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篇1
我國的司法實踐對知假買假案件的態度經歷了由支持到否定的轉變。2004年4月，上海市法院就審理“知假買假”或“誘假買假”賠償案件作出判決：經營者對故意購假的消費者不構成欺詐。對“知假買假”或“誘假買假”的消費者要求經營者按《消費者權益保護法》（以下簡稱為《消保法》）第四十九條之規定承擔“退一賠一”責任的訴訟請求，法院將不予支持。但是，如果經營者不能證明消費者存在“知假買假”或“誘假買假”行為的，則應認定經營者的銷售行為構成欺詐，可以適用“退一賠一”。
“知假買假”的行為究竟是否應當適用懲罰性賠償，這一問題引起了消費者和法學界學者的熱烈討論。
二、關于“知假買假”以及“懲罰性賠償”概念的界定
“知假買假”顧名思義是指行為人明知商家提供的產品或服務存在瑕疵或并不來源于正規渠道（也就是商品與描述不符，涉嫌欺詐）而購買，以期獲得賠償而取得額外的收益。理解這一概念的重點在于“明知”，這就意味著不是被動受欺詐而是主動地自愿地承受購買到不合格產品的后果。正是這一主觀因素引起了關于行為人身份是否是需要被保護的消費者的爭議。
懲罰性賠償的制度起源于美國，美國國會對其目的作了明確界定：有關懲罰性的判決是由于被告無視原告的權利，因他的不法行為而得到的賠償數額將可能超過原告的實際損失。這一制度的產生一方面是對受害人的慰藉，另一方面是對侵權者的懲戒。
我國借鑒了美國的這一制度，在《消保法》中設立了有關“懲罰性賠償”的條文。其目的在于保護消費者的合法利益，打擊制造、銷售偽劣產品的商家。這一制度的設立可以被看作是對“補償性賠償”的補充，因而必須建立在“補償性賠償”的基礎上。前者相比后者更進一步，正因其“懲罰性”的性質，它的適用必須有一定的限制，切忌濫用，這樣才能很好地維護法律的公平與嚴謹。從《消保法》四十九條來看，懲罰性賠償的適用的前提是商家的欺詐行為，由此對于欺詐行為的認定是這一問題的關鍵所在。
三、知假買假不可適用懲罰性賠償
這里涉及的焦點是對《消保法》第二條以及第四十九條的不同理解。《消保法》第二條規定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。這里，知假買假者是否是消費者成為爭議焦點；第四十九條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。其中，對于商家欺詐行為的認定是另一爭議點。
基于對以上兩個問題的分析思考，我認為知假買假不可適用懲罰性賠償。首先，知假買假者不是我們這里討論的消費者，不可適用《消保法》來進行保護；其次，即使適用《消保法》商家的行為也不構成欺詐行為，因此無法適用由《消保法》四十九條所規定的懲罰性賠償。
1.知假買假者不是消費者
在司法實踐中，20世紀90年代初期，由于專業打假案件較少，“身份”沒有引起法官的重視，法院主要堅持消費品標準。隨著專業打假案例的增加，打假發展成為一個職業。有些法官開始從牟利的內心動機來審查買假索賠行為，否認打假人的一般消費者資格。隨著打假的專業化程度越高，個人偏離一般消費者的傾向也就越嚴重，于是法院對其判決也就越不利。由此打假索賠敗訴的案例越來越多。
根據《消保法》第二條我們不難看出，《消保法》意義上的消費者的判定有兩個要件：主觀要件，即購買者主觀上須以生活消費需要為購買目的；客觀要件，即客觀上發生了購買、使用或接受服務的行為。兩要件缺一不可。由此，我認為“知假買假”、“打假公司”都不是真正意義的消費者，其與經營者之間的關系不能適用《消保法》調整。知假買假者的目的是希望獲得其賠款，若經營者同意退貨并給予其“雙倍賠償”，假買假者必欣然接受。這樣看來其退貨的過程正是一次交易活動，且是“雙贏”的交易，經營者避免了因自己出售假貨被行政機關予以處罰的后果；而買假者亦獲得了“利潤”。顯然，這種知假買假行為不是為了生活需要而消費的。綜上所述，知假買假者不是消費者，不能適用《消保法》保護。
2.商家的行為無法被認定為欺詐行為
對《消法》第四十九條中的“欺詐”的解釋適用，須從我國民法反欺詐制度入手。根據法律位階來看，我國民法反欺詐制度包括三個層次的法律規定：首先是《民法通則》第五十八條規定以欺詐的手段訂立的民事法律行為無效；其次是《合同法》第五十四條規定以欺詐的手段訂立的合同可以撤銷，當合同損害國家利益時該合同無效；再次才是《消保法》第四十九條的規定。這些法律共同構成我國統一的民法反欺詐制度。在法律解釋上。應當對三部法律中的欺詐概念，作統一解釋。即對《民法通則》上的“欺詐”概念、《合同法》上的“欺詐”概念和《消保法》上的“欺詐”概念，必須采取同樣的文義、同樣的構成要件。
最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第六十八條規定了在司法實踐中如何認定欺詐的情形。該條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐。”按照最高法院的司法解釋，構成欺詐應具備四個要件：欺詐方具有欺詐的故意；欺詐方實施了欺詐行為；被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤的認識；被欺詐一方因錯誤認識而作出了意思表示。
因此，因欺詐行為而導致消費者的錯誤認識，以及因錯誤認識而導致意思表示這兩個因果關系，是民事欺詐不可缺少的構成要件，僅僅是欺詐行為不能構成民事欺詐。
3.公力救濟才是“打假”的合法依據及長久之策
大多數站在消費者立場的人認為，消費者應當捍衛自己權利，知假買假應該受到鼓勵，而商家的欺詐行為應該受到法律的制裁。然而以何種有效的規則管理市場經濟中的不規范的行為值得探討。
正是因為公共權力管理市場的職能的局限性，如執法不力、司法制度不完善、立法不完善等，才最終導致這種制度外的消費者自力救濟的手段應運而生。究竟是選擇完善制度本身，還是依靠消費者個體的力量與違法經營者進行抗衡，市場經濟宏觀調控者特別是立法機關應當做出慎重抉擇。
參考文獻：
篇2
伴隨著改革開放和我國經濟的高速發展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現了消費者問題。《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭,進而實現對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王海現象”等諸多案例的發生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償的研究，以促進消費市場健康、有序地發展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權責任形式，我國的法律規范中沒有出現“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權行為人的經濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提訟,激發他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。我國《消費者權益保護法》第49條的規定，借鑒了國外的立法經驗，立法者的意圖是，通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：
（一）賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償的不足。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。
（二）制裁功能
懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失,在性質上乃是一種交易,等于以同樣的財產交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。
（三）威懾功能
威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統解釋。懲罰性賠償的這種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權行為產生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結論，從而在經濟上獲得了放棄潛在的侵權行為的足夠的動因。
（四）鼓勵功能
鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能。現代市場經濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權利實質上是一種社會權利,而不是單純的私人權利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。
二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件
（一）權利的主體必須是消費者
《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權益保護法》所規定的懲罰性損害賠償權的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權益受到侵犯時,受《產品質量法》等法律規范的調整。因為現代消費者權益保護法是在市場經濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據。
筆者認為《消費者權益保護法》第二條中并沒有明文規定將消費者范圍限制為自然人,而且現實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規定。如《上海市保護消費者合法權益條例》第二條第一款規定:本條例所稱的消費者,是指為物質、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權益受國家法律、法規和本條例的保護。《湖南省消費者權益保護條例》第二條第一款規定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。
（二）經營者的行為構成欺詐
《消費者權益保護法》中并沒有明確規定什么是欺詐行為。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據此,我國法學理論認為構成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經營者的行為是否構成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當的行為。而消費者具有運用已有的知識、經驗和技能要求個人利益的區別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的。“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的,它有助于打擊假冒產品,因而有利于民眾和社會。筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現了不和諧因素，首先就是類似“王海現象”的“知假買假”行為的大量出現。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經營者對自己實施了侵權行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續重演。故筆者認為構成欺詐的要件中應堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。
（三）消費者受到損失
根據《消費者權益保護法》第四十九條規定,經營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發生是損害賠償的基本構成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經營者提出給予懲罰性損害賠償的要求就不符合《消費者權益保護法》規定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發生，只要商品的行為按其性質足以使消費者產生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經存在。
（四）消費者提出懲罰性損害賠償的請求
我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償的請求。消費者可以向經營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償的請求,經營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償的判決。如果經營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質上不同,兩種責任形式可以并存。
三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應該加大懲罰力度。《消費者權益保護法》第49條雖然在性質上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數額標準顯得過于死板，并在大多數情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業的違法所得遠遠高于接受罰款數額的時候，企業會變本加厲地做違法的事情，企業會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續再做；相反如果懲罰力度大了，企業就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經營者懼怕。當賠償的數額增大至一定程度時，侵權人的私人成本就會大大增加，侵權人受到法律制裁的結果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規定懲罰數額越高，其威懾力就越強，侵權的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經營者的經濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償的確定倍數，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數額由法官在每一具體案件中根據具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經營者的惡意程度；（2）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間及侵權行為發生后的態度、行為等；（3）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經營者的財務狀況等。有了這樣的彈性規定后,法官就可以行使自由裁量權,避免經營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償的最高限額予以限定。
3、擴大《消費者權益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都不適用。在實踐中,除經營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定,就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為等，這樣規定,可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。
結語
消費者權益保護是一個綜合性的社會系統工程。其中,法律保護是消費者維權的根本手段。改革開放后,我國的消費者權益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權意識的飛躍,使消費者權益保護無論在形式上,還是在實質上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權益保護問題不可避免要面臨新的挑戰。要充分保護消費者權益,體現法律的公正,應該發揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入WTO后經濟貿易發展的需要，更加有利地保護消費者的合法權益。
參考文獻
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篇3
懲罰性賠償的主要特點在于與實際損害數額相比，法庭所判決的最終賠償數額要高于此數值。也因此，懲罰性賠償的原則在于加重賠償，對于存在故意侵權行為的企業及法人代表來說，不僅要彌補自身造成的過失，還要進行額外處罰，來防止其在將來的買賣行為中，再次出現該類過失，同時，這也是對其他商品房經營者的一種警醒和警告，避免此類事件的發生。這在很大程度上彌補了我國相關法律中補償性賠償的不足，使其更加具有賠償性的特征，更加具有震懾能力和警示效果，能夠更好地維護法律的公平正義［1］。
二、懲罰性賠償制度在我國房地產法中的適用體現
懲罰性賠償的規定早在我國1993年頒布的《中華人民共和國消費權益保護法》(以下簡稱《消法》)中就已有明確體現。《消法》第49條規定，經營者在向消費者提供商品或服務的過程中，如果存在欺詐行為，那么經營者除了應當向消費者賠償商品或服務的價值外，消費者有權增加賠償金額，來彌補其所受到的傷害和損失。消費者所提出的賠償金額，最高可為所購買商品的價款或服務費用的一倍。2003年4月，我國最高人民法院正式公布通過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在該解釋中最高人民法院第一次從司法的角度確立了開發商在商品房買賣過程中惡意違約和欺詐行為適用懲罰性賠償的規定。懲罰性賠償制度已經引入房地產領域，盡管在此領域尚且沒有被廣泛使用，但是在該領域引入這一制度，具有十分重要的意義。懲罰性賠償的目的是運用法律手段懲罰妨害人的嚴重違法行為，并預防其他人發生類似行為，懲罰與遏制是其主要功能。但是在我國的房地產法中，懲罰性賠償制度也面臨著十分嚴峻地考驗，問題層出不窮，急需得到解決［2］。
三、在房地產領域懲罰性制度的適用現狀和存在的問題
(一)適用現狀《解釋》
針對如何適用懲罰性賠償，在第8條、第9條、第14條分別對開發商在商品房買賣過程中惡意違約、從事欺詐行為情形下進行了規定，從不同的角度全面地保護商品房消費者的合法權益。1．惡意違約行為的適用《解釋》中第8條明確指出，在商品房交易過程中，對于商品房出賣者的下述兩種行為，應當受到懲罰性賠償的處罰。兩種行為分別為:一、商品房出賣者和買受人在確定商品房買賣合同并正式訂立后，如果出賣者在未告知買受人的情況下，又私自將該商品房抵押給買受人之外的第三人，則應該接受懲罰性賠償處罰;二、商品房出賣者和買受人在確定商品房買賣合同并正式訂立后，如果出賣者在未告知買受人的情況下，又私自將該商品房售賣給買受人之外的第三人，則應該接受懲罰性賠償處罰。在這兩種情況，買受人除了可以申請對出賣者實行懲罰性賠償外，還可請求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購房款及相應利息，同時還可以申請最高可為所購買商品房價款的一倍賠償。2．欺詐行為的適用《解釋》中第9條明確指出，在商品房交易過程中，對于商品房出賣者的下述三種欺詐行為，應當受到懲罰性賠償的處罰。兩種行為分別為:一、尚未取得商品房預售許可證或相關證明文件，卻向買受人進行故意隱瞞，或者向其提供虛假的商品房預售許可證的行為;二、已經抵押的房屋，在故意隱瞞的情況下向買受人出售的行為;三、已經出售的房屋，在故意隱瞞的情況下繼續出售給其他買受人，或所出售房屋實際為拆遷補償安置房，卻仍舊出售給其他買受人的行為。在這三種欺詐情況，買受人除了可以申請對出賣者實行懲罰性賠償外，還可請求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購房款及相應利息，同時還可以申請最高可為所購買商品房價款的一倍賠償。
(二)《解釋》的適用范圍存在問題
1．欺詐情形下舉證責任分配不合理在適用懲罰性賠償的商品房出賣者的構成要件中強調出賣人必須具有主觀上的故意欺詐行為，也就是對于欺詐行為采用過錯責任原則，如果無法證明商品房出賣者存在主觀上的故意欺詐行為，就無所謂欺詐，而根據一般“誰主張誰舉證”的民事舉證規則，如果舉證過程中，舉證人出現了因信息來源不確定或者不充分而造成的過錯，那么相關的責任就由購房者承擔，而故意欺詐行為是開發商采用的一種心理戰術，購房者難以摸透其心理，對于購房者來說很難取證并呈現出來［3］。《解釋》強調故意欺詐的主觀要件，并以此為主作為欺詐行為的認定，而且舉證責任分配不合理，懲罰性賠償的適用性的門檻在無形之中的被抬高了，這對于商品房消費者來說是很不利的。2．適用范圍過于狹窄《解釋》列舉了懲罰性賠償的適用范圍，大部分的適用范圍都有明確規定，但是依然存在很多的問題，無法涵蓋所有的地產開發商的欺詐行為，很多的開發商利用這一漏洞實施欺詐行為，例如:商品房的證件不齊全;開發商本身不具備開發房產的資質;商品房本身存在重大質量問題，但是開發商卻故意隱瞞，導致無法實現房屋居住目的等欺詐行為［4］。因為在《解釋》中這些問題并沒有明確的規定，使得商品房開發商的種種欺詐行為得以實施并且不用進行懲罰性賠償，也不用承擔任何損失和責任，這顯然是不利于消費者的，這樣的規定適用范圍太過狹窄，損害了消費者的合法權益，使存在欺詐行為的開發商得以逃脫法律的追究。
四、懲罰性賠償制度在房地產法中適用的改進
(一)欺詐情形下舉證應采用過錯推定原則
《解釋》應該對使用懲罰性賠償措施時所采取的責任推定依據，進行明確規定。這是因為所謂的“故意欺詐”在很大程度上屬于一種主觀行為，商品房買受人在提供售賣者主觀方面證據上面存在較大難度，甚至是難以完成的事情。故而《解釋》應該對此作出明確規定，一般來說，過錯推定責任較為適用于這一行為。在商品房買賣前，由開發商自己證明自己不存在欺詐行為，假如開發商無法提供足夠的證據證明，那么可以斷定其存在欺詐行為。具體適用中開發商應該能夠證明自己不存在主觀上的故意隱瞞，已經盡到了告知購房者“房屋已出賣或者已抵押”的義務［5］。
(二)在預售許可證的欺詐情形下應分情況適用懲罰性賠償
對于商品房出賣者存在預售許可證欺詐行為的處理方法，《解釋》中的規定也存在許多問題和不足之處，需要進一步的給予完善。例如，《解釋》中在第2條規定中指出，對于確定商品房出賣者尚未取得商品房預售許可證或相關證明文件，那么在這種情形下訂立的商品房買賣合同，始終的無效的。倘若商品房買受人在不知道商品房售賣者尚未取得商品房預售許可證或相關證明文件的情況下，仍然與其制定商品房買賣合同，那么，在合同被最終認定為無效后，買受人除了可以申請對出賣者實行懲罰性賠償外，還可請求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購房款及相應利息，同時還可以申請最高可為所購買商品房價款的一倍賠償。但這顯然對出賣人是不公平的。這是因為在實際生活中，有些買受人明知道開發商還未取得預售許可證明，而仍執意與開發商簽訂合同，急于購買自己選中的商品房。這種情況下，如果最后購房合同被認定為無效合同，則應該綜合考量商品房出賣者和買受者雙方各自的過失，并要求和明確雙方各自應當依法承當的責任。
(三)擴大懲罰性賠償在商品房買賣中適用的范圍
為了避免某些行為是否適用懲罰性賠償的問題上出現分歧，《解釋》在懲罰性賠償在商品房買賣中適用的范圍上要增加相應的規范，既要列舉幾種典型的欺詐行為作為參考和依照，又要對商品房買賣中的欺詐行為進行總結和概括，這樣對某些行為是否適用懲罰性賠償有了較為明確的規定，避免了一些矛盾和尷尬的出現。
(四)明確買受人的法律地位
《解釋》第1條規定:“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業出賣人，將尚未建成或者已經竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”下面對買受人的法律地位進行分析。首先，商品房買受人可以是自然人，也可以是用人單位。現在存在著這樣一種普遍現象，用人單位與房地產進行交易，批量的購買商品房，然后用人單位再與員工進行交易，在這樣的一個交易過程中，如果開發商主觀上惡意欺詐，那么用人單位就成了受害者，而該到位員工也就間接的成為了受害者。而如果用人單位最后不再是購房者，員工才是真正的購房者，那么開發商就會更加肆意妄為。其次，《解釋》應該對買受人的購房目的加以明確界定，并以此來判斷是否適用懲罰性賠償制度。在房地產市場魚龍混雜，有些人投機倒把，類似的這種行為是違背正常的房地產市場秩序的，是國家政策所不允許的，而對于這一類人在購房時遇到開發商的欺詐行為時，是否也適用懲罰性賠償。《解釋》應該對于這種情況綜合考慮購房者的購房目的，購房者擁有房屋的數量等因素加以具體完善，準確界定買受人的法律地位。
五、結語
隨著我國房地產行業的異軍突起，懲罰性賠償制度的建立對于規范房地產市場，懲罰房地產中的惡意欺詐行為有著十分重要的意義［6］。它不僅限制了房地產開發商的一些故意欺詐行為，規范了房地產行業，同時也保護了商品房消費者的合法權益，使他們的合法權益不受侵害。
［參考文獻］
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篇4
依據《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條的規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”由此可以得出，知假買假者要適用《消法》第四十九條有兩個條件必須滿足：第一，知假買假者為消費者；第二，知假買假者受到了經營者的欺詐。本文的三層境界為：（1）知假買假者是否為消費者的界定；（2）欺詐行為的認定；（3）法學理論邏輯與司法實踐邏輯存在著距離。
一、第一層境界：知假買假者是否為消費者的界定
對知假買假行為有不同的看法緣由之一便是對知假買假者是否為消費者有不同的看法。《消法》對消費者的規定體現在其第二條：“消費者為生活消費的需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”由此看出，知假買假者若是消費者，就必須是為生活消費的需要購買、使用商品或者接受服務。否認知假買假者為消費者的學者們主要是基于兩點：1、知假買假者購買的商品數量或接受的服務次數較多，因而斷定知假買假者不是為了生活消費的需要而購買商品，因而知假買假者不是消費者。2、知假買假者購買商品接受服務的主觀目的或動機是為了“索賠”，并不是為了生活消費的需要，因而知假買假者不是消費者。
對于是否是“生活消費需要”的判斷，學界中多采用的是“經驗法則”這一標準。即以購買商品的合理數量或接受服務的合理次數來判斷是否為“生活消費需要”。筆者不同意此觀點，理由有二：第一，主觀臆斷的“合理數量”毫無科學可言，所謂的“合理數量”不可能有一個真正合理的客觀標準。因為不同商品或服務對于不同的消費者及其家庭而言千差萬別。第二，消費者購買什么商品接受什么服務，購買多少接受多少，完全是消費者的權利，以數量或次數的多少來判斷“生活消費需要”有限制消費者權利之嫌。因此，我們不能以購買者購買商品的數量或接受服務的次數的多少來判斷購買者是否是為“生活消費需要”。更不能因知假買假者購買的商品數量或接受的服務次數較多而否認其是為“生活消費需要”，進而否認其是消費者。
縱觀世界各國法律規定，消費者概念是以客觀行為來界定的，是否有打假索賠的主觀目的或動機在所不問。因此，把知假買假者界定為消費者符合國際通行的做法。
二、第二層境界：欺詐行為的認定
在我國《消法》并未對“欺詐行為”做出定義，因而知假買假者是否受到經營者的欺詐也難以判定。根據法律解釋學的一般原理，法律上有定義的，應當嚴格按照該定義解釋，如果沒有定義，應當按最高人民法院的司法解釋來解釋，如果最高人民法院也沒有相應解釋的，則應當參考學理解釋。另外，解釋學還要求，在同一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應作同一解釋。根據以上的法律解釋原則，由于《消法》對“欺詐行為”沒有定義，我們就應該按照《民法通則》第五十八條規定的“欺詐行為”進行解釋，然而該條也沒有給“欺詐行為”下定義。在此種情況下，我們只能根據最高人民法院的司法解釋對“欺詐行為”進行認定。
對于欺詐行為的概念，最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第六十八條有明確的規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”由此可知，我國民法上的欺詐行為，就是一方當事人為了使對方當事人陷于錯誤，故意向對方作不真實的意思表示，因而使對方陷于錯誤認識，作出不真實的意思表示。因此，我國民法上“欺詐行為”的構成要件如下：（一）欺詐的一方有欺詐的故意；（二）欺詐的一方實施了具體的欺詐行為；（三）對方當事人因欺詐者的行為陷入錯誤的認識。第四，被欺詐一方因陷入錯誤認識而作出錯誤的意思表示。由此可以看出，民法上的“欺詐”不僅要求有欺詐的行為，還要求欺詐者的行為使對方當事人陷入錯誤的認識而作出錯誤的意思表示，即兩者之間存在因果關系。如果對方當事人并沒有因欺詐者的行為而陷入錯誤認識作出錯誤意思表示，或者對方當事人雖然陷入錯誤認識作出錯誤意思表示，但并不是由于欺詐者的欺詐造成的，則該欺詐者的行為并不構成我國民法上的“欺詐”。
根據以上法理可以得出，《消法》第四十九條規定的“欺詐行為”應指經營者故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，使消費者作出錯誤意思表示的行為。也就是說，如果消費者明知有詐而出于某種目的而自愿受詐，即“知假買假”的，由于其并沒有因為經營者的售假行為而陷于錯誤認識進而為錯誤的意思表示，因此，經營者的售假行為并非《消法》第四十九條規定的欺詐行為。由此可知，如果有人明知某商品或者服務中存在虛假不實的情況而為了雙倍索賠的目的購買或者接受服務，則我們雖然承認其消費者的身份，但其不能享有《消法》第四十九條規定的權利，原因在于其不符合消費者因受欺詐而作出錯誤意思表示這一要件。綜上，我們可以得出這樣一個結論：消費者知假買假的，經營者售假行為雖有欺詐性，但其行為并不構成《消法》第四十九條的欺詐行為。因此，盡管知假買假者具有消費者身份，其也不能根據《消法》第四十九條請求加倍賠償。
綜上可知，知假買假者雖是消費者，但其并未受到經營者的欺詐，因而按照法學理論上的邏輯來講，其并不適用《消法》第四十九條。那么用司法實踐的邏輯來界定知假買假者的行為，其就真的不能適用《消法》第四十九條獲得雙倍賠償嗎？筆者認為答案是否定的，下面由第三層境界為大家解答這一疑惑。
三、第三層境界：法學理論邏輯與司法實踐邏輯存在著距離
在本文中，法學理論邏輯是指對案例進行分析，搜尋其所適用的法律規范，并用法學理論的邏輯為之構建大小前提，得出是否適用的結論。而司法實踐的邏輯則是指在司法實踐中，通過開庭、審理、舉證、質證等一系列環節來論證之前所搜尋的法律規范如何適用的過程。
在司法實踐的邏輯中我們可以看到，明明是消費者知假買假，其并未受到經營者欺詐行為的欺詐，但卻因無法舉證證明，因而只能認定欺詐行為成立，從而使《消法》第四十九條得到適用。同樣是知假買假，可用法學理論邏輯和司法實踐邏輯分別進行論證時，卻得出了完全相反的結果。由此我們可以看到，法學理論邏輯與司法實踐邏輯之間存在著很大的距離。
文已至此，心中想起的仍是那句話：“我們不能用法理的邏輯去代替司法的邏輯。”呼吁智者尋找出法學理論與司法實踐不同之道的解決措施，以便理論與實踐更好的結合和統一。
參考文獻：
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篇5
3、在救濟措施上，完善制裁辦法。首先，應擴大《消法》懲罰性賠償的適用范圍。《消法》僅針對消費者的欺詐行為適用的是懲罰性賠償原則，而欺詐對象是以商業為目的購買使用商品的自然人或法人也應擴大適用懲罰性賠償。其次，改變《消法》懲罰性賠償的數額確定方法。調查顯示懲罰性賠償制度的優良功能在實踐中不能發揮。因此，我國《消法》中規定的懲罰性賠償的數額，可以借鑒其他國家地區的規定，設置一個賠償的最高限額，而不是賠償的具體數額。這個最高限額需要結合全國各地不同的經濟情況以及影響消費者索賠的各種因素綜合考慮加以確定。另外，還應修訂刑法的相關規定來打擊嚴重的商業欺詐行為，比如對電腦用戶被安裝流氓軟件后流氓軟件自動撥打國際長途電話及競價排名服務商實施的競價排名惡意點擊收費等行為，當金額達法律規定的金額時，就可以參照《刑法》265條“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號”的規定，以盜竊罪追究欺詐者之法律責任。
組織建設
1、成立專門的反商業欺詐部門。針對我國目前日益猖獗的商業欺詐行為，商業欺詐已經涉及社會的各個方面。由于商業欺詐行為的多樣性和復雜性和實施商業欺詐者主要是一些擁有專業技術或行業壟斷者，被欺詐者限于專業技術和信息的不對稱在取證方面極為困難。所以，在打擊商業欺詐的信息收集和處理上，需要專門的機關協調處理。
2、制定行業自律規則，完善行業自律協會職能。在我國，自律機制不完善，行業自律協會發揮了過去的行政職能，市場主體信用意識差。但是在我國立法普遍滯后的情況下，必須借助介于政府和市場之間的行業協會，解決政府失靈和市場失靈的問題，充分發揮行業協會持續監管的職能。行業自律規則是參與方自主合意達成的，是從專業角度作出的規范，通過業務研討、質量評價、專業指引等手段解決行業中存在的問題，利用名譽、信用、剝奪會員資格這樣的制裁方式，使違反自律公約的企業處于不利競爭地位，無法立足，不得不改行或關閉企業。與法律比較，行業自律規則作為他律機制，能夠起到提前預防規范作用。
政府監管
1、建立信用等級體系，提高企業信用。完善的信用體系可以包括企業的基本信息、資質證明、產品信息與證明、交易情況與信用狀況等。這些信息都應該在醒目位置予以公示，并應取得有關部門的認證。因此，大力培育和發展認證中心，確立合理的認證規則是減輕消費者的擔憂、減少商業欺詐的第一步。其次，還應建立一個具有多方位信用信息的政府網站，它包括經營者身份狀況、合同信用、產品質量信用以及資金財務信用等，消費者可以通過該網站查詢相關經營者的信息。最后，還應建立信用調查、信用評級、打假公司等信用中介機構的管理制度，并將違法經營者的名單在網上公布，廣開監督途徑，從而切實保障消費者的權益，提高執法部門的執法效率。
2、制定嚴格的市場禁入條例，規范市場主體及其市場行為。首先，要確認經營主體的合法性。是否經工商行政管理部門批準的合法經營者，有證經營，合法主體，才能從事合法經商。其次，要規范交易行為。經營行為的規范性要求交易雙方遵守國家政策法令、遵守職業道德和國際慣例，遵守市場交易規則，維護交易雙方的合法權利，防止不正當競爭。制定嚴格的市場禁入條例，在擴大市場開放、推動市場化進程的同時，對一切商業欺詐要進行嚴懲、嚴罰，實行“定期禁入”、“行業禁入”和“終身禁入”制度，凈化市場環境，規范交易行為。
3、加強執法力度。我國《消費者權益保護法》未賦予保護消費者權益的部門任何強制措施權，在實踐中又缺乏有效的執法手段，維權行動需依賴于當事人的配合，其執行相當被動，效率也不高。因此，要強化消費者權益保護，就必須賦予工商部門更廣泛的強制措施權：在防止權利濫用的法律規制下，可規定經法定程序，執法部門可向法院直接申請傳喚令、凍結令、執行令等，加大對當事人的強制力度。就執法隊伍而言，必須加強對他們的培訓，使其掌握一些專業知識。同時建立健全執法責任制，規范執法人員行為，采取地區交叉執法，強化監督措施，保證執法公正、公平。
4.加強國際合作。隨著跨國電子商務的迅速發展跨國欺詐有恃無恐，各國立法與管轄的沖突也日漸突出，由于管轄權與空間距離等方面的原因，跨國消費者的權益保護顯得十分艱難。因此，我們必須加強與世界各國政府、國際組織間的合作，通過簽訂雙邊協議、多邊協議和國際公約，統一技術和法律標準，制裁電子商務中損害消費者合法權益的行為，最大限度地保護消費者的合法權益。■
篇6
分歧意見：一種意見此案適用消費者權益保護法第四十九條規定。理由是：被告向原告隱瞞了其非正常渠道進貨這一重要事實。化肥作為重要農業生產資料，國家對其經營主體、流通渠道、銷售價格等一直是嚴格監管的。國務院〔1998〕第39號通知規定：除各級農資公司、農技推廣站、植保站、及允許農墾、林業、煙草、軍隊在系統內銷售外，任何單位和個人不得從事化肥批發業務。被告作為化肥銷售方當然有不向沒有化肥批發業務資格的單位和個人進貨的義務。而本案被告在明知孫某沒有經營化肥資格的情況之下還從其處進貨，且在銷售中沒有告知原告，若在銷售中附隨告知原告，原告則有可能進行選擇其他商店購買，完全可以避免此損失的發生。因此被告在主觀上有明顯隱瞞和欺詐的故意。
篇7
1995年12月14日，趙蘇為方便生活、工作，私人出資在汽貿公司購買BJ2020SG型北京吉普車一輛，車價55200元，編號為31225.汽貿公司出具給趙蘇兩張未加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場管理專用章”的發票，并隨車附號碼為NO0191579的合格證一份和南京后勤部生產管理部使用的車型廠牌為“八閩吉普車”、號碼為臨54？8719的臨時牌照一張。趙蘇開車回家途中發現該車有嚴重異響。次日，趙蘇電話告知汽貿公司車輛有嚴重質量問題。第三天，趙蘇將該車送至北京吉普車特約維修點北京汽車工業聯合公司南京特約服務中心（以下簡稱服務中心）進行檢修。服務中心檢修后，于當月18日作出該車非北京吉普汽車有限公司生產的情況報告。趙蘇得知后，即向汽貿公司提出退車并給付相當于所購汽車價款的賠償的要求。汽貿公司同意退車，于同月24日以銀行存單的形式將車款55200元退給趙蘇，并支付了汽車修理費928.44元，但不同意賠償。為此，趙蘇拒絕將汽車鑰匙、合格證及臨時牌照還給汽貿公司。25日，汽貿公司未經趙蘇及服務中心同意，擅自將該車車鎖撬開，強行開走，返還給供貨方安徽省和縣機電設備公司。后趙蘇到北京吉普車汽車有限公司法律事務室將汽車合格證送檢。送檢結果表明，編號為NO0191579的汽車合格證系偽造。同時北京吉普汽車有限公司聲明，其未生產過編號為31225的北京吉普車。1996年3月14日，趙蘇訴至南京市白下區人民法院，以汽貿公司銷售假冒偽劣商品，對消費者有欺詐行為為由，要求根據《消費者權益保護法》第四十九條的規定，判令汽貿公司給付賠償金55200元，賠償其赴京鑒定的差旅費1200元和聘請律師的費用，承擔案件訴訟費用。
被告汽貿公司答辯稱：我方出售給原告的車系代銷品，有協議可證明。原告提出退貨后已拿到退車款，我方并承擔了修理費。但其拒不交出車鑰匙及合格證，我方才將車開走。根據代銷協議，我方已將車退還給委托方。我方與原告之間買賣車輛的權利義務已完成，請求駁回原告的訴訟請求。
「審判
南京市白下區人民法院經審理認為：趙蘇購車發現質量問題要求退貨，汽貿公司已同意退車并支付了退車款，雙方之間買賣的權利義務已完成。至于該車是否是偽劣商品，因爭議的標的物已轉移，趙蘇無法舉證，不予認定。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、《中華人民共和國消費者權益保護法》第五條之規定，于1996年9月26日判決：
駁回趙蘇的訴訟請求。
一審判決后，趙蘇不服，以原審判決適用法律不當為由，向南京市中級人民法院提起上訴。
汽貿中心未作書面答辯。
二審查明：安徽省和縣機電設備公司已撤銷，汽車現下落不明。趙蘇去北京送檢汽車合格證差旅費合計1051.10元，一、二審律師費用合計4400元。
南京市中級人民法院經公開審理認為：消費者合法權益受法律保護。趙蘇私人購買汽車作為代步工具，因該買賣發生的索賠糾紛屬《中華人民共和國消費者權益保護法》調整的范疇。汽貿公司將假冒北京吉普車有限公司生產的偽劣汽車出售給趙蘇，并提供偽造的合格證及與車不符的臨時牌照，售車發票也違反工商行政管理部門的規定，未加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場管理專用章”，其行為已構成欺詐，侵害了消費者趙蘇的合法權益。雖然汽貿公司已將車款退還趙蘇，但汽貿公司與趙蘇之間因買賣假冒偽劣商品產生的索賠權利義務關系并未終結，汽貿公司應承擔賠償趙蘇損失的民事責任。一審法院以雙方當事人間買賣的權利義務關系已完成，趙蘇要求賠償的證據不足為由，判決駁回趙蘇的索賠請求不當。趙蘇的上訴請求和理由于法有據，應予支持。依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第五條、第四十四條、第四十九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，于1997年3月12日作出終審判決：
一、撤銷南京市白下區人民法院的一審判決；
二、汽貿公司于本判決生效后10日內賠償趙蘇賠償金55200元、赴京鑒定的差旅費1051.10元、律師費4400元，合計60651.10元。
「評析
這是一例因銷售假冒偽劣汽車而引起的消費者索賠案件。正確處理本案，要弄清下列問題：
一、汽車是否是生活消費品？本案應適用《中華人民共和國民法通則》，還是適用《中華人民共和國消費者權益保護法》？
在我國計劃經濟年代，汽車一直屬于生產資料，主要由機關、企事業單位購買后用于生產、營運，或作為單位的交通工具。前些年，私人購買汽車的現象出現，但購年主要是用于開出租，跑運輸，仍屬生產消費。近年來，隨著我國經濟的發展和人民生活水平的提高，私家車出現，汽車開始步入生活消費領域。于是，我國汽車具有了生產消費品和生活消費品的雙重身份。購買它作為生產營運工具，屬于生產消費品；購買它作為代步工具等是為了滿足個人或家庭日常生活的需要的，它即具有了生活消費品的屬性。處理汽車買賣糾紛，通常適用《中華人民共和國民法通則》和有關買賣合同的法律法規。但當汽車被作為生活消費品而購買時，由于買受人具有“消費者”這一特定身份，而《中華人民共和國消費者權益保護法》在保護消費者方面有特別規定，根據特別法優于普通法的原則，處理此類糾紛就應首先適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，只有該法未作規定的，才適用其它法律處理。本案中，原告購買汽車是作為代步工具，因此，標的物、主體均屬《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定范圍，故適用法律應首選該法，該法未作明確規定的，再適用其它法律。
二、汽貿公司退車款后，買賣雙方的權利義務關系是否已完成？
買賣合同中，出賣人對標的物的品質瑕疵負擔保義務。如其交付的標的物有重大瑕疵，已支付價金的買受人有請求返還價金的權利；因此給買受人造成損失的，買受人對出賣人還有求償權。依據《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條的規定，經營者有欺詐行為的，消費者除了上述權利外，還有要求經營者增加賠償損失即加倍賠償的權利。相應的，經營者除退還貨款、賠償損失外，還有給付加倍賠償金的義務。訴訟前，消費者趙蘇向汽貿公司主張的權利為退還車款及加倍賠償，汽貿公司只履行了退款的義務，其余義務拒絕履行，為此雙方才發生索賠訴訟。因此，汽貿公司雖退還車款，但買賣雙方間索賠的權利義務關系尚未完成，趙蘇有權依法索賠，汽貿公司應承擔銷售假冒偽劣商品的民事責任。
三、汽貿公司在經營中銷售假冒北京吉普能否認定？其行為是否構成欺詐？
本案涉及到舉證責任轉換和舉證責任倒置兩種舉證原則。消費者趙蘇已提交了北京吉普汽車有限公司及其特約維修點關于汽車合格證系偽造、汽車為假北京吉普的證明，根據舉證責任轉換的原則，經營者如要否定上述證據，就應提出相反證據，即爭議標的物為真北京吉普的證據。現其舉證不能，法院就應認定其所售北京吉普為假冒品。國家工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第四條規定，經營者在向消費者提供商品中，有五種情形之一，且不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施此種行為的，應當承擔欺詐消費者行為的法律責任。上述五種情形包括銷售侵犯他人注冊商標權的商品的行為。可以看出，該規定實行的是舉證責任倒置的原則。汽貿公司銷售的汽車侵犯了北京吉普汽車有限公司的注冊商標權是明顯的，根據上述規定經營者就應舉證證明自己售假確非主觀故意。購車發票上只有加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場管理專用章”，購車人才能持發票辦理汽車牌照。本案中，汽貿公司規避行政監督，出具給消費者未加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場管理專用章”的發票，為防止暴露，又將與車不符的臨時牌照給消費者使用。現汽貿公司不能舉證證明自己無欺騙行為，而其上述行為十分明顯地反映出其售假具有主觀故意，故汽貿公司應承擔欺詐的法律后果。
四、消費者的間接損失是否應賠償？經營者對消費者其它損失的賠償責任能否因已支付高額加倍賠償金而免除？
依據《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十四條規定，經營者提供商品，造成消費者財產損害的，應承擔賠償損失等民事責任。這里所說的財產損害指的是消費者的直接損失。對消費者取證、索賠過程中產生的間接損失的賠償，該法并無明文規定。但是，該法第二條規定：“本法未作規定的，受其它有關法律、法規保護”。根據《中華人民共和國民法通則》第六十一條關于因無效民事行為使一方所受的損失應由過錯方賠償的規定，經營者對由于自己欺詐行為導致消費者所有的財產損失均應承擔民事賠償責任，因為法律對一方所受的損失未作限制性規定。據此，消費者對在取證、索賠過程中產生的間接損失有向經營者求償的權利，經營者則有賠償的義務。《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十四條、《中華人民共和國民法通則》第六十一條規定的賠償，旨在補償受害人的實際損失。《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條加倍賠償的規定，旨在懲罰有欺詐行為的經營者。兩者的立法側重點不同，并行不悖。執行中不應混同于經濟合同違約責任中經濟損失低于違約金即不支付賠償金的規定。如加倍賠償金數額低就賠償消費者的其它損失，數額高就免除經營者對其它損失的賠償責任，就使得《中華人民共和國消費者權益保護法》向經營者傾斜，保護消費者、懲罰打擊假冒偽劣行為的立法本意不能充分體現，且顯得執法隨意性較大。因此，經營者對消費者其它損失的賠償責任，不因經營者已支付加倍賠償金而得以免除。
南京市中級人民法院在本案的處理中，對標的物性質的認定是準確的，在貫徹懲罰性賠償規定方面較好地把握了立法本意，判決正確、合法。
篇8
懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償至少應包括如下幾層含義：其一，它是民事主體在承擔補償性賠償的前提下承擔的責任；其二，它是由法院判處，也就是某個具體案件是否適用懲罰性賠償必由人民法院以判決的形式作出，當事人不能預先約定；其三，判處的懲罰性賠償金是由民事主體向另一平等民事主體支付，而非交給國家；其四，依民事特別法的規定。
懲罰性賠償是和補償性賠償相對應的一種民事賠償制度，具有民事賠償的一般特征，但它和補償性賠償制度相比，還具有如下獨有特征：
第一，懲罰性。補償性賠償金的主要目的和功能在于彌補受侵害人所遭受的損失，懲罰性賠償的功能不在于填補受害人的損失，而在于懲罰和制裁加害人嚴重過錯行為。
第二，附加性。也就是說懲罰性賠償是一種附加的民事責任形式，只有當補償性賠償金不足以懲罰侵害入的惡意侵權行為，或者不足以表明法律對這種行為的充分否定，并以此來阻止其再次發生時，才能加以適用。
第三，法定性。懲罰性賠償金是民事責任的例外和補充，必須有立法的規定和判例性質的裁決，否則應視為不允許適用懲罰性賠償金，以免可能導致法官濫用權力進行不正當的懲罰，侵害被告的合法權益，進而對整個民事責任的基礎和內部的和諧造成沖擊。
懲罰性賠償制度是一個理論上存在許多分歧的制度。反對者認為懲罰性賠償制度應予廢除，其主要理由有：第一，懲罰性賠償制度混淆了公私法的劃分①，第二，懲罰性賠償制度確立的賠償金因數額過高，且法律對之未作限制性規定，容易產生新的不公平現象。第三，由于懲罰性賠償制度本身在建構上的缺陷，適用懲罰性賠償制度可能導致過分預防或預防不足的問題。
對上述分歧，筆者有如下看法：
第一，關于是否混淆公法與私法的劃分的問題或是否為一種混合制度的問題。筆者認為懲罰性賠償制度是一種民事法律制度，而并非一種混合制度，也并不違反公私法的劃分，它具有的懲罰和威懾功能不違背私法精神。民法是私法，不僅具有補償的功能，也具有懲罰和威懾的功能，我國《民法通則》規定的民事責任就包括了訓誡、責令具結悔過等具有懲罰因素的責任形式，固此，懲罰和威懾功能是民法所固有的，懲罰性賠償的懲罰、威懾功能僅是對其的進一步拓展和體現，它仍是一種民事法律制度。
第二，關于原告獲得高額懲罰性賠償的合理性問題。筆者認為，原告獲得的懲罰性賠償是合理的，首先，如果不采用懲罰性賠償，原告有可能得不到完全的賠償；其次，訴訟是維護侵權制度的有效威懾的必要措施，實行懲罰性賠償制度，可以激勵受害人積極，通過訴訟保護自己的權利。
（二）中外懲罰性賠償制度比較
現代意義的懲罰性賠償制度發端于英國，后被美國視為普通法而繼受②，英美聯邦國家也紛紛效仿。現代意義上的懲罰性賠償制度在英國最先有記載的判例是在1763年。經過不斷發展，近年來，英國理論界和實務界對懲罰性賠償采取了更加積極的態度，主張擴大懲罰性賠償的適用范圍，認為在民事訴訟中應廣泛適用懲罰性賠償制度③。在美國，一般認為最早確認懲罰性賠償制度是在1784年，到19世紀中期，懲罰性賠償逐漸成為美國侵權法不可或缺的一部分，并為法院所普遍采納。六、七十年代懲罰性賠償大量適用于產品責任，且賠償的數額不斷提高，80年代中期以后，美國掀起了一場對懲罰性賠償的批評運動，懲罰性賠償在產品責任中的適用又逐漸下降。
在德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖未設立懲罰性賠償制度，但并未對外國法院作出的具有懲罰性賠償的判決一律不予承認與執行，而是傾向于采取個案審查、區別對待，有條件地承認和執行外國法院的懲罰性賠償判決。
我國法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費者權益保護法》時，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這一規定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，增加一倍的賠償并不是補償性的賠償，而是懲罰性的賠償④。
我國臺灣地區的傳統民法屬于大陸法系，沒有懲罰性賠償制度。近十年來，懲罰性賠償制度開始在臺灣引起注意，并在一些民事特別法中得到了采納。
（三）懲罰性賠償制度的價值和功能
價值在哲學上是人類生活中的一種普遍的主客體關系，即客體的存在、作用和發展變化同主體需要、發展的關系⑤。法律價值是法對滿足人們的主觀需要的一種客觀的反映。筆者認為懲罰性賠償制度的最根本的價值目標是維持社會實質正義，懲罰性賠償制度的法律價值也就是實質正義，它具體包括自由、平等、效率、秩序等價值。
自由只有在法律的前提下才能存在，隨心所欲的自由是不存在的，法律的自由價值正是體現為一方面增加自由，另一方面限制自由，懲罰性賠償保護受害人的自由，對加害人進行懲罰從而限制或剝奪其自由，正體現了法律的這種自由價值。
平等是人與人的對等對待的社會關系，是法的重要價值和目標，現代民法的平等價值更加強調實質平等，在損害賠償之中，就應對同質補償的賠償原則進行修正，實現法律的實質平等。懲罰性賠償制度正體現了法的這一基本價值，當加害人依強大的實力實施損害他人利益的行為時，法律適時對之進行懲罰，使其承擔更重的責任，從而恰當地剝奪加害人一定的平等權利，保護受害人的利益，使受害人權利得到平等的保護，并回復到原有的平等狀態。
效率是懲罰性賠償所追求的一種價值，懲罰性賠償也體現了效率的價值取向。效率鼓勵收益大于損失的風險行為，同時，效率又要對風險行為進行威懾，在保護消費者權益的同時，鼓勵企業追求自身利益的最大化，實現社會福利的提高。現代社會懲罰性賠償制度的實質就在于促進共同福利的提高。
在社會發展過程中，秩序是人類生存的必要條件，同時也是社會發展的要求，法律是維持秩序的重要手段，各種賠償制度就是滿足秩序的要求，通過懲罰性賠償的威懾作用得以發揮，使一個人對他人的侵害不發生，如果發生了這種侵害行為，加害人將受到制裁，從而使不正常的社會秩序得以恢復。
自由、平等、效率和秩序，四者共同體現出懲罰性賠償的實質正義價值，實質正義是懲罰性賠償制度的法律價值。
法的功能是指法作為一種特殊的社會規范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的屬性、內部諸要素及其結構所決定的某些潛在的能力。懲罰性賠償制度是在一般損害賠償制度之外的一種例外的賠償制度，它有自己特有的功能。
懲罰性賠償對加害人具有懲罰或制裁功能。它主要是通過對故意或惡意的不法行為實施懲罰，對不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁的。適用懲罰性賠償制度，對民事違法行為不僅可以補償受害人的損失，而且可使加害人承擔更大的經濟壓力，達到制裁的效果，并可以阻止不法行為再次發生，維護社會經濟秩序。
預防功能是傳統理論對懲罰性賠償的合理的解釋。懲罰性賠償的預防功能主要有兩層含義：其一，預防某案件中的特定加害人繼續或重復他的不法行為，稱為特殊預防；其二，預防其他的、潛在的加害人發生這類不法行為，稱為一般預防。
懲罰性賠償具有鼓勵交易功能，能鼓勵市場交易，原因在于它使潛在的侵權人認識到交易比侵權合算，激勵潛在侵權人進行交易。
二、懲罰性賠償的構成要件和適用范圍
（一）懲罰性賠償的構成要件
懲罰性賠償作為一種特殊的民事責任，其構成要件與傳統的補償性賠償既有一致的地方，如因果關系、損害事實等，也有一定的差異，即它要求有違法行為，主觀故意。筆者認為，懲罰性賠償的構成要件包括：違法行為，主觀故意，損害事實，違法行為與損害事實之間具有因果關系。本文重點討論違法行為和主觀故意兩個要件。
違法行為是指加害人違法實施的侵害他人權利或損害他人利益的作為或不作為，作為和不作為均可成為違法行為。如我國《消費者權益保護法》第49條規定的欺詐行為就是典型的違法行為。我國學者梁慧星認為，欺詐行為是指為使被欺詐者陷入錯誤判斷，或加深其錯誤、保持其錯誤，而虛構、變更、隱匿事實之行為。沉默于法律、習慣或契約有告之義務的場合，應構成欺詐行為⑦。因此，欺詐行為既包括經營者積極編造虛假情況或歪曲事實，故意告之消費者虛假情況，也包括有意隱匿真實情況，有義務告知消費者而不告知。
所謂故意是指加害人希望或者放任其行為給他人的人身或財產造成傷害的主觀心理狀態。包括兩層含義：一是行為人預見到行為的后果，二是希望或者放任結果的發生，希望是指行為人通過一定的行為努力追求行為后果；放任是指行為人雖然不希望其行為后果的發生，但并不采取避免損害發生的措施，以至于造成了損害的后果。故意這種主觀過錯常通過民事欺詐行為、故意侵犯專利權的行為等給社會造成危害性比較大的外在行為表現出來。
（二）懲罰性賠償的適用范圍
筆者認為，在侵權領域只要符合前述構成要件，就可適用懲罰性賠償制度，在合同領域，原則上也可以適用，但要作出一定的限制。限于以下范圍適用：第一，故意違約，如新《合同法》第113條第2款之規定。第二，因重大過失而違約。第三，在某些特殊合同關系中，不論過錯與否，一律適用懲罰性賠償，美國一些法院，己將懲罰性賠償適用于“當事人之間具有特殊關系”的違約案件，如銀行和儲戶，雇主和雇工、律師和當事人之間的關系等，理由是合同一方擁有較強的交易勢力，另一方無法與之抗衡。第四，在有些情況下，即當違約方有機會容易逃脫責任時，也可適用懲罰性賠償。
（三）懲罰性賠償的考量因素
懲罰性賠償金確定的原則是適度威懾。筆者認為依適度預防這一原則，確定懲罰性賠償的金額一般應從以下幾個方面考慮。
被告的財產狀況。被告的財產狀況是法院判處懲罰性賠償并確定金額時首先應考慮的因素。因為懲罰性賠償金的訴訟目的不只是對原告進行補償，更傾向于懲罰被告，裁決者應根據其經濟能力確定賠償金額。
實際損失。筆者認為確定懲罰性賠償時一般應以實際損失為基礎，依一定比例并考慮其它因素進行綜合確定。實際損失一般依民法的一般規定確定，它包括所受損失、所失利益及非財產損失。
除此之外，還有如下幾個因素應予考慮：第一，被告行為的過錯程度；第二，被告的行為是否極易逃避懲罰；第三，潛在的傷害，理論上認為潛在的傷害越大，懲罰性賠償金越高，因為有的行為當時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為，如果主要基于有實際損害才能施加懲罰就不足以制止此類行為。
三、我國懲罰性賠償制度的構建
（一）對我國《消費者權益保護法》第49條的分析
我國《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”這一規定吸收了英美法懲罰性賠償的理論，屬于懲罰性賠償而非補償性賠償，意在通過對方請求人提供較充分的補償，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭，以維護全體消費者的共同利益不受侵犯。
根據我國《消費者權益保護法》之規定，消費者權益保護中懲罰性賠償金的適用一般應具備如下條件：
第一，適用懲罰性賠償金的法律關系的主體是經營者和消費者。消費者是請求權的權利主體，經營者是懲罰性賠償金的義務主體，其它人不能成為懲罰性賠償的主體。這里要注意的是，將消費者理解為購買商品或者接受服務僅僅是為了滿足自己的消費的人的觀點是過于狹窄的，消費者的含義本身是相當廣泛的，它不僅包括為自己生活需要購買商品的人，也包括為收藏、保存、送人等需要而購買商品的人，還包括替家人、朋友購買物品以及他人購買生活用品的人。是指非以盈利為目的購買商品或者接受服務的人。
第二，經營者提供商品或者服務有欺詐行為。關于欺詐行為，人們看法不一。目前我國最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》（試行）第68條規定“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。”
第三，懲罰性賠償以消費者有實際損失為要件。這里的問題是如何認定消費者的實際損失。筆者認為消費者購買商品或接受服務要支付一定代價，如果支付一定價金所得到的商品或者服務是不真實的或者質量有瑕疵時，他本身就受到了損害，包括物質損失、精神損害以及其他無形的精神損害，可以要求懲罰性賠償金。
第四，必須由受欺詐的消費者提出雙倍賠償的要求。因為民事責任的承擔遵循“不告不理”的原則，如果消費者沒有提出該要求，人民法院不能依職權主動追究經營者雙倍賠償的責任。
（二）我國建立懲罰性賠償制度的必要性和可行性
我國現行損害賠償以補償損失為原則，除《消費者權益保護法》之外，其它法律尚未規定懲罰性賠償制度。而《消費者權益保護法》屬于特別法，是否應把這一制度引伸到其他損害賠償領域，使之成為損害賠償的一般制度？筆者認為，在我國損害賠償領域有必要建立懲罰性賠償制度。
第一、建立懲罰性賠償制度可有效制裁違法行為，減少惡權行為的發生。目前我國由于消費者權益保護方面法律還不完善，很多侵權事件最終雖通過訴訟的方式解決，但賠償數額明顯低于原告訴求，對被告來說，制裁力度不足，難以阻止侵權行為的再次發生。加害人的行為又未達到犯罪的程度，不能通過其它方式對加害人給予嚴厲的懲罰以示預防，即使用一些行政手段如罰款等，也并未使侵權行為人受到應有的處罰。因此，筆者認為建立懲罰性賠償制度是必要的。
第二，我國建立懲罰性賠償制度對主觀上采取輕率、漠視態度侵害他人者給予懲罰性賠償，有利于對加害人的懲罰，對受害人給子撫慰，從而實現社會公平正義。如在產品質量領域，產品責任是嚴格責任，過錯雖然不是產品責任的構成要件，但卻可以在決定責任人的處罰時發揮作用，這種情況下，機械地照價賠償既不足以懲戒責任人，也不足以撫慰受害人。對財力雄厚的生產者、銷售者而言，根本起不到威懾與預防作用。所以，筆者認為建立懲罰性賠償制度，對那些無視消費者安全、無視社會利益的廠家判處懲罰性賠償金有利于懲惡揚善，恢復社會公正。
第三，建立懲罰性賠償制度是社會主義市場經濟和社會發展的需要。我國1993年頒布的《消費者權益保護法》開了懲罰性賠償制度的先河，但該法調整的對象是經營者與消費者之間為生活消費在購買、使用商品或接受服務中產生的消費關系，這種消費關系是狹義的，不是廣義上的消費關系，即不包括為生產性消費需求而購買。在當前的社會和經濟發展形式下，這種規定已無法符合保護廣大消費者基本權益，實現社會整體和諧的需要，應當進一步調整。
第四，建立懲罰性賠償制度有利于我國法制與外國有關法制接軌。我國法屬于大陸法，傳統賠償制度采用同質補償方式，但隨著經濟的發展和國際經濟的一體化，尤其我國己經加入世貿組織，我國同英美法系國家的交往不斷密切，大量外國商品進入我國，在產品質量責任、消費者權益保護方面的糾紛不斷發生，特別是國際消費者行為的劇增，如果不建立懲罰性賠償制度，我國的消費者、受害人常常處于不利的被動地位。
（三）我國建立懲罰性賠償制度的設想
懲罰性賠償制度目前我國僅在《消費者權益保護法》中有所體現，《民法通則》中并無懲罰性賠償制度的一般規定。懲罰性賠償責任作為一項法律責任在我國民事立法中尚不具有普遍性。但消費者保護法作為特別法，需要得到普通民法的支持，對于消費者保護法第49條來說，民事責任制度中有關規則的協同是不可或缺的。
筆者認為，我國在今后制定民法典時，應將懲罰性賠償制度作為損害賠償責任的一個組成部分，并加以明確規定。在制定民事特別法律時，可以借鑒《消費者權益保護法》的立法經驗，在特別法中對懲罰性賠償的適用作出明確的規定。目前，在民事特別法中可規定懲罰性賠償的除《消費者權益保護法》外，產品質量、反不正當競爭、人身權及部分合同等領域也可以規定，《消費者權益保護法》的適用應擴大至房地產、醫療事故、共用服務事業等領域。
總之，我國建立懲罰性賠償制度，是我國民事立法的重大突破，應該堅持并積極推廣，尤其是在保護消費者權益中更應當堅決地加以適用，以鼓勵消費者同欺詐行為和假冒偽劣商品作斗爭，鼓勵全社會積極參與打假行動，建立懲罰性賠償制度也是我國社會主義市場經濟和社會發展的需要，是適應社會主義市場經濟條件下諸多領域消費者權益保護的需要。
注釋
①馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學叢刊》第161期46頁
②陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發展趨勢》，《合大法學論從》第27卷第1期，第233頁
③陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發展趨勢》，《合大法學論從》第27卷第1期，第241頁
④李昌麟、許明月：《消費者保護法》，北京；法律出版社1997年版，第319頁
⑤盧云主編：《法學基礎理論》，北京：中國政法大學出版社1994年版，第191頁
⑥盧云主編：《法學基礎理論》，北京；中國政法大學出版社1994年版，第43頁
⑦梁慧星：《民法總論》，北京；法律出版社1997年版，第170頁
主要參考文獻
1.陳聰富：《美國懲罰性賠償金的發展趨勢》，《臺大法學論叢》，第27卷第1期
2.馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學叢刊》第161期
篇9
商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關于雙倍賠償的規定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統一，但未必能避免理論上的爭議。
另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定，則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業的發展；如果不適用，則有利于房地產業的發展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現。
問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業規范穩定的發展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？
《消法》第四十九條的規定如下：
“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍。”
司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。[1]
在學理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者，比如民法學家梁慧星教授，所給出的最強有力的理由是：“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規定不包括建筑物，可作參考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：
按《消法》第四十九條前半部分的規定，雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之，《消法》第四十九條認為，消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據時，并未指明包括《消法》在內的原因。
但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質量不合格實際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且，如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。
更加主要的是，既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應的有權解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。-在此強調是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意，最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償的適用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規定如下：
“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”
現房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發商按合同應該兌現而實際沒有兌現，且按一個有經驗的開發商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發商已克盡職守，責任不在自己。
-這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發商在此缺陷出現時或應該預計缺陷出現時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發商的要求付款，則可認定開發商有欺詐行為。此時雙倍賠償的計算基礎應立足于買受方已付不該付的房價款。
2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優良產品出售的。對于前者，開發商應以買受方已付房款作為計算基數進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。
3、權利瑕疵。包括⑴開發商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償的計算基礎，實踐中應按具體情況而定。比如，開發商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償的計算基數有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設施問題。開發商進行小區開發時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業主管理委員會或物業管理委員會向開發商作出雙倍賠償的要求，其計算基數可以是開發商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發生的費用。
應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償的基數時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發商累計賠償的總額均不宜超過房價款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現見仁見智的局面，歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：
1、由有關部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強制性地進行雙倍賠償。
2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償的具體事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關于雙倍賠償的規定（第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據時，并未指出《消法》是依據之一，但其實《消法》必是其依據中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”的規定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定（第五條第2款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關于印發<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機，加強房地產市場的管理，規范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂。”這說到底，就是要達到《消法》關于雙倍賠償的規定的目的。
篇10
商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關于雙倍賠償的規定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統一，但未必能避免理論上的爭議。
另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定，則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業的發展；如果不適用，則有利于房地產業的發展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現。
問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業規范穩定的發展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？
《消法》第四十九條的規定如下：
“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍。”
司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。「1
在學理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者，比如民法學家梁慧星教授，所給出的最強有力的理由是：“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規定不包括建筑物，可作參考。”「2梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：
按《消法》第四十九條前半部分的規定，雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之，《消法》第四十九條認為，消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據時，并未指明包括《消法》在內的原因。
但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質量不合格實際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且，如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。
更加主要的是，既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應的有權解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。-在此強調是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意，最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償的適用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規定如下：
“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”
現房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發商按合同應該兌現而實際沒有兌現，且按一個有經驗的開發商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發商已克盡職守，責任不在自己。
-這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。「3FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發商在此缺陷出現時或應該預計缺陷出現時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發商的要求付款，則可認定開發商有欺詐行為。此時雙倍賠償的計算基礎應立足于買受方已付不該付的房價款。
2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優良產品出售的。對于前者，開發商應以買受方已付房款作為計算基數進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。
3、權利瑕疵。包括⑴開發商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發商有其他欺詐行為，「4比如，因過戶時間較長，開發商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償的計算基礎，實踐中應按具體情況而定。比如，開發商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償的計算基數有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設施問題。開發商進行小區開發時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業主管理委員會或物業管理委員會向開發商作出雙倍賠償的要求，其計算基數可以是開發商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發生的費用。
應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償的基數時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發商累計賠償的總額均不宜超過房價款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現見仁見智的局面，歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：
1、由有關部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強制性地進行雙倍賠償。
2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償的具體事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關于雙倍賠償的規定（第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據時，并未指出《消法》是依據之一，但其實《消法》必是其依據中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”的規定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定（第五條第2款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關于印發<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機，加強房地產市場的管理，規范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂。”這說到底，就是要達到《消法》關于雙倍賠償的規定的目的。
篇11
(一)大陸
大陸于1993年公布的《消費者權益保護法》中首度對消費欺詐行為規定了懲罰性賠償金，該法第49條規定：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”
長期以來，大陸立法中關于懲罰性賠償的條款僅見于《消費者權益保護法》，直到2003年最高人民法院在司法解釋中對商品房買賣中的欺詐行為也明確規定了懲罰性賠償，但這三個涉及條款可以視為是對《消費者權益保護法》第49條在商品房買賣欺詐領域的司法解釋。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”
第9條：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；(三)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”
第14條第2項：“房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(含3％)部分的房價款及利息由出賣^返還買受人，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。”
(二)臺灣地區
臺灣于1988年修改“證券交易法”時，于其增訂條文中，對內線交易的行為，如其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人的請求，將限額提高至三倍。這一條文乃是臺灣懲罰性賠償立法之濫觴。從此以后，臺灣多部法律在修訂中陸續引進了懲罰性賠償的概念，茲列舉如下：
1、“消費者保護法”第51條：“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。”
2、“消費者保護法”第32條第1項：“法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”
3、“消費者保護法”第13條第2項：“依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”
4、“消費者保護法”第157條之一第2項：“違反前項規定者，應就消息未公開前其買入或賣出該股票的價格，與消息公開后十個營業日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣之人負損害賠償責任，其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將責任限額提高至三倍。”
5、“利法”第85條第3項：“依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。”
6、“著作權法”第88條第3項：“依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。”
二、兩岸懲罰性賠償制度的比較
(一)適用范圍不同
大陸目前適用懲罰性賠償金的法律僅見于《消費者權益保護法》第49條，最高人民法院關于商品房買賣糾紛的司法解釋對于懲罰性賠償金的適用，實際上也是《消費者權益保護法》第49條在商品房消費領域的延伸。因此，大陸目前有關于懲罰性賠償金的適用僅限于存在欺詐的消費合同上。也就是說，必須以合同關系為前提，發生違約方欺詐行為的條件下始得適用懲罰性賠償金。而臺灣目前關于懲罰性賠償除了在消費者保護領域以外，尚延伸至知識產權與公平交易領域，適用的范圍明顯比大陸要來得廣。以臺灣現行的立法來看，適用懲罰性賠償金多以侵權責任為基礎，即使在契約責任的場合，也必須以契約責任兼具侵權責任的特征的條件下始得適用。筆者以為，大陸宜借鑒臺灣立法，在知識產權領域與公平交易領域也引進懲罰性賠償。在知識產權領域，由于受害人往往無法計算實際損害金額，傳統的損害賠償制度于司法救濟上顯得十分無力，宜引進懲罰性賠償加強對知識產權侵權的遏制，以改變目前大陸盜版猖厥的現狀；另外，在公平交易領域同樣存在這樣的問題，超大型企業(如跨國公司)與小企業的關系類似于商家面對消費者的關系，二者之間經濟地位的懸殊，導致超大型企業在與小企業的交易過程中很難真正做到平等，宜在這一領域也適當引進懲罰性賠償金以控制超大型企業濫用經濟優勢地位，確保市場公平競爭的交易秩序。
大陸的消費者根據《消費者權益保護法》第49條提起懲罰性賠償金的請求，并不要求以到法院訴訟為前提，可直接向經營者提出；而臺灣現行的“消費者保護法”第51條關于懲罰性賠償金的適用是以“依本法所提之訴訟”為
前提，即必須由消費者向法院正式提起告訴才可向企業經營者主張懲罰性賠償金。臺灣現行立法的規定顯然限制了消費者的求償渠道，加大了消費者的索賠成本，已有不少學者提出來要在日后修法中將這個條款改為“依本法所提之請求”。
(二)舉證責任不同
大陸《消費者權益保護法》因為以合同責任為基礎來適用懲罰性賠償責任，所以原告在舉證時的證明責任在于經營者實施了欺詐行為。而所謂“欺詐行為”的標準化定義為工商行政管理局1996年3月的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條：“經營者在提供商品或者服務中，采取了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為”。《辦法》進一步在第3條與第4條列舉了18種可以適用懲罰性賠償的欺詐行為。至于最高人民法院關于商品房糾紛的司法解釋，關于可以構成雙倍返還的條件也是采用了列舉式的定義。綜上，大陸的懲罰性賠償金制度將欺詐行為的認定標準客觀化，而沒有對其主觀心理狀態是故意、重大過失、一般過失或無過失進行區別。這種立法的好處在于，減輕了消費者的舉證責任，只需要證明經營者存在欺詐行為，而不必須證明經營者主觀上惡意的存在與惡意的程度。由于舉證責任上的方便，甚至在大陸造就了一批“知假買假”的職業打假者，通過故意買假貨再向商家索取雙倍的賠償來獲得利益。而這種立法的弊端在于，加大了經營者的經營成本與經營風險，但在假貨泛濫的大陸市場采取這種對經營者較為嚴苛的手段，不失為維護市場秩序端正市場風氣的良法。
反觀臺灣立法，無論“消費者保護法”或其他有關知識產權立法中適用懲罰性賠償的規定，無一例外要求原告需要舉證證明被告存在故意或者過失。在科技高度發達、市場全球化的今天，最終產品發生損害的環節往往遠離消費者可認知的范圍，因此消費者與企業經營者之間存在嚴重的信息不對稱，要求消費者舉證證明商品在哪一個環節出了問題，經營者對此問題存在怎樣的過錯，是非常困難的。這種舉證責任的壓力客觀上造成了臺灣司法實務上適用懲罰性賠償金的案件比較少。因此，雖然臺灣的懲罰性賠償金可適用的范圍要比大陸廣泛得多，但實際執行的效果卻不如大陸。
(三)賠償金計算標準不同
大陸《消費者權益保護法》對懲罰性賠償金額的計算是以消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍為標準。雖然第49條規定適用的條件是應消費者的要求“增加賠償其受到的損失”，但實務的操作中，并不要求消費者受到實際損失為前提，只要能證明經營者存在欺詐行為，即使消費者沒有遭受任何損失，同樣可以要求經營者雙倍賠償。同樣，在最高人民法院關于商品房買賣糾紛的司法解釋中，對懲罰性賠償金的適用也是以“已付購房款的一倍”來計算。像這樣以消費金額為標準的計算方法有其優越性：(1)免除消費者證明自身損失的舉證責任；(2)方便計算賠償金額；(3)體現懲罰性賠償金本身的功能――懲罰與威懾，與消費者本身所受損失大小沒有直接關系，只在于體現法律對欺詐行為的譴責與防范。當然，這種略顯簡單化的計算標準自有其不利的一面：(1)在消費金額太小而實際損失較大的情況下，懲罰性賠償金的雙倍返還顯然太少，不足以起到懲罰與威懾的作用，甚至會失去懲罰性賠償的意義。例如電信運營商在客戶不知情的情況下多收1元錢，即使有客戶因此索賠成功，獲得2元的懲罰性賠償金，而大多數消費者尚蒙在鼓中，電信運營商不會因為支出2元錢懲罰性賠償金而在亂收費行為上有所收斂；(2)在消費金額較大而實際損失較小的場合，如商品房買賣中因欺詐行為導致退房，消費者除了獲得退房金額利息與其他損害賠償以外，仍可獲得已付購房款一倍以下的懲罰性賠償金，這對于開發商來講似乎過于苛刻，對購房的消費者來講卻有獲取暴利之嫌。
而臺灣的懲罰性賠償金除了“著作權法”第88條不易證明損害額的情形下適用定額的賠償金以外，其余一律以實際損害額為計算基礎，在一倍至三倍的范圍內由法官酌定賠償。這種立法的好處在于對加害人與被害人雙方較為公平合理，不致于出現判得太高或太低的情形；不利之處在于加重了原告的舉證責任負擔，如果不能證明其所受到的實際損失，則無法獲得懲罰性賠償。同時，對于法官來講，自由裁量的幅度相當大，可供參酌的因素又沒有法律明文規定，有可能出現類似案件判處懲罰性賠償金額大不相同的情況。再有，與大陸方面立法存在同樣困擾的是，在特別小額的損害事件中，無論是雙倍賠償還是三倍賠償，都不足以解決對加害人的懲罰與嚇阻問題。
三、兩岸關于懲罰性賠償制度的主要爭議
(一)大陸方面對懲罰性賠償的主要爭議焦點
1、懲罰性賠償責任是否妥當?
在大陸訂立《消費者權益保護法》第49條之前與之后，關于懲罰性賠償金妥當性的爭論始終沒有停止過。一種意見認為：懲罰性賠償責任應當取消。主要理由是：(1)該條規定缺乏充分的法理依據，混淆了民事法與刑事法的界限；(2)該條規定過分加重了經營者的賠償責任，有悖于公平原則；(3)該條規定并不能達到有效懲罰欺詐行為的目的；(4)對欺詐行為的懲罰不應采取民事責任的形式，懲罰權是一種公權力，只能由國家而不宜交由私法主體行使。
對懲罰性賠償責任持肯定意見的學者認為：(1)該條款具有充足的法理依據，懲罰性賠償是一種特殊的民事責任，在民事責任中居于附屬的地位，其適用范圍受到嚴格的限制。傳統的損害賠償責任是以補償為目的，而懲罰性賠償主要以懲罰為目的。還有學者認為，懲罰性賠償是一種經濟法、社會法責任，是結合了公法責任與私法責任的一種特殊法律形態，以私人執法的手段達成維護公共利益、對違法行為進行制裁和懲罰的目的；(2)該條的規定更能充分體現民法的公平、正義規則。原因是消費者面對商家時的實質地位是不平等的，商家的財力、專業能力均大大超過消費者，只有加大商家對消費者的賠償責任，扶弱抑強，才能實現二者之間真正的地位平等；(3)該條規定能達到有效懲罰欺詐行為的目的。通過懲罰性賠償將商家進行欺詐時的違法成本提高，使其不敢違法，才能真正有效遏制商業欺詐現象；(4)行政處罰不能代替懲罰性賠償。行政資源總是有限的，行政效率與私人效率相比也不見得有優勢。只有發動廣大消費者積極打假，才能在最廣泛的范圍內抑制商業欺詐行為。而提高消費者打假積極性的辦法，莫過于懲罰性賠償，因為懲罰性賠償能帶給消費者高于實際損害金額的賠償，這樣就保證了消費者的打假行為如不是有利可圖，至少不會太虧本。
2、知假買假是否適用懲罰性賠償?
自從大陸立法中在《消費者權益保護法》第49條引入雙倍賠償概念，而且相對而言，構成雙倍賠償責任的法律要件比較簡單，只要消費者證明商家存在欺詐行為本身，不需要發生
實際損失，就可以直接向商家索賠。而且國家工商局又對欺詐行為的認定采用類型化的解釋，更加方便與有利于消費者適用該條款。正因為如此，中國大陸就很快出現了以王海為首的一批知假買假者，這些人相對于一般消費者，具有較多的消費知識，并且具有識別真貨假貨的本領，他們以專業打假的身份利用第49條，故意知假買假再進行雙倍索賠獲得利益。
對于知假買假行為是否可以適用第49條懲罰性賠償，一直也是大陸法學界的爭議焦點。反對者認為，知假買假超出了《消費者權益保護法》第2條關于消費者的界定，超出了生活消費需要的范圍，不屬于該法所保護的消費者，并進而指出，應當根據經驗法則，即以一般人的社會經驗，來判斷購買商品的數量是否符合生活消費的需求。贊成者則認為，不論是否知假買假，以及購買數量多少，只要他購買商品不是為了再次投入市場銷售，即他不是作為一個商人或者為交易而購買的人，就應當確認他的消費者身份，使他受到第49條的保護。況且，何為“生活消費”本身沒有嚴格的界定，如果與“生產消費”作為一個對應的概念的話，只要不是為了生產經營活動而消費，都可以歸類于“生活消費”。另一方面，《消費者權益保護法》第49條的規定主要是為了制裁經營者的欺詐行為，保護消費者的個體利益和集體利益，將知假買假者視為消費者來保護的話，有助于本條立法目的的實現。
(二)臺灣方面對懲罰性賠償的主要爭議焦點
1、是否違反一事不二罰的程序性原則?
無論是民事訴訟法，還是刑事訴訟法，都有所謂“一事不再理”或“一事不二罰”的原則。同一個犯罪行為不應被多次追訴，同一個違法行為不應被處以多次處罰或被課以多次賠償。而在適用懲罰性賠償金的的問題上，由于懲罰性賠償金是在填補性損害賠償之外的額外賠償，似有悖于“一事不二罰”的原則。
持相反意見的學者認為，懲罰性賠償金可以視作與刑罰、行政處罰、填補性賠償不同性質的一種法律制裁手段。當同一行為被課以刑罰、行政處罰與懲罰性賠償金，是依據不同法律作出的不同性質的法律制裁，可以并行處罰，相互之間并無沖突；當同一行為既被判決承擔填補性損害賠償，同時又被課以懲罰性賠償時，因為對原告而言，此系兩個不同的請求權標的，前者是對被害人精神與財產損害的補償，后者是對加害人行為的懲罰與嚇阻，功能與目的不同，因此并不違反“一事不二罰”的原則；在多數人被侵權提起集體訴訟的情況下，加害人因同一行為被多次處以懲罰性賠償，似乎也有一事多罰的嫌疑。但由于每個被害人所受的損害是分別獨立的，所提起的請求權也是各自獨立的，針對不同請求權所課處的懲罰性賠償金也不違反“一事不二罰”的原則。
2、是否導致“民事法”與“刑事法”的混淆?
臺灣的法律體系乃是沿襲大陸法的傳統，對于民事賠償采用填補損害的原則，對于刑事犯罪始有懲罰性的罰金一說。而懲罰性賠償金制度乃是在民事法律體系內適用準刑事責任的懲罰性質的賠償金，似乎公民個人也具有了“司法機關”的權力，有權制裁加害人對其課以罰款，并且將這筆款項裝入私人的腰包，而不是如刑事責任的罰金一樣納入公庫。因此，反對懲罰性賠償金制度的一種觀點就是認為，懲罰性賠償金混淆了“民事法”與“刑事法”的不同功能。
客觀地來講，懲罰性賠償金確實與大陸法傳統的“民事法”與“刑事法”的功能區分相違背。但如果為滿足理論上的協調性而犧牲有價值的法律制度，則顯得過于古板。懲罰性賠償金的確難以用傳統的理論來解釋，但它所具有的優越性卻是不可否認的。以傳統的民事賠償責任來看，只具有補償性，不具有制裁違法行為的功能，只考慮對被害人損失的補償，卻沒有考慮對公共利益的保護。而懲罰性賠償金則修正了這種補償性民事責任的缺點，鼓勵私人對嚴重侵害他人利益的行為進行民間執法，一方面捍衛自身的權益，另一方面可對違法者進行制裁，從而對潛在的違法者有嚇阻的示范作用。民間執法的好處在于，可以彌補司法機關與行政機關在執法上效率上的落后與資源上的限制。
3、違反契約是否可以適用懲罰性賠償金?
就懲罰性賠償金適用的案件來看，傳統上都是以侵權案件為限，因契約產生的責任原則上不適用懲罰性賠償金。但《消費者保護法》第51條適用懲罰性賠償金的訴訟為“因本法所提之訴訟”，而因《消費者保護法》所提起的訴訟，包括商品責任、服務責任、定型化契約、特種買賣與不實廣告等，可見，不僅包括侵權案件，消費者與經營者之間的消費合同案件亦可能適用懲罰性賠償金，只要經營者主觀上因故意或過失給消費者造成了損害。因此，立法上已經對懲罰性賠償金只能適用于侵權案件的原則作了突破。
但持相反意見者認為，如果僅僅構成單純的違約責任是不可以請求懲罰性賠償金的，必須在違約的同時亦構成侵權，方可請求懲罰性賠償金。以《消費者保護法》第51條來看，契約案件適用51條的前提也必須是違約方主觀上存在故意或過失，客觀的行為上表現為締約或違約過程中的詐欺，以致于危害到消費者的健康與安全。也就是說，違約行為必須同時具備侵害消費者健康權或安全權的性質，始得適用第51條的懲罰性賠償金。
4、懲罰性賠償金數額上的爭議?
填補性損害賠償的功能在于補償被害人受到的損害，其計算依據為被害人因侵權行為受到的實際損失；而懲罰性賠償的功能在于懲罰與嚇阻，那究竟應當適用多大數額的懲罰性賠償金，才能符合懲罰與嚇阻的目的，則沒有一個可以明確的計算方法。
臺灣現行有關懲罰性賠償金的立法都采用了限定賠償金上限的辦法，但這只是保證懲罰性賠償金不致于過高，使加害人受到過分的苛責，也不致于使原告獲得過分的“橫財”。但由于臺灣立法未規定在大規模集體訴訟的情況下，每一個事故獲賠的最高限額，仍然有可能發生因被害者眾多，累計的懲罰性賠償金額過分巨大使得加害人不堪負擔的情形。另外，這種規定上限的辦法仍沒有給出可以計算懲罰性賠償金數額的公式。法官在判定懲罰性賠償金時，仍需要參酌每個個案的諸多因素，以最后確定賠償數額。這些需要參酌的因素可以考慮：(1)加害人不法行為可被非難的程度或其嚴重性(包括對公眾危害的嚴重程度)；(2)被害人所受損害的性質、范圍及填補性損害的數額，懲罰性賠償金與填補性損害賠償金額之間理應有合理的關系；(3)加害人因不法行為所獲得的利益；(4)加害人的經濟實力；(5)加害人主觀上的惡性大小，對危險是否明知，對超過危險的程度大小的認知狀況，侵權行為發生后加害人的行動與態度；(6)加害人侵權行為存續期間的長短；加害人因不法行為已經受到的刑事懲罰與行政處罰；被害人所支出的訴訟費用與律師費等。
5、對企業經營者的過失適用懲罰性賠償金是否公平?
篇12
一、商家不知是“問題車”，可否主張雙倍賠償？
案例：閆小姐以11.8萬元從某汽車專賣服務公司購買了一輛某品牌轎車。使用一段時間后，閆小姐將轎車開到一家汽車服務公司進行保養時，發現車輛此前曾因撞傷進行過維修。閆小姐當即找到專賣公司，以其有欺詐行為為由，要求退車并按購車款雙倍賠償。專賣公司則稱，該車是他們從某市一家該品牌轎車專賣中心選購的一批車中的一輛，確實不知有過維修的情況，公司不是故意欺詐，而是不知情，可退貨，但不應承擔雙倍賠償責任。
維權提示：我國民法認定“欺詐”是以故意為前提，即“故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況”，若是有證據證明并非故意、確實屬于不知情，則不能認定為欺詐行為。但本案有證據證明該轎車確實曾因撞傷維修過，這說明商家將維修過的車充新車賣給消費者。那么依據《消費者權益保護法》第四十九條規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。在無法弄清該專賣公司是否存在欺詐行為的情況下，閆小姐可以該專賣公司、該“問題車”的上一賣家及廠家為共同被告，要求共同承擔雙倍賠償責任。
二、降價促銷告知不足，是否構成欺詐？
案例：金某在某4S店銷售中心購買一輛促銷降價的轎車。銷售人員告訴他，這輛車是銷售展品，只是經長時間的太陽照射車漆美觀程度差點而已，并無其他質量問題。金先生將購置的新車開到單位，同事看后發現車身外側車油漆不協調，明顯色變。經一家修理中心專業人員察看，該車局部位置曾做重新噴漆處理。金先生找到銷售中心要求退貨并按欺詐性質雙倍賠償。而商家則認為車輛不是不合格產品，只是因展放時間過長，對車身進行局部補漆處理是允許的，所以才降價促銷，不同意退貨，更拒絕雙倍賠償。降價促銷告知不足，屬于欺詐嗎？
維權提示：4S店銷售中心已明確告知了該車是銷售展品，且經長時間太陽照射車漆美觀程度差這一重要情況，對于降價原因及所存在的瑕疵已經盡了主要告知義務，只是對車身局部重新噴漆處理這一事實告知不足，存有一定的過錯，但尚未達到欺詐程度。金先生主張按合同欺詐予以雙倍賠償之要求雖然不會得到法律的支持，但依據《合同法》第四十二條關于“違背誠實信用原則，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”的規定，金先生可要求退貨，并賠償購車過程中的交通費、誤工費等實際發生的損失。
三、定金約定不對等，一方違約可否適用定金罰則？
案例：張女士于春節前在某4S店訂購了一款轎車，雙方在銷售店事先準備好的購車合同中約定，張女士交定金款5000元，于2月1日前按銷售方通知補交全額款提車。若購車方未按時交款提車，可按違約處理，5000元定金不予退還。可到了提車日（2月1日）當天上午，銷售店電話通知張女士，因供貨出現短缺，春節前暫時不能到貨。張女士本來節前購車就是為了節日能用車方便，既然購車不成，張女士提出解除合同，并雙倍返還定金。4S店以雙方所簽訂合同并未有店家雙倍返還定金之約定為由予以拒絕。張女士提出雙方的購車合同之約定有違背公平原則，權利義務不對等，該約定無效，4S店則認為，若合同定金的約定無效，就更不應該適用定金罰則。
維權提示：《消費者權益保護法》第二十四條規定：經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同含有前款所列內容的，其內容無效。依據上述法律規定，銷售店事先準備的格式合同條款只對購車單方約定了定金，顯然是“對消費者不公平、不合理的規定”，屬于無效條款。
雙方關于定金的約定無效后，張女士可否以銷售方違約要求適用定金罰則呢？回答是肯定的。《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》規定：因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。可見適用定金罰則有兩種情形，一是雙方約定在先；二是雙方無約定，一方違約后致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。本案，張女士急著購車的目的是為了節日用車方便，因銷售方的違約導致其目的無法實現時，完全可以追究銷售方的違約責任，要求解除合同并雙倍返還定金。
四、因車不能過戶，合同解除，已付中介費誰承擔？
案例：經一家中介機構居間介紹，曹先生與何某簽訂了購置一輛二手大型貨車買賣合同。三方還簽訂了居間服務合同，約定由曹先生向中介機構支付居間中介費600元。合同簽訂后，曹先生又向中介機構支付600元現款，向何某支付定金2000元。一周后，曹先生帶著8萬元購車款與何先生辦理過戶手續時，因該車此前被何某的妻子為朋友擔保辦理了抵押登記，不能過戶。雙方只好解除購車合同，何某按“定金規則”雙倍退還曹先生定金4000元。事后，曹先生要求中介方退還中介費遭拒絕，找何先生補償中介費損失亦遭拒絕。未實現的合同，中介機構應否收取中介費？若是，這筆中介費應由誰承擔？
維權提示：《合同法》第四百二十
六條規定：居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。只要合同成立，中介公司已完成其居間義務，收取中介費是有法律依據的。至于事后因賣方原因導致合同未能履行，與中介機構無關。《合同法》第一百零七條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本案是賣車人何某的原因導致購車合同不能履行，過錯在何某。那么，曹先生在支付居間費后，有權要求違約人何某承擔中介機構的相應損失。
篇13
一、商品房買賣合同的主體。
商品房買賣合同糾紛案件的主體是出賣方和買受人。出賣方限于房地產開發企業。買受人則是企事業法人(或分機構)、機關、事業單位、社會團體、自然人等等。
二、商品房買賣合同的效力問題
對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
三、商品房買賣合同的分類
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。 關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售
給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
四、因房屋存在質量問題解除合同的條件
房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。
五、關于商品房買賣合同締結過程中欺詐行為的認定
在商品房買賣活動中進行欺詐和惡意違約的要承擔最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責任，是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定中的亮點。上述規定是根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定確定的，明確了雙倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍，防止其運用的任意性，對于正確維護開發商和消費者雙方的利益起到了一定作用。實踐中，因惡意違約行為客 觀性較強，較易審查和認定；而對于欺詐行為如何認定，實踐中審判人員的認識不一。筆者認為，上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規定。根據上述法律及相關司法解釋的規定，欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強，當事人舉證不易，但法院認定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實情況如何理解和認定，爭論很多。根據王利明教授的觀點（見王教授所著《違約責任論》有關內容），有義務告知對方真實情況而故意不告知，應認定為故意隱瞞，并提出認定故意隱瞞的關鍵是確定是否有義務向對方陳述真實事實。筆者認為，上述觀點從理論上為我們確認隱瞞行為，提供了簡明和可操作的規則。但王教授未對如何認定“故意”發表意見。筆者認為，按一般的理解，故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應該承認，存在由于過失而隱瞞真實情況的可能。這就要求查明當事人的主觀情況，如是否知道或應當知道真實情況，結合法律是否確定其有告知此真實情況的義務，若均是確定的，而當事人未告知，并造成對方陷入錯誤認識，則可認定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認定，但筆者認為，有關的法條上有“故意”二字，就應該如此理解和操作，查明不了，依法不予認定即可，但不能推定。
六、審判實踐中的幾點做法：
