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一、目前有關我國民事訴前證據保全制度的相關法律法規

我國民事訴前證據保全制度最早規定在海事特別程序法第63條（1999年12月）中，在此前，海事案件適用我國民事訴訟法的規定，而民事訴訟法中沒有明確規定訴前證據保全制度，只是該法第74條對證據保全制度作了原則性的規定。2001年中國入世后，先后在《著作權法》、《商標法》、《專利法》以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》二十三條和二十四條（2002年4月1日）中分別規定了訴前證據保全制度。在《公證法》第十一條第九項；《仲裁法》第四十六條；《最高人民法院關于全國法院立案工作座談會紀要》法[9993]186號都有所體現。至此，我國除未在《民事訴訟法》中明確規定訴前證據保全制度外，在其它幾類特殊的民事案件中已經基本形成了小范圍的民事訴前證據保全制度體系。從我國現行的立法來看，雖然對訴前證據保全制度的規定還不夠健全，對操作程序規定得也不夠具體；我國民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度；關于訴前證據保全的規定不具體，缺乏可操作性；對訴前證據保全的規定基本上還是在司法解釋的層面，且規定雜亂無章。因此，應對我國的民事訴訟法的訴前證據保全制度作進行改革。

二、我國民事訴前證據保全制度的缺陷

（1）訴前證據保全制度體系不完整。我國除了在海事特別程序法、商標法、專利權法、著作權法、仲裁法、公證法等法律部門規定了訴前證據保全制度外，上海市高院和湖南省高院也對此作出了規定，同時最高人民法院的一次會議紀要里?規定了訴前證據保全；相反，在我國最重要的民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度，這在立法體例上是很不完善的。因此，應該在民事訴訟法中規定訴前證據保全制度或者制定統一的民事訴訟法典或證據法典，以結束當前淶亂的局面。

（2）訴前公訴保全的局限。由于民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度，對普通的民事案件而言，如果需要?訴前保全證據，就只?向公證機關申請。民訴法對于訴前證據保全的規定不夠完整和警細，法院在實施此項措施時也感到十分困難。由公證機關軛行訴前證據保全的局限性體現在點：公證機關進行公證只能以公證當事人對有關的法律事實（包括法律行為及其載體文書和文件）無爭議為前揀，申請人單方面向公證機共申請證據保全得以實現。 訴前一宋由公證機關進行訣據保全不能為合法權利受到侵害的當事人提供足夛的救濟手段。?了維持彃事人平等、對等的地位，在訴訟程嚏上固然應當賦予當事人平等接輯、適用證據的機會，即便是在訴訟前也應當賦予雙方當事人這種機會，避免一方當事人獨占證據，在實質上違背當事人平等原則，無法確保法律面前人人平等的原則。 公證機關的管轄范圍有限并且沒有強制執行的權力。有些專業性強、涉外性強的民事案件，公證機關則更加顯得無能為力了。公證機關辦理公證時不能強制執行。

（3）訴前與訴中證據保全的劃分不明。在我國，訴前證據保全一般是由公證機構根據當事人的申請進行，法院并不能采取，訴中證據保全則完全由人民法院采取。我國民訴法雖然沒有對訴前證據保全和訴中證據保全作明確的界定，也沒有對這兩種證據保全程序作出明確的規定，但我國的現實國情以及司法審判經驗，是分為訴訟前證據保全和訴訟中證據保全。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》首次以司法解釋的方式提出了訴前證據保全的理念，但是對訴訟前證據保全的啟動和運作程序作沒有詳細、具體的規定。這種混亂的局面給司法實踐也帶來了難題。

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一、強制措施概述

所謂強制措施是指在刑事訴訟中公安司法機關為了保障訴訟程序的順利開展，在必要的情況下依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制的訴訟處分方法。在刑事訴訟中，對公民人身自由的限制通常可以概括為“抓”、“押”、“審”三個階段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、帶到等措施；“押”特指審前羈押或未決羈押；“審”是指審判以及定罪后對被告人判處的自由刑。刑事訴訟法規定的強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為最基本的特點。

二、新修訂的刑事訴訟法對于強制措施的完善

（一）明確區分了取保候審與監視居住兩種強制措施

修改前的刑事訴訟法對取保候審與監視居住適用同樣的條件，原《刑事訴訟法》第51條之規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住……”首先將取保候審與監視居住適用條件同質化；其次，將是適用取保候審或者還是監視居住強制措施的自由裁量權交給了公安司法機關，由其進行判斷。新修訂的《刑事訴訟法》分別在第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審”和第72條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住”對取保候審和監視居住的適用條件進行了規定。區分了兩種強制措施的不同適用情形，有利于實踐中操作。根據條文，取保候審的適用范圍更廣，監視居住適用于危險性更強的犯罪嫌疑人、被告——只能適用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72條也明確了：“對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。”

（二）對于監視居住具體地點進行了規范

由于原刑事訴訟法對此并無相關說明，在實踐中出現了公安司法機關指定專門的監視居住地點，這讓監視居住實質上成為了羈押，嚴重違反了法律精神。在新修訂的《刑事訴訟法》第73條：“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行，無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。”這一規定有效防止了監視居住異化為羈押。在《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第126條第2款：“對被告人指定居所監視居住后，人民法院應當在24小時內，將監視居住的原因和處所通知其家屬；確實無法通知的，應當記錄在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家屬的知情權，有效的避免了秘密羈押的出現，維護了犯罪嫌疑人、被告的合法權益。

（三）被強制執行人的權利得到進一步的保護

新修訂的《刑事訴訟法》正式將“尊重和保障人權”寫入條文，作為刑事訴訟法的原則確定下來，在強制措施一章也充分體現了該原則。1.允許辯護律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問或者采取強制措施之日起就有權介入。偵查機關在此時有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。檢察機關在收到案件材料之日起三日內有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。這些規定都是為了保護被執行人的訴訟權利；2.對于拘傳之新規定，增加了“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”的條文規定，明確了犯罪嫌疑人的合法權利；3.新修訂的《刑事訴訟法》第117條規定：“一次拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續的時間不得超過24小時。”進一步完善了對犯罪嫌疑人的人權保護。

（四）逮捕的適用條件進一步細化

要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具備三個條件：一是證據條件，必須有證據證明有犯罪事實，犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實。二是刑期條件，可能判處徒刑以上刑罰。三是社會危險性條件，采取取保候審不足防止發生社會危險性的。”新修訂的《刑事訴訟法》第79條第1款對“發生社會危險性”的可能情形進行了列舉：“1.可能實施新的犯罪的；2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；3.可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；5.企圖自殺或者逃跑的。”在第79條第2款又規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕。”“被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》法釋〔2012〕21號第129條，130條都對應當逮捕的情形進行了具體規定。這些條款都進一步細化了逮捕的適用條件，體現了對逮捕這一最嚴厲強制措施的慎用精神，減少了司法公安機關的自由裁量權，維護了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。

（五）規定了檢察機關捕后羈押審查的制度

《刑事訴訟法》第93條明確：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”由此設立了捕后羈押審查的制度，成為檢察機關對刑事訴訟進行法律監督的手段之一，防止公權力濫用，及時發現針對犯罪嫌疑人、被告人的非法羈押行為并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權利，有利于建立和諧有序的司法環境。

（六）犯罪嫌疑人、被告人的救濟權得到進一步強化

第一，新《刑事訴訟法》第95條明確：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在3日以內作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”擴大了可以申請變更強制措施的主體范圍，設置了公安司法機關應該為其作出的不予變更的行為進行說明的義務。第二，增加了檢察機關的監督權，要求檢察機關對于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進行審查，經審查認為不需要繼續羈押的，應當建議作出羈押決定機關予以釋放或者變更強制措施。第三，新《刑事訴訟法》第96條明確了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羈押的案件中，不能在法律規定的偵查不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；只有在需要繼續查證、審理的情形下，對犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候審或者監視居住。”

三、新修訂的刑事訴訟法強制措施漏洞及完善思路

（一）拘傳的漏洞及完善思路

《刑事訴訟法》第64條規定，在必要情況下只能對犯罪嫌疑人、被告人進行拘傳。這就將在刑事訴訟中具有重要意義的證人排除出了拘傳之外，在司法實踐中證人到庭率很低的狀況下，該規定不利于保證證人出庭作證，因此有必要將證人納入拘傳的適用對象，此舉可有效解決證人出庭的問題。為了避免變相羈押的出現，立法者在《刑事訴訟法》117條明確：“傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過12小時或24小時，且不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘押被拘傳人”。但是并沒有對于同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行拘傳最多次數以及相鄰拘傳之間的間隔。為了提高公安司法機關的辦案效率保證被拘傳人的正常生活工作，應該對拘傳次數進行限制，并將相鄰兩次拘傳之間的間隔規定為不低于12小時。

（二）監視居住的漏洞及完善思路

1.現行規定存在對同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行重復監視居住的可能性。新《刑事訴訟法》第77條：“有關人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人監視居住最長不得超過6個月。”“最高人民法院、最高人民檢察院和公安部據此分別規定三機關各自對犯罪嫌疑人采取監視居住措施的期限分別不超過6個月。因此，就有可能出現極端情況即三機關對同一犯罪嫌疑人重復采取監視居住措施，此時被追訴人就被監視居住達到一年半之久。”這為公權力侵害犯罪嫌疑人的人身權利留下了空間，明顯違反了監視居住的立法本意。應該明確對同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事實進行監視居住的時間最長只能是6個月。

2.監視居住的場所仍應進一步明確。新《刑事訴訟法》第75條第一款：“未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所。”需要對住處、居所進行相應的界定，如果空間范圍過于寬泛比如所居住縣市則與取保候審之間難以區別，如果僅僅定義為居住的房屋，則就有變相羈押的可能性。需要明確住所應該是特定的區域比如村、小區。

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歐洲中世紀封建專制統治下的司法制度的突出特點是，行政和司法合為一體，國家權力控制整個訴訟并且不受限制。這種公力救濟的訴訟制度適合于維護封建主的等級特權以及人依附于土地的自然經濟的需要。在封建社會末期，由于商品經濟的發展和資本主義經濟關系的成長，新興的資產階級向整個封建專制制度以及與之相適應的國家權力不受限制的司法制度發起了挑戰，強調法治，強調保護人權和限制國家權力。這正是反映了資產階級發展市場經濟的客觀需要。因此，資產階級奪取政權后，根據市場經濟的要求，司法權從行政權中分離出來，建立了獨立于行政機關的近代司法機關及其秩序。從此由國家權力不受限制的公力救濟進展到國家權力受到限制的，重視人權、自由、平等的公力救濟，這是人類社會歷史發展的又一次偉大進步。

市場經濟本身的性質及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經濟是發達的、社會化的商品經濟，它與自給自足的自然經濟、計劃經濟的區別就在于它是一種自由經濟，其基本特征是市場經濟主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經濟對政治和法律的要求，就是反對特權，要求實行法治。作為解決民事糾紛直接維護市場經濟秩序的民事訴訟的現代化，除表現在司法組織體系獨立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權力與公民權利或市場經濟主體的權利的關系上，既要以國家權力保護人權和公民的基本權利，又要防止國家權力被濫用以至侵犯公民的權利。因此，資產階級取得政權以后，根據市場經濟的要求，在實現民事訴訟現代化的過程中，從法理上來看，在國家權力與當事人權利的關系問題上，特別注意正確處理以下兩點：

第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權的國家權力與公民權利的關系來說，法院必須遵守正當的法律程序，保障公民權利和基本人權。資產階級取得政權以后，西方各國都通過憲法的形式確認了公民享有的各種基本政治權利，其中就包括非經正當的法律程序不得對公民進行審判的基本權利。例如1789年法國《人權宣言》第7 條就規定：“除非在法律規定的情況下并且依照法律已經規定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第525頁（1982年， 北京大學出版社）。）1791年通過的《美國憲法》修正案第5 條規定：“未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第469頁（1982年， 北京大學出版社）。）需要特別指出的是，在近、現代法治國家里把只接受正當法律程序的審判作為公民的基本權利加以規定，其基本精神在于控制國家權力的濫用和保障人權。從一定意義上可以說，沒有正當的即平等的、公平的、公正的法律程序就沒有現代法治。既然是公民的一項憲法權利，所以法院只要是未經正當法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財產的判決，就是違法的。總之，法院不論審理民事案件還是刑事案件，必須保障當事人出庭辯論的機會和權利，并公開地在法庭上嚴格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權時要保障公民的基本人權的國家權力與公民權利的公權關系來說，民事訴訟的現代化和刑事訴訟的現代化兩者沒有區別。

第二，由于法院審理民事案件是以國家的權力來解決民事主體之間的私權利的糾紛，為了保障民事權利主體有除法律明文規定禁止之外的一切民事權利自由處分即意思自治的權利，在民事訴訟中的國家權力與當事人權利的關系上，國家權力要受當事人處分權利的限制和約束，當事人不主張、不爭執的事實，法院不能審判，這一點是民事訴訟與刑事訴訟的根本區別。

市場經濟是平等的主體之間的契約和交換的經濟。國家調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律是私法。在私法領域，國家承認和保護民事主體自由地處分其民事權利。國家為了保障市場經濟正常運轉，除非當事人之間發生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預民事主體的處分行為。一旦當事人之間發生糾紛，當一方當事人提起訴訟要求國家保護其權利的時候，盡管根據一方當事人的請求發生了訴訟法律關系，但是，法院在以國家權力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅持當事人之間沒有爭執的就不干預的原則，這是現代民事訴訟對雙方當事人之間民事糾紛的基本態度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第107頁（1995年，法律解出版社）。）這就是說， 法院介入私法領域，以國家權力解決民事糾紛的權力受當事人處分權的限制。因為當事人在訴訟過程中對訴訟標的有處分權，雙方當事人也有權自主解決糾紛。因此，對于雙方當事人所爭的事實，也就是他們之間糾紛的關鍵所在，這一點只能由雙方當事人的意志來確定。（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》第24頁（1996年，中國政法大學出版社）。）所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭點的程序和方法上有很大差異，但是依當事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當事人之間私法領域，并只能對當事人之間沖突和爭執的事實作出判決。這是各市場經濟國家民事訴訟法在國家權力與當事人權利的關系上所采取的共同的訴訟原則。

通過上述現代民事訴訟中的國家權力與公民權利、當事人處分權利與國家權力的關系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權的國家權力，但也要按法律規定的正當程序行使才是合法的，在這一點上國家對公民的公法上的權力與權利的關系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現代民事訴訟中還有一點常常被我們在計劃經濟體制下形成的訴訟觀念所忽略的當事人權利和國家權力的關系。就是在現代民事訴訟中，就代表國家行使審判權的法院與當事人由誰決定被審判的實體內容而言，是當事人決定爭執的事實并加以證明，即當事人是處于支配訴訟的地位，而法院認定事實并適用法律作出裁判的審判權則受當事人處分權的約束，即只能對當事人主張的事實、只根據當事人在法庭上證明的證據材料作出裁判。在這種情況下，當事人確定爭點并證明的權利（right）， 實質上是一種權力（power），國家的權力受到當事人“權力”（power）的限制。（注：郭道暉著：《法的時代精神》第284-285頁（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事訴訟法學者兼子一先生就是以法院與當事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實體內容的支配權作為標準來劃分職權主義與當事人主義的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第68頁（1995年，法律出版社）。）在市場經濟條件下，民事訴訟是以國家權力解決平等主體之間的糾紛，由當事人決定和左右民事訴訟的實體內容，因而形成以當事人確定爭點并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當事人主義，就是對市場經濟國家民事訴訟歸根結底是由當事人決定爭點并證明所爭事實這一本質特征的理論概括。這就是與中世紀的職權主義相對立的現代民事訴訟的當事人主義的基本內涵。

我國在計劃經濟體制下形成的民事訴訟法，由于不實行市場經濟、在法理上不承認公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權的公權行為，而且把法院負責查明案件客觀真實作為訴訟的基本原則，不準許也不可能讓當事人支配或左右訴訟結果。因此，我國民事訴訟適應市場經濟的要求的改革，實質上面臨的正是如何從計劃經濟下形成的以國家權力為中心的職權主義訴訟機制向以當事人權利為中心的當事人主義訴訟機制轉變的問題，這是我國民事訴訟適應市場經濟的要求實現現代化的關鍵所在。

二、現代民事訴訟的當事人主義訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義之所以成為現代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市場經濟條件下使民事訴訟實現其公正和效益的法律價值的基本程序保障。為把握當事人主義法理的基本內涵，進一步分析其訴訟機制是十分必要的。

（一）當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實是現代民事訴訟的基本訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義與中世紀封建社會的職權主義的主要區別在于法院不能既收集調查證據又進行審判同時兼任兩種職權，而只能在當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實的基礎上進行審判。當事人主義這一特點也是現代民事訴訟與現代刑事訴訟在訴訟結構上的重要區別。刑事訴訟是檢察機關代表國家指控犯罪并承擔舉證責任，所以，檢察機關指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時所主張的請求及其理由事實并不一定就成為法院經過認定事實并作出判決的對象，因為被告對原告的請求及其理由事實有承認或否認的答辯和防御的權利。如果被告并不反對、不否認原告所主張的請求及其理由事實，也就是說在當事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當事人之間對所請求的主張及其理由事實發生爭執，也就是當事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執的爭點進行裁判。因此，縱觀市場經濟各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當事人意愿來確定爭點即決定審判對象的訴訟程序。

為了說明這個訴訟機制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實：（1）原、被告之間簽訂了借款合同；（2）原告按著合同規定已把100萬元交付給被告；（3 ）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設想當事人之間確定爭點可能有如下幾種情況：第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實而達成調解，或者由于被告對請求全面爭執，結果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認原告所主張的三個理由事實，然后卻提出已經償還借款的新的事實主張。那么這個訴訟的爭點即審判的對象就是被告所主張的償還事實是否存在。而對原告所主張的三個請求理由事實，由于被告承認也就成為雙方沒有爭執的事實，當然就無需加以證明。被告所主張的已償還借款的事實，就不只是簡單地否認原告所主張的權利存在的事實，而是以已償還的新的事實，主張原告的返還借款的請求權利變更或消滅，所以對這一事實應由被告負舉證責任，即應由被告用證據加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實，并且主張原告提出的合同書是偽造的，法院審判對象即爭點就是合同書這一書證的制作是否真實。那么對合同書的真實性，就應由提出書證并主張其權利存在的原告負舉證責任。原告為了證明合同書的真實性，也可以申請簽訂合同時在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據加以證明。必要時，大陸法系國家法院根據當事人申請或依職權對合同書進行鑒定。對這一同一個案件，根據當事人之間爭執點不同，還可以確定其他的爭點和證明對象，并由此產生出不同的審判對象和訴訟結果。

總之，在當事人與法院之間由誰決定訴訟的內容即審判對象和證明的事實的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進行裁判，而當事人在訴訟中就處于無權影響和左右訴訟的地位了。反之，由當事人的意愿來決定，那就是當事人在訴訟中起主導作用，而法院是受當事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當事人有無決定審判對象既爭點的權利，就成為區分當事人主義的與職權主義的最實質性的標志。

（二）當事人決定所爭的事實的權利與承擔證明責任相統一的訴訟機制

當事人既然有權同對方爭執并決定法院審判的對象，相應地也承擔對所爭事實的證明風險責任，訴訟才能正常運轉。如果民事訴訟沒有當事人決定審判對象的權利與當事人自己承擔證明其所爭事實的責任相統一的訴訟機制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護訴訟主體的權利，而且會由于當事人濫用處分權而使當事人主義的訴訟機制遭到破壞。這種當事人決定爭點與當事人承擔的訴訟風險統一起來的訴訟機制就是當事人的舉證責任即證明責任。這種責任并不是由于當事人提起訴訟而產生的責任，而是在當事人之間確定爭點即明確應該證明的事實后產生的責任。所以，舉證責任是當事人主義的重要內容。

民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執，當事人之間所爭執的主要事實的舉證責任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴人即原告一方負舉證責任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當然應由公訴人一方承擔舉證責任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔舉證的風險責任的問題。但是，民事訴訟是雙方當事人依據各自的利益決定爭什么不爭什么事實，所以，在民事訴訟中，如果出現雙方當事人所爭執的事實不能被證明即出現真偽不明的情況，則應當由雙方當事人平等、公正地分擔因真偽不明而敗訴風險的舉證責任。對當事人之間這種舉證責任的分配問題，一般都由各國實體法規定。其基本原則是由主張權利存在的一方當事人，承擔該項權利發生的主要事實的舉證責任；由主張對方當事人所主張的權利變更或消滅的一方當事人承擔該項權利變更或消滅的主要事實的舉證責任。由于二戰后出現保護環境及保護消費者等現代型訴訟，雖然各國對此有例外的規定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因為，它不僅能保持當事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當事人之間的實際利害關系，有利于調動當事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實。

（三）當事人主義訴訟機制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決

當事人主義訴訟機制，既然是由雙方當事人確定審判對象并證明所爭的事實，所以法院只能是站在中立的立場上來評價和判斷當事人對所爭事實證明的結果。并且，根據當事人在法庭上提出的可視性證據資料來認定事實和適用法律作出判決。這種訴訟機制就使法官同當事人之間保持著等距離關系，從而就割斷了因法官權限過大而產生的當事人對法官的依附關系。也就使當事人真正感到訴訟的勝負取決于當事人自己的努力，因而他才會去找律師協助打官司，才能把主要精力放在當事人之間確定爭點、收集證據、交換證據以及舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關系。正因為由當事人確定爭點并證明所爭事實在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會因手握裁判權而成為當事人說情甚至賄賂的目標，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學界有一種觀點認為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因為在法庭上采用交叉詢問的庭審方式的結果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個純粹的詢問方式方法問題，而是由以當事人為中心的訴訟機制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發向的職權詢問方式，但由于采用當事人主義訴訟結構，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當事人主義訴訟機制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權主義實質也是不會變的。

（四）當事人主義訴訟機制有利于發現客觀真實并允許法官協助當事人辯論

現代民事訴訟之所以采用當事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發現客觀真實。實際上當事人主義訴訟機制，為發現真實提供了比職權主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發現案件的客觀真實的作法是以保證雙方當事人積極參加訴訟為主，法院協助當事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：

1.以當事人收集證據并證明的訴訟活動為中心的訴訟結構，給律師訴訟提供了廣闊的空間。從當事人主義訴訟本身來說是以雙方當事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強制律師訴訟制度，以保證當事人主張、舉證的同等訴訟能力。美國和日本等國家雖然沒有采用律師強制制度，但都規定只有律師才能擔任訴訟，并且法院查明案件的客觀真實主要靠雙方當事人律師的作用；

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1訴權和審判權關系是民事訴訟法律關系的重要內容

1868，德國法學家標羅率先提出民事訴訟法律關系概念。他認為，訴訟是一個產生著、發展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發展的法律關系。民事訴訟法律關系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關系，而且是一種權利義務關系。但對于這種權利關系究竟是誰與誰之間的關系這一問題，則又不同的學說，包括一面關系、兩面關系、三面關系和多面關系。其中一面關系認為訴訟法律關系是原告與被告的關系；兩面關系說認為訴訟法律關系是法院與原告以及被告之間的關系；三面關系說認為民事訴訟法律關系不僅是法院與原告、法院與被告的關系，還應當包括原、被告之間的關系。多面法律關系說則認為訴訟法律關系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側面的關系。

在上述各學說中，一面關系說“將訴訟當作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當事人自行解決爭議，從而被學者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關系是民事訴訟關系中不可缺少的一個重要內容。而當事人與法院之間訴訟法律關系的主要內容之一就體現為訴權和審判權的關系。正如有學者所指出的那樣：“民事訴訟法律關系，實質上是人民法院與當事人之間的關系，說到底，是審判權與訴權的關系。”

2訴權和審判權關系的辨證分析

民事訴訟法作為規范國家公權力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權和審判權的關系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調公共秩序的意義，甚至將其視為公共權力或公法唯一的或主要功能，那么公共權利就很容易走向自由的反面，成為公民實現其公法權利的障礙。我國現有民事訴訟法律關系理論長期將審判權作為主導地位，以及長期存在的職權主義模式制度所造成的對當事人訴權保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學者提出了“以權利制衡權力”的命題；還有學者提出，對公民權利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權和審判權的關系也可以概括為：審判權以保護訴權為目的，而訴權則是制約審判權的根據。其具體理由包括以下幾點：

首先，這是法律制度現代化的要求。回顧20世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態，法制現代化都是這一歷史過程的基本表現，而法治則是作為法制現代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權利，并且強調法律是對權利的確認和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔著實現民事訴訟制度現代化的歷史使命，并應通過對作為個人權利的訴權的重視而滿足法治的要求。

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在我國職權主義訴訟結構下，以審判權為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權的作用，但職權主義訴訟傳統的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權利，并得對鑒定意見進行質證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質詢權，但真正要發現其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。

我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質問題

我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。

在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。 根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。

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2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。

我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質問題

我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。

在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。

根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。

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新的刑事訴訟法對證據部分做了很多改變，具體表現在1、證據概念變化，原法規定"證明案件真實情況的一切事實，都是證據"。新法規定"可以用于證明案件事實的材料都是證據"。這次修改將原來的"事實是證據"變為"材料是證據"，在語言邏輯上更加合理。據此，證據成了反映案件事實的載體，而非案件事實本身。這種載體既可能是物質的，如物證、書證等實物證據，也可能是非物質的，如被害人陳述、證人證言等。修改后的刑事訴訟法用"材料"取代"事實"，消除了舊法中的邏輯矛盾，同時也標志著人們對于證據的認識由過去的實質理性轉向形式理性。鑒于人的思維的非至上性，人們對于證據的認識是相對的，我們無法否定證據具有相對真實性的一面。2、法定證據種類的變化，將"鑒定結論"修改為"鑒定意見"。新增"辨認筆錄"、"偵查實驗筆錄"、"電子數據"為法定證據種類。法定證據種類的變化，總結了司法實踐中經驗。新增加的證據種類，雖然原法沒有規定，但是在司法實踐中，我們也一直都在使用，這次修改只是將其明確化。對"鑒定意見"名稱的變化，是針對很多法院在審判案件時，迷信"鑒定結論"，對于鑒定結論不加審查或者疏于審查予以運用的情況。這次修改為"鑒定意見"，就是要告訴我們的法官，鑒定結果是一種"意見"而非"結論"，對其要嚴格按照法定程序審查。3、舉證責任明確化，新法第四十九條規定公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。公訴案件舉證責任由檢察院承擔，其實應為刑事訴訟本身應有之意。但在司法實踐中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法機關卻要嫌疑人提供自己沒有犯罪的證據以自證清白，否則就會被追究刑事責任。面對這樣的現實，舉證責任的明確化有其進步意義。4、證明標準具體化證據確實、充分，是刑訴法規定的證明標準，但是這一證明標準過于抽象。實踐中，尺度掌握不一，造成司法不均衡。6、證人出庭保障機制，證人出庭率低是我國司法實踐中存在的很大的一個問題。為了解決這樣一個司法頑疾，新法不僅規定了所謂的"證人強制出庭"制度，更是制定了相應的保障制度。其一是證人及其近親屬的保護制度，其二是經濟補助和保障制度。這樣的兩項制度其目的是消除證人出庭作證時的后顧之憂。這也無疑是具有進步意義的改進。

新刑事訴訟法的關于證據方面的修改給了我們很多的啟示，證據是司法公正的基石我們當前應努力培養證據意識，提高訴訟自助能力。

在刑事訴訟中，證據意識具有重要的自助功能。案件發生后，被害人要有收集和保管證據的意識，尤其對于自訴案件更是如此。打官司就是打證據，沒有證據，被害人無法提起自訴。即使非屬自訴案件，被害人能夠及時向公安機關報案，但有些證據稍縱即逝，待偵查人員取證時，犯罪現場可能已被破壞，證據可能被毀滅而無法再取得。

對于律師來說，證據意識是一種重要的職業素質。按照刑事訴訟法的規定，律師可以通過會見、閱卷或者取證等方式獲取對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據。但近年來的訴訟實踐表明，很多律師因擔心"被偽證"而怠于調查取證。雖然保全了自己，但損害了委托人的合法權益，也破壞了辯護制度。

其次，面對新刑訴的修改，偵查機關應轉變偵查觀念，嚴防非法取證行為。偵查是我國刑事訴訟的重要一環，也是收集證據和查明案件事實的關鍵程序。培養和強化偵查人員的證據意識，有利于保障偵查活動的合法性與正當性。為防止刑訊逼供等非法取證行為的發生，偵查人員要實現以下三個方面的轉變：一是從口供本位向物證本位轉變。也就是說，在實體真實性和程序正當性之間，我們應當承認并重視程序的價值和作用。作為案件事實的探求者，偵查人員首先應當依法辦案、文明辦案，在收集證據時，應當嚴格按照法定程序進行訊問、搜查等，避免有刑訊逼供等違法取證行為。三是從"抓人破案"向"證據定案"轉變。在公安部日前召開的貫徹落實修改后的刑事訴訟法工作部署會上，公安部副部長楊煥寧明確指出，要使廣大民警切實轉變偵查辦案方式，在證據規格和標準上把"破案"與"庭審"的要求結合起來，切實實現偵查辦案由"抓人破案"向"證據定案"的目標轉變。這一提法很有指導性，對于檢察機關辦理自偵案件也是適用的。為此，偵查人員應當轉變工作思路，以證據為本，由過去偵查"抓人破案"轉向用證據去證明犯罪事實上來。

再次，我們應加強證據審查，提升公訴和監督水平。在刑事訴訟中，檢察機關負有公訴和監督雙重職能。作為公訴機關，人民檢察院負有客觀公正指控犯罪的職責。強化證據意識，就是要求人民檢察院在審查時，做到"重證據，重調查研究，不輕信口供"，注意審查偵查機關或部門收集的證據是否客觀全面，有無違法取證行為。

另外還需強化證據裁判意識，確保刑事案件質量。刑事訴訟關涉公民人身自由甚至生命的限制或剝奪，為了防止主觀擅斷，確保案件辦理質量，法官應當強化證據裁判意識，努力做到以下三點：一是認定案件事實，必須以證據為根據。證據是證明案件事實的唯一手段，也是正確處理刑事案件的質量保障。現代訴訟徹底將"神判"丟棄，證據裁判原則成了證據規則的"帝王條款"，支配所有犯罪事實的認定，但"拍腦袋"斷案、按照長官意志斷案等違反理性的認定事實方式仍然存在。要防止法官恣意擅斷，就要從源頭上嚴把證據關和事實關，做到一切都靠證據說話，沒有證據，就沒有事實，更不能認定被告人有罪。二是認定事實的證據必須是合法有效且經法定程序查證屬實的證據。采取非法手段取得的證據，不僅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，也影響對案件事實的準確認定。對此，修改后的刑事訴訟法確立了不得強迫任何人證實自己有罪的原則，并完善了非法證據排除規則，維護了司法的純潔性。此外，修改后的刑事訴訟法還完善了證人、鑒定人出庭作證制度和專家輔助人制度，為證據質證提供了制度保障。三是認定案件事實的證據必須達到法律規定的證明標準。證明標準是檢驗刑事案件質量的試金石，它既是衡量控方是否適當履行其舉證責任的尺度，也是檢驗法官認定案件事實是否達到法律要求的標準。修改后的刑事訴訟法第5條把證明標準解釋為"排除合理懷疑"，按照比較權威的解釋，指對于事實的認定，已沒有符合常理的、有根據的懷疑，實際上達到確信的程度。刑事證明是相對的，沒有證據固然不能認定案件事實，但有了證據也不一定就能認定有罪，如若證據不足，不能排除合理懷疑，按照疑罪從無的"鐵則"，應當推定被告人無罪。

參考文獻：

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[2]陳瑞華：《程序性制裁理論》，北京：中國法制出版社。

[3]楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社。

[4]陳光中：《刑事訴訟法教程》，北京：中國政法大學出版社。

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司法實踐中，許多非法定范圍內的公民承擔起人的角色，法官在辦理案件過程中往往忽視甚至無視其法定應然規則，致使民事訴訟公民制度失卻其本原樣態。

一是職業性公民未退出歷史舞臺。職業公民是一種以牟利為目的的活動，實踐中具有諸多危害。民訴法修改后，雖然對公民予以限制，但很多職業公民還是能夠偽造出相關的手續來取得公民的資格， 法院對此束手無策。

二是虛構身份公民層出不窮。現行民訴法將公民人限制為當事人的近親屬、所在單位、社區或有關社會團體推薦的人，取消了“人民法院許可的其他公民”。因此，公民要成為當事人的人必須符合這幾種情形。而實踐中，很多情況下公民人在授權委托書中虛構與當事人之間的關系。身份關系的虛實法院無法核對，為了查清案件事實，法院只能聽之任之。

三是非近親屬親友屢見不鮮。何為近親屬，實踐中把握不一，無限地擴大，甚至把“朋友”等都算入近親屬的范疇。根據法律規定，民事訴訟中的近親屬為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，除此之外的其他關系不屬于近親屬的范疇，雖然該規定有一定的不妥，但是法院作為司法機關，只能在法律規定的范圍內適用法律，因此，在實踐中對于近親屬的范圍必須要嚴格把握。

二、民事訴訟非法公民的成因分析

實踐中非法公民現象的出現非一蹴而就，有著諸多的因素，分析如下：

（一）司法理念的偏差

與形式正義相比，法官群體更偏重于實體正義，法官的關注點往往集中在案情的結果上，而不是得出案情的過程，這就使得公民的合法與否被忽略淡化。在非法公民出現的情況下特別是當事人本人未到庭的情況下，考慮到案件的進展和案情的查明，迫不得已漠視非法公民的存在。這也反映了當前法官程序意識的碎片化、權宜性。

（二）設計理念的影響

當事人的意思自由是民事領域的重要原則之一，一定程度上具有高于法律規定的效力。關系屬于民事關系的范疇，亦受意思自治原則的支配。雖然之前的民事訴訟法對人做出明確規定，但是有一兜底條款，即“人民法院許可的其他公民”，該條款的規定看似決定權在于法院，然而在司法實踐中，只要是當事人自己選擇的具有完全民事行為能力的人均被法院許可。現行民事訴訟法對公民的范圍予以修改，但是側重當事人意思自由的民事訴訟設計理念并沒有完全退出歷史舞臺，當事人仍然可以委托法律規定的非法律專業人士作為人。這就為非法公民的產生奠定了基礎。

（三）法律規定的缺位

現行民事訴訟法規定公民人必須與當事人之間具有特定關系或獲得相關機構的推薦，看似對公民的范圍予以調整，但是人的資格條件并未明確，同時民事訴訟法對公民的審查主體、程序、方式以及懲罰措施并未規定。

（四）替代性法律服務形式的不足

目前司法所、法律援助機構等替代性法律服務部門人才匱乏、投入力度不夠、服務范圍狹窄，將很多雖未達到困難標準但經濟條件確實窘迫的當事人拒之門外，在當事人法律知識欠缺，無力請律師、不能得到法律援助的情況下，選擇公民便成為無奈之舉。

三、民事訴訟非法公民的理性規制

（一）建立相對強制訴訟制度

相對強制訴訟人制度介于絕對強制訴訟制度與任意訴訟制度之間，所謂絕對強制訴訟制度即只允許律師和法律工作者案件，并且除法律規定的案件可以不委托人外，其余案件必須委托人。絕對強制訴訟制度中公民沒有存在的余地，也就無所謂合法與非法的區別。任意訴訟制度則是對人毫無限制。民事訴訟法修改前我國實行的是任意訴訟制度，現行民事訴訟法刪除了“經人民法院許可的其他公民”，以便“將實踐中一些違法變異的公民排除在外”， 但是任意訴訟制度并沒有得以實質性改變。目前建立絕對強制訴訟制度顯然不切實際，筆者認為可以采取折中措施，建立相對強制訴訟制度，即允許民事公民的存在，但要對民事訴訟公民人做出法律限制。

（二）完善法律規定，落實司法審查權

1、明確公民的民事案件范圍。民事公民人畢竟不是專業的法律服務人員，只要掌握基本法律知識即可，其的案件只能限定在事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的簡單民事案件范圍內。

2、明確公民的審查主體、審查方式、審查程序以及處罰措施。根據民事訴訟法的規定，我國公民的審查主體是人民法院，審查方式主要是書面的形式審查。在社區、單位或者人民團體推薦的人員作為訴訟人時候，建議推薦信中要注明推薦主體的聯系方式，以便法院核查，否則作無效處理。法院可以在庭前送達受理案件通知書、舉證通知書或者開庭傳票的時候告知當事人這一要求，并明確責任后果。其他審查程序和方式，很多文章早有論述。

3、賦予對方當事人異議權。該權利的賦予可幫助法院發現不良公民人。但異議權不能濫用，該權利的行使必須有初步的證據予以支撐并遵循一定的訴訟程序。具體可參照回避事項的異議程序執行。

（三）構建以底層民眾需求為導向的法律服務體系

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1.1 民事訴訟模式的概念

“訴訟模式”這一概念在國外是沒有的。可以說，使用“模式”一詞概括某一訴訟法律制度的基本特征及其構成要素，是我國訴訟法學者在研究民事訴訟體制上的“創新”。一般來講，民事訴訟模式是以模式分析的方法，來研究不同國家民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。對其概念究竟為何，以張衛平先生為代表，提出了“體制特征概括說”。他認為，此處使用“訴訟模式”這一概念，意在概括民事訴訟體制的基本特征，闡明各個具體訴訟制度之間的異同，同時對影響同類模式的訴訟體制形成的外部因素進行分析。

筆者認為，民事訴訟模式，就是對某一民事訴訟制度之宏觀樣態進行概括，從而以模式分析的方法揭示各民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。它以構成民事訴訟制度的基本要素為內容。

1.2 民事訴訟模式的劃分

在民事訴訟法學領域，通常認為由兩種類型的基本模式，即當事人主義與職權主義。這是基于當前世界上的兩大法系，即英美法系與大陸法系在民事訴訟制度上的區別而進行的劃分。“在兩大法系，訴訟模式因受法律傳統、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實行當事人主義（Adversarial system），而在大陸法系采取了職權主義（Inquisitorial system）。”

當事人主義，是強調當事人主導與控制的訴訟模式。它具體表現為訴訟的啟動、維持和展開均依賴于當事人，法官在訴訟中屬于消極中立的地位，僅負責案件的裁判。在這一模式下，當事人所負義務，包括取證、舉證、質證、證據價值之陳述、向對方發動攻勢等。與此相反，法官則不能主動依據其職權收集證據、自行確定審理對象、歸納案件爭議點等。在采取古典辯論主義的國家，法官甚至只能按照當事人陳述進行判決，即使這樣的陳述是不清晰、不完整的。“按照美國學者儒本的概括，當事人具有三個特征：即裁判者的中立性、形式的程序規則、當事人負責提出自己的案件及挑戰對方的案件。”這時，訴訟實際上成為了一種完全由當事人進行的攻防競技賽。

職權主義則完全是另一種情況，它主張法官才是對整個訴訟掌握主導權的角色。“純粹職權主義訴訟模式的特征是（1）法官推進訴訟進程；（2）法官主動依職權調查證據，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法；（3）采不變更原則，案件一旦訴到法院，控訴方不能撤回，訴訟的終止以法院的判決作為標志。”如今雖采用純粹職權主義的國家已經基本消失，但在改良后的職權主義模式下，法官仍被賦予了比當事人主義更多的權力。比如，法官仍可依職權對案件事實展開調查，進而對證據進行評價并最終決定是否采用；法庭依職權調取的證據無須進行質證；在審判過程中，法官有權就案件事實直接向當事人詢問等等。

2 民事訴訟模式移植中需要考慮的問題

在傳統訴訟法律階段，前后誕生于羅馬法庭的彈劾主義和糾問主義，即為如今當事人主義與職權主義的雛形。它們經過英、法、德等國家的移植和改良，轉而被美洲、亞洲等地區與國家吸收借鑒，從而形成如今的現代訴訟法律模式。可以說，法律移植成為促進傳統訴訟模式向現代訴訟模式轉化、至今仍推動其不斷發展的中堅力量。

然而，并非所有移植國都能取得和被移植國一樣的社會效果。成功的法律移植需要一定的政治、經濟、文化條件，這些條件直接影響移植的成敗。因此，在移植過程中，移植國需要對其進行審慎考慮：政治體制的差異可能會導致被引入的訴訟模式的失效、偏離甚至扭曲，繼而產生反效果；經濟的疲軟，又或許會使其成為移植國不堪重負下食之無味棄之可惜的“雞肋”；而文化傳統的鴻溝，則更有可能在移植過程中造成嚴重的社會排斥反應，最終導致移植失敗。

因此，欲成功進行法律移植，必須充分考慮本國的政治、經濟、文化條件。這些條件反映出移植國對其所移植制度的接納能力，為移植成功的可能性評估提供必要的參考。而為修正這些條件上的差異所帶來的不良影響，對原有訴訟模式進行一定的改造與取舍即成為必要。

3 我國民事訴訟模式的選擇

在我國的審判改革之初，就有學者發出吸收“當事人主義”、去除我國法院“超職權主義”的呼聲。有的學者則因地制宜地提出了“協同型民事訴訟模式”的理論，強調當事人和法官應本著對案件真實的發現這一共同目標的追求，協作推進訴訟進程。而原最高人民法院副院長在2007年則在其某一主題發言中，提出了“和諧主義民事訴訟模式”的命題。這些理論，都為我國民事訴訟模式的移植與“中國化”提供了參考。

然而在這之中，筆者較傾向于張衛平教授的觀點。張衛平教授認為，協同主義是對協動主義的誤讀，而協動主義實際上是對古典辯論主義的修正，修正并不是變革，其實質還是屬于當事人主義。時至今日，我國民事訴訟模式盡管仍留有前蘇聯的職權主義類型的影子，但一系列的司法改革卻顯示出弱化法院職權、強化當事人作用的趨勢。我國的民事訴訟模式仍要以當事人主義的構建與職權主義的解構為方向。

而從法律移植的角度來看，我國已初步具備移植當事人主義模式的條件。首先，改革開放使我國確立了市場經濟體制并在隨后取得了巨大的成功，經濟實力增強。其次，價值觀念隨著經濟的發展，發生了極大的變化。它主要體現在使傳統的“和合性文化”混入了對抗性因素，公平競爭、手段正當、效益原則等逐漸成為得到社會普遍認同的價值觀念。最后，這一場改革由政府推動，反過來也對其產生了極其深遠的影響。政府的執政觀念轉變，為契合吸引投資這一經濟目標，政治環境得到極大改善。筆者認為，移植的過程雖然是漸進式的，但其過程的緩慢并不意味著移植必然難產甚至失敗。

4 結論

當事人主義的移植，實質上就是當事人主義的“本土化”過程。正如學者所言，“任何具有積極意義的進步首先產生于對自我問題的深刻認識與自我路徑的理性設計”。我國是一個當事人程序權利和程序意識嚴重匱乏的國家，審判改革的重心，依然應為褪去從前的絕對職權主義模式，朝著構建當事人主義模式的目標邁進。

參考文獻

[1]張衛平. 民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據[J]. 現代法學， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修訂版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具體參見該書第九章審判方式的改革， 第二節.

[3]同上。

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【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差

根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。

二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益

訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。

【結語】

篇11

法律援助制度概述

就法律援助而言，具體可以將其定義為由政府所專門設立的法律援助機構為主導，充分組織法律援助工作人員實現對某些特殊案件以及經濟困難當事人所提供的廉價或者是免費的法律服務。法律援助制度是伴隨著世界范圍內對人權保護的客觀要求而產生的，其主要的意義就在于實現人權的根本保障，而人權保障又是國家得以穩定發展的基礎，因此很多國家都格外重視法律對人權的保護。具體而言主要包括兩種方式：一是在國家立法上明確規定了公民所享有的權利；二是利用法律來實現當事人利益受到侵害時的補救和保護。

法律援助是國家以法律規定的形式，旨在保護那些特殊案件以及經濟困難案件中當事人的合法權益，通過減費或者是免費的方式來實現法律幫助的一種法律行為，不僅實現了法律對弱者或者貧困者的保護，體現出法律面前人人平等這一重要法律原則，同時也是維護社會穩定和健全社會保障制度的重要手段，因此具有十分重要的法律意義。

刑事法律援助制度的必要性

推動法治進程。我國一直以來都是將建設社會主義法治國家、實現依法治國作為新時期法制建設的發展目標，而法治基本的意義就是要實現合法性跟自由、人權、平等、民主、文明、效益等社會因素之間的完美結合。表現在具體的刑事訴訟過程中，其中一個重要的體現就是法律援助，讓所有參加訴訟的當事人都可以得到擁有法律專業知識人員的幫助。在刑事訴訟過程中健全刑事法律援助制度不僅可以從法律制度上保證對弱者和貧困人員的法律保障，實現法律救濟機制和社會保障法律體系的健全和完善；同時也還能通過法律援助制度的進一步深入發展，實現對公民權利的平等保護，在最大限度上實現對法律尊嚴的維護，從而實現對法治進程的推動。

保障司法公正。我們通常所說的司法公正主要包括兩個方面的內容：司法程序公正和實體法律公正，而后者實體法律公正的實現往往必須要依靠程序上的公正。在我國的刑事司法實踐中，如果在審判過程中沒有律師的參與，一般都會被認為是程序上的不公正，因此在刑事訴訟過程中辯護律師的介入是體現程序公正的重要標準。因此如果想要保障司法上的公正就必須要保證刑事訴訟當事人在訴訟的各個階段都能得到律師有效的幫助，這也是我國建立法律援助制度的重要意義所在，在為當事人實現法律援助的同時，實現對司法公正的保障。

實現平等。法律面前人人平等是我國最為重要的法律原則，其體現出來的內容不僅表現為法律形式上的平等，同時也表現為法律利益和結果上的平等。而在實踐過程中，法律上的平等如果想要變為現實中的實質性平等，其中一個重要的方面就是必須要讓所有的個體都能擁有尋求法律保護的機會。由于我國在訴訟法中規定公民在進行訴訟活動和請律師的過程中都必須要繳納一定的費用，但是現實中確實存在有些公民無力承擔訴訟費用的情況，如果沒有法律援助制度，勢必會讓這類人群因為貧困或者其他方面的原因無法得到專業法律上的保護，其公民享有的法定權利就無法得以實現，在合法權益受到損害的過程中也無法得到有效的救濟。

完善我國刑事法律援助制度的具體措施

增加法律援助的指定機關。我國目前在刑事訴訟法上對被告人接受法律援助的具體時間，都是在審判階段，這就決定了法律援助的指定機關只能是法院。而最高檢、最高法以及公安部和司法部在2005年9月針對刑事訴訟中的法律援助下發了相關文件，在文件中規定了法律援助的申請機關可以包括人民法院、人民檢察院和公安機關所在的法律援助機構。當犯罪嫌疑人在被公安機關或者是人民檢察院第一次訊問之后，或者是采取強制措施之后，必須要告知犯罪嫌疑人，如果存在經濟困難的情況，可以向當地的法律援助機構申請法律援助。除了一些涉及到國家秘密的案件，其他的在申請法律援助的過程中都不需要得到偵查機關的批準。

而在案件的審查階段，人民檢察院應該在收到移送審查案件三日內，在告知犯罪嫌疑人可以有權委托律師等辯護人的同時，如果存在經濟困難的情況，可以向當地的法律援助機構申請；在對被害人、法定人以及近親屬告知可以委托律師等作為訴訟人的同時，也要告知如果存在經濟困難可以申請當地的法律援助。而這些形式都是對于刑事訴訟法上關于法律援助的一種補充

適當擴大刑事法律援助的適用對象。由于我國目前自身發展程度并不高，其經濟實力并不雄厚，這就決定了我國目前在法律援助上沒有過多的財力可以覆蓋到更多的人群，但是縱觀法律援助在世界范圍內的整體發展可以看出，刑事法律援助在適用對象上的擴大是一個必然的發展趨勢。在我國刑事訴訟法針對法律援助的相關規定中，對經濟困難的被告人，法律條文上用的是“可以”為其申請法律援助，而對于未成年人犯罪或者是可能會被依法判處死刑的被告人，用的則是“應當”為其申請法律援助，這體現了兩者之間的差別，“可以”說明了對于經濟困難的被告人而言還是存在不為其申請法律援助的可能性。筆者認為應該將兩者統一起來，針對經濟困難這一人群也應該使用“應當”，這才能更好地體現出法律援助的意義所在。

在刑事法律援助的適用對象上，跟國外的法律援助相比，我國目前的適用對象還比較的狹小。首先筆者認為，可以在法律援助的人群中適當增加婦女和老年人，體現出對特定人權的保護，同時在針對盲、聾、啞的殘疾人進行保護的過程中，可以繼續擴大為對所有殘疾人；在經濟困難的參考標準上，不能僅僅將貧困的標準限定為貧困線以下，而是需要針對不同地區的經濟發展程度而實行不同的參考標準。整體上來說，我國就是需要逐步將法律援助制度的適用人員擴大為國內所有在經濟上無力承擔法律服務的人群以及可能會受到監禁的所有特定人群，這是法律援助適用人群的最低標準，同時還要在國家經濟能力可以承受的前提上，提高刑事法律援助的各項標準。

大力發展法律援助專職律師隊伍。目前在法律援助機構中主要依靠的就是法律援助專職律師，實踐中就是指在法律援助機構執業的律師。專職律師的主要職責就是在于接受援助機構的指派，為需要法律援助的人員進行無償的法律服務。這些專職律師跟普通的社會律師不同，其收益并不是依靠具體辦案中的收費，而是有其固定的工資收入，因此他們在日常工作中只能接法律援助的案件。目前在不少國家沒有法律援助的專職律師，而一般的社會律師又不愿意接受，因此只能選擇那些尚不成熟、專業能力不高的律師來進行，這樣就無法很好地實現法律援助的根本意義。

篇12

一、原未成年人刑事訴訟制度滯后性分析

未成年人是祖國的花朵，一直以來，我國對未成年人合法權益的保護沒有松懈，出臺了很多相關法律法規。1991年，正式出臺了《未成年人保護法》，首次以立法形式明確對違法犯罪的未成年人實施教育、感化等方針，對其進行保護。1999年，出臺了《預防未成年人犯罪法》，同樣堅持教育為主原則，明確對此類案件的處理中要保障未成年人群體的訴訟權利。雖然我國出臺了規范性法律文件，但深入到細則當中發現，我國始終沒有構建完善的司法制度框架。加上各個部門協調和溝通力度不夠，無法實現統一。原《刑事訴訟法》對未成年訴訟程序的規定，能夠反映對此類群體權利特殊保障的條文僅有三處。其中第14條件來看，在審判現場，可以通知嫌疑人、被告法定人到場。第34條，規定如果被告人不具備到場條件，且沒有辯護人，人民法院應為其提供辯護人。可見，原訴訟程序只進行了一般性規定，存在條文少、規定散等特點，無法形成獨立的程序，有待進一步補充和完善。隨著社會經濟不斷發展，外部環境變化日新月異，對未成年人產生了一定影響，加上家庭、學校教育的疏漏，導致未成年人犯罪呈現持續上漲態勢。對刑事訴訟制度提出了更高要求，因此加強對制度的調整勢在必行。

二、新刑事訴訟法對未成年人刑事訴訟制度的完善

新刑事訴訟法對“未成年人案件訴訟程序”做出了具體的規定，保留原有制度中的先進部分，進行了更加細致的規定，強調了加強對未成年人訴訟權利保護的決心。

（一）明確案件方針

與一般刑事案件不同，未成年人刑事案件具有特殊性，故在辦理中要區別對待。新刑事訴訟法強調在司法實務中，審理人要堅持教育、感化、挽救方針，并提出三個處理原則。具體來說：首先，要以教育為主、懲罰為輔原則，強調對未成年人進行教育和矯治，如果出現可罰可不罰情況，要盡量以不罰為主。其次，保障主體訴訟權利原則，即依法保障其享有的特殊訴訟權利。最后，專業原則，即參與刑事案件的司法人員要具有專業性，充分掌握未成年人身心特點。按照上述三個原則對未成年人刑事案件的審理，具有較強的指導作用。

（二）完善訴訟特有權利

首先，嫌疑人、被告人能夠獲取法律援助。法律援助是社會發展到一定階段的產物，強調公平、公正，在維護未成年人合法利益具有重要意義。原有的法律僅強調對被告人的援助、且限于審判階段。而新刑事訴訟法將法律援助范圍擴大，法院、檢察機關等都需要為未成年人犯罪嫌疑人、被告人提供辯護義務。同時，將辯護擴展到審判之前，以此來提高法律援助有效性，確保未成年人合法權益免受侵害。其次，限制適用逮捕措施。逮捕屬于強制，一旦實施逮捕，嫌疑人將在特定場所被羈押，變更為取保候審的可能性變小。從某種意義上來說，逮捕等同于羈押。如若采取逮捕，對未成年人身心健康危害較大。同時，羈押也可能出現“交叉感染”，導致未成年人向慣犯、累犯轉變。因此，針對此類案件，要嚴格限制逮捕措施，針對犯罪嫌疑人來說，要充分考慮各方面因素，綜合衡量各項行為產生的社會危險性，如果存在可捕可不捕的情況，可以選擇不捕。同時，在逮捕前，人民法院還要參考辯護律師的意見，切實保障嫌疑人。最后，分案處理原則。該項原則主要強調的是處理案件時要與成年人犯罪案件分開處理，并對未成年人進行分別關押、管理和教育。采取該項措施，能夠在很大程度上避免未成年人免受不良影響。同時，還能夠維護好未成年人隱私，通過合理的教育和引導，避免其再次犯罪，早日回歸到社會當中。除此之外，針對未成年人案件的審理過程中，針對未成年人犯罪案件的審理一律不公開。不公開原則的執行能夠保障未成年人的名譽和隱私，能夠在很大程度上挽救未成年人。

（三）確立訴訟程序特殊制度

一是不制度。附條件不制度適用于審前分流案件，針對不需要的案件可以采取其他方式進行處理，以此來減少審判負擔，且能夠有效提高審判質量。將該項制度應用到未成年人刑事案件處理中，能夠實現對其進行非犯罪化、非刑法化的處理，為未成年人回歸社會提供了極大的支持。如新刑事訴訟法職工的第271條明確了附條件不適用條件，在做出附條件不前，要參考公安機關等方面的意見，如果存在異議，檢察院要做出決定。二是社會調查制度。未成年人刑事案件中的社會調查制度，是辦理機關針對未成年人案件辦理時，除了要查明案件自身的情況，還需要了解相關信息，根據此進行針對性處理，突出刑罰個別化特點。采取該方法，能夠將對未成年人的負面影響降至最小。新《刑事訴訟法》第268條規定，對于刑事案件的處理，要根據未成年人的成長經歷、犯罪動機等情況進行充分把握。可見，社會調查主體是公安機關，調查內容涉及更多，為教育和矯治提供更多支持。三是記錄封存制度。該項制度是對于未成年人的犯罪記錄要進行密封保存在有關機關，除法律規定外，任何人不得查詢。對于未成年人來說，其身心發展不夠完善，并非完全意義上的刑事責任人，可能因一時失足誤入歧途，一旦貼上犯罪標簽，他人會戴著有色眼鏡對待他，將會伴隨其一生，對其未來升學、就業等產生負面影響。為此，此次刑事訴訟法的修改中增加了未成年人犯罪記錄封存制度。在此基礎上，不僅能夠弱化對未成年人犯罪標簽效應，且有利于引導未成年人在日后更好地實現自我價值。

三、對未成年人刑事訴訟制度的思考

針對新刑事訴訟法產生的影響不容忽視，雖然通過專章刑事對未成年人訴訟程序進行了明確的規定，但是仍然宏觀和粗放，為此還有待進一步完善和豐富。

（一）增強立法模式獨立性

現如今，世界范圍內，對于未成年人特殊保護立法主要有三種形式，即憲法、特殊程序及單獨制定。其中前兩者都存在一定弊端，如對憲法形式來說，司法人員具有較大的自由裁量權，主觀意識干涉過多，針對同一案件的處理結果存在較大的差別。而特殊程序會受到刑事訴訟制度的影響，無法對案件作出全面、系統的裁決。因此通過單獨立法模式，能夠對訴訟具體內容進行專門、針對性設計，能夠加快制度協調發展。如美國的《少年法院法》等是針對未成年人設立的專門性刑事立法，我國可以在恰當的時候進行獨立立法。

（二）適度放寬不條件

附條件不應適用于三年有期徒刑以下的案件。主要原因是三年是劃分重罪與輕罪的分界線。針對輕罪可以實施附條件不，這一做法在其他國家也非常普遍，是對未成年人的保護。目前，在國內，對于上述情況我國也采取了緩刑措施，如拘役、管制等，適度放寬不條件，給未成年人改過自新的機會。

（三）細化社會調查制度

新刑事訴訟法中規定了未成年人社會調查制度，為實施教育和矯治提供了極大的支持。但在規定過于籠統，還需要在一些方面加以明確。如根據規定，社會調查主體僅限于公安機關等，但具體以哪個主體為主沒有規定。因此，在司法實務中，原則上應以公安機關或者其委托的組織進行社會調查，為偵查案件提供參考依據，且能夠為后續審判奠定基礎。對于社會調查制度的調整，我們首先要明確的是該項制度設置根本目的，即明確未成年人犯罪基本情況，使得案件處理更具權威性。而針對社會調查方式來看，要以實地調查為主、書面為補充方式，具體要以實際情況為依據，選取靈活的調查方式。在實踐中，深入到學校、家庭等進行實地調查，以此來提高調查報告的客觀性和合法性。

篇13

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續存在的，行政行為依舊具有執行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執行了，行政行為的效果客觀的實現了，行政相對人的權利或者法律狀態被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經常出現。為了避免出現這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執行，使其效果停止出現，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執行為原則，停止執行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定停止執行的。根據該規定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執行內容的當然具有執行力；無須執行的，其法律效果立即發生，而無論是否受到行政相對人的挑戰，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執行。

這種制度設置的精神實質是以行政效率為優先考慮對象，在行政機關意圖實現的效果和行政相對人的利益訴求發生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現目的的手段，當目的和手段發生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發生的不計其數的流血沖突，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執行。這條規定將訴訟不停止執行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據該規定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償等其他利益訴求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經提起訴訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規為其提供了合法性依據；另一方面，房屋的所有人為了捍衛自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執行、法院終裁，立法規定的停止。該規定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側重點也會因之發生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規定并沒有做出這種靈活的規定，賦予行政機關或者法院根據不同情勢做出停止執行或者即時執行等不同類型的決定。

第三，財產保全制度中，行政利益優先、缺乏擔保規定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執行，同時還包括行政行為得到執行。這種傾向性明顯的規定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據司法解釋，法院可以根據不同情況采取財產保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環境下，容易使法院成為行政機關的助手。

第四，先予執行制度中執行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執行制度方面存在的重大不足是：可以先予執行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發明顯的環境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。

在法治較為發達的國家和地區中，同為大陸法系的德國和臺灣地區都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產生，它會停止行政行為的執行及其效果的出現。暫時命令分為保全命令和調整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調整性的、公權范圍內的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規范，有規范審查之訴和規范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態權衡的機會，立法、行政和司法機關根據情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據德國行政法院法的規定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產生延緩效力，但是如下情況是例外，不產生延緩效力：聯邦或者州法律的專門調整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據道路交通規劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產生延緩效力，這些行政決定具有執行力，其法律效果直接實現。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執行上存在著的特殊利益、即時執行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執行利益最大，那么就可以做出中止執行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產生延緩效力的例外情形，也因為中止執行決定的做出而被延緩，被即時執行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據德國行政法院法的規定，法院同樣能夠對延緩效力的產生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經開啟的；有管轄權的法院是案件已經或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經被動適格，而且法院對執行利益與中止利益的權衡結果是有利于申請人的，那么申請中止執行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。

法院還可以針對已經存在的延緩效力命令即時執行。即時執行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當的。同時，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執行利益，那么法院必須做出即時執行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經發生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經發生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區的暫時法律保護制度

臺灣地區通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執行，將會發生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償的損害，如果行政處分或者行政決定的執行，將導致這種損害的發生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執行，而必須是爭訟事件不具備停止執行的消極要件，即原處分或決定的停止執行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執行的效力既包括停止有待執行的行政處分的執行部分的執行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執行或者未到履行期的給付的實現。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執行或者執行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內債權人沒有提起訴訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結以前不會發生使聲請人主張的權利、地位難以實現的事實狀態，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩定狀態，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態。由于現實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現或者很難實現時，為了保全強制執行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態。定暫時狀態的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經建立的暫時權利保護制度以及我國現行暫時權利保護制度的運作表現，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環境對域外制度具有排斥性，會使制度發生變異，導致不可預知的后果發生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產生良性影響，還很有可能打亂現有的社會秩序。吳經熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續成長的養分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”[8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區都有一個暫時停止執行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現有的制度資源和社會思想動態出發，對現有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態，保證制度設計的結果能夠為現在的社會心理所接受，進而確保制度能夠實際運行。還是以德國和臺灣地區的暫時停止執行制度為例，該制度在上述地區發揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉型之上，即從保證行政效率到捍衛公眾權利。考察我國的行政訴訟制度，當行政效率和公眾權利發生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發展方向之一是公法的發展和行政法治化的發展。這種發展方向的實質就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。

第一，建立“訴訟、復議停止執行為原則、不停止執行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規定，行政機關和司法機關可以根據情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產，還應該有證據。這種認識已經得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。

第三，擴大先予執行的范圍。目前的先予執行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經具備法律條件，同時行政機關只能依據法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網絡新聞：《釘子戶獨子被開發商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后訪問時間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。