殊侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則，絕大部分的涉外侵權(quán)行為的法律適用都在《民法通則》的第146條之下適用侵權(quán)行為地法。當(dāng)然，在當(dāng)事人擁有共同國籍和共同住所地的，也可以適用其共同屬人法。除此之外，都適用侵權(quán)行為地法。《涉外民事關(guān)系法律適用法》則針對產(chǎn)品責(zé)任、人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等侵權(quán)類型，制定了不同的侵權(quán)規(guī)則。一般情況下的產(chǎn)品侵權(quán)適用被侵權(quán)人的經(jīng)常住所地法，被侵權(quán)人選擇適用或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)營業(yè)活動的，也可以適用侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法；侵害人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法；知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、內(nèi)容和侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地的法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后約定適用法院地法。在知識產(chǎn)權(quán)方面，我國對當(dāng)事人的協(xié)議選擇做出了限制，即只能在侵權(quán)行為發(fā)生后選擇，且只能選擇法院地法。當(dāng)然，如果存在知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可使用合同，則可以在合同中協(xié)議選擇適用的法律，沒有約定的，適用合同有關(guān)的規(guī)定。可見，《法律適用法》區(qū)別當(dāng)事人選擇追究合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，分別規(guī)定了不同的法律適用規(guī)則，是比較科學(xué)的。

2. 《涉外民事法律關(guān)系適用法》存在的缺陷

相比我國過去以《民法通則》為主的涉外侵權(quán)民事關(guān)系法律適用規(guī)則體系而言，《涉外民事關(guān)系法律適用法》已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。意思自治原則的確立、侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的細(xì)化和適用位階的明確，使得有關(guān)沖突規(guī)則相對而言更有操作性。但是，對比國際社會涉外侵權(quán)規(guī)則的晚近發(fā)展和實(shí)踐，我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》仍然存在諸多缺陷。

（1）有關(guān)法律術(shù)語的含義不明確

侵權(quán)行為地往往具有模糊性和不確定性，侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)損害發(fā)生地之間有時并不一致，⑥《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條確立了侵權(quán)行為地法作為一般規(guī)則。但是，對于到底是適用侵權(quán)行為發(fā)生地法還是侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地法卻沒有明確，也沒有規(guī)定任何確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，而是交由人民法院選擇，但是法院應(yīng)當(dāng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)選擇則沒有明確，這就有可能增加法院選擇的隨意性。侵權(quán)行為地這一概念模糊性的存在將給司法實(shí)踐帶來諸多問題。例如在跨國環(huán)境污染侵權(quán)案件中，環(huán)境污染侵權(quán)案件并非《涉外民事關(guān)系法律適用法》所規(guī)定的特殊侵權(quán)類型，根據(jù)第44條的規(guī)定，在當(dāng)事人沒有共同居所地且無法達(dá)成法律適用協(xié)議時，就只能適用侵權(quán)行為地法。那么，類似于巴布科克訴杰克遜的案件就可能得不到公平處理，而動輒運(yùn)用公共秩序保留和強(qiáng)行性規(guī)范排除外國法的適用也并非最為理想的做法。而且處在連續(xù)狀態(tài)或者存在針對一人實(shí)施的幾個侵權(quán)行為可能會涉及多個行為地，⑦此時侵權(quán)行為地的確定就應(yīng)當(dāng)求助于某些輔助手段或方法。⑧我國法律并沒有明確如何選擇侵權(quán)行為發(fā)生地法和結(jié)果發(fā)生地法，⑨如何確定準(zhǔn)據(jù)法就是個難題。又如第44條在確立當(dāng)事人屬人法的連結(jié)點(diǎn)時，既不是采用大陸法系的“國籍”，也不是采用英美法系的“住所地”，而是采用了“經(jīng)常住所地”這一新的連結(jié)點(diǎn)。但是如何確定“經(jīng)常住所地”，是否適用《民法通則》的規(guī)定來確定，我國立法并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。⑩對于在華外國人的屬人法的確定具有較大的模糊性，這也可能導(dǎo)致案件處理的實(shí)體結(jié)果存在重大分歧。

（2）最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)法律適用上缺位

從《涉外民事關(guān)系法律適用法》有關(guān)規(guī)定來看，我國對一般侵權(quán)案件法律適用的位階是當(dāng)事人協(xié)議選擇（優(yōu)先安排）——當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法（特殊例外）——侵權(quán)行為地法（一般規(guī)則）。也就是說，大部分涉外侵權(quán)仍會落入侵權(quán)行為地法的調(diào)整范圍，這三種法律的適用是剛性的、不可損抑的。但是，眾所周知，當(dāng)今世界已經(jīng)有太多案件與侵權(quán)行為地沒有必然聯(lián)系了。把大多數(shù)侵權(quán)案件由侵權(quán)行為地法調(diào)整，使得侵權(quán)案件的準(zhǔn)據(jù)法確定實(shí)際上還是具有較大的封閉性和機(jī)械性，很有可能導(dǎo)致案件處理失去實(shí)質(zhì)正義。

而《涉外民事關(guān)系法律適用法》在侵權(quán)領(lǐng)域并沒有采用最密切聯(lián)系原則，這種過度依賴侵權(quán)行為地的安排盡管相對而言較為容易確定案件的準(zhǔn)據(jù)法，但是畢竟與沖突規(guī)則立法的發(fā)展趨勢背道而馳。因此，完全排除最密切聯(lián)系原則似乎不妥。

（3）過分夸大了當(dāng)事人意思自治的作用

第44條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任，在當(dāng)事人沒有共同經(jīng)常居所地的情況下，適用侵權(quán)行為地法，當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后以協(xié)議選擇法律，可以適用其協(xié)議選擇的法律。從這個規(guī)定來看，我國《法律適用法》賦予了侵權(quán)人和被侵權(quán)人共同協(xié)議選擇法律的優(yōu)先地位，事實(shí)上賦予了當(dāng)事人自由選擇的法律優(yōu)先于侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法的地位。

雖然晚近沖突規(guī)范立法的發(fā)展將意思自治納入到了侵權(quán)規(guī)則體系當(dāng)中，在有限的領(lǐng)域如侵犯知識產(chǎn)權(quán)和與合同責(zé)任存在競合的情況下，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律，正在成為一種發(fā)展趨勢。但是侵權(quán)領(lǐng)域畢竟不同于合同法領(lǐng)域，侵權(quán)案件多為意外事件和偶發(fā)事件，侵權(quán)行為發(fā)生后，作為當(dāng)事人的加害方和受害方所追求的利益根本對立，很難達(dá)成法律選擇協(xié)議。{11}當(dāng)事人意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的廣泛適用是不現(xiàn)實(shí)的。一方面，在一般侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)行為發(fā)生以前當(dāng)事人一般不會考慮法律適用問題，而且往往侵權(quán)人和被侵權(quán)人事實(shí)上的法律訴訟能力并不平等，對法律熟悉程度和談判能力也有較大差異，很難保證當(dāng)事人的意思自治得以真正實(shí)現(xiàn)，某些時候，尤其在非商事合同的人身侵權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治的象征意義更加大于實(shí)際意義，最終只能適用侵權(quán)行為地法；另一方面侵權(quán)事故發(fā)生以后，侵權(quán)人和被侵權(quán)人往往都會傾向選擇對自己有利的法律而將自己的利益最大化，要在法律適用方面達(dá)成合意難度也較大。況且相比而言，侵權(quán)領(lǐng)域更多地體現(xiàn)了各個國家的公共政策和公平價(jià)值理念，能夠允許當(dāng)事人自由選擇準(zhǔn)據(jù)法的空間相對狹窄。

因此，僅僅指望采用意思自治原則與侵權(quán)行為地原則相結(jié)合可以選擇最為合適的侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法是不周延的，而應(yīng)當(dāng)對適用當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域限制在商事或者是合同領(lǐng)域，對于其他類型的侵權(quán)仍應(yīng)有其他輔助原則。

（4）有關(guān)特殊侵權(quán)的規(guī)定不夠細(xì)致

《涉外民事關(guān)系法律適用法》在第44條規(guī)定的一般侵權(quán)規(guī)則以外，僅僅對產(chǎn)品責(zé)任、人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的法律適用做出了類型化規(guī)定。也就是說，對于其他類型侵權(quán)如環(huán)境侵權(quán)、醫(yī)療侵權(quán)、不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)等等的法律適用應(yīng)當(dāng)都是根據(jù)第44條的規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。但是這種規(guī)定在實(shí)踐中的可操作性可能產(chǎn)生諸多問題，容易導(dǎo)致許多具體類型的案件根據(jù)第44條的規(guī)定難以確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，甚至無法確定。

上文所列舉的環(huán)境侵權(quán)即是一例。如果位于不同國家的侵權(quán)人和被侵權(quán)人無法達(dá)成選擇法律的協(xié)議，同時又沒有共同經(jīng)常居所地，那么就只能適用侵權(quán)行為發(fā)生地法，那么到底是適用侵權(quán)行為發(fā)生地法還是適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法就難以確定，如果中國企業(yè)污染多國環(huán)境，適用行為地法或者結(jié)果發(fā)生地法都難以取得公平合理的責(zé)任分擔(dān)結(jié)果，在立法沒有明確侵權(quán)行為地的具體選擇方法的情況下，甚至可能出現(xiàn)無法確定準(zhǔn)據(jù)法的局面，法院自由裁量權(quán)限沒有參考標(biāo)準(zhǔn)而變得難以駕馭；{12}在醫(yī)療侵權(quán)案件中，當(dāng)事人也許可以根據(jù)消費(fèi)者合同的沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法，但是，法律也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以侵權(quán)責(zé)任選擇準(zhǔn)據(jù)法，畢竟侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任在構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、免責(zé)情形、舉證責(zé)任、賠償數(shù)額等諸多方面存在重大差異，應(yīng)該允許當(dāng)事人選擇追究合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任；此外，還有不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)、侵犯公司股東權(quán)益等等的法律適用亦然。

二、關(guān)于完善我國涉外民事法律關(guān)系法律適用立法的建議

1. 明確有關(guān)法律概念的含義

侵權(quán)行為地可以被理解為侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，即使是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地也因?yàn)榉芍黧w的流動性存在多種可能性。因此有必要在立法上對不同案件的“侵權(quán)行為地”予以明確。或者針對不同類型的侵權(quán)案件采用侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、受害原告當(dāng)事人選擇權(quán)、或者授權(quán)法院依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選擇等等方法，從而使得沖突規(guī)范在確立準(zhǔn)據(jù)法時具有可操作性、維護(hù)成文法的嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性的同時，取得案件處理的公平結(jié)果。

2. 確立最密切聯(lián)系原則的補(bǔ)充地位

晚近沖突規(guī)則立法的新發(fā)展仍然將侵權(quán)行為地作為確立準(zhǔn)據(jù)法的基本原則，最密切聯(lián)系原則不適合作為侵權(quán)沖突規(guī)則的一般原則，以免損害成文法的安全價(jià)值。這本身是符合國際私法立法規(guī)律的。但是關(guān)鍵是在確立基本原則的同時，還應(yīng)當(dāng)考慮到諸多例外情形，針對不同案件的具體情況確立合理的沖突規(guī)則的位階順序。畢竟沖突規(guī)則的一個重要任務(wù)就是選擇真正適當(dāng)法律的適用。但是由于沖突規(guī)則本身的缺陷，應(yīng)當(dāng)確立侵權(quán)行為地作為侵權(quán)效果和侵權(quán)成立的基本系屬公式的同時，借鑒英美法系制定一系列參照因素和大陸法系將不同類型的侵權(quán)行為類型化的做法確立最密切聯(lián)系，綜合運(yùn)用兩大法系的合理經(jīng)驗(yàn)確立案件真正應(yīng)當(dāng)適用的法律，尤其是在一些特殊案件中作為補(bǔ)充手段，以實(shí)現(xiàn)法律的確定性與靈活性。{13}盡管這種方式并不必然使沖突規(guī)則盡善盡美，但相對而言能夠?qū)?zhǔn)據(jù)法選擇的方法錯誤降到最低。{14}

3. 意思自治原則的適當(dāng)限制

從《法律適用法》的規(guī)定來看，不能說我國對當(dāng)事人的意思自治沒有限制，但限制也僅僅是局限在與強(qiáng)行性規(guī)定和公共利益條款相沖突的情形中。但是，在許多侵權(quán)案件中，當(dāng)事人并不處在平等的協(xié)商地位，侵權(quán)人和受害人對有關(guān)法律的熟悉程度存在差異。如果侵權(quán)人利用受害人的劣勢地位和急于獲得賠償?shù)男膽B(tài)強(qiáng)迫其“達(dá)成協(xié)議”，使得所謂的意思自治并非當(dāng)事人在平等基礎(chǔ)上的真實(shí)意思表達(dá)，而在立法上不對“契約自由”的范圍有所限制的話，僅僅依賴目前缺乏可操作性的“侵權(quán)行為地法”，案件的處理很難取得實(shí)質(zhì)公平，而這也不是依賴民法上的不得乘人之危和顯失公平條款可以立即察覺和解決的顯性問題。

晚近的國際社會的立法實(shí)踐普遍都對在擴(kuò)大意思自治保障當(dāng)事人意思自由的同時也做出了多種限制以體現(xiàn)立法者的多重立法意圖。如歐盟的《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系的法律適用2007/864號條例》第14條規(guī)定，選擇適用法律的當(dāng)事人必須從事的是商業(yè)活動，且選擇是明示的或者是以確定的方式選擇，且不得損害第三人利益；在損害賠償案件中，如果損害的原因事實(shí)發(fā)生時，案情的全部因素均位于被選擇法律體系所屬國以外的另一國家，則雙方當(dāng)事人的選擇不得妨礙該另一國家的、不得以協(xié)議加以損抑的規(guī)定的適用；如果在損害的原因事實(shí)發(fā)生時，案情的全部要素均位于一個或一個以上成員國，有必要時，雙方當(dāng)事人對第三國法律的選擇，不得妨礙不得以協(xié)議加以損抑、且已被法院地成員國實(shí)施的共同體法規(guī)定的適用。{15}也就是說，這兩條的規(guī)定分別旨在保障侵權(quán)行為發(fā)生地國家和歐共體強(qiáng)制性法律的適用。可見，歐盟對于當(dāng)事人在侵權(quán)環(huán)境下自由選擇法律的限制是較為明確和嚴(yán)格的。{16}歐盟認(rèn)識到，意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域能夠適用的范圍是有限的。又如德國的立法允許受害原告可以選擇，而不是由當(dāng)事人共同選擇；再如瑞士《國際私法》允許原告在適用其他法律明顯不公平的情況下，僅允許原告選擇法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法。{17}實(shí)際上能夠比較明確的反應(yīng)立法者的意圖。即歐盟考慮到一般侵權(quán)案件中當(dāng)事人在法律選擇上的能力是存在差別的，僅規(guī)定在商事活動中適用意思自治；德國則重視對受害人的保護(hù)允許受害人選擇；而瑞士希望通過法院地法限制當(dāng)事人的意思自治防止當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的過度失衡，相比《法律適用法》，這些立法對意思自治的限制條件更為明確和具體，在更有利于保護(hù)受害人合法利益的同時并沒有給侵權(quán)人增加過分的不公平負(fù)擔(dān)，都體現(xiàn)出較為明確的立法目的和理念傾向。

而我國卻沒有針對商事性合同中的侵權(quán)和非商事權(quán)存在的差別，沒有體現(xiàn)對弱勢當(dāng)事人的人文關(guān)懷，字面上似乎合乎國際私法的立法趨勢，順應(yīng)了歷史潮流，實(shí)際上與國際社會的這種趨勢相去甚遠(yuǎn)。

4. 進(jìn)一步將侵權(quán)行為類型化，細(xì)化特殊侵權(quán)案件的沖突規(guī)則

在不同類型的侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)適用的法律與侵權(quán)事實(shí)具有最密切聯(lián)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不盡然相同。例如環(huán)境侵權(quán)不論是簡單適用侵權(quán)行為發(fā)生地還是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地都難以取得案件的實(shí)質(zhì)公平，應(yīng)當(dāng)考慮對被害人有利的法律或者賦予被害人的自由選擇權(quán)。總之，應(yīng)當(dāng)針對不同類型侵權(quán)案件的具體情況，靈活運(yùn)用不同的法律選擇方法，最終確定與案件具有最實(shí)質(zhì)聯(lián)系的恰當(dāng)法律作為處理侵權(quán)案件的準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)現(xiàn)損失和風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間的合理分配與跨國侵權(quán)案件的實(shí)體正義。

三、結(jié) 語

跨國民商事的發(fā)展使得晚近侵權(quán)行為的特征日趨復(fù)雜化，新的侵權(quán)類型不斷出現(xiàn)。傳統(tǒng)的簡單適用單一的沖突規(guī)則在過去就已經(jīng)暴露出諸多弊端，而在國際民商事交往日益密切的今天，單一沖突規(guī)則顯然不能滿足確定涉外侵權(quán)案件適當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法的需要。沖突規(guī)范中的侵權(quán)行為地、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系等連結(jié)點(diǎn)本身也各自存在先天不足，我國的國際私法立法起步較晚，要制定完備侵權(quán)沖突規(guī)則以確定最應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)當(dāng)正確理解這些連結(jié)點(diǎn)的真實(shí)內(nèi)涵及其優(yōu)勢和弊端，靈活運(yùn)用不同的方法確立侵權(quán)案件的最應(yīng)當(dāng)適用的法。

注釋：

①：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用》（最高人民法院民事審判第四庭編著），北京：中國法制出版社，2011年，第26頁。

②齊湘泉：《原理與精要》，北京：法律出版社，2011年，第68頁。

③方杰：《最密切聯(lián)系原則適用方式探析——為背景》，《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2011年第8期。

④針對現(xiàn)實(shí)中可能存在多個侵權(quán)行為地的案件，許多國家都采取了不同的準(zhǔn)據(jù)法確定方法，如德國允許受害人在幾個國家中自由選擇，或者是具有決定意義的行為地作為侵權(quán)行為地，而《美國法律沖突規(guī)則匯纂》則規(guī)定侵權(quán)行為地是“使行為人負(fù)責(zé)所必需的最后一個事實(shí)發(fā)生”的地方。但是我國沒有明確規(guī)定確定方法。

⑤杜新麗、王克玉：《論涉外侵權(quán)法律適用法的價(jià)值目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)路徑》，《法學(xué)雜志》2010年第2期。

⑥呂巖峰、王彥志：《國際侵權(quán)關(guān)系法律適用之適當(dāng)法評論》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。

⑦馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第536頁。

⑧有學(xué)者提出各種連結(jié)點(diǎn)本身往往就是最密切聯(lián)系的具體化，任何一種沖突規(guī)則的目的都是要指引與案件具有最密切聯(lián)系法律予以適用，這實(shí)際上這種泛化理解忽略了“密切聯(lián)系”的相對性和這一連結(jié)點(diǎn)的彌補(bǔ)與兜底功能。

⑨李雙元：《國際私法》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第268頁。

⑩霍政欣：《涉外侵權(quán)之債的法律適用——以“7.23”重大鐵路交通事故中外籍傷亡乘客的賠償為視角》，《法商研究》2011年第6期。

{11}齊湘泉：《涉外民事關(guān)系法律適用法·侵權(quán)論》，北京：法律出版社，2006年，第47頁。

{12}Fach Gómez， Katia：“Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage： From the European Autonomous Systems to Rome II（September 11， 2010）”，Available at SSRN：http：///abstract=1675549 or http：///10.2139/ssrn.1675549.

{13}王承志：《美國沖突法重述對我國的啟示》，北京：法律出版社，2006年，第260頁。

{14}當(dāng)然最密切聯(lián)系原則在理論上也因?yàn)榇嬖谥T多不確定性為諸多學(xué)者所詬病，許多學(xué)者開始嘗試探索新的方法以解決最密切聯(lián)系的不足，但是相比單一采取侵權(quán)行為地原則還有一定的回旋余地和兜底功能，并且可以在今后的判例和學(xué)說中予以不斷豐富和發(fā)展。

篇11

從法理上說，法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則，體現(xiàn)著規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟(jì)交往的準(zhǔn)則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范始終，體現(xiàn)著國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神和價(jià)值取向，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢赡苡幸环N強(qiáng)制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公正性，與國內(nèi)法相比較，它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導(dǎo)上。

在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國為了一己之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧有時在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益。

一、從公平互利原則與國際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來說

國際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是基礎(chǔ)，離開這個基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和主權(quán)完整。現(xiàn)實(shí)中，許多借主權(quán)平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟(jì)弱國都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創(chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國際地位基本平等的國家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟(jì)法的各個領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實(shí)踐效果上說

在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國家“自行選擇”而實(shí)行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國家付諸實(shí)踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國際慣例。

當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭取更多的非關(guān)稅方面的“普惠制”，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)處。

普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。

三、從我國的國情上來說

在我國有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想，中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟(jì)交往是對外開放的重要方面。

我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織。”2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”……國家把公平互利原則作為對外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國際經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)?shù)耐悋艺f來，公平互利落實(shí)于原有平等關(guān)系的維持；對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實(shí)于原有形式平等關(guān)系或虛假平等關(guān)系的糾正以及新的實(shí)質(zhì)平等關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。就應(yīng)當(dāng)讓經(jīng)濟(jì)上貧弱落后的發(fā)展中國家有權(quán)單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。

貫徹公平互利原則不僅對發(fā)展中國家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達(dá)國家本身利益出發(fā)，在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關(guān)系，有助于緩和發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。

總的來說，現(xiàn)在公平互利原則不僅適用于發(fā)達(dá)國家之間的關(guān)系，而且也適用于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，適用于不同社會，經(jīng)濟(jì)，和法律制度國家之間的關(guān)系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅(jiān)持公平互利原則在對外經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，是十分有必要的。

參考文獻(xiàn)：

篇12

作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟(jì)交往的準(zhǔn)則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范始終，體現(xiàn)著國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神和價(jià)值取向，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢赡苡幸环N強(qiáng)制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公正性，與國內(nèi)法相比較，它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導(dǎo)上。

在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國為了一己之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧有時在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益。

一、從公平互利原則與國際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來說

國際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整。現(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟(jì)弱國都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創(chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國際地位基本平等的國家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟(jì)法的各個領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實(shí)踐效果上說

在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國家“自行選擇”而實(shí)行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國家付諸實(shí)踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國際慣例。

當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭取更多的非關(guān)稅方面的“普惠制”，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)處。

普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。

三、從我國的國情上來說

在我國有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想，中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟(jì)交往是對外開放的重要方面。

我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織。”2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”……國家把公平互利原則作為對外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國際經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)?shù)耐悋艺f來，公平互利落實(shí)于原有平等關(guān)系的維持；對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實(shí)于原有形式平等關(guān)系或虛假平等關(guān)系的糾正以及新的實(shí)質(zhì)平等關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。就應(yīng)當(dāng)讓經(jīng)濟(jì)上貧弱落后的發(fā)展中國家有權(quán)單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。

貫徹公平互利原則不僅對發(fā)展中國家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達(dá)國家本身利益出發(fā)，在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關(guān)系，有助于緩和發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。

總的來說，現(xiàn)在公平互利原則不僅適用于發(fā)達(dá)國家之間的關(guān)系，而且也適用于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，適用于不同社會，經(jīng)濟(jì)，和法律制度國家之間的關(guān)系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅(jiān)持公平互利原則在對外經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，是十分有必要的。

參考文獻(xiàn)：

[1]謝邦宗，張勁草.國際經(jīng)濟(jì)法原理.世界圖書出版社，1992.

[2]郭琳佳.論國際經(jīng)濟(jì)法基本原則在我國法中的體現(xiàn).

篇13

來源:（）在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國為了一己之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧有時在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益。

一、從公平互利原則與國際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來說

國際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整。現(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)來源:（）濟(jì)弱國都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創(chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國際地位基本平等的國家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟(jì)法的各個領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實(shí)踐效果上說

在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國家“自行選擇”而實(shí)行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國家付諸實(shí)踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國際慣例。

當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭取更多的非關(guān)稅方面的“普惠制”，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)來源:（）處。

普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。

三、從我國的國情上來說

在我國有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想，中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟(jì)交往是對外開放的重要方面。

我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織。”2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”……國家把公平互利原則作為對外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國際經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。