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篇1

在地鐵工程建設前，地鐵工程建設方會根據工程量和施工安排尋找合作的施工單位，與具有勞務分包資質的單位進行合作。但個別情況下，部分企業沒有勞務分包資質，偽造資質與工程建設方簽訂合同，進行勞務分包。地鐵工程耗資巨大，諸多勞務分包方力爭參與建設的機會，為了獲取企業的最大利益，往往鋌而走險。這樣無資質的企業通常存在人員雜亂，用工不規范的現象。一旦簽訂了勞務分包合同，施工單位還可能再進行轉包等，這樣對工程建設的質量很難保證，會影響地鐵工程的建設質量和效率。在用工上的不規范也容易引發經濟糾紛，甚至引發沖突。

1.2法律意識淡薄

勞務分包過程中沒有簽訂勞務分包合同或勞務分包合同不合理，雙方利益關系沒有約定明確。地鐵工程建設方與施工方進行勞務分包談判時，由于進行談判或勞務分包業務的管理人員缺乏法律觀念，在業務處理上缺乏經驗，沒有意識到勞務分包合同的重要性。沒有簽訂勞務分包合同或簽訂了簡易的勞務分包合同，在合同中對工程建設的進度、安全規定、建設要求、勞務工人的薪酬核算等等問題缺乏必要的溝通，在合同內沒有明確規定，這將導致合作雙方的利益受到損害。一方面地鐵工程建設方的工程建設質量和進度難以保證，另一方面勞務分包的工人的薪酬待遇、工作條件等難以保障，容易引起經濟糾紛。

1.3地鐵工程建設過程中的不可控因素的存在引發合同糾紛

地鐵工程建設耗時較長，且工程建設還會受當地地理因素的影響。在建設期間可能會出現自然災害、工程事故等等，這些因素在施工前期無法預判，任何風險的發生都可能會影響到地鐵工程建設。這些不可控因素一旦發生，地鐵工程建設進度將會受到影響，無法按原簽訂合同完成，那么在這樣的情況下引發的合同爭議該如何處理，造成的經濟損失誰來承擔，這些都涉及勞務分包合同管理上的法律問題。

1.4勞務分包工人流動性較大，增加了工程施工風險，難以有效監管

勞務分包工人由勞務分包公司管理，人員混雜，來自各地，其技術水平也難以保證。在施工期間，由于工程難度、工程周期、薪酬待遇、施工環境等都會對工人產生一定的影響，勞務工人有可能出現中途離開的情況，進而影響工程建設。在勞務分包過程中也是常見現象，對于勞務分包工人的監管上難度較大。

2.如何避免地鐵工程勞務分包合同管理常見的法律問題

2.1在地鐵工程建設前要按照規定簽訂勞務分包合同

地鐵工程建設周期長，與施工單位合作較多，在勞務分包操作上必須嚴謹、仔細。在工程建設前必須按照相關規定與施工單位簽訂勞務分包合同。通過合同的簽訂，規范地鐵工程的建造要求，處理好與合作方的關系，以合同的方式明確地鐵工程建設方與施工方的責任和義務，尤其要規定好勞務分包過程中的各個環節，最大限度地保障勞務分包的順利進行，從而促進地鐵工程建設順利完成。地鐵工程建設方要設立法務部門或要求法務人員參與到勞務分包合同的簽訂的全過程，針對法律相關規定，嚴格項目進行的各個環節，確保工程建設方與施工方間的勞務分包事宜的規范性、完整性。

2.2嚴格審批勞務分包企業的資質，抬高合作門檻

地鐵工程的建設關系著國計民生，是利國利民的大舉措，因此工程建設管理人員要意識到工程建設的重要性。在選擇合作的施工單位時，要嚴格把控施工企業的準入門檻，核實企業是否具有勞務分包的資質，服務質量、人員多少、人力成本、盈利狀況等都要進行了解，選擇與優質企業進行合作。地鐵工程建設方必須派專人對施工方進行實地考察，查看是否符合合作的要求，對于不具備勞務分包資質的企業堅決不合作。通過招投標的方式擇進行對比、分析，優選合作單位，提高施工質量和效率，同時也是對地鐵工程建設的保障。

2.3嚴格執行地鐵工程前期的招投標工作

在地鐵工程項目建設前期的招投標項目中，從制定招標計劃書、招標信息、發標、開標、評標、定標等諸多環節，通過公開招標，尋找最佳投資方，促使招投標過程更規范化、標準化，形成良好的市場競爭環境。對發起招標的企業和參與競標的企業都嚴格要求，本著規范建筑市場秩序，維護市場有序競爭的原則，仔細審核企業的招標文書、競標企業的投標資質等，對不符合要求的企業堅決不允許參與招投標活動。工程建設方要嚴格按照招投標工程的程序進行，根據招投標的招標原則，邀請三家以上具有勞務分包資質的公司競價投標，更多的競標方的參與才能更大程度的保障招標的公平、公正。招投標管理程序有利于優中選優，保障工程建設質量。不單是招標過程中競價的高低，還要對企業進行各個方面綜合考察，在對招標各方進行充分調研和研究后，綜合評比，選擇最合適的合作方。完善采購招投標管理程序，通過現場招投標活動，本著公平、公正的原則，合理、客觀評估，加強對活動現場的監督，提高活動的透明度。

2.4提高勞務分包合同的規范性、準確性、全面性，最大程度保障合作雙方的利益

地鐵工程建設方首先要選擇具有高水平的施工人員隊伍，同時也要肩負起對勞務工人合理的工作待遇。同時為了避免未來可能發生的風險，合作雙方必須以合同的形式進行責任、義務的約定。地鐵工程建設方與施工方要根據工程建設的需求對勞務分包過程中的工人的薪酬待遇、工作環境、工人技術、工程工序、質量標準等諸多條款認真協商，仔細研究后擬定一份較為全面、規范的勞務分包合同，雙方在確認無誤后進行簽訂。合同簽訂的過程要經過層層把關，經由相關部門審核批準，盡可能減少合同漏洞。通過勞務分包合同進一步明確各自的責任和義務，有效減少合同風險，保障工程的順利進行。

2.5增強合作各方的法律意識，在勞務分包操作上認真遵守法律規定

我國支持建設工程中勞務分包形式，但法律較為寬泛，由于現實中問題紛繁復雜，地鐵工程建設單位與勞務分包企業間的責任劃分、權責歸屬涉及經濟法、民法、勞動法、合同法等多方面法律問題，甚至有些條款在權益的確定、法律規范的執行方面較為模糊。因此加強相關法律的學習，根據法律規定細化合同約定，增強法律的可行性，執行性。在進行勞務分包談判和合同簽訂上，合作雙方要提交具有法律效力的相關證件、資料，手續齊全，雙方簽訂勞務分包合同并備份歸檔，留存察看。

2.6加強對勞務分包單位施工過程的監督

要加強對勞務分包單位的監督，在施工過程中，要嚴格把控工程建設質量。對于分包合同中的建設工期、工程施工順序、材料標準、工程質量、施工安全等都要進行監督和管理，將勞務分包方施工狀況定期匯報。嚴格督促施工方按照工程進度進行施工，將施工進度與工程計劃表及時比對，要在工程建設期間建立良好的工程進度反饋機制，確保信息交流順暢，確保工程在預期時間內完工。對于在施工過程中不合理的施工現象和不符合工序要求的施工行為及時叫停，督促施工方及時整改。同時監督施工方在后期施工過程中是否有轉包行為。部分勞務分包企業在施工過程中會有轉包行為，這種情況下不但工程建設方的工程質量難以有保障，勞務工人的合法權益也將受到侵害，拖欠農民工工資，多方債務問題時有發生。因此加強對勞務分包單位的監督具有重要意義。

2.7通過投保的方式進行風險轉移

在地鐵工程建設前，可以根據工程的建設狀況進行投保，通過投保的方式進行風險轉移，降低企業經濟損失。目前，工程險有建筑工程保險、安裝工程保險，后新增科技工程保險。根據工程項目保險種類和行業的不同，保險進行細分，有工程質量保險、工程保證保險、職業責任險、建筑安裝一切險、安全生產保險、建設工程相關保險等等。地鐵工程建設期間，存在勞務分包的問題，可能會面臨一定的合作風險，在用人、施工、質量、自然災害等等諸多方面，一旦出現風險，將對地鐵工程的建設造成經濟損害，甚至耽誤工期。為了減少損失，更好地進行工程建設，地鐵工程建設前期，建設方可以提前進行風險評估和預測，進行一定的工程保險的投資，通過轉移風險來減少工程在勞務分包管理過程中可能出現的損失。比如工程保證險，保證險是勞務分包方需要根據工程建設方的要求，由保險人擔保自己的信用，即便勞務分包方不能履行義務，也將有保險人向工程施工方履約賠償。工程質量保障險也是工程進行的一項很好的保障，工程質量保障險為工程建設方提供地鐵工程建設中，勞務分包方在期間內履行工程質量缺陷修復義務的保險，當工程施工方不能履行合約修復義務時，保險公司將向工程施工方代償，這極大地保護了地鐵施工方的利益。此外，地鐵工程也可就可能發生的自然災害進行巨災保險的投保，降低意外災害帶來的經濟損失。總之，在工程開始前，進行合理的保險投資是一種較為妥當的降低風險的方式。

勞務分包形式在一定程度上為地鐵工程建設方帶來了便利，同時也存在一定的問題。簽訂勞務分包合同，合作雙方增強法律意識，完善合同管理，促進工程建設有序進行，減少勞務糾紛，保障雙方利益。同時加強對勞務分包企業監督，督促施工方認真履行職責，保障地鐵工程建設的順利完工。

【法律碩士論文參考文獻】

篇2

Abstract:Contract is the linkageand the supreme working rules among all sides in engineering construction which acts as the instrument regulating economic action ofcontract both-sides.There have been plenty of conctracts in engineering construction and so much misunderstanding about contract also.So,in this paper two-sides contract and tripartite contractshould be studied comparably to find out the main difference between them in order to supplying theory gist for contract management practice.

Keyword:two-sides contract;tripartite contract;difference analysis

前言：在現代建筑工程項目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成為與進度管理、質量管理、成本（投資）管理、信息管理等并列的一大管理職能。現代建筑工程項目的具體實施通常是通過合同委托完成的，從而決定了合同在工程項目管理中的獨特作用。由于社會化大生產和專業化分工的需要，一個工程必須有幾個、十幾個，甚至更多參加單位，這決定了在工程的實施過程中，會出現大量的合同。其中，大量的合同屬于雙方合同，但也存在相當數量的三方合同。并且，三方合同的數量和重要性有著上升的趨勢。本文對工程合同中的雙方合同和三方合同進行比較研究，以明確各自的界限，為工程評標和合同管理提供理論依據。

1 建筑工程合同概述

1．1 建筑工程合同基本概念

《中華人民共和國合同法》對合同的定義如下:“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權力義務關系的協議。”其中對于建設工程合同有專項定義：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘查、設計、施工合同。”[1]從建設工程合同的定義可以看出合同是發包人與承包人法律關系的定義，合同條件明確定義了雙方的責權利：承包人在合同約定的工程范圍內實施工程，發包人在工程竣工驗收合格后，接收工程，同時支付約定的工程價款。在建筑工程項目中，絕大多數合同只有兩個合同主體。但由于現代工程項目的復雜性，出于聯盟或者制約等的目的，三方合同應運而生。

1．2 建筑工程合同的特點

（1）單件性或一次性。任何項目從總體上來說都是一次性的、不可重復的。項目的一次性是項目最顯著的特點。這個特點造成合同的簽訂和實施過程充滿著不確定性和風險，合同的簽訂和實施沒有比較可靠的參照（雖然有標準的合同范本）。

（2）合同標的物――工程對象系統的復雜性和個性化。現代工程不僅體積大，涉及的專業門類多，而且科技含量高，常常是硬件和軟件的結合體。這是工程合同一切問題的和復雜性的根源。

（3）合同定義的工程業務方式的特殊性。工程合同與通常的貨物采購不同，先通過招標投標確定合同價格和工期，然后再完成工程的設計、供應和施工工作。然而，在招標投標階段，對合同標的物――工程對象系統地描述通常是不完備的，雙方的理解也可能常常不能保持一致。因此，要求承包商事先比較準確地確定合同價格和工期是十分困難的，這是工程合同的基本矛盾。

作者簡介：李娜（1981-）女，河南鄭州人，工程師，從事工程造價與工程項目管理研究

（4）合同雙方參與合同標的物的實施建設過程。由于項目的一次性、項目的復雜性和重要性、項

目投資金額巨大，使得項目的建設實施過程充滿風險，迫使業主參與項目的實施，掌握項目實施的

主動權。這與簡單的貨物采購合同存在極大的差別。

2 建筑工程雙方合同與三方合同的差異分析

從上述分析可知，建筑工程合同與一般的經濟合同最大的或者最終的差異是――甲方參與合同標的物的實施過程。基于降低風險、掌握項目實施的主動權或者監督權，建筑工程合同中經常出現業主簽字的三方合同。這給項目評標或項目的實施帶來一定的困難和疑惑。一份有三方參與簽字的合同是否屬于三方合同？作者就這個命題進行雙方合同與三方合同的差異分析，以期明確兩者的根本區別。

2．1 合同標的差異分析

合同標的是指合同當事人之間存在的權利義務關系，合同標的物是指當事人雙方權利義務指向的對象。商業買賣合同中會有的特定名詞，標的物指買賣合同中所指的物體或商品。例如，在房屋租賃中，標的是房屋租賃關系，而標的物是所租賃的房屋。標的和標的物并不是永遠共存的。一個合同必須有標的，而不一定有標的物。如在提供勞務的合同中，標的是當事人之間的勞務關系。而在勞務合同中，就沒有標的物。在建筑工程合同中，不管是雙方合同或三方合同，標的物不會在性質和范圍上存在差異，其相對應的工程對象系統都可以是相同的；同時，在合同工作內容上也不會存在差異，都屬于全壽命周期范圍內的工作。基于以上的分析，雙方合同與三方合同可以適用于相同的標的物。

但在合同標的上，雙方合同與三方合同存在根本差異。合同標的的根本是合同當事人之間相對應的權利義務關系，從建設工程合同的定義可以看出，合同是發包人與承包人法律關系的定義，建設工程合同的基調是雙方合同。合同主體只有兩個――發包人與承包人，利于權利義務的劃分和糾紛的解決，利于標準化和格式化，利于合同研究和標準合同的推廣。在雙方合同中，合同標的――即當事人之間存在的權力義務關系是雙向的。在合同是完善的假設條件下，合同雙方的權力義務是對等的，這是雙方合同標的的特點。

而在三方合同中，雙向關系即可以達到權力義務平衡的狀態是不存在的。其合同標的的特點是權力義務連環，權利義務只有在三方制約的前提條件下才能達到平衡。如“三方代建合同”，除規定代建單位的權利、義務和責任外，還明確規定“政府主管部門”的權限和義務：對代建單位（受托人）的監督權、知情權；提供建設資金的義務。“使用單位”的權利和義務：對代建單位（人）的監督權、知情權，對所建設完成的工程和采購設備的所有權；協助義務、自籌資金供給義務[2]。這是雙方合同與三方合同最大的區別。另外，在三方聯營承包合同中，聯營體內的每個成員除了對聯營合同規定的自己的工程范圍負有責任外，還與業主有合同法律關系。雙重合同關系是三方合同的特例，但這也是雙方合同不具備的特點。

2．2 合同性質差異分析

從建筑工程合同的定義上分析，承包合同的目的是工程成果和報酬的交換，工程中絕大多數雙方合同屬于這種性質，其合同關系適用于合同法調整范圍。而三方合同則比較復雜，其不僅是一種合同模式，同時還屬于一種社會契約。

如三方聯營承包合同的目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合，所以它屬于一種社會契約。聯營體具有團體性，但它在性質上又區別于合資公司。因此，工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯營承包合同關系，它的法律基礎是民法中關于聯營的法律條文[3]。另外，三方待建合同就更加復雜。代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環境還存在一定矛盾。爭議在于代建關系是一種民事委托關系或是行政委托關系，直接導致代建行為的法律關系不清。通過委托代建，建設單位的民事責任風險轉移了，但行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移，原因在于代建制度并不是一項法定制度。盡管在《國務院關于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”，但由于相關的配套政策還不健全，代建機構的法律地位仍不明確[4]。由此帶來的是三方代建合同的法律關系模糊，但基于三方代建合同的基石也是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合或者制約，我們可以將其視為一種社會契約。以上兩種合同，其范圍都已經超出了合同法的調整范疇，同樣的情況也出現在工程擔保合同中。通過以上分析，雙方合同與三方合同在性質上存在著較大的差異，其焦點在于是否超出合同法的調整范圍。

2．3 合同效力差異分析

合同一經簽訂，只要合同合法，則成為一個法律文件。雙方按合同內容承擔相應的法律責任，享有相應的法律權利。合同雙方都必須用合同規范自己的行為。如果不能認真履行自己的責任和義務，甚至單方撕毀合同，則必須接受經濟的甚至法律的處罰。除了某些特殊情況使合同不能實施外，合同當事人都不能擺脫這種法律約束力。這是建筑工程雙方合同的效力特點，同時也適用于大多數三方合同。

但是，在三方合同中的三方聯營承包合同中，是不存在這個特點的。通常聯營承包合同在工程承包合同投標前就得簽訂，作為工程承包合同的一個附件。業主在資格預審時既要將聯營體作為一個總體單位來考察，同時又要分別考察各成員的資質和業績。在評標時業主也必須研究聯營合同、聯營體運作的問題，以及可能帶來的風險。只有總承包合同簽訂，聯營承包合同才真正有效。只有總承包合同結束，聯營體才能解散，聯營體必須完成它的總承包合同責任。從上面的分析可以看出，三方聯營承包合同的效力是有條件的，只有在總承包合同簽訂的條件下才成立。假如沒有成功簽訂總承包合同，那么之前簽訂的三方聯營承包合同是沒有法律效力的。這與一般的雙方合同有根本的區別。

另外，雙方合同在合同任務結束或者單方毀約的條件下結束（毀約方需要承擔毀約責任）。在某些三方合同中，即使單方毀約（除了業主），合同依然繼續履行。如在三方聯營承包合同中，當某聯營成員退出時,其他聯營成員有將聯營體的業務進行到底的全部權利和義務。同樣的情況也出現在某些三方工程合同中（非聯營）或者工程擔保合同中。

3．案例分析

作者在評標工作中，發現在工程實際操作中存在大量的對三方合同的誤讀。如在某工程清標過程中，業主要求承包商所提供的以往的承包合同必須是雙方合同（即不認可三方合同），而同時業主認為只要合同中出現三方簽字的即為三方合同，從而導致了許多合同作廢。這種做法是值得商榷的。作者發現，處于監督的目的，業主作為鑒定方經常會出現在分包合同或者指定分包合同中。而在這種合同當中，業主其實是不在合同權利義務關系中的，即此類型的三方合同本質上是屬于雙方合同。因為分包合同或指定分包合同，合同主體只有兩個――總承包商和分別商或指定分包商。合同的權力義務關系只在兩者之間存在，即使發生本合同范圍內的糾紛，也與業主沒有任何關系。

4．結論

合同作為工程建設的紐帶，其重要性是不言而喻的。隨著現代項目復雜性的日益增加，為確保工程建設的順利實施，加強合同管理是關鍵。從而，加深合同的認識就顯得非常必要了。從上面的分析，可以看出雙方合同和三方合同存在著合同標的、合同性質、合同效力等方面的主要差異。同時，兩者之間在其他方面，如合同界面、復雜程度、應用范圍、操作流程、風險控制等方面也會存在差異。對兩者差異的研究，有助于加深對工程合同的理解，為實際工程合同管理提供依據。

參考文獻：

[1] 國家發展計劃委員會《中華人民共和國招標投標法》起草小組.招標投標法操作實務[M].北京.法律出版社.第一版.2004.4

[2] 梁慧星.“雙方合同”或者“三方合同？－代建制試點中的“代建合同”模式分析” [J].中國招標，2006，（Z1）.

[3]成虎.工程合同管理[M].北京.中國建筑工業出版社. 2005.

篇3

由于現代建設工程項目投資日益增大,技術日益復雜，工期要求日益增高，承包商壓力越來越大。在大型及特大型工程項目中，由于某承包商能力有限，為能在投標中取勝獲得該工程的承包權，該承包商可能會尋求其他專業承包商組成承包聯營體[2]。如工程施工承包商聯合設計單位和設備供應商簽訂三方聯營承包合同，作為一個聯合經營體進行投標，并與業主簽訂總承包合同。該三方聯營承包合同需作為總承包合同的附件合同，其法律效力只有在總承包合同簽訂的情況下才成立。或者在工程項目平行發包中，某承包商需要借助其他承包商才能順利完成某項施工作業，在業主同意和支持的情況下，兩承包商和業主三方簽訂一個三方非聯營承包合同。

（2）業主（政府）為降低風險、實現工程建設施工和項目投資資金的專業化管理。

政府投資建設的工程項目往往規模大、投資高、結構復雜、管理困難。為充分發揮招投標制度的積極作用，防止腐敗，改革政府的投資體制，推行公共工程建設的專業化管理，全國各地試點進行了“代建制”。其中北京、武漢、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”，由政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂。

（3）國家為化解建設信用風險，用經濟手段管理建設市場。

1998年，建設部提出“要在全國建設工程領域逐步建立健全工程索賠制度和擔保制度”。緊接著，首家專業化工程擔保公司成立，許多專家學者也深入進來對工程保證擔保進行了理論研究實踐探索。在眾多的擔保模式中，保證擔保是以債務人、債權人之外的具有代為清償債務能力的第三方擔保人的信用作為保障債權實現的擔保方式，其在工程實際的應用形成了“三方擔保合同”。

（4）項目發起人為實現資金的杠桿效應，在項目融資模式上進行了創新。

基于杠桿租賃的項目融資模式在國際上較為流行，資產出租方通過銀行貸款獲得租賃資產的所有權，通過出租獲得收益。顯而易見，出租獲得的收益肯定比銀行的貸款利息要高很多，出租方由此實現資金的杠桿效應。另外，這種融資模式具有顯著的稅收優勢，通過吸收項目中資產折舊和利息的扣減使稅收大大削減，實現出租人（項目發起人）、承租人和貸款人之間的三方共贏[2]。在這種融資模式下簽訂的杠桿租賃合同也是一種三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

綜上所述，從建筑工程三方合同的產生出發，筆者提出建設工程項目三方合的定義:建筑工程三方合同是在工程實踐中,為了更好的完成工程項目總體目標，實現多方共贏，而出現了三方合作，為明確在某一具體階段或目標下，當事三方的責任、權力、義務關系而訂立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特點

（1）有三個事實上的合同主體。

在三方合同中,三個合同主體都是事實上的合同主體,都需要相應的責任和義務,并享有相應的權力。如在三方代建合同中，投資人（政府部門）、使用人、代建人都是合同的主體，相互之間通過三方代建合同相互制約達到責任權利的均衡。在三方合同中,雙向關系即可以達到權力義務平衡的狀態是不存在的。三方合同標的特點是權力義務連環,權利義務只有在三方制約的前提條件下才能達到平衡[2]。三

方代建合同”，除規定代建單位的權利、義務和責任外，還明確規定“政府主管部門”的權限和義務：對代建單位(受托人)的監督權、知情權，提供建設資金的義務。“使用單位”的權利和義務：對代建單位(人)的監督權、知情權，對所建設完成的工程和采購設備的所有權；協助義務、自籌資金供給義務[4]。由于三方合同中三個合同主體的權利義務關系是一個整體，不能簡單地把三方合同拆分為兩份雙方合同,否則將難以全面把握和理解,合同主體間的權利責任關系，造成合同管理的困難。

（3）三方合同既是一種合同模式，同時還屬于一種社會契約。

如三方聯營承包合同的目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合，所以它屬于一種社會契約[5]。聯營體具有團體性,但它在性質上又區別于合資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯營承包合同關系,它的法律基礎是民法中關于聯營的法律條文[6]。

另外，三方代建合同就更加復雜。代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環境還存在一定矛盾，筆者將在后面具體討論。

（4）三方合同的內容差別非常大。由于合同主體利益立足點和標的物的巨大差異，使得三方合同在合同內容上千差萬別。如三方聯營合同關注于如何進行資源整合以能夠簽訂總承包合同；三方代建合同關注于如何分配權力；三方擔保合同關注于分擔風險；杠桿租賃合同則關注于效益的最大化；非聯營承包合同則關注于在確保工程順利實施的條件下實現承包商的利益和降低業主風險。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了現有的建筑工程合同體系

我國工程承包合同關系和合同形式的主流模式是設計和施工分離的平行承發包,而且在設計和施工領域還有專業化的分工。由此而產生的合同體系的主要組成部分是雙方合同。但在現代工程建設中，隨著各種承包模式和融資模式的產生和應用，工程建設涉及各方的關系紛繁復雜，雙方合同在平衡各方權利和義務上出現了盲點。三方合同的出現使得現有的建筑工程合同體系得到了補充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范圍

從以上常見的幾種三方合同來看,建筑工程三方合同涉及的工作內容和范圍幾乎遍及整個工程項目的全壽命周期，合同內容也已經超出了傳統的設計、施工和勞務合同范疇。如三方代建合同在前期策劃階段就要簽訂，其合同內容關注于合同當事三方權力的分配和制約。杠桿租賃合同和工程擔保合同,也都大大地拓展了傳統建筑工程合同內容的范圍。

2.3豐富了工程項目管理理論

隨著建筑行業的發展，新的融資方式、工程承包模式和管理模式不斷出現,同種類豐富和合同形式也不斷增多。建筑工程三方合同就是其中順應時代和行業發展的一個產物，其合同形式、內容、組織行為、組織架構、風險分擔和操作流程等對現有的工程項目管理理論有著極大的豐富作用。

2.4促進相關法律的發展

實踐工作總是走在前面,相關的法律法規總是相對滯后,這是一個普遍的規律,三方合同也是如此。三方合同的出現,不僅僅是對現有合同體系的有力補充,同時也對相關法律提出了新的課題,從而促進其發展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同關系超出合同法的調整范圍通過以上分析可知，三方代建合同和三方聯營合同都超過了合同法的調整范圍。

3.2三方代建合同的法律關系模糊

代建機構作為項目法人的制度設計與現行民法通則和合同法關于委托制度的規定有所不符。在三方代建合同的合同主體中，政府投資主管部門屬于行政法（財政法）上的主體；而代建單位、使用單位屬于平等當事人的“民事主體”，這種法律主體的交叉直接導致了代建行為的法律關系不清。通過委托代建,建設單位的民事責任風險轉移了,但行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移,原因在于代建制度并不是一項法定制度。盡管在《國務院關于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關的配套政策還不健全,代建機構的法律地位仍不明確。

在北京市的試點中，由北京市“發改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點辦法》（征求意見稿）的規定，中央預算投資項目代建制就應當由“國家發展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥[4]。

3.3三方合同的內容及其對應的組織結構和信息流較雙方合同要復雜得多

對合同涉及各方的實際合同管理水平有較高的要求。使得很多合同管理水平有限的單位對三方合同理解和管理出現漏洞，導致糾紛、損失甚至合同的失效。在有業主參與的三方合同中,三方都有責任權力義務關系,是一個相互作用的實體,界面的劃分相對復雜。在組織上,由于合同內容的復雜化,導致組織結構的相對復雜,組織結構與合同關系不再相互對應。

3.4容易造成多頭領導

在三方合同中，由于組織結構復雜，與合同關系不再相互對應，各方在處理問題上又都喜歡從自身的利益出發，造成多頭領導，多重矛盾，導致能量內耗，效率低下。

4建筑工程中使用三方合同應注意的問題

（1）廣開思路，轉換視角，靈活應對三方合同的法律關系。對于三方代建合同，問題的關鍵在于，作為“行政機關”的“政府投資主管部門”或者“發展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質入手。如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設立一個具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規定的一種“新型合同”類型[4]。

篇4

一、監理單位與業主的關系

工程項目業主責任制與建設監理制這兩大體制的關系，決定了監理單位與業主之間是一種平等的、委托與被委托、授權與被授權的關系，更是相互依存、相互促進、的緊密關系。我國實行建設監理制的時間不長，工程建設各方對監理制度的認識還不夠。在業主方面，有的業主合同意識較差，不把合同中約定的權力交給監理單位，致使監理工程師有職無權，難以發揮應有的作用；有的業主對監理工作干涉太多，給監理工作的質量、進度和投資控制帶來了諸多困難。為了保證項目建設得以順利進行，監理方必須牢固樹立主動協調意識，妥善處理好與業主之間的關系。

1.監理單位與業主之間是一種平等的關系

監理單位和業主都是建筑市場中獨立的企業法人。不同行業的企業法人，只有經營性質的不同、業務范圍的不同，而沒有主次之分。即使是同一行業，各獨立的企業法人之間(子公司除外)，也只有大小之別、經營種類的不同，不存在從屬關系。業主為了更好地完成工程項目建設任務，而委托監理單位負責一些具體的事項，二者之間是一種委托與被委托的關系。在業主和監理單位之間的關系中，雖然監理單位要依合同約定開展工作，完成業主所委托的監理事項，但必須依法按照“公正、獨立、自主”的原則開展工作。監理單位決不是業主的代言人，并不受業主的完全支配。業主對監理單位的人力、財力、物力等方面沒有任何支配權、管理權。

2.監理單位與業主之間是一種委托與被委托關系

在監理單位與業主之間的委托與被委托中，業主是買方，監理單位是賣方，即業主委托監理工程師代為對建設工程進行監督和管理。雙方的經濟利益以及各自的職責和義務都體現在簽訂的工程建設監理合同中。監理工程師的任務和職權具體由業主與承包商之間簽訂的承包合同及業主與監理工程師簽訂的委托監理合同做出規定。在業主與承包商簽訂的承包合同文件中，詳細地規定了監理工程師的權利和職責。那么，在業主與監理單位簽訂的委托監理合同文件中，則詳細規定了監理人員數量、服務范圍、服務費用等方面的內容。同時，在監理服務協議中也對監理工程師權利做出了明確規定。

二、監理單位與承包商的關系

監理單位與承包商之間沒有訂立合同，不存在合同法律關系。但在工程項目實施過程中，他們之間又有著十分密切的工作關系。業主授權監理單位來管理工程，監理單位及其監理工程師接受委托之后，業主就把一部分工程項目建設的管理權授予監理單位。這樣自然而然地形成了監理方在建設中的核心地位。但監理方決不可因自己的特殊地位而以權壓人，而是要以雙向服務的實際行動，公正地協調好業主與承包商之間的關系。如果監理工程師不能公正地進行協調，承包商就可以通過仲裁和訴訟途徑以求得到合理解決。

1.監理單位與承包商之間是平等的關系

在建筑市場中，沒有承包商，就沒有賣方，交易活動也就無從談起。承包商是建筑市場的重要主體，但并不等于他應當凌駕于其他主體之上。監理單位和承包商之間的關系應該是平等的關系。雙方為了完成工程建設任務而承擔的具體責任雖然不同，但在性質上都屬于“出賣產品”的一方，即相對于業主來說，二者的角色、地位是一樣的。在項目建設中，無論是監理單位，還是承包商都是在為共同的建設目標而工作，只是分工不同，不存在領導與被領導的關系。為此，監理方一定要尊重承包商的勞動成果，認真聽取承包商的建議，通過互通信息、交換意見以求得共識。

2.監理單位與承包商之間是監理與被監理的關系

雖然監理單位與承包商之間沒有簽訂任何經濟合同，但是，監理單位與業主簽訂有工程建設委托監理合同，承包商與業主簽訂有工程建設承包合同。在業主與承包商簽訂的工程建設承包合同條件中規定，監理單位受業主委托，對承建工程建設各方實行監理時，就得到業主的授權，就有了監督管理承包商履行工程建設承包合同的權利和義務，從而與承包商之間產生了監理和被監理的工作關系。在監理單位和承包商之間的關系中，監理方的指揮與協調，對承包商的進度和成本無疑都有重大影響。但是，監理方對承包商的任何監督和管理都必須具有相應的法律依據，并符合設計文件、合同約定和工程實際。

三、業主與承包商的關系

業主采用招投標等手段選擇承包商，業主與承包商簽訂的建設承包合同便構成了合同雙方當事人權利義務關系的法律依據。承包商按照合同條件的約定，對合同約定范圍內的工程進行施工、竣工，并修補其出現的任何缺陷。同樣，業主也按照合同條件的約定履行自己的職責。需要指出的是，在施工合同履行過程中，業主一般不直接與承包商接觸，而是通過監理工程師來下達指令、行使權力、管理工程，但項目的最終權力還是應當由作為施工合同主體之一的業主來行使。當業主和承包商雙方發生爭議時，監理工程師可以調解，調解不成可以通過仲裁和訴訟程序來加以解決。

1.業主與承包商的關系是一種承包合同法律關系

業主和承包商之間是一種互相合作、互相監督的合同法律關系。業主和承包商簽訂的工程承包合同屬于雙務合同。雙務合同的雙方當事人的責任和利益是互為前提、互為條件的。業主的義務是提供施工的外部條件以及支付工程款；這同時也是承包商享有的權利。承包商的義務是按合同約定的工期及質量要求等合同條件進行施工、竣工以及修復其缺陷；這同時也是業主享有的權利。

2.業主與承包商的關系是一種對立統一的經濟關系

業主和承包商是交易的雙方。業主是工程和服務的買方和采購者，而承包商則是工程和服務的賣方和銷售者。而且雙方合同管理的目標也是一致的，只有業主滿意的工程對于承包商才是成功的。因此，業主和承包商應當保持聯系，以便使工程不受阻礙地順利進行。但作為合作者，業主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。雙方利益沖突的結果最終會導致索賠和反索賠的產生。如果業主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，可以提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業主可以授權他人去完成工作，乃至終止合同。

作者單位：河北建筑工程學院

參考文獻：

篇5

上訴請求：

2、對案件依法進行改判或者發回xx縣人民法院重新審理；

3、本案一、二審一切訴訟費用由被上訴人承擔。

事實與理由：

上訴人不服xx縣人民法院（200x）x民初字第900號民事判決書，現提出上訴，具體事實和理由如下：

一、一審法院認定事實錯誤和互相矛盾

（三）關于合同無法繼續履行問題。一審判決以部分村民自發到該荒山植樹造林為由，從而認定轉讓協議無法繼續履行，該判決理由根本就站不住腳！本合同正常履行受阻的原因，在于被上訴人以及部分村民的侵權行為，而非上訴人的行為。在上訴人種植樹苗部分被毀的情況下，上訴人完全可以另行栽種，從而完成合同目的！可以這樣說，只要上訴人有勞動能力，只要荒山沒有因地震等不可抗力而滅失，荒山承包合同就不存在無法繼續履行！另外，因被上訴人及其他村民侵權行為造成合同履行的障礙，而作出不利于上訴人的判決，是完完全全背離公平原則的！

二、一審法院認定承包合同轉讓協議的法律關系錯誤

荒山承包合同的當事人是被上訴人和原審第三人；承包合同轉讓協議在協議上簽章有上訴人、被上訴人及第三人，但并不是說，轉讓協議的當事人就是三方，這種理解是對承包合同的誤解。承包合同轉包只是在承包方和轉包后的承包方形成新的權利義務關系，而并不能改變原承包合同的內容，轉包協議的簽訂并不意味著原承包合同的解除。被上訴人在轉讓協議上的簽章，只能證明該轉讓協議征得了被上訴人即發包方的同意，而并不能在上訴人與被上訴人之間產生直接的權利義務關系。轉讓協議的雙方當事人是原審第三人和被上訴人，而非上訴人與被上訴人。轉讓協議中，被上訴人不是合同當事人，因此不享有申請解除轉讓協議的請求權。一審法院支持被上訴人的反訴請求，準許合同當事人以外的第三人享有合同解除權，是違反合同相對性原理，是違反合同法規定的！

三、本案轉讓協議不存在約定或法定解除的情形

合同的解除，按照合同法的規定，有協議解除和法定解除兩種，判決理由認定“該‘承包合同轉讓協議’中解除合同的條件已經成就”，上訴人一字一字查遍轉讓協議，別說解除合同的條件，八個條文中，甚至連“解除”兩個字都找不到。一審法院判決認定雙方存在解除合同的條件約定，純屬空穴來風、主觀臆造或者醉酒之夢話！因此，本案并無最高院解釋第二十四條第（一）項適用之余地！

那么，一審法院該條第（三）項的引用是否正確呢？該款規定主要涉及承包合同無法繼續履行的情形，一方面上訴人前述已闡明合同履行遇到阻礙純屬上訴人侵權所致，另一方面也如前述，在被上訴人停止侵權行為后，上訴人完全有能力繼續履行合同，不存在合同無法繼續履行的情形。因此，引用該項規定也純屬牽強附會的拉郎配之舉！

四、被上訴人的反訴根本就不能成立

（一）如前所述，被上訴人并非轉讓協議的當事人，作為轉讓協議當事人以外的第三人，依法不享有合同解除請求權，因此被上訴人不是反訴的適格原告，對該反訴依法應予駁回！

（二）被上訴人口口聲聲說轉讓協議系被上訴人原法定代表人楊xx串通上訴人所簽訂，這根本就不符合事實，因為轉讓協議涉及的關鍵是原審第三人的利益，如果原審第三人不同意，僅僅有上訴人和楊秀海的串通，轉讓協議是根本就不能簽訂的！此外，被上訴人并未證據能夠支持其主張！

（三）被上訴人認為轉讓協議違反民主議定原則，是對法律的誤解和歪曲。根據最高法院解釋，承包合同簽訂需要經民主議定程序，轉包等行為無需所謂的民主議定程序，原因就是如前所述的發包方并非當事人，因此無需發包方去民主、去議定！被上訴人反訴狀所引用的解釋第15條針對的向本集體經濟組織以外的人轉包的情形，上訴人是被上訴人村民，不存在此種情形。因此該條文引用純屬牽強附會、肆意歪曲！

（四）中國只頒布了《中華人民共和國農村土地承包法》，而不存在所謂的《中華人民共和國農業承包法》，承包合同及轉讓協議均簽訂于農村土地承包法生效之前，根據立法法關于法不溯及既往的原則，土地承包法不能適用，也不存在所謂的參照！

（五）被上訴人行為屬于嚴重的侵權行為。被上訴人在上訴人承包期內，下達所謂的處理意見，橫加干涉訴人依法享有的承包權，其實質在于國家“退耕還林”政策的實施，使上訴人可以得到部分補償，而被上訴人又想染指這部分利益！被上訴人屬于典型的“紅眼病”行為！

五、一審法院解除轉讓協議將造成林權證“有證無權”

《林權證》是xx縣人民政府政府確認上訴人享有林地及林木權益的法定有效證件，是縣政府對上訴人林地承包權的行政確認，在該證件依法撤銷或者變更之前，上訴人依法對承包的荒山擁有合法權益！一審法院不顧核發林權證書的存在，而判令解除轉讓協議，這將造成上訴人持有合法權利證書，卻享受不到權利，其他人無權利證書卻能享受權利的怪現象，造成上訴人的“有證無權”，一審法院等于在實質上行使了行政撤銷權，民事審判機構在實質上行使了行政審判的權力，這是不符合法律規定的！

篇6

（二）認定事實清楚，但適用法律錯誤。認定事實清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認定事實清楚，但由于對法律規則的要素內容不理解，對法條的精神實質不能準確把握，同樣導致適用法律錯誤。2002年樂民初字第292號案：唐海蘭和黃修宇均系國營樂光農場中心小學學生。某日下課時，唐海蘭跑出教室經過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經法定鑒定，唐海蘭為7級傷殘。唐海蘭訴請國營樂光農場和黃修宇賠償。一審法院判決國營樂光農場承擔主要賠償責任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔次要賠償責任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔主要責任，國營樂光農場承擔次要責任，黃修宇不承擔責任。一、二審法院認定的事實完全相同，但判決結果截然相反，原因在于適用的法律不同。關鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規定認定唐海蘭、黃修宇之父母的“監護責任已移轉為校方”。這是注定一審錯判的根源所在。要特別指出，我國《民法通則》規定的監護制度是以一定的親屬關系或者身份關系為前提條件的，法律對擔任監護人的范圍已有非常明確的規定。監護責任不因未成年人到學校接受教育而發生轉移。教育機構對學生傷害事故的責任，在性質上是違反法定義務的過錯責任，而不是《民法通則》第133條規定的監護人的責任。

（三）錯誤適用民事訴訟證據規則的規定，違反證據采信規則，在使用單一證據的情況下，直接用證人證言否定客觀真實的書證。2002樂法民初字第267號案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時出具的金額為1000元之借據向被告主張債權。庭審中被告對借據無異議，但認為債務已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務。一審法院適用《民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，否定借據（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請求。我們認為，在沒有其他特殊情況下，借據（書證）的效力優先強于證人證言之效力。因此，應當依借據認定本案當事人雙方的債權債務關系依然存在。一審法院以證人證言來否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規定的民事訴訟證據采信規則，顯屬適用法律錯誤。

除上述情形之外，還有因適用法律錯誤而將本是預付款而認定為定金，進而錯判雙倍返還定金；將本是質權關系而認定為典權，進而錯判權利人可將標的物出租；將本是狹義的無權認定為表見，進而錯將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯定為一般租賃關系，進而錯判出賣方對標的物質量暇疵不承擔責任，等等。原因何在？除有些法官責任心不強等因素外，主要是未能把握法律規則的精神實質和適用法律的方法與規則。實踐證明，適用法律錯誤，不但導致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權威。因此，對如何正確適用法律的問題，應當引起高度重視。

二、關于適用法律的基本方法與要求

我們總結多年的審判經驗，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實，以其表現的法律關系性質，走進法律體系，尋找相應的法律部門，在法律部門中尋找相應的“子法”，在“子法”中選擇相應的法律規則，根據法律規則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的條文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事實為根據，以法律為準繩；依法獨立行使審判權。下面重點討論適用法律的基本方法。

（一）查清案件事實，為正確適用法律提供事實條件。案件事實，是法院經過庭審程序依法查證屬實的情況。主要包括當事人之間發生民事法律關系的時間、地點和內容；產生糾紛的時間、原因、經過、情節和后果。尤其是對民事法律關系的主體、客體、內容必須查清，對任何一項要素內容沒有查清，將可能導致適用法律錯誤。例如，三亞市某股份公司經理甲，因單位房改急需款項，遂將個人所有的本公司股票質押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬元。借期屆滿乙訴請主張質權實現債權。由于我們忽視了甲的公司經理身份，沒有查清這一事實環節，直接適用《擔保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規定判決質押合同有效。其實，甲為股份公司經理，將本人所有的本公司的股票質押為法所嚴禁。《公司法》第147條第2款規定：“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。”據此，應認定甲乙之間的質押合同無效。從結果上來看，如果沒有查清案件的主要事實或者全部事實，是不可能最終正確選擇、確定應當適用的法律規范的。

在審判實踐中的一般作法是邊查清事實，邊尋找與事實相應的法律規范。在查清事實的基礎上，選擇、確定應當適用的法律，也可在法律規范的指引下查清事實。如審理有限責任公司股東轉讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉讓其出資是否已經全體股東過半數同意；其他股東是否主張優先購買權；受讓的出資額是否已記載于股東名冊等等。查清事實和適用法律，兩者互為聯系，相互結合，不宜分開。

（二）走進法律體系，依據法的調整對象和調整方法，選準法律部門。法律體系是一國的現行法律規范按照一定的標準和原則劃分不同的法律部門而形成的內部和諧一致而有機聯系的整體。目前，我國的法律體系由多個法律部門構成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經濟法；勞動與社會保障法；自然資源與環境保護法；刑法；訴訟法。各個法律部門均由具體的法律規范構成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養法、商標法、專利法、著作權法等構成。作為法官，了解法律體系，對于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進法律部門的大門，選擇我們應當適用的法律規范。

然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬縷”的聯系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標準是法律的調整對象和調整方法。調整對象和調整方法基本相同的法律規范就可歸入同一法律部門。因此，上述標準同樣可作為我們選擇法律部門的標準。如民法的調整對象是平等主體的財產關系和人身關系，調整方法是承擔民事責任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標準就可找到民法法律部門。在法律部門中進一步選擇相應的“子法”。如權利質押案件，直接選擇《擔保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經營權流轉案件，直接選擇《土地承包法》。

（三）根據法律規則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的法律條文。法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利義務以及相應法律后果的行為規范。法律規則諸要素邏輯聯結方式就是法律規則的邏輯結構。法律規則由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成（學稱“新三要素說”）。法律規則中有關適用該規則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規則中規定人們如何具體為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應為模式和勿為模式；法律規則中規定人們在做出符合或者不符合行為模式的要求時應承擔的相應結果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時候，應當把案件事實所反映的法律關系性質、主體、內容、客體等要素內容與所要選擇的法律規則邏輯結構“三要素”的內容結合起來考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應適用。

在實踐中所要注意的是應當把法律規則與法律條文區別開來。規范性的法律文件（如法典）均以條文為構成單位。法律條文分為規范性條文和非規范性條文。規范性條文直接表述法律規范（法律規則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規定了自愿、公平、等價有償的民事活動原則。《合同法》第107條規定了承擔違約責任的無過錯責任原則。非規范性的條文是不直接規定法律規范，只規定某些法律技術內容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式。因為，并不是所有的法律條文都直接規定法律規則，也不是一個條文都完整地表述一個規則，所以，我們在適用具體的法律條文時應當考慮相關法律條文所表述的法律規則內容之間的相互聯系點，這樣可以避免漏選、錯選法律條文。

三、關于民商事案件法律適用沖突問題

民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發現對同一事實或法律關系，有兩個或兩個以上的法律文件作出了并不相同的規定，法院適用不同的法律規定就產生不同的裁判結果。在審判實踐中常見到沖突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級法沖突三種情況。法律和司法解釋對法律沖突的適用均有具體明確的規則，即普通法與特別法發生沖突時優先適用特別法，新舊法相沖突時，新法就優于舊法和法不溯及既往；屬層級沖突時適用效力等級高的法律規范。

即使如此，由于法官對法律關系性質的認識不一和對法律的理解程度不同，對同一案件在發生法之沖突的情況下適用何種法律規范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。

甲村委會經全體村民一致同意并報鎮政府批準，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標方式向外發包。乙、丙、丁等植樹專業戶參加競標。乙中標。5月7日，乙收到中標書。甲要求乙按招標書和乙的投標文件之內容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協商方式發包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發現上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔違約責任。對本糾紛應適用何種法律規范，有三種不同意見。第一種意見認為，法院應支持乙的請求。因為乙的投標行為是要約行為，甲發出的中標書實際上是承諾行為。依據《合同法》第24條之規定“承諾通知到達要約人時生效”。承諾生效時合同成立。雙方形成的合同關系，主體、內容、客體均符合法律要求，故應認定合同有效。甲擅自將沙地重新發包給丙，屬嚴重違約行為，應承擔違約責任；第二種意見在附和第一種意見的同時，認為甲已侵害乙的土地承包經營權；第三種意見認為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應支持乙之請求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭議的實質焦點在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對此，《招標投標法》和《合同法》的規定發生沖突。由于本案采用招標方式簽訂合同，依照特別法優于普通法的適用規則應選擇適用招標投標法的特別規定；其二，《招標投標法》第45條、第46條規定，中標人確定之后，招標人應向中標人發出中標通知書。中標書發出對招標人和中標人具有法律效力。招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。依照上述法律規定可知，《招標投標法》對中標通知書的規定，有兩點不同于《合同法》關于承諾的規定：（1）《合同法》規定承諾通知到達要約人時發生法律效力，而《招標投標法》規定中標通知書只要發出即發生法律效力；（2）《合同法》規定，承諾生效時合同成立，而《招標投標法》規定，中標書發出雖然承諾發生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實上，乙中標后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同。”故應適用《招標投標法》的上述規定，認定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權的問題了。

當前，在基層法院審理案件中適用率相當高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經濟承包合同管理條例》。這些法律、法規的規定在某些方面發生沖突，適用時要引起注意，列舉如下：

篇7

1．主和承包商的法律關系

業主和承包商之間是互相合作、互相監督的合同法律關系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責任和利益是互為前提條件的，業主的義務是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權利，承包商的義務是按合同規定的工期及質量要求對工程項目進行施工、竣工及修復其缺陷，這是業主享有的權利。

在施工過程中，業主一般不直接與承包商接觸，業主是通過工程師來下達指令、行使權力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業主和承包商行使最終權力。當雙方發生爭端時，工程師可以調解，調解不成而履行仲裁和訴訟程序時，工程師的意見只具有一般參考價值。

業主作為工程和服務的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務者，按照合同管理的目標，只有業主滿意的工程對于承包商才是成功的，業主和承包商應相互保持聯系，以使工程順利和不受阻礙地進行。

2.業主和承包商之間的利益沖突

但作為合作者，業主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項目，又要爭取最大效益。承包商的行為會對業主構成風險，業主的處事也會威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結果就導致索賠和反索賠行為的產生。如果業主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業主可授權其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業主可以終止合同。

二、業主和工程師的法律關系

業主和工程師之間是監理咨詢合同法律關系，確切地說是一種雇傭關系。業主聘用工程師代他進行工程管理。工程師的任務和職權是由業主與承包商之間簽訂的施工合同及業主與工程師簽訂的監理服務合同兩種文件確定的。

工程師在行使監理權力時，是業主的人，應維護業主的利益。工程師的良好服務，能為業主帶來巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進行嚴格的計量和審核、控制變更工程和額外工程費用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時或提前完工，能使工程項目早日產生效益；工程師嚴格控制質量，能使工程的未來維護費用、運行費用降低；工程師提出的改進建議，能節省投資等等。

作為獨立的一方管理合同，當工程師行使自主處理權時，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報酬由業主來支付，工程師顯然會維護業主的利益。對此，2.6款明確要求"工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責任必然施加于業主，這就使得業主對證書的正確性承擔額外責任。可以認為，如果業主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時，業主即違反了自己的合同義務。施工合同是業主和承包商之間的合同，業主必須為工程師的行為承擔責任。如果工程師在管理中發生失誤，造成工期拖延和承包商的費用損失，承包商無法讓沒有合同關系的工程師賠償損失，業主必須承擔賠償責任。

在項目管理中，工程師只承擔管理責任及與之相關的責任而不是一切責任，這些管理責任與相關責任在業主和工程師的協議中規定。當工程師的錯誤使業主蒙受損失時，將進行賠償，業主與工程師的協議書中可以規定工程師賠償的比例和限額。這時，如果工程師自身能力不足或缺乏職業道德，就會損害業主的利益。

三、承包商與工程師的法律關系

承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關系。但在工程實施中，承包商要時時與工程師打交道，因為業主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權利時，須經雇主事先批準。承包商無權核實工程師是否已獲得此類批準。根據2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費用，那么即使工程師無權對該項工作下達命令，承包商也有權得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發的某項指示，但根據13.1款，他必須執行該指示。工程師完全承擔責任的錯誤一般是導致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。

在工程中，不經承包商同意，業主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽、工作能力、公正性等，已是承包商投標報價必須考慮的重要因素之一。業主和承包商之間的合同文件規定，凡根據合同在工程師有自己酌情處理權的地方，工程師在業主和承包商之間應行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當然，承包商應掂量，是否相信業主的工程師具有獨立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時工程師就會被動。

如果承包商素質不夠或者缺乏商業道德，則會給工程師的工作帶來困難，甚至導致工程師蒙受風險。四、分包商與其他各方的法律關系

1.承包商與分包商的關系

承包商與分包商是分包合同主體法律關系。承包商作為分包合同的發包者，將主合同范圍內一項或若干項工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業主的責任和權力，從市場角度看，這時承包商既是賣方又是買方。在分包合同執行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權，分包商具有主合同所定義的承包者的責任和權力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。

通過分包，承包商獲得分包差或管理費。相應地，從承擔責任的角度講，爭包商被視為承包商組織機構的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應承擔的責任和義務，承包商對分包部分承擔全部工程責任。在與業主關系上，承包商仍承擔主合同所定義的全部合同責任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風險。

主合同所定義的與分包合同工程范圍相應的權利和責任關系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責任，不能小于承包商對業主的責任。相應地分包商也擁有要求補償和索賠的權力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對這項工作不一定有積極性，這是分包商的風險之一。分包商的支付常常受到業主對承包商支付的影響，而業主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風險之二。

2.業主與分包商的關系

由于分包合同只是承包商與分包商之間的協議，分包商與業主之間沒有合同法律關系，雙方沒有權力義務關系。對業主來說，分包商作為承包商的一部分，業主和分包商之間不能再有任何私下約定。

但特別規定，業主擁有權益轉讓的權力。即在承包商缺陷責任期結束，還有一些分包商對承包商的擔保或其它義務沒有滿期，承包商必須把該權力轉讓給業主，承包商必須保證分包商同意這種轉讓。

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合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時支付。2002年春節前，彭某為解決民工工資問題曾向有關部門進行反映，經協調彭某先后數次直接從發包部門預付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設公司法定代表人的身份向彭某發出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因系有關單位領導的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發訴訟。

案發后查明，2004年1月11日，王某以建設公司的名義與發包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發包部門尚欠建設公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時，將建設公司列為被告。經向工商部門查詢發現，建設公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設公司不具備法人資格，不能承擔民事責任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設公司名義與發包人某部門達成15座橋梁的總承包協議后，又將其中的三座通過協議分包給我；但我按照協議施工完畢數年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經多方交涉無結果；現請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔連帶責任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯營企業，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關人員存在違法亂紀的行為，造成我單位嚴重虧損，資產和債權嚴重流失；我為此已多次向有關部門作過反映，至今沒有結果；現請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關系，請求法院依法判決。

海安縣法院審理后認為，被告某部門將其承擔的建橋工程發包給未經工商登記的建設公司進行施工，被告王某又以建設公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規的強制性規定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發的民事責任應由其本人承擔。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應予支持。某部門作為施工項目的發包人，依法應在欠付承包商王某的工程款范圍內對彭某承擔責任。《中華人民共和國合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定，作出了前述判決。

評析：本案主要涉及建設工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發包給具備相應資質的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規則進行，否則即構成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應資質的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經工商登記的企業名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應資質，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產生三個問題：1、分包無效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題；3、能否要求拖欠工程款的發包單位承擔法律責任問題。

關于本案分包無效的法律后果問題。《中華人民共和國合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效： （五）違反法律、行政法規的強制性規定。”該法第279條同時規定：“ 建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定：“  建設工程施工合同具有下列情形之一的，應該根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。”該解釋第2條同時規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。”根據上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設工程經竣工驗收合格的，仍應參照合同約定支付工程款。

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一、工程變更與合同變更

建設工程是在不斷的變動自然環境和商業環境下進行的。在工程實施過程中，因為各種原因導致相關情事的改變是十分常見。工程變更（ProjectChanges）是指會造成合同范圍、工期、費用和工程質量標準改變之相關情事。一般認為工程變更包括五種類型，即合同范圍變化、異常的地質情況、工期遲延、暫停施工和加速施工等情事。

合同變更有廣義和狹義兩種含義。廣義的合同變更是指合同的內容和主體發生變化。合同主體的變更，是指以新的主體取代原合同關系的主體，但合同內容并沒有發生變化。合同內容的變更，即合同主體保持不變，合同的內容發生變更。我國《合同法》嚴格區分了合同轉讓和變更，當事人的變更屬于合同轉讓范疇，而合同內容的變更屬于合同變更。雖然在工程實務中存在有業主將工程項目轉讓給第三人或因為企業分立或合并所引起合同主體變化的情況，但合同主體變化會涉及變化后的主體，尤其是承包商是否有能力繼續施作完成工程，因此在工程承包合同中一般會有工程不得轉讓或轉包的規定，或規定應先經業主同意。基于以上兩點原因，一般不將合同主體變更視為工程承包合同變更的范圍。

由于工程和環境的不確定性，常常出現工程變更和影響交易基礎之情事，需要變更合同內容，因此工程承包合同中一般包含變更條款。當合同訂定后出現不可預見的情事時，業主可以發出變更指令變更合同，以適應環境的變化，而承包人則可以據以提出工期展延及調整合同價款的請求。合同內容的頻繁變更是工程承包合同的特點之一。變更條款的廣泛使用，也是工程承包合同與一般商業合同的重要不同點。

二、變更權

工程承包合同屬于承攬合同中的一種。承攬人必須完成約定的工作，始屬履行其給付義務并自須能掌握其工作范疇，理應承擔不能達成給付效果的危險性。一般標準工程合同范本都會規定承包商無變更的權利，往往在工程實施過程中可向業主提出合理化建議。同時，為了適應工程的特點及保證給付效果實現，在工程承包合同中常規定在某些事項上業主有單方指示變更的權利。有些標準合同范本中還明確規定承包人應執行變更且受其約束。

《合同法》第七十七條規定：當事人協商一致，可以變更合同。即賦予了合同雙方變更合同的自由權利，只要雙方協商一致，可以變更合同內容，任何一方未經協商不得單方變更合同，否則，構成違約。但由于工程本身的特殊性和交易方式的特殊性，工程承包合同的內容除當事人雙方可以合意變更外，業主還可以單方指示變更。業主發出變更并不需要經過承包人的同意，而承包人則沒有單方變更合同的權利。承包人可以提出合理化建議，經業主的同意后，方可進行變更。

業主單方指示變更的法律性質，目前有兩種不同的見解。一種見解認為：工程承包合同中約定“業主擁有指示變更的權利”的條款是屬于當事人之間強制締約的約定，只要業主提出變更的要求，承包人除了有正當理由外，都應予以承諾。如果承包人對于業主所提的變更要求都不予以承諾的話，勢必造成業主須另外尋找承包人而導致工期遲延并增加另行締約成本。業主單方指示變更是變更合同的要約，而承包人因合同條款的約定而負有承諾的義務。業主的指示變更，因雙方合意而成立。另一種見解認為：業主指示變更是指合同約定或法律規定合同當事人一方擁有變更合同的權利，這種權利的性質解釋上可認為是單純形成權，不需要強制執行，不需要法院判決，只需要擁有權利一方完成需受領之意思表示，雙方間的合同法律關系即發生得喪變更之效力。因此合同除雙方當事人合意變更之外，亦可依法律規定或合同約定的形成權行使而產生。以上兩種看法皆有其法理依據，前者是從強制締約角度來看，后者則是從合同約定之形成權角度來看。但無論從哪一方面觀察，業主單方發出變更指示即產生變更合同內容的法律效果，除非承包人有正當理由無法實施外，承包人都應予實施該項變更。

三、變更范圍

（一）約定變更的范圍

雖然在工程承包合同中規定了業主有單方變更的權利，但并不意味著業主可以恣意要求承包人實施變更指令，因為業主單方變更合同的權利的權源來自合同約定，于何時、就何種事項可以行使單方變更權，必須符合法律和合同所規范的要件，并非業主可以任意行使。另外，權利因具有社會屬性，而為社會秩序的一部分，依其性質有其界限，故業主單方變更合同權利也不得濫用。

根據目前流行的標準合同范本業主可單方變更范圍一般包括如下事項：（1）合同中任何工作的工程量的改變；（2）改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸；（3）改變合同中任何一項工作的實施順序或時間安排的改變；（4）取消合同中的任何一項工作；（5）為完成工程需要追加的附加工作；（6）改變合同中任何一項工作質量或其他特性。

目前在各標準合同范本中有關變更事項的規定并不一致，如《建設工程施工合同范本》（GF—1999—0201）第30條規定合同履行過程中業主要求變更工程質量標準，由雙方協商解決，即經雙方合意才能變更工程質量標準，而在《標準施工招標文件》通用合同條款第15.1款中將改變合同中任一項工作質量作為業主的權利。由于約定變更事項的范圍不同，在《建設工程施工合同范本》下，業主并無單方變更工程質量標準的權利，而只能在雙方達成合意的前提下才能變更工程質量標準。這也從一個側面反映出業主單方變更合同的權利的權源來自合同約定。當然，工程質量與工作質量并非相同概念。工程質量是指在合同協議書中規定的整個工程的質量要求，而工作質量是在技術規范與要求中規定的某個分項工程質量要求。由于現行工程驗收規范的規定和評定工程質量標準的評定程序限制，在工程施工合同履行過程中，要改變工程質量標準往往客觀上已不可能，即使可以協商變更，也是對合同標的物變化，導致合同實質性的改變。

（二）法律限制

近年來，政府均增加公共財政支出，增加公共工程建設投入。公共工程采購受到《政府采購法》的約束。在工程建設過程中，追加原合同范圍之外的工程是十分常見的情況。《政府采購法》第四十九條規定的“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”。因此，對于政府工程的業主改變工程范圍增加工程量有明確的限制。若業主追加的部分超過原合同金額的百分之十，超過部分可能會無效，對業主和承包商皆有相當的法律風險。《政府采購法》規定追加部分不超過原合同金額的百分之十是出于控制投資，提高資金使用效益的目的，但工程交易的方式與特點與貨物和服務交易畢竟不同，一律以百分之十為限，也實值得商榷。同時，公共工程的投資管理制度中歷來有以批復的設計概算控制投資的做法，經批復的設計概算是項目投資的最高限額，應當嚴格控制，除非有重大情化，一般不予調整。因此，《政府采購法》第四十九條之規定和設計概算調整制度對工程承包合同的價款變更之范圍有相當限制。

在工程建設領域推行工程擔保與保險，一直是我國建筑市場改革的重要舉措。目前，也有業主要求承包商在簽訂合同后需提交履約擔保，以保證自身權益。《擔保法》第二十四條規定，債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證不再承擔保證責任。同時，根據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第三十條規定，保證期間，未經保證人同意，債權人與債務人變更合同，若加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。因此，業主無論單方指示變更或與承包商協商變更合同，只要加重承包人的履行義務，若希望將此變更范圍納入保證人保證范圍內，變更前應征得保證人的同意，否則保證人對增加部分不承擔保證責任。若業主對于承包商違約之風險相當審慎，該規定無疑對工程承包合同變更也有相當限制。

業主要求工程提前竣工，提早投入使用，盡早獲得收益，在工程實務中是十分常見的現象。在某些國際工程合同中，業主有單方指令加速施工的權利。而在我國現行的標準范本中也有關于業主與承包商可協商加速工程進度，提前竣工的條款，即雙方當事人可以合意變更工程工期。但《建設工程質量管理條例》第十條和《建設工程安全生產管理條例》第七條中有“建設單位不得壓縮合同約定的工期”的規定。若有違反，應限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任。根據該法條，業主一旦要求施工單位加速施工提前竣工，即屬違法，所簽訂的提前竣工協議的效力不無疑問。因此，業主提前竣工之變更合同請求受到了該法條的限制。

四、合同同一性的限制

（一）合同同一性理論于工程承包合同

合同變更實質上是在原有合同的基礎上進行修改、補充，變更后的關系與變更前的關系在性質上不變，學說上稱為具有“同一性”。換句話說，變更后的合同應與原合同仍具同一性，是合同的非實質變更。倘若該變更已使合同喪失同一性，則不再屬于合同變更的范圍，而應屬于合同的更改，導致原合同關系的相對消滅，成立新的合同關系。雖然在一般情況下業主有權發出變更指令增減工程量或增加需要的附加工作（additional work），但業主并沒有創設新的合同關系的權利。因此其單方變更權應受到“同一性”的限制。

在美國，建筑師協會施工合同范本（AmericanInstitute of Architects，AIA）有所謂合同一般范圍（the general scope of the contract））的說法，對此概念進行考察有助于理解何為“合同同一性”。合同一般范圍是指承包商所建造的工程規模、類型和締約的目的與業主和承包商簽約時的預想一致。若業主的指示在合同一般范圍內，具有對承包商的約束力，反之則屬于額外工作（extra work），承包商有權拒絕執行。因此，若變更后的工程經濟目的、規模、性質已超出合同當事人在締約時所能合理預期的范圍，可以認為變更后的合同與原合同不具有同一性，承包人有權拒絕履行。臺灣亦有判決認為：“以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘于債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改”。

在工程承包合同中何種變更會造成合同標的同一性的改變，實為值得探究的問題。在我國工程實務中，出于控制投資的目的，嚴格執行經批復的設計概算，禁止工程出現使用功能、質量標準、結構形式和建筑面積的變化。對照同一性的概念，若業主指示上述變更，應認為是對合同標的物的改變，屬于債之更改，造成合同實質變更，承包商有權拒絕。

（二）重大變更和累積影響

重大變更（Cardinal Change）和累積影響是從美國聯邦法院審判實務中發展出來的。重大變更始于1978年的Allied Materials andEquipment Company v.United States.一案，該案定義重大變更為一種違約，由于業主對于工程造成激烈的變更，以至于實際上造成要求承包商履行的義務實質上已不同于原來締約時的約定。累積影響并非由單一變更造成，而是由許多變更造成的。當進行某單項變更估價時，承包商不能預見許多變更之間相互結合所產生的成本影響（SynergisticEffect），而業主也否認存在這樣的影響，由此造成索賠。

以上兩種概念能確立一項基本原則，即由于一系列合同變更指令相互結合在一起后，導致業主嚴重違約，以至于產生原合同終止的結果，承包商可求償所受之損失。重大變更基于變更工作的規模或性質，合同變更已超出合同一般范圍，也超出業主與承包商訂定合同時的預期。根據美國法院的判例，當出現以下幾種情況時可能導致重大變更：業主多次發出變更指令、大幅刪減工程、業主違約造成承包商成本大幅增加與單項變更已造成大幅增加成本和干擾承包商施工。然而屬于重大變更，必須是承包商不能合理預期的，若變更是可合理預見的，即使對于成本或工期有重大影響，也不產生重大變更的后果。如在Wunderlich Contracting CO.V.UnitedStates.一案中，法院認為雖然業主以合同變更條款指令修改圖紙多達35次，追加合同價款435720美元，但由于合同變更次數與程度相對于工程的復雜性與規模而言，屬于承包商投標時可合理預見范圍之內，不構成重大變更。

累積影響在美國工程實務界和法律界并沒有被廣泛接受的定義。部分美國法院接受承包商以累積影響為由向業主求償，要求承包商必須證明存在大量業主指令變更和干擾，并且承包商的成本增加與累積效應有因果關系，構成重大變更以及承包商所開支實際成本的合理性。美國法院基本認為累積影響并非為一項獨立準則，而屬于重大變更的一種形態。

我國工程實務界并沒有普遍接受重大變更這一概念，法律上也并無此概念和相應規定，但在工程量清單計價方式下，由于管理費和利潤分攤到每一個分項工程上，若業主依變更條款規定任意大幅刪減合同中的工作，將使承包商承擔無法預料的風險，實際發生的管理費無法獲得補償和可能獲得利潤無法實現，造成重大損失。在這種情況下，構成重大變更應無太大疑問，此時業主顯然有濫用權利違反誠信原則之嫌，構成違約，應承擔損害賠償的責任。而目前在某些部門規章和地方規范性文件中出現過與重大變更有關聯的一個詞，即重大設計變更，如《公路工程設計變更管理辦法》（交通部令2005年第5號）第五條規定：“公路工程設計變更分為重大設計變更、較大設計變更和一般設計變更。重大設計變更包括：連續長度10公里以上的路線方案調整的；特大橋的數量或結構型式發生變化的；特長隧道的數量或通風方案發生變化的；互通式立交的數量發生變化的；收費方式及站點位置、規模發生變化的；超過初步設計批準概算的”。頒布該部門規章的目的是為了規范業主變更設計的行為，控制投資規模，似乎與上述的重大變更沒有關系，但對照美國法院的判例，路線方案調整、特大橋的數量或結構形式以及特長隧道的數量變化無疑也構成重大變更。

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行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會的發展、國家職能的擴張、人民民主觀念和國家意識的加強、經濟發展的需要而產生和發展；并進一步隨著政府職能的轉變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現，一方面可以提高行政機關的工作效率，突出了主權在民的思想，讓“合同”進入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權利行政更加柔和和富有彈性，充分體現了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學界對行政合同的定性問題爭議不一，結果導致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實際問題，往往出現“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴重影響了行政合同積極作用的發揮。同時，行政合同救濟制度的不完善必然導致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進一步發展，也從根本上違背了行政合同更好的實現國家行政管理目標、更好的發揮行政相對人的積極性和創造性、合同爭議投訴有門，解決有據的初衷。因此，為行政合同建立一個合理、健全且與現行體制不相沖突的救濟制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救濟在國的現狀

我國目前行政合同救濟的現狀是：行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟沒有明確的法律依據。行政合同的種類不明確，救濟方式混亂。

在行政合同法律關系中，行政主體享有必要的統治者特權，即其享有行政合同的發起權；對行政合同履行的監督權、指揮權；單方變更、解除合同權；對不正當履行合同的制裁權。而相對人除享有合同締結權外并無其他相應性權利。因此，在行政主體行使上述特權時，相對人的權利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會、拒絕承擔任何責任。此種不良現象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟還沒有明確的法律依據。同時，目前我國行政合同種類不明確，救濟方式混亂。實踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業企業承包、租賃合同。對于這些合同的種類、定性問題，學術界至今沒有統一。而相應的救濟，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應的行政法上的司法救濟；但在實踐中，一般將行政合同的救濟納入民事救濟的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟制度與實踐中紛繁多樣的行政合同實務之間的矛盾不得已的措施

總之，我國目前行政合同救濟水平在事實上導致行政合同雙方的權利、義務不穩定，或處于懸空狀態（主要是相對人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。

三、行政合同分階段性救濟制度構想

為了遏止上述惡果的涌現，追求當事人雙方行政合同法律關系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當事人雙方權利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權利予更多的救濟。具體到行政合同相對人的權利救濟包括以下四個方面。

（一）合同定立過程中的救濟——質詢

以合同本身的要約——承諾規則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成的。同時對于和誰締結、如何締結合同，行政主體占據主導地位。因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當事人就應能夠要求行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據是什么等作出具體說明，以能夠進一步明確、主張自己的權

（二）合同履行過程中的救濟

1、對行政主體在行使指揮權時的抗辯。行政主體對合同的履行享有監督權和控制權的同時，對涉及公共利益合同的具體執行措施還享有指揮權。這是因為行政主體享有大量的信息和相應的能力，是為了更好的促使公共利益的實現。同時相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行政主體的指揮權享有抗辯權不是為了抵制行政主體的指揮權；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對產生的后果負責。

2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權時相對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或對不適當履行合同義務當事人實施的多種制裁手段（如：罰款、強制執行和代執行、解除合同而不給相對人任何補償）是比較嚴厲的，對相對人利益影響甚大。對此，相對人應有要求召開聽證會的權利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申辯，給予相對人充分表明自己意見的機會。

(三)行政上的救濟。在合同履行、訂立過程中為相對人設立的質詢、抗辯、聽證是在程序上對其權利的救濟，是沒有實體保障的，還需進一步有賴于行政救濟。

1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據仲裁法重新建立的仲裁機構性質轉變為民間組織。而行政合同爭議涉及公法（行政法）上的權利義務的爭議根本不適用民間仲裁機構的救濟。因此，行政合同的救濟不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機關在行政體系內部設立了專門的仲裁機構，解決特定的行政賠償。例如：人事部設立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發生的爭議。這種模式對解決行政機關之間、行政機關與其下級機構及其所屬公務員之間的行政合同糾紛具有較強的示范和借鑒作用，落實在制度上就是考慮能否在行政機關體系內設立專門的具有一定獨立性的仲裁機構。

2、行政復議。根據《中華人民共和國行政復議法》第二章行政復議范圍中的明確規定，相對人“認為行政機關變更或廢止農業承包合同侵犯其合法權益的”可以提起復議。由此，農業承包合同相對人合法權益的保護就有了明確的法律依據。一旦農業承包合同糾紛出現，便可選擇直接進行行政復議，將相對人的損失降到最小。基于農業承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應大力推廣到其它種類的行政合同中。

3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責任之一，是指行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯自然人、法人和其它組織合法權益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構成要件是：①必須是行政機關及其工作人員與職權有關的行為；②必須是行政機關的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關系；④受害人的損失確已發生。由此來看，行政賠償當然應適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認為，應在我國賠償法中直接、明確地對行政合同糾紛的行政賠償予以規范。

（四）司法救濟。司法救濟是行政合同的終極救濟，是樹立在程序救濟、行政救濟之后最堅實的屏障。司法救濟既屏除了程序救濟無實體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟“自己做自己法官”而產生不公正的出現。

行政訴訟（即行政合同司法上的救濟）是由司法機關依司法程序解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人和其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。但《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因為此種立法漏洞，盡管在實踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實例，但嚴格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進行審理。這一后果使行政合同救濟狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實、明確的司法救濟手段，有學者認為：應將行政合同納入具體行政行為范疇之內，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權利的方式。（2）行政合同事實上能夠引起行政法上的效果，產生行政法律關系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對人訂立的，產生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點，認為我國相關法律、法規和法學著作中對具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎理念的基礎上對具體行政行為的范圍進行反思、重構，以便為行政合同的司法救濟找到一個有效、合理的訴訟救濟途徑。

總之，行政合同糾紛在我國實踐中是大量存在的，這對我國行政法制進程有所阻礙的事實是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟途徑必須明確，應當在最短時間內，確立一個貫穿其始終、分階段性、具有針對性的救濟制度，以能夠有效保障相對人的合法權益和行政管理的高效率。

參考文獻

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[6] 中華人民共和國仲裁法[Z]．1994-8-31。

篇12

呂某的行為是否構成誣告陷害罪

徐冬梅

[案例]李某是一名國家干部，前不久與同一單位的呂某發生摩擦，遂被呂某以受賄為由舉報至檢察院。李某先是被單位紀委調查，后又被檢察機關傳去談話。經核實，呂某所舉報的內容純屬于虛烏有，李某因此蒙受了很大的精神壓力。呂某的行為是否構成誣告陷害罪?

[說法] 按照1989年11月30日最高人民檢察院《人民檢察院直接受理的侵犯公民民利、人身權利和瀆職案件立案標準的規定》第3條規定：“故意捏造他人的犯罪事實，向國家機關告發或行使足以引起司法機關追究的方法，試圖使他人受到刑事處罰，具有下列行為之一的，應予立案：1．為陷害他人，故意捏造足以使他人受到刑事追究的犯罪事實，并由本人或者指使他人向國家機關告發的；2．為陷害他人，故意捏造足以使他人受到刑事追究的犯罪事實，雖不是直接向國家機關告發，但采取的方法足以引起司法機關追究的。”呂某的行為是一種誣告陷害的行為，但其行為尚未達到足以使李某被司法機關追究刑事責任的嚴重程度，因此，還達不到誣告陷害罪的立案標準。

(作者單位：農一師阿拉爾人民法院)

離婚協議約定單方還債對債權人無效

胡宏志

篇13

本文擬就建設工程合同糾紛審判實踐中常見的有關問題進行探討，主要解決該類合同在民事訴訟中如何正確確定訴訟主體的問題。

一、建筑企業內部不具有法人資格的職能部門或者下屬機構所簽合同的訴訟主體問題。

按照《民法通則》的規定，建筑企業內部的職能部門或者下屬機構不具有獨立的財產，不能獨立承擔民事責任，因此，也就不能對外簽訂建設工程合同。但實踐中，不少建設工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《合同法》的規定，此類合同屬于效力待定合同，如果得到建筑企業的追認或者同意，則為有效合同，否則，則為無效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建設工程合同法律關系的主體，不能獨立承擔責任，因此，這類案件應當由建筑企業作為當事人并承擔民事責任。

二、建筑施工企業的分支機構（分公司、工程處、工區、項目經理部、建筑隊等）簽訂的建設工程合同的訴訟主體問題。

產生糾紛后，一般可將該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，則應追加該建筑企業為共同訴訟人。

三、借用資質證書和營業執照所簽合同的訴訟主體問題。

勘察設計和建筑施工企業資質證書和營業執照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據企業的技術力量、資金以及固定資產等情況對勘察設計和建筑施工企業綜合考評后依法核定的經營證書，是一個建筑企業民事行為能力的主要體現之一。因此，任何借用和出借資質證書和營業執照的行為均是違法的。不具有相應資質條件的第三人借用具有相應資質條件的建筑施工企業名義與發包人簽訂的建設工程合同無效，因此造成質量缺陷或者其他損失的，應列不具有相應資質條件的第三人和具有相應資質條件的出借人為共同訴訟主體，并對發包人承擔連帶責任。

四、共同承包或聯合承包的建筑工程項目的訴訟主體問題。

產生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

五、實行總、分包的工程發生糾紛后的訴訟主體問題。

按照我國《建筑法》有關規定，總包企業可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業，但須對整個建設工程的質量負責。如果分包人與發包人在合同履行過程中發生糾紛，應區別不同情形確定訴訟當事人：分包人是總包人的下屬企業，或與總包人存在隸屬關系的，雖然下屬企業也具有獨立法人資格，但仍應以總包人作為當事人；分包人與總包人沒有隸屬關系，但分包人與發包人因承建工程發生糾紛的，應以總包人為當事人，分包人為第三人參加訴訟；發包人、總包人和分包人三方協商，由總包人將自己承包的建設項目轉讓給分包人的，則屬于合同權利義務的轉讓，與總包人無關，發生糾紛，應以發包人和受讓人為當事人參加訴訟。

六、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同的訴訟主體問題。

產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

七、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同的訴訟主體問題。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人”的規定，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人。但在實踐中，施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

八、因承包人轉包發生糾紛后的訴訟主體問題。

《建筑法》明確禁止承包人將承包的工程轉包他人。對在轉包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉包工程所簽訂的合同都是無效的。因轉包產生的合同糾紛，如發包人，應列承包人和轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以承包人和轉包人為訴訟主體，可將發包人列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，可將其它各方列為第三人。

九、籌建處、指揮部等臨時性機構發包工程發生糾紛后的訴訟主體問題。

由于臨時性機構雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨立的財產，僅是一個工程建設單位的分支機構或者只是代行建設單位的臨時職責而已，當建設工程竣工后，該機構隨之撤銷。審判實踐中，對于該類糾紛主體的確定，應考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權利義務相一致的原則，如果該單位已經合法批準成立，應由其作為訴訟主體或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續的，或該臨時機構被撤銷的，列該工程的歸口單位或者組織為當事人參加訴訟；如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門為當事人。

十、實行承包經營的施工企業，產生糾紛后，如果該企業是法人組織，則由該企業為訴訟主體，或應訴；如果該企業不是法人組織，則列企業發包人和企業承包人為共同當事人，參加訴訟。

十一、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十六條的規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。

十二、因工程質量引起的糾紛，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告（參見《司法解釋》第二十五條的規定）；發包人只承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。

有關建設工程合同的很多問題，諸如建設工程承包人的優先受償權、墊資帶資承包、黑白合同的認定和處理、建設工程承包人的資質、合同違約責任的認定和處理等等問題，因時間和篇幅的原因，本次探討均未涉及，尚需進一步研究不當之處，望各位同仁批評指正。

參考文獻：

[1]焦見杉.建設工程合同簽訂的常見問題與對策[J].中國招標，2012.

[2]周輝，張培，鄭博.建設工程合同中常見法律風險及防范[J].黑龍江水利科技，2012，40（10）：299-300.