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篇1
整體來講，目前我國民間借貸市場有的借貸行為不夠規范、借貸法律程序不夠完善、有的借貸資金用途不夠正確，狀態較為盲目且毫無秩序的狀態?？墒牵鎸γ耖g借貸的監管非常薄弱。當前，專門的法律只有最高人民法院的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，而該規定對于民間借貸的作用十分有限，沒有給民間的借貸起到良好的規范作用。
1、我國民間借貸法律監管存在的問題
1.1、民間借貸法律制度不健全
1.1.1、民間借貸專項法律規范不夠健全
因為我國金融市場不健全的原因，金融法律主要將正規金融部門為對象，沒有專項的民間借貸法律規范。民間借貸的立法層次不夠，無操作性可言，無法對我國民間借貸進行合理的規范，無法符合經濟發展以及金融制度的改革需求。民間借貸立法零星的出現在《民法通則》、《合同法》、《貸款通則》、《關于如何確認公民與企業之間貸款行為效力的批復》等相關法律，并沒有制定出民間借貸的定義、范圍、主體以及法律地位。
1.1.2、民間借貸立法協調性差
因為宜粗不宜細的立法引導思想、缺乏立法技術等原因，法律之間的協調性不夠，統一性和邏輯性較差。在《中華人民共和國憲法》的修正案第13條制定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處理自己的合法財產，包含了借貸的自由貨幣資金以及獲得相關的利益。可是國務院在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》里的第4條中，以及人民銀行頒布的《貸款通則》里的第61條中，面對民間借貸的行為提出了嚴謹性的規定。因為法律制度相互間具有一些沖突，不同的司法機關對于民間借貸的合法性具有相反的結論，對于我國的民間借貸規范化發展非常不利。
1.1.3、民間借貸立法十分落后
我國民間借貸法律法規主要零星出現在民法范圍，民間借貸立法長期比民間金融發展的需求落后。民間借貸對于我國當前的法律體系里是否被全面保護？民間借貸是否處在合法的邊緣？其合法以及非法邊界究竟在何處？雖然《國務院對于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》的推出，令非公有資本可以邁進金融服務業，民間借貸的重要作用被再次認同。面對《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》頒布之后，國家對于民間資本進入了金融服務領域的鼓勵以及引導程度的強化?？墒且驗榱⒎ㄋ季S、立法技術等原因，民間借貸法律規范體現出操作性較弱、判斷標準模糊的特征，使得民間借貸主體的利益的不確定性較強。
1.2、民間借貸同民間非法融資行為界限模糊
1.2.1、鑒于我國民間融資的立法
雖然在《刑法》的第176條里對于非法吸收公眾存款罪進行了規定，在第192條里對非法集資罪進行了規定，可是并沒有界定出非法吸收公眾存款與非法集資。分別對于非法吸收公眾存款以及變相引進公眾存款罪進行規定，對于集資詐騙罪、對股票、公司、企業的股票債權擅自發放罪，非法經營罪和虛假廣告罪等相關犯罪行為做出了限定，對如何劃分非法集資以及合法融資的界限進行回應，對非法集資手法和非法集資活動涉及道德虛假廣告所承擔的責任等相關行為進行回應。
我國沒有準確界定出民間借貸與非法經營、非法吸收公眾存款以及非法集資的界限，面對非法民間借貸的限定以及利率并沒有明顯的進行界定。對于大面積生產性借貸的法律地位、各種借貸關系的法律責任的區分、有償借貸以及無償借貸的出借人所擔負的義務是否相同？商事借貸以及民事借貸的差別、出借人的瑕疵擔保責任等相關問題，法律法規都沒有進行明確的界定。因為民間借貸交易相對隱蔽、監管不到位等因素，而對于非法集資、洗錢行為市場出現于民間借貸市場中，特別是高利貸對社會的影響逐漸加大。
1.3、民間借貸監管機制不完善
1.3.1、民間借貸監管主體不夠明確
因為我國金融業通過混合經營、分開監管的方式，使得民間借貸的監管沒有專門的部門，民間借貸監管主體不夠明確。我國政府已經提出了一些關于政策性的安排，銀行監管會也對風險進行了提示，可是從何處進行實施，從何處實施方案，還沒有具體的規定?！睹耖g借貸管理辦法》把民間借貸監管主體體現到國務院相關部門以及升級人民政府，可是沒有具體制定出國務院具體部門執行監管。監管主體長時間不夠明確，使得公眾對于社會集資風險無法正確做出判定，令社會集資的存在形式大多為非法形式。
1.3.2、民間借貸監管對象模糊
我國面對該歷代、非法集資、抬會以及地下錢莊的非法民間金融長期使用嚴格掌控以及打擊的狀態?？墒窃从趯γ耖g借貸意識的區別，長時間以來缺少對民間借貸相應的監管，沒有對私人錢莊、抬會、企業相互間的借貸監管的規定，特別是對民間借貸中介部門、小額貸款企業之外的社會集資人和專業放貸人等其余民間借貸主體都沒有相應的監管。
1.3.3、民間借貸利率規定模糊
利率的轉變體現在市場的供求方面
民間借貸利率能夠適當高出銀行的利率，可是不可以超出銀行同類貸款利率的四倍。一旦超過這個限度，就不會對超出的部分進行保護。民間貸款利率的四倍上限限定并沒有相關的實踐以及理論的根據，沒有仔細考量到各區域的市場供求關系和經濟發展水準，無法正確的引導社會資源的分配。
1.3.4、民間融資市場退出機制不充分
因為民間借貸市場不健全、法律法規不完善，我國缺乏對于民間借貸援助、清算、推出等相關的市場機制。如果民間的融資機構沒有償還到期債務，不僅放貸人的債權無法獲得保障，并且無法處理市場推出問題造成的金融風險，對于金融市場的穩定非常不利。民間借貸市場機制不完善，使得民間融資無需推出，具有隱性的范圍性、系統性的金融風險，對經濟金融的穩步發展有著較大的影響。
2、民間借貸法律監管制度的對策
2.1、明確合法借貸以及非法集資的限定
因為我國民間貸款制度的建設較為滯后，使得民間借貸形式長時間處在非法與合法的相互模糊的狀態。所以，我國需要對民間借貸的立法監管工作進行監督管理。對于民間借貸行為要不斷強化法律方面的規范及引導，對于法律方面需要界定出合法性的范圍以及非法性的范圍，面對資金的來源以及合法性進行規范。民間借貸的規范化發展還需要通過判斷民間借貸真正的合法地位來進行。所以，對于法律明確給出的合法借貸以及非法集資界定成為了民間融資發的中心思想。當前面對非法集資的限定主要通過《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》中的第四條進行限定，可是此項規定值關注由客觀形態來限定民間融資的合法性與非法性，而把大批正常的民間借貸活動歸納到非法集資方面，這同目前社會集資詐騙等非法融資形式的日漸增多緊密相連。民間融資主要主要是通過一些無法及時、充足獲取銀行機構信貸支持的中小企業為主，而這些企業只可以通過民間借貸的平臺為企業的發展籌集資金。并且不論是通過《合同法》還是通過最高人民法院的相應司法進行解釋，我國對于民間借貸活動還處在默認的態度。由法律層面來看，我國對于企業、個人或者組織自行吸取資金而不是進行嚴禁的方法，知識對于個人或者其他組織沒有通過政府審批的金融機構禁止吸收資金來發放貸款，進行資本運轉與貨幣經營來獲取利益。只有通過這層理念來理解國家的金融政策，才可以區分民間貸款以及銀行吸收存款業務的區別，正確掌握合法的民間借貸同非法吸收公眾存款的脈絡。對于制定民間融資法律規范時，要通過主觀與客觀相協調、實質要件與形式要件相融合的原則，判斷民間融資行為的合法性。正確規定集資活動的企業、個人以及組織進行非法經營，需要個人、企業或者其他組織通過民間貸款想社會籌集發展資金具有良好信譽與盈利能力的，需要提供真實的申請材料，這樣才能夠合理進行監管。而且，籌集到的資金一定要使用在國家扶持的項目上，絕對不可以使用在國家反對的項目方面。
2.2、規定和健全民間借貸的法律法規
通過我國民間借貸的客觀現實以及發展形勢來看，一定要不斷完善同民間借貸行為相符的法律法規，例如規定和制定《民間融資法》、《企業委托貸款管理辦法》、《私募基金管理辦法》等相關的法律條例。只有進行詳細的規范，才能夠讓民間借貸行為更加趨于正規化。只有具備完善的規范民間貸款行為的相關條例，才能夠構成民間借貸行為嶄新的法律監管環境，只有民間貸款的資金來源符合法律規定，也用于合法項目中，且可以真正為私人、中小企業的融資提供幫助，能夠給地方經濟的發展提供幫助，才可以給予相應的合法地位，而且通過法律對其進行扶持。
2.3、完善民間借貸的法律監管體制
完善民間借貸法律監管制度，才能夠有效保護金融投資者的權利，主要在于提高對放貸人的登記管理以及對民間借貸廣告宣傳方面的監管，通過相應法律管理，經由工商管理部門進行負責，銀監會主動對非法集資以及非法吸收公眾款項的時間進行打擊和防范，并且要逐漸創建起合理、有效的民間借貸監測預警制度，不斷指出中國人民銀行對民間金融業發展的監測范疇，創建完善的民間借貸信息的及共享機制以及將信息機制進行規范，監管部門要盡快把相應的信息公布到社會投資人員處，這樣才可以讓民間貸款的主體進行自主投資決斷。
結束語
只有不斷完善當前的監管制度，讓立法及時更新，并同當前的監管制度進行有效結合，來順應當前全球化條件下對于民間借貸方式監管的要求，如此才能令我國社會主義市場的經濟獲得有效的發展。
參考文獻：
[1]周弘.民間借貸現狀及完善對策探析――以浙江富陽為視點[J].法制與經濟（中旬）.2012.（06）.
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所謂非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的融資行為。與此相關的還有“變相吸收公眾存款”，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質相同的義務。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：（1）未經中國人民銀行批準；（2）向社會不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內還本付息。
我國《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照前款的規定處罰。
（二）易演變為“非法集資”
何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：
1.未經過有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資。
2.承諾在一定期限內給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。
3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。
4.以合法形式掩蓋非法集資的性質。
非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區別有兩點：一是非法集資是集資行為未經包括中國人民銀行、證監會、發改委等多個部門的批準，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經中國人民銀行批準；二是非法集資是指以發行股票、債券、投資基金、證券或其他債權憑證的方式或名義向社會不特定多數人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。
此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵區別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產的所有權。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務的能力，具有非法占有的目的。作為商人應以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因導致無力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構事實，繼續融資，這將可能會導致從原先的“借貸”，隨著事態的發展演變為“詐騙”。
《刑法》第192條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。
二、企業民間集資的合法形式
（一）合法的民間借貸
最高人民法院1991年8月13日的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內適當高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效……”
由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務處理上出借方企業可先將資金借給法定代表人或企業可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業。實踐中，除了要求借入資金的企業提供可靠的抵押或質押或第三方保證擔保外，還會要求該企業的法定代表人和股東提供連帶責任擔保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責任擔保。通過自然人替身模式的轉換，實質為企業間借貸就變為自然人和企業之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內的利息就可以得到保護。
（二）企業內部集資或“員工持股計劃”
我國現行法律允許企業在規定的范圍內進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。
關于企業內部集資，《中國人民銀行關于加強企業內部集資管理的通知》（銀發[1989]174號）中規定了相關的法律程序：
1.企業內部集資一般應該采取發行企業內部債券的方式。
2.企業內部集資金額最高不得超過企業正常生產所需流動資金總額。
3.企業進行內部集資，必須制定集資章程或辦法，經企業的開戶金融機構審查同意后，報中國人民銀行審批。
4.中國人民銀行對企業內部集資實行統一管理，分級審批。
5.企業內部債券可以在企業內部轉讓，但不得公開上市轉讓，企業應該在內部制定專門機構辦理內部轉讓事宜。
6.對企業內部集資活動的日常監督與管理，由當地人民銀行委托企業的開戶金融機構負責，中國人民銀行要定期進行檢查。
其實，企業內部集資相當于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業職工擁有本企業產權的股份制形式。企業職工通過購買企業部分股票（股權）而擁有企業的部分產權，并獲得相應的管理權。企業在內部或者外部設立專門機構（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權）從而成為公司的所有者。
在我國，聯想是職工持股計劃的創立者。1994年，聯想創造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權分到每個員工身上，并在2000年將其轉化為股權，使員工真正成為企業的主人，大大激發了員工的創造力，推動了企業的發展。因此，在聯想歷史上，這次股權變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。
（三）委托理財
委托理財是指客戶將資金或其他金融資產交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。
近年來，隨著大量委托理財業務的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監管人之間產生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關系都較為復雜，涉案金額巨大，社會影響面廣。
篇3
隨著我國改革開放的持續深化和社會主義市場經濟的飛速發展，國民經濟進入高速增長階段。發展經濟成為黨和國家工作的中心任務。資金作為發展生產不可或缺的生產要素之一，一直扮演著重要的角色。一些企業要創業，要發展，就離不開資金的支持。當從銀行貸款受到種種限制和阻礙時，民間的集資借貸就應運而生。尤其在我國江浙一帶，民間借貸極為盛行。但與此同時，一些不法分子打著合法借貸的旗號進行集資詐騙，對國家的金融管理秩序帶來了嚴重沖擊。吳英集資詐騙案，許官成許冠卿馬茹梅集資詐騙案的爭議引起的社會的廣泛關注，也引起了許多人的思考，集資詐騙與民間借貸的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以區分。
一、集資詐騙罪的概念
集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、騙取集資款數額較大的行為。本罪主要有以下幾個構成要件：（1）客體是復雜客體，既侵犯了國家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私財產的所有權。（2）客觀方面表現為在集資過程中使用詐騙的方法進行非法集資，并且騙取的集資款數額較大。（3）主體是一般主體，年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人或者單位都可以成為本罪主體。（4）主觀方面只能為故意，并且以非法占有為目的。集資詐騙罪違反國家有關金融的法律法規規定，破壞金融管理秩序，還侵犯了公私財產的所有權。近年來，集資詐騙罪頻發，數額越來越巨大，給經濟社會健康發展造成嚴重影響。
二、民間借貸的概念
民間借貸是指公民與公民、法人或其他組織之間的借貸。它是一種直接融資渠道和投資渠道，是一種資源豐富、操作簡潔靈便的融資手段。民間借貸的興起，在很大程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，也對經濟的發展與繁榮提供了一定的幫助。但是民間借貸缺少正規程序，隨意性、風險性較大，容易帶來社會問題，也容易被不法分子利用。
在現代社會生活中，民間借貸是一種非常常見的經濟活動。不僅包括公民之間的互相借貸，而且還包括企業或其他組織籌集資金搞建筑或者開展公益事業等情況。雖然這些也體現為吸納資金并且也有所回報，特別是公民之間的借款一般都約定要支付一定利息但這并不違法，也不需要經過銀行管理機構的批準。而且，《合同法》也保護這種借貸行為。
三、集資詐騙與民間借貸區別
隨著近年來民間借貸的興起與發展，也帶來了一些嚴重的社會問題，不法分子發著借貸的旗號進行集資詐騙。近年來，浙江東陽吳英以及諸暨趙婷芝集資詐騙案，在司法審理過程和輿論討論中，都圍繞定性和犯罪數額、量刑等引發了爭議。
民間借貸是受我國法律保護的公民間自行借貸的活動。而在集資詐騙案審理中，被告人經常辯稱自己的行為是民間借貸，不構成犯罪。區分民間借貸與集資詐騙主要從以下幾點考慮：
（一）借款的目的
民間借貸主要是出于生產經營上的需求而進行的短期借貸行為，借來的資金是用來“救急”的，以便更加順利地進行生產經營，而且等到資金流轉順暢后，會盡快歸還。即使出現借款不能返還的情況，也是由于投資失敗或經營管理不善而造成的嚴重的資不償債，不應當認為具備非法占有的故意；而集資詐騙是以“非法占有”為目的的。關于“以非法占有為目的”的認定，2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中列舉了以下8種情形：
1.集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
3.攜帶集資款逃匿的；
4.將集資款用于違法犯罪活動的；
5.抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
8.其他可以認定非法占有目的的情形。
以南京許官成等集資詐騙案為例，被告人假借南京冠成公司旗號，在明知自己沒有歸還本息能力的情況下，仍許以高額利息，謊稱集資款是用于開發、研制螞蟻產品。事實上，許官成雖然確實與相關的公司和單位開展過一些開發、研制螞蟻產品的合作項目，但他投入的資金量只占籌集資金的很小一部分，屬于典型的以非法占有為目的的行為。
（二）借款對象的范圍
民間借貸的范圍較小，大多發生在親朋好友等之間，是依靠債權債務人之間的相互信任或抵押、質押等方式達成的，主要以“一對一”的借款模式為主，指向特定的對象。即使有一個情況，同一個人是從多個人借錢，但每一筆貸款都是獨立的。而集資詐騙范圍很廣，是面向不特定的多數人進行集資，通過向社會公眾發放集資公告，或通過中間人等其他方式集資。2012年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中規定，未向社會公眾宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。關于“社會公眾”的認定，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中做出界定，在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任或以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的都認定為向社會公眾吸收資金。關于而且債權債務人很可能素不相識，也不知道債務人的資金用途，只是為了牟利。上述案例中，吳英以支付高額利息為誘餌，分別從林衛平等共11人處集資7.7億元人民幣，用來償付欠款，揮霍等。而許官成更是打著南京冠成公司旗號，在明知自己沒有能力歸還本息的情況下，仍然懷著非法占的目的，以高額利息作為誘餌，過分夸大公司實力，用收到的投資款支付前期本息，騙取客戶信任，利用上述方法騙取社會不特定對象超過800人，投資款總金額達人民幣3370余萬元。
（三）集資的資金數額
集資詐騙罪的構成中，必須滿足數額較大這一要件，數額較小的一般不認定為集資詐騙罪。2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第五條明確規定，個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為"數額較大”；單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為"數額較大”。而對于民間借貸，大多用于生產經營，一般數額相對較少，當然也不排除有數額較大的情況。例如吳英案中，行為人利用多種手段，最終實際詐騙金額高達3.8億元。
（四）借款的利息
最高人民法院《關于審理借貸案件的若干意見》中規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。而在集資詐騙過程中，行為人往往以高利率為誘餌，比銀行同類利率高出十幾倍甚至幾十倍。而被害人也正是被高利率所誘惑，為了牟利寧愿承擔高風險。例如諸暨趙婷芝集資詐騙案中，行為人給出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投資者越來越多，她的集資網絡也因此越來越大。最后，不能還款的原因。民間借貸中不能及時還款是由于客觀原因，因為經營不善或者其他不可預料的因素導致資金周轉出現困難，當情況好轉，大多可以及時彌補。而集資詐騙中，行為人將集資款據為己有，甚至肆意揮霍，不從事正常的生產經營活動，無法填補巨大的資金漏洞。
參考文獻：
篇4
隨著經濟的發展，市場經濟狀況變幻莫測，我國的經濟體制主要是以國有制為主，以各種所有混合制為輔。國家對于一些中小企業是存在扶持政策的，但是一些中小企業由于本身的發展存在一定的缺陷，同時向銀行信貸手續太麻煩，所以民間融資成為了中小企業在一定程度上解決集資的重要方法。這種方法有兩個問題：一方面是信用無法考證，另一方面是容易造成我國集資市場的混亂。我國的法律從來都沒有承認這種從民間融資的行為具有合法性，并稱這種行為是非法集資，屬于違法行為。事實上我國對于非法集資的懲治正變得非常嚴厲。比如黃金佳投資集團有限公司是以金條的銷售與回購為主的主營業務，還在2010年被評為中國黃金投資行業最具影響力品牌。就是這樣一個在黃金市場上呼風喚雨的集團，卻在2014年11月初因涉嫌非法集資而被停運，主要的犯罪嫌疑人被抓獲，并且截止到2015年2月初，黃金佳集團所有門店被查封，涉案金額不少于30億。目前警方在調查處理此案件。此消息一出便引起了投資者的集體騷動，國家如何保障投資者的權益，以及如何懲處主要的犯罪嫌疑人便成了關注的焦點。在2011年5月《中華人民共和國刑法修正案（八）》中，信用證詐騙罪，金融憑證詐騙罪，票據詐騙罪等罪行的死刑被廢除了，但是集資詐騙罪的死刑仍然被保留。早在那一年的年初，最高人民法院施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就已經把非法集資行為入罪的門檻進行了降低。年末，國務院還專門召開了部際聯席會議，在全國部署開展專項行動，整整三個月，用來懲治非法集資行為。這種嚴懲非法集資行為的動作導致越來越多的民間借貸個人或單位因為“非法集資”而受到致死的懲罰。
事實上，我國跟隨國際潮流，近年來已經開始控制對于死刑的使用，除對情節極為嚴重的故意殺人犯判處死刑外，對非暴力性經濟犯罪即使是犯罪數額達億元的貪污案也很少判處死刑。對于非法集資相關案件，我國卻如此頻繁地動用死刑，大概是為了彰顯嚴懲非法集資行為的決心，但性命攸關，嚴懲需要三思而后行。一下便是對我國當前刑法對于非法集資的嚴懲存在的問題及措施的思考。
一、我國當前刑法對于非法集資的嚴懲存在著的問題
我國的立法者顯然是想通過嚴懲非法集資行為來遏制非法集資，但從目前取得的現實效果看，這種嚴懲的行為并沒有達到遏制犯罪行為的目的，反而把我國刑事法立法存在的諸多缺陷暴露了出來。
二、構成犯罪的門檻比較低
在當前我國的法律制度框架中，民間借貸，高利貸以及非法集資有著三種不一樣的集資方式，造成的法律后果分別是合法，不受法律保護和犯罪。比如原始的典當行業就是屬于民間借貸的一種籌集資金方式，在國家的管轄方位之內；高利貸是經濟生活水平上升的產物，它不受法律的保護，盈利或虧損由個人負責。而非法集資是個人或者單位不經過法定程序和相關部門的批準而發行股票，債券，基金等方式籌集資金并承諾在一定時間內還本付息的行為，國家將其定為犯罪的范疇，一方面是因為非法集資并未通過相關部門以及國家的允許，在一定程度上擾亂了經濟市場的穩定運行，另一方面是為了保障籌資者的合法權益不受到侵害。但是在合法的民間借貸和犯罪之間僅僅只有一個高利貸，在這個框架下，缺少一種違法卻不犯罪的借貸行為。也正是缺少犯罪和不犯罪之間的緩沖，所以就存在這樣一種現象，當借貸的對象一定時，借貸是受到法律保護的，當然高利貸除外，高利貸不受到法律的保護，而當借貸的對象不一定的時候，借貸行為就是一種違法犯罪的行為。而司法部門在判斷是否犯罪的過程中常以吸收存款，對象的多少來作為整個社會公眾的標準，導致了非法集資吸收存款的犯罪門檻大大的降低。
在現實的生活當中，一方面個人或企業的集資可能是用于商業的可持續運營，另一方面個人或者企業籌集資金是為了將資金投入新的資本運營中。所以集資分為直接融資和間接融資。而需要受到懲罰的是間接融資行為而不是直接融資。我國的《商業銀行法》中規定：未經過國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行或者非法吸收社會公眾存款的，屬于違法行為，構成罰罪者，追究其刑事責任。所以站在立法者的角度，非法吸收公眾存款的非法集資行為僅僅是指屬于商業銀行業務范圍之內的以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為。而從司法的角度來看，只要是非法融資行為，不論是直接融資還是間接融資，構成非法吸收存款的行為都予以犯罪行為將其逮捕。這是一種極其不公平的現象，因為并未觸碰法律底線的也被視為了犯法。
（一）懲罰的程度輕重不分
在當前的案件里，非法集資的主要犯罪行為分為兩種：一種是非法使用從社會公眾那里吸收的資金；一種是非法占有從社會公眾那里吸收的資金。在這里有一個很重要的區分指標：如果行為人的目的是吸收資金，那么只能構成非法吸收公眾存款罪和其他特定的犯罪，然而行為人的目的如果是占有所吸收的資金，其行為就發生了性質上的改變，這種犯罪性質由“使用型”的行政罪名變成了“侵占型”的經濟詐騙罪名（即集資詐騙罪）。也就是說，占有和使用所吸收來的資金是區分這兩種輕重不一的罪名的關鍵性指標。區分行為人吸收資金的目的，是量刑的重要參考，也是刑法實踐中保持公正和罪刑均衡的基礎。這兩種罪名的刑罰輕重差異巨大，所以顯然應該慎重進行行為人行為目的的考量，然而在我們所知道的眾多類似案件中，司法人員對于這樣問題的考量是非常隨意的，混淆行為人對于所吸收資金使用與占用的界限，以至于大量的案件被判得莫名其妙，許多非法吸收公眾存款罪被判成了集資詐騙罪。舉幾個例子，比如在一些案件中，有些司法人員僅僅因為行為人一時間沒有辦法返還較大數額的非法集資款，就推定行為人是非法占有，而不論行為人主觀上是否愿意返還該款項以及該款項具體被如何使用的，是否是被行為人蓄意占有而輕率地下了判決，這就導致非法集資罪這一重罪的案件大量出現。再比如，司法人員在判定類似案件的時候，只要行為人將吸收來的資金用于個人消費，不論數額，都直接判定為集資詐騙罪，而不管是否有更大部分的資金是被用于投資和生產經營活動等正當使用的途徑，這導致很多行為人在吸收資金之后，明明大多數資金都確實認真有效地將資金進行了正當的使用，只有少量的資金用于了個人目的，但還是被判了很重的非法集資罪。
（二）刑法判刑偏重
我國是一個傳統的佛教大國，死亡是最嚴重的酷刑。而教育的開化使得在開明的現今社會里，死刑受到了嚴厲的控制。在我國司法案例中，除了情節惡劣的故意殺人罪之外，就算犯罪數額上億的貪污罪也不至于量刑致死，所以這里有一個很奇怪的問題，司法部門為什么對于集資詐騙罪這種非暴力性的經濟犯罪量刑如此重，對死刑使用的這樣輕率呢？分析以上的案例，可以發現這種情況主要是因為立法者受到非法集資觀念的影響，給集資詐騙罪設定的量刑過分重，而法官在辦案過程中處理又太輕率。雖然集資詐騙罪是涉眾型犯罪，容易引發，這足以成為被加大量刑的原因，但是有個道理是顯而易見的，即如果某個犯罪行為不適用量以極刑，那么即使被害人的人數很多，也不能成為對該案件處以死刑的原因。例如，小額盜竊不會被判處死刑，那么一個人進行連續的小額盜竊，被害人達到上千，顯然也不會被判處死刑。然而我國的司法機構并不承認這個簡單的邏輯，以導致雖然重刑之下，部分人會由于代價太高而不敢實施集資詐騙行為，但是這樣的異常量刑標準首先違背了當下世界公認的關于死刑適用的原則，也和我國“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的形勢政策相違背，再者是在重刑之下，被害人會完全喪失追回被騙款項的機會，不利于維護被害人的利益。事實上被害人的主要訴求就是追回被騙的資金，然而這樣的量刑標準與被害人的要求也是相悖的。
三、針對我國當前刑法對于非法集資存在的問題的解決措施
我國實行死刑是為了加大對非法集資的管理，通過嚴刑限制社會群體進入非法集資范疇，但是從國際行業規范看，我國對于非法集資使用死刑是屬于過于嚴厲的行為，因此為幫助更好制定對非法集資行為的界定，從我國法律改革上看，有以下幾點建議：
（一）對非法集資案件構成要件定義的改革
非法集資在法律的定義中，很容易被認為是非法地從民間間接融資，而非是擅自發行股票、公司、企業債券，從社會公眾中吸收存款，并且主要用于滿足集資者的行為。所以要對法律中的很多容易讓人產生誤解的法律名詞重新進行定義。具體如下：
1.對資金使用用途的界定
在法律對非法集資資金使用用途的定義里，若資金是籌資者為自我使用或為占有所籌得的資金，則屬于“侵占型”的經濟詐騙罪名。同時資金的使用量超過進行投資運營的使用量時，才能夠認為具有違法性。但是很多案例中，即使資金只有一部分是用于個人，其罪名也是如此構成。同時，集資人的集資只有用于經營資本和貨幣為目的的間接融資等行為才會擾亂我國的經濟市場，若是用于合法商業或生產運營，那么其實也不會對經濟市場產生多大的負面影響。因此，若要對法律進行修改，則需要重新定義集資的用途，要能夠讓集資人區分開合法與違法的界限，將直接吸收的用于正規經營和生產的資金做出合法定義。同時，若集資人有意并且能夠及時歸還借款人的資金與利息，對社會不會產生過大的負面影響的集資行為，也可以定義為不違法行為。
2.對被集資者的界定
在非法集資法案中，被集資者，即社會公眾的定義具有廣泛性，不能夠體現出非法集資的違法本質。非法集資中的社會公眾是指通過從全社會進行宣傳集資，具有不確定性和開放性，但是在很多案件實例中，非法集資所涉及的社會公眾很多都是具體的、知道投資風險的社會公眾，具有指向性，大多是企業內部員工及其家屬、企業相關投資者、企業組成人員親友，他們對于企業的運營合法性、公司法律代表、公司資金運輸方向等都完全知情或部分知情，并沒有與相關信息不對稱，所以嚴格來講不屬于真正的社會公眾。同時，很多案例中的企業并沒有對整個社會進行宣傳集資，而是通過內部宣傳或相關性宣傳進行的集資，嚴格來講也不應該屬于非法集資。因此，若進行法律改革，則需要重新定義社會公眾的組成條件，即從全社會的、非公司知情人員的公眾。
（二）擴大其他法律的適用范圍，減少死刑的使用
我國使用死刑是對社會產生巨大影響，嚴重危害公共安全，情節及其嚴重的刑事案件和巨大貪污受賄案件的違法者進行的極刑。由于死刑會剝奪犯罪者的生命，使其無法進行其他法律補償行為，同時，受害者需要的是犯罪者返還自己虧損的利益，而不是真正的希望能夠剝奪犯罪者的生存權利，所以如果讓犯罪者進行了死刑，受害者的主要目的便不能實現了，因此，我們可以擴大其他法律的適應面，比如用合同法或民事法等非刑法法律來處理相關案件，或將死刑改為無期徒刑，增加受害者被補償的機會，這樣不僅更能顯示出法律中的人道主義，同時又能夠真正體現受害者走法律途徑的意義。
（三）擴大其他法律的適用范圍，減少死刑的使用
我國使用死刑是對社會產生巨大影響，嚴重危害公共安全，情節及其嚴重的刑事案件和巨大貪污受賄案件。由于死刑會剝奪犯罪者的生命，同時，受害者需要的是犯罪者返還自己虧損的利益，如果讓犯罪者進行了死刑，受害者的主要目的便不能實現了，因此，我們可以擴大其他法律的適應面，比如用合同法或民事法等來處理相關案件，或將死刑改為無期徒刑，增加受害者被補償的機會，這樣不僅更顯示出了法律中的人道主義，同時又能夠真正滿足受害者走法律途徑的意義。
（四）降低合法集資機構成立的門檻，提高金融中介機構資金流動融資能力
在我國，非法集資行為的存在還有一個原因就是能夠成立合法集資中介機構的門檻過高，很多民間集資者的融資需求很難通過合法手段得到滿足，同時很多資金需求者需要快速、大量地收集到自己所需要的資金，而現有的金融中介機構又不能很好地滿足它們的需求，因此，非法集資機構便產生了。
這種情況的存在，說明我國的金融市場還有缺陷，是由于國家相關職能機構作業能力不足，其實可以通過國家內部改革等措施來減緩非法集資的出現。因此國家不能一味通過強制的法律手段來限制社會非法融資機構的出現或存在，而更應該加強金融機構的監督和管理機制，創新管理辦法，建立更多的合法的金融中介機構，借助市場“看不見的手”，以合法、低息、快速、安全的集資中介機構取締社會不法集資中介機構的存在。
（五）加強公安、金融、工商管理部門對非法集資的管理
在很多案件中，三大部門對非法集資的存在也產生了重大影響。在公安部門中，由于公安部門無法偵破案件，導致非法集資活動連續不斷侵擾社會居民的生活，或者由于公安部門提供的證據錯誤或不完整導致審判失誤。在金融部門中，由于不能快速、大量提供給中小企業資金支持，或者投資利率過小，導致非法集資活動有生存空間，人們愿意冒著違法風險踏入高利潤行業中。在工商部門中，由于對非法集資公司登記注冊信息的不完整統計和管理，導致這些公司通過這些漏洞進行非法活動。因此，三大部門要進行內部改革，強化管理條例，堅持為人民服務的理念，做出實際行動，將會減少違法企業的存在。
（六）加強群眾對非法集資的認識，了解非法集資的危害性和違法性，遠離非法集資
非法集資能夠順利進行，還有一個原因就是社會公眾對于非法集資的認識不夠了解，不能夠有效的區別合法融資和非法集資的區別，而是被高利潤所吸引，進行資金投資，甚至有的群眾在了解到非法集資后，任然抱有僥幸心理，利用漏洞進行投資。所以金融和工商機構在加強對社會企業管理的基礎上，還要加強宣傳非法融資的危害，公安部門要與各個社區進行合作，對社區居民進行宣傳，并且借助群眾力量，發現社會中先存在的非法集資行為，并作出打擊，維護公眾利益的安全。
三、總結
一直以來因為中小企業去商業銀行或者發行股票、債券等集資方式，往往因為手續繁多等待時間長，和中小企業自身的發展狀況等，很難在短時間內很好的解決融資問題。所以在一定程度上，必須承認民間集資對于中小企業的發展起到了推波助瀾的作用。雖然現今社會確確實實存在著一些團伙打著幫助中小企業融資的旗號進行詐騙，但是更多的融資企業是真正的在做正當的民間借貸活動。其實客觀上看，民間融資具有著很大的潛力，它需要的不是法律不分青紅皂白的嚴懲和刑法的直接打壓――事實上這種嚴厲的打壓會直接影響到金融創新的積極性；民間融資行為需要的是融資市場建立起規范的標準和統一的秩序，對其進行健康積極的引導，顯然這種秩序的建立將可以更好的推動金融市場的發展。另一方面，我國司法機構在執法過程中不遵循高效統一的法律規章行事這種現象其實非常泛濫，眾所周知，在我國，依法治國以法為本的觀念并沒有普及開來，執法機構在執法過程中會做出一些很輕率和擅用權力的事情，對于案件的細節缺乏應有的耐心，執法人員欠缺水平線以上的素質，這些都嚴重地影響著我國法制社會的健康發展。執法人員的失職對于防治和改善一些同類型的犯罪事件甚至有著負面的影響，會使這個社會的美好受到損耗。
參考文獻：
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2015 年年底，國內風頭最盛的網絡貸款平臺e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當地公安機關立案偵查。隨后，P2P 平臺鑫利源在其網站首頁堪稱奇葩的公告高調宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風險與民間借貸糾紛的區別做重點分析。
2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例
2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判?？v觀整個吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構事實等手段騙取他人財物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動，僅有少部分用于購買個人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的強詞奪理。其實，庭審中吳英與公訴人的車輪戰的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。
2.1.1非法占有目的的認定
集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是界定該罪的關鍵。對于法定目的犯而言，行為人對法定犯罪目的一直持希望態度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進一步支配行為的實施和結果的發生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》不難認定，使用詐騙方法進行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實踐中我們應該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據一些客觀事實，尤其是未返還或未完全返還的事實，認定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。
2.1.2用于投資經營的認定
誠然，正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規定，企業之間不得進行借貸活動，但如今中小企業借貸難的現狀使得企業家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候，借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍，就構成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認的財富標志，傳達自己公司有實力的形象不是一種經營策略。當然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標準。俗話說，凡是都應有個適當的度，一個理性的標準能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認為應當以比例為界定標準，即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比，則可認定為其具有非法占有的目的，否則則認為所得借款是用于投資經營的。這樣既可以清楚準確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。
2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例
2013 年8 月份，歷經6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應數額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。
2.2.1 對公眾的認定
筆者認為，公眾是指不特定的多數人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，構成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件，僅在親友或單位內部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個細節，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強，對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認為應當借鑒國外對私人募集資金的相關規定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力。在司法實踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經濟的健康發展留下良好的空間。
2.2.2 對口口相傳行為的認定
在興邦案件中，吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內部職工，而其他人都是以職工親友的身份進行融資的，這種行為應該被稱為口口相傳行為?！督忉尅分袥]有提到口口相傳這一行為方式?？诳谙鄠魇钱斍案黝惣Y案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員，以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實在不具有說服力。中國人復雜的人情關系網表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業民間融資活動的一大常態，若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。
3 中小企業民間融資犯罪的防控措施
民間融資存在著一定的風險，關鍵在于如何更好的規避此類風險?！吨行∑髽I促進法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實施細則等國務院政策的相繼出臺，無一不表明國家對民營經濟發展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關對此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認為，目前我國中小企業民間借貸風險防范法律制度存在著立法體系混亂、現有法律不健全和法律監督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風險，必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據此，筆者有幾點建議提出希望能被采納。
3.1 立法機構完善防控機制
從現實影響角度上看，金融刑事立法的過度擴張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導致了金融市場被刑法過度干預的現象層出不窮，使得市場主體的經營自主權無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經濟市場的發展。我國現在對于民間借貸的保護立法尚不完善，筆者認為可以從以下幾點入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉貸等經濟犯罪行為的界限模糊，雖有出臺相關立法《關于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區分、保護，但并未從本質上解決界限模糊的問題，還需進一步加以明確區分規定，使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應當加強規范監管，加快相關法律法規的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應在《中小企業促進法》中補充違法追責的相關法條，使其納入刑法保護范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現象。
3.2 政府主管部門預防
首先，我們必須認清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現狀，正是由于中國金融機構對中小企業的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業融資問題，必須從改革國有銀行產權結構、治理機制和內部激勵機制著手，并允許民營資本進入銀行業來改善市場競爭結構。在與我國中小企業現狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業服務的中小金融機構為支持中小企業生存和發展有著關鍵的作用，如韓國中小企業銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認為我國可以借鑒其經驗來完善金融機構服務體系，為中小企業融資另辟道路。比如建立專門的中小企業銀行。其次，政府機關可以建立起專業化的中小企業民間融資機構。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規定，并且完善民間借貸的擔保制度的法律規定。明確中小企業民間借貸的監管主體，由監管主體實施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監督機制。
3.3 中小企業家自防
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二、民間借貸的主要法律特征
（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關系一旦形成便會受到法律的保護。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關系而形成的一種合約行為。只要該協議的內容合法就都是法律允許的，受到法律的保護。（3）貸款人能否將借貸的標的支付給借款人，決定了民間借貸關系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標的、借款數額、借款的償還期限等內容均達成一致意見以外，貸款人還要將借款的標的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標的物，必須是貸款人個人擁有所有權或者支配權的財產。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協議或者書面協議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關規定。
三、民間借貸存在的必然性
我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經濟的高速發展又有日趨活躍之勢，這種現象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。
（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經濟的發展速度加快，城鄉居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩定發展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業所需資金不足的問題，充實了其運營資本。
（2）從需求方面看，民營經濟的快速發展為民間借貸提供了發揮的空間。我國中小企業近年來發展十分迅速，是中國經濟發展的主力軍。然而，作為我國經濟發展主力軍的中小企業在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業因其經營不穩定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業相提并論，這就使得中小企業能夠借入的資金變得十分有限，遠不能滿足中小企業正常發展對資金的需求。
（3）民間借貸與正規金融相比具有特有的優勢。當貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉移貨幣時，就構成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規金融不足時，民間非正規金融發揮了極其重要的補充作用，有助于增進人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續簡便，操作靈活。非正規金融機構在信息成本上具有明顯的優勢。民間借貸具有強烈的地域性，交易雙方往往為在一定區域內生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產生活和合作中早已建立了相互信任的社會關系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風險發生的可能性，滿足了中小企業快速融資的需求。
四、民間借貸新的立法建議
2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務院法制辦，表明監管當局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經有相當全面的認識，并試圖用立法手段對其信貸行為進行適當的規制。這將是民間借貸陽光化和規范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規范化發展和動員民間資本從而紓解小企業和農戶融資瓶頸約束起到積極作用。
借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農村資金互助社管理暫行規定》中卻規定，小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社作為獨立的企業法人，其可以與貸款的中小企業之間建立民間借貸關系。也就是說現行法律允許企業之間進行民間借貸。這就導致新法與舊法之間出現了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應該明確企業之間的民間借貸的性質。
1.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務。在民間借貸法律關系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權利的保護，同時也要注重對貸款人權利的保護。
2.創新民間借貸的抵押物種類?？刂泼耖g借貸信用風險的一個重要模式便是建立完善的擔保機制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產可供抵押，無形中增加了信用風險發生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應該創新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔保物的空間。
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一、民間融資現狀及存在問題
（一）民間融資的界定
一談及民間融資，很多人腦海里浮現的是非法集資、高利貸、地下錢莊等負面內容，而在民間融資與非法集資之間，確實存在著灰色地帶，界定不明確是阻礙民間融資發展的首要障礙。民間融資是與官方融資相對應的概念，是民間金融的組成部分，但國內目前并未形成統一的被認可的概念。國內對于民間金融的概念，從不同的角度進行了不同的定義："民間金融就是為了民間經濟融通資金的所有非公有經濟成分的資金活動"，"民間金融指未在工商部門登記注冊，并從事資金融通活動的組織"，"相對于官方的正規金融制度和銀行組織而言自發形成的民間信用部分"。央行則將民間金融定義為：相對于國家依法批準的設立的金融機構而言的，泛指非金融機構的自然人、企業以及其他非經濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。[1]
筆者認為民間融資主要是指在國家依法批準設立的正式金融機構之外，自然人之間、自然人與非金融企業之間，一方將資金出借給另一方，借款人到期還本付息的一種民事行為。民間融資是游離于國家正規金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動，它作為我國金融體系的一部分，已經成為正規金融的必要補充部分，在我國整個金融體系中占據巨大的份額。民間融資主要表現為債權債務式的民間借貸、權益性融資、典當融資、有價證券融資和票據貼現融資、企業內部集資、融資中介、合會融資、私人錢莊等方式。在資金需求量大增的經濟發展形勢下，民間融資滿足了在緊縮的貨幣政策背景下的民營企業特別是中小企業的資金需求。但令人憂慮的是，民間融資自身也蘊藏著大量的風險，監管不當也會對經濟發展帶來一定的消極影響，是一把"雙刃劍"。
（二）民間融資的現狀
當前我國民間融資發展現狀存在以下特征：一、融資主體多元化。我國民間資本投資渠道相對狹窄，普通個人投資理財能力又相對有限，投資方式主要局限于銀行存款、儲蓄等，但銀行等存款利率相對于經濟形勢的發展以及物價指數的上升而言較低，使得越來越多的個人（如農村人口、城鎮居民、企事業單位員工、公務員等）把閑散資金用于參與民間融資以實現增值。此外，一些生產經營機構也受民間融資中高利率的誘惑，將生產建設的閑置資金挪用于民間放貸活動中。二、民間融資高利貸化。民間融資的利率遠遠高于正規金融機構的貸款利率，甚至遠遠高于同期銀行貸款利率的4倍。這與我國當前的經濟形勢有著密切聯系，一方面是經濟迅速發展對資金的需求不斷增大，另一方面是國家緊縮、穩健的貨幣政策，限制銀行對外借貸，加大了民營經濟中的中小企業從正規金融機構中取得貸款的難度。社會資金需求的旺盛致使民間借貸異?；钴S，直接導致了民間借貸利率的攀升。三、融資范圍廣，規模大，區域性顯著。民間融資的活躍程度與地方的經濟總量、民營經濟的發展程度相關聯。在經濟發達地區，正規金融機構較多，民營經濟較發達的城市，如北京、上海、天津等地民間融資比例相對較低。經濟欠發達地區民間融資規模也相對較小。而在一些民營經濟較為發達地方，如浙江、福建、廣東等地方，民間借貸規模居全國前列。
（三）民間融資非規范化的危害性
民間融資活動作為正規金融活動的必要補充，可以滿足個人、企業生產以及其他社會發展中的資金需求，可以有效地彌補銀行等金融機構的信貸不足，加速社會資金流動和利用，起到了拾遺補缺的正面作用。但不規范運作的民間融資活動擴張也會產生很大的危害。
1.容易發生借貸糾紛，不利社會安定。"民間借貸手續簡單、缺乏必要的監管和法律保障，具有盲目性、不規范性、不穩定性，容易引起借貸雙方的糾紛。而且民間借貸具有金額小，涉及人員廣泛，且多發生于基層，一旦發生糾紛，將不利于社會的安定。民間借貸一旦發生欠債不還的情況，容易出現通過暴力收回借款的現象，使借貸雙方的人身和財產安全受到威脅，對社會產生極大的危害。"[2]
2.干擾正常金融監管，擾亂金融秩序。民間融資的隱蔽性較強，它是一種民間自發形成的"不公開化"的融資關系，外部監管力量難以介入，無法掌握其資金流向動態，也無法捕捉到借貸雙方的信息。一些不法分子利用民間融資的隱蔽性，使用高息手段直接從社會上融資，誘導民間閑散資金投入高風險領域，不利于經濟的健康有序發展，擾亂了金融秩序。
3.加重企業融資負擔，影響實體經濟。民間借貸大部分發生在資金需求迫切、緊張，銀行無法解決的狀況下，基本上是一個賣方市場，利率水平一般都比銀行同期利率高3-4倍。過高的利率水平，加重了企業的財務負擔。有的企業難以支付到期債務，往往拆東墻補西墻，通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負債，企業資產被挖空并形成惡性循環，影響實體經濟的發展。
二、非法吸收公眾存款罪的合理認定
我國刑法通過"非法吸收公眾存款罪"、"集資詐騙罪"和"欺詐發行股票、債券罪"三個罪名建構打擊非法融資行為的法網。但2003年"孫大午案"發生后引發了法學界和社會各界對于"非法吸收公眾存款罪"的共同思考。隨著近年來集資案件頻發，涉案值過億、影響面廣的案件屢見報端。2009年"兩高"在其工作報告中都提及要嚴懲集資詐騙、非法吸收公眾存款等影響社會穩定和公共利益的經濟犯罪。為此，在打擊集資行為時，出現了"成者王，敗者寇"的尷尬局面，沒事的時候是民間集資，有事的時候是非法集資。對于出于正當的融資需求，將借貸的資金用于正常的生產經營活動，只是因為受金融危機影響等原因而出現經營困難或資金鏈斷裂，無法填補資金漏洞的情況，就以后果逆推行為時的"非法占有目的"，進而以集資詐騙罪論處，如果沒有辦法提供當事人"非法占有的故意"方面的證據，退而求其次認定其為非法吸收公眾存款罪。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。為此，有學者指出，"非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴重犯罪的'臺階'，它自身擔負規制民間融資商事出格行為之重任的價值被人為地忽略了。"[3]
（一）主體資格的認定
非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（簡稱《取締方法》）第4條規定，非法吸收公眾存款的特征為"未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所謂'變相吸收公眾存款'，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務和吸收公眾存款性質相同的活動"?！缎谭ā返?76條并未突出規定非法吸收公眾存款罪的主體資格。不具有吸收公眾存款資格的個人、企業和非金融機構從事上述行為當然可以成為本罪的主體，但爭議點在于有吸收公眾存款資格的金融機構擅自違規提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴重擾亂金融秩序的，能否以本罪論處。即在認定本罪時，是否應區分以及從何種程度上區分體制外的民間融資行為和體制外的擾亂金融秩序行為。
"存款和吸收存款是民事行為，存款人和存款機構之間是債權債務關系。存款機構吸收存款對融通資金，調節經濟都有極為重要的作用。因此，對存款人的利益和存款秩序的維護，是關系到金融信用、社會安定的大問題。我國金融法律對吸收公眾存款行為、吸收公眾存款的機構，均作了嚴格的規定。"[4]筆者認為，吸收公眾存款業務作為一個受"嚴密監控"的且帶有壟斷性質的金融行為，并且從存款的重要性可以推斷立法者設立本罪的意圖在于懲罰違規吸收公眾存款的行為，因而本罪的主體不僅僅是不具有吸儲資質的非金融機構或者個人以及不具有吸收存款資格的金融機構，具有吸收存款資格的金融機構也應當包括在內。
（二）"公眾存款"的認定
"公眾存款"一詞最早見于《商業銀行法》，但《商業銀行法》并未明確界定"存款"的法律含義，其他法律規范也沒有關于"公眾存款"的外延和內涵的界定。1997年刑法將此詞寫入罪名后也未作出解釋。根據1998年7月13日國務院頒布的《取締方法》第4條對"非法吸收公眾存款"所作的解釋，我們可以認為將"存款"定義為"將金錢或者其他財產交予他人保管或使用，而后者在一定期限內還本付息"。從此定義我們可以看出"存款"的價值在于保證儲戶存款的保值增值，存款的吸收者給予無風險承諾。然而，在司法實踐中，被司法機關以"非法吸收公眾存款罪"定罪處罰的非法集資行為所吸收的資金，是否都具有"存款的性質"值得探討。
就以近年來頻繁出現的以委托理財方式進行的集資活動為例，一些投資理財工作室打著"私募基金"的旗號向不特定的社會公眾群體募集投資資金，此時集資者并未向出資人承諾在一定期限內給予類似于存款利息一樣的固定回報，而是在出資者自負部分或全部風險的前提下，將資金集合性地投資于證券市場。此時出資人的預期收益是不確定的，他自身承擔著一定的投資風險。除了利用委托理財這種形式吸取公眾資金之外，現實中常見的還有利用"共同果園開發"吸收公眾資金；通過會員卡、會員證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資；利用現代電子網絡技術構造的"虛擬"產品等方式進行非法集資等等。[5]這些集資行為事實上嚴重擾亂了我國的金融管理秩序，威脅社會的安定，但這些行為并不能定義為"吸收公眾存款"的行為，并且根據我國法律當前對"股票"和"證券"所作的嚴格定義，《刑法》并無罪名可以覆蓋這些大量出現的集資行為。因而實踐中，司法機關為對這些非法集資行為進行定罪，任意擴大對于"公眾存款"的解釋，把集資者在并不保證確定回報的前提下所吸收的公眾投資款界定為"公眾存款"的一種類型，以便從刑法上追究集資者的刑事責任。這一做法與罪刑法定原則相違背，雖然實現了追求實質正義的目標，但放棄形式正義維護的做法經可以取得短期內"打擊犯罪"的效果，但長期以來看存在一些制度患，比如有可能助長立法機關逃避自己的立法責任。
（三）"擾亂金融管理秩序"的認定
刑法將非法吸收公共存款罪認定為違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于"擾亂金融秩序"的認定，理論界存在不同的觀點，即對于將非法吸收的公眾存款用于合法經營時是否應認定為犯罪的爭議。目的犯說認為上述行為不具有擾亂金融秩序的意圖，將其認定為非法吸收公眾存款罪違背了主客觀相一致的原則。而行為犯說認為只要其行為構成非法吸收公眾存款，無論其是否將所吸收的資金用于非法用途，都構成非法吸收公眾存款罪。在司法實踐中，由于主觀目的在實踐中難以界定，判斷行為人吸收公眾存款時的主觀心理存在較大的難度，而民間融資又具有許多內在的缺陷，國家對民間融資抱持審慎的態度，因而采用的是行為說。"當前的司法實踐中基本不區分吸收資金的目的，也不論是否造成嚴重后果，一概將非法集資行為當做非法吸收公眾存款罪來打擊，認為集資的用途不影響非法吸收公眾存款罪的成立，但可以作為酌定情節。"[6]
筆者認為這種入罪做法并非不合法，更多的是不合理。將這種合理行為納入刑法規制范圍無法為民間融資合法化預留空間。不能因為籌資者將資金用于正常的生產經營活動后，因為出現經營風險無法兌現合同，歸還借款，使群眾利益蒙受損失就認定其情節嚴重，構成非法吸收公眾存款罪；而只要在經營過程中沒有出現失利，如期兌現承諾，就不認定為犯罪，或是經人舉報也可被認定為"情節顯著輕微"不認為是犯罪。這種"以成敗論英雄"的做法明顯有失公平正義。
三、民間融資領域如何把握刑法規制的介入程度
（一）明確合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區別
從廣義上說，很多非法吸收公眾存款罪的行為也屬于民間借貸的范圍，但屬于非法的民間借貸。在認定時，應嚴格區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的行為，在打擊非法集資犯罪的同時，為民間融資合法化留下空間。合法的民間借貸是受國家法律保護的，法律規定民間借貸利率在銀行同類貸款利率4倍以下的受法律保護，但是利率高于4倍并不一定是違法的，法律只是不保護高于4倍的利率，但是只要雙方當事人意思表示真實，在自愿、合法的借貸基礎上，法律并不禁止。非法吸收公眾存款罪的客觀行為雖然也可以表現為民間借貸的特征，但其借貸范圍具有公眾性，而且要求達到擾亂國家金融秩序的程度，具有合法的民間借貸不會造成的嚴重的社會危害性。合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪存在根本的區別，可以吸收借鑒國內外監管民間金融運作的經驗做法，規范民間借貸行為。人民銀行、工商管理、銀監會等部門加強對民間借貸的協同管理，在合理的利率范圍內允許民間的自由借貸，同時嚴厲打擊高利貸行為，引導民間借貸進行陽光化、規范化操作，為民間資本的流動給予合法化的空間。
（二）明確非法吸收公眾存款罪的適用范圍
1、對于以集資者與投資者共擔投資風險的方式進行集資的，不宜認定為非法吸收公眾存款罪。如上文所述，這種集資方式所吸收的資金明顯不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，司法機構在實踐中將其認定為非法吸收公眾存款罪是出于應對無法律可以適用的困境的無奈之舉，這種做法雖然對于維護國家金融秩序和社會安定，保障群眾利益，打擊民間違規融資有很大的積極作用，但背離了法律的基本原則和精神。當然，對于采用這種集資方式，嚴重危及社會公共利益的，國家也不能置之不理。有學者提出，借鑒美國1933年《證券法》第二節（a）（1）對"證券"一詞的界定采取十分寬泛的模式，在股票、債券、各類衍生產品之外，囊括"投資合同"這一彈性概念。我國現存的大量的集資行為如果按照上述認定，可以以"投資合同"的形式納入證券法規制的范圍內，而不再是任意地擴大"存款"的概念。但是，這種方案能否適用于中國，還需考慮我國的制度資源環境，即我國證券市場的發展程度、證券監管體制與西方的差異。
2、對于吸收公眾存款用于合法生產經營活動的行為，應排除出非法吸收公眾存款罪的認定范圍。筆者認為只有利用吸收來的資金從事貨幣資本的經營時，才能構成非法吸收公眾存款罪。凡是正常的生產經營活動必然會產生風險，而經營的結果也并非融資人能夠控制的，只要其履行了自己應盡的義務，合法經營，并最大限度力求避免造成出資人的損失，即便結果給出資人造成了一定的損失，也不能認定其為犯罪。因為一旦雙方達成協議，出資人自己也要負擔生產經營過程中的市場風險，只要融資人沒有違法行為，遵守合同義務，并且采取了極力避免造成出資人損失的措施，就應認定為"情節顯著輕微"而不認為是犯罪；反之，如果融資人在生產經營過程中沒有嚴格遵守合同義務并且沒有盡最大義務避免出資人的損失，那么應認定其為犯罪。
參考文獻：
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[4]王鳳蕾.金融犯罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2008.203
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這兩個界限在當前涉眾型民間債務違約事件處置上具有牽一發動全身的中樞效應，都牽涉到刑事處理的門檻問題。刑事處理的門檻過低，會客觀上壓抑我國民間金融的發展空間，加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過高，也會造成對非法金融打擊不力，金融秩序紊亂。
一、實踐中非法集資的認定取向
考察當前我國非法集資的司法處理，實踐中存在著三個比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結果取向。這三個取向直接投射出現行規范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。
（一）追隨行政取向
我國對非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個重要前提是“未經有權機關批準”，2010年11月22目最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）將之改為“違反國家金融管理法律規定。”從“未經批準”到“違反金融法規”已經體現了金融多元化和金融深化實踐進程對司法的沖擊，卻沒有真正改變行政取向的本質。我國正處于深刻的金融轉型過程中，對民間金融、金融創新和金融監管模式的認識也將不斷深化，導致行政層面對非法集資的認識勢必會是一個快速變化的過程。未來金融的發展不僅審批標準無法約束，金融法規規制也可能常常滯后于實踐進程。追隨行政取向的刑事規制將不僅反映為司法實踐中諸多困擾，也將越來越背離實際的社會經濟進程。
（二）表象化取向
在我國，《刑法》并沒有直接使用“非法集資罪”作為一個規范的罪名，但“非法集資”這個詞卻一直被廣泛應用于行政機關與司法系統的文件中。實際上，“非法集資”應該是一類罪的總稱，司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”?！督忉尅吩诖嘶A上進行了擴展，將“承諾給付回報”納入非法吸收公眾存款罪的要件中，再將擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自發行基金份額的非法經營罪、明知非法集資虛假廣告納入非法集資犯罪體系?！督忉尅穼嶋H上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名。這樣，擴充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當重要的邊界意義。
《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，并以聯立的方式規定了四個核心構成要件，即“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報”、“向社會公眾即社會不特定對象”。同時規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！蹦壳霸谒痉▽嵺`中，對這些構成要件在具體比照認定上存在相當的爭議。
（三）結果取向
界分標準的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現了背離公認法律準則的結果先導的實用主義取向，盡管暫時會起作用，但長遠來看司法失范反而會更加劇民間金融領域的投機和道德風險。當前在辦理非法集資類犯罪的司法實踐過程中存在一種現象，即司法措施以集資者的成敗為標準，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標準進行嚴謹的甄別。一般而言，對于成功的集資者，只要其沒有產生嚴重后果，就不予刑事追訴；對失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會的穩定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執法上也迎合社會通行的“以結果論英雄”的思維，將會明顯助長投機和道德風險。
二、非法集資與民間借貸的實質界分
以實踐中的三個取向所引發的混淆與困惑為鑒，有必要深入到金融的實質層面去把握法律規制的真正目的，厘定實質邊界。前已述及，《解釋》實際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，該罪對于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實質內核人手。
（一）非法吸收公眾存款的金融性內核：實質地使用金融工具
存款的本質是一種以未來還本付息為內容的銀行信用工具。在西方經濟學中，“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進行的交易是基于對交易對方未來支付能力與意愿的信任，它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇，其理應具有銀行的間接融資性質和信用創造性質。
從法律用語的高度嚴謹性出發，《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應是止于其公認的金融學原義。
一是存款本質內涵應止于“允諾還本付息”，即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化，“允諾”上仍然不應當脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日，國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院[1998]247號）固守了這一理解，規定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指……但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?！钡渌嚓P行政規范和司法解釋都把承諾的內容擴張到了“承諾給付回報”的內容，即不限于還本付息的固定收益。
二是存款本質內涵應止于“銀行信用”范疇。銀行是專業的融資中介，從事間接融資，即融入資金的目的并不直接從事生產經營。與“借款”一詞不同，銀行業是嚴格區分“存款”（信用業務）與“其他借入款”（非信用業務）的。因此，將融人資金直接投入生產經營是不符合“存款”的間接融資內涵與信用創造內涵的。2008年12月2日，浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳相繼聯合會簽的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第四條規定“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴重，影響到社會穩定的，應當按非法吸收公眾存款犯罪處理?！钡督忉尅凡⒉徽J同這一理解，只要符合司法解釋第一條的四個條件的集資行為，均可認定為非法吸收公眾存款，盡管該解釋第三條同時也規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理?！钡胱锱c不入罪的觀念在法律上顯然是一種實質性的差異。
《解釋》偏離“存款”的固有內涵，通過在“還本付息”后添加“承諾給付回報”并在第二條羅列行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調適面，是超越其本來作為金融范疇的眾允邊際的擴張性解釋，漫無邊際地擴大解釋幾乎等于無邊界，易在實務中造成混淆。筆者認為，“非法吸收公眾存款罪”要能充當非法集資一類罪的基礎罪名，其中的“存款”概念應當作為“金融工具”的典型代表來理解才具有相當的邏輯合理性。集資的具體形式表象可以是買賣，也可以是房地產銷售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要內在實質地“運用金融工具”的，就可歸屬于金融行為。這樣看來，羅列的方法并不可取，因為難以窮盡。反之，如果脫離“使用金融工具”這一實質約束條件而只是停留在行為形式層面去把握，將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴謹的，在實務中易造成混淆，不少學者都曾提出質疑與批評。
（二）非法吸收公眾存款的社會性內核：具有抽象的外部性
《解釋》對非法吸收公眾存款罪的社會性要件作了“公開宣傳”與“不特定對象”的具體化要求，但具體化反而帶來實務中的大量爭議，于是就引發司法系統的進一步指導意見試圖統一。筆者認為，實際上，社會性問題的理解和判斷應該抽象化而不是具體化，對此，結合經濟學上的外部性理論來理解則更為清晰明確。所謂外部性，按照蘭德爾的定義，是指“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人?！苯鹑诘母叨刃庞没匦詻Q定了系統化、網絡化和傳染性的風險，金融行為的“多米諾骨牌”效應是眾所周知的。外部性風險的原理說明了集資的社會性不僅僅取決于集資對象的特定還是不特定，也不取決于直接集資人數的多寡，而是取決于集資主體社會網絡的擴散延伸程度，判斷集資的社會性應著力于從一個集資系統的外部性伸張的社會網絡的規模，社會性的判斷應當是總體上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對象只有11人，但其聯系的社會網絡非常廣闊，其中的最大集資對象林衛平是經營規模較大的社會融資中介，聯系著龐大的資金供應下線，而且吳英在當地影響甚大，其崩潰的外部性和宣示效應無疑是巨大的，其具備法律要求的社會性應當是明顯的，具體化不特定對象反而容易產生爭議。
（三）建構“擾亂金融秩序”的專業審查替代數量化入罪
在明確非法集資行為金融性與社會性實質的基礎上，界分非法集資與合法民間借貸的關鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問題。（1）由于長期的銀行業集中思維的支配，金融從業審批上的門檻之高是眾所周知，民間集資行為違法認定的門檻則很低，行政規范規定“凡未經批準，以任何名義，向社會不特定對象進行集資活動，均為亂集資?！保?）刑事處理則是采用追隨行政的導向，以“未經有權機關審批”或“違反國家金融管理法律規定”為前提，相應導致了低門檻；（3）刑事人罪標準目前采取數量化標準，且規定的數量標準較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄，一方面助長了金融業的集中與壟斷，另一方面也導致大量地動用刑法資源遏制“非法集資”。這樣，剛性規制的傾向十分明顯，可以說是我們多年來對非法集資治理存在“一放就亂，一收就死”的現象的重要制度根源。
值得注意的是，自1997年《刑法》設置非法吸收公眾存款罪以來，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款未規定以數額較大為要件，而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認為，《刑法》此規定具有相當的科學性，把握了集資作為金融行為的入罪實質——行為產生金融風險并足以危及金融安全與秩序，實際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實質基準。《解釋》“擴充”了非法吸收公眾存款作為基礎罪名，納入了超越“存款”內涵的其他集資形式，卻對“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認定不作規定，僅在第三條規定了從數額、人數、損失方面入罪的數量化基準。雖然我們在實際處理集資類案件時不能不考慮集資的數額等數量化基準，但是數量化也意味著簡單化和表面化，尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時，同樣數量的集資對金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當大。筆者建議，強化“擾亂金融秩序”這一法定要件，應當由金融監管部門出具專業審查意見，目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見進入法庭審理（今后訴訟法可配置專業審查程序），且按《刑事訴訟法》第192條規定各方可申請法庭通知有專門知識的人出庭提出意見，被告方也應當有權申請重新鑒定，法院則在各方意見充分交鋒的基礎上綜合各方意見作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實質認定設置程序保障，是確保各方申辯權的需要，也是刑事處理準確性的重要保證。
三、以衡平原則統合刑民處分
處理一宗總體上確定進入刑事處理的涉眾型債務事件，司法實務上核心難題在于要應對隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強化了對“擾亂金融秩序”法定要件的論證，無實質金融風險的集資案件就排除了刑民交叉的形成，這就首先充分保證了刑民沖突只在風險越界的特殊情形下發生，我們就可以有針對地考慮特殊情形下特殊的利益結構尋求特別的處置原則而最大限度地減少對固有法律規范的擾動。
（一）刑民處分的統合一衡平原則
一旦確定進入刑事處理，立即給此宗債務的諸關聯人之間利益格局和法律地位帶來深刻的變化，從本來諸關聯人分別共同指向債務人的利益訴求變成了關聯人互相之間的利益糾葛。而眾多關聯人所處的程序進程不同，利益訴求也不同。一是形成各關聯人之間利益交錯勾連的平面利益格局；二是化生出全體關聯人的集體利益；三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會利益的問題，這就發育成一個特殊的平面多層多維的利益構造。我們原有的法律規范通常是在考慮簡單利益沖突的基礎上建構，顯然難以適應多維的利益沖突格局。目前我國沒有建立個人破產制度，對于刑民交叉問題法律處分上的零星規定又缺乏詳盡統一的規范，法律、司法解釋的很多規定互相矛盾，令人無所適從。如果拘泥于當前規定作為根據去尋求刑民處分問題的解決方案，結果可能是無解，甚至造成更大的混亂。為適應這一特殊的利益構造，我們必須另尋它途。
非法集資被立案后關聯人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個復雜的博弈過程，要在多元利益性質交叉混同的問題上找到破解之道，首先要找到多元多維問題的共同聯結點或均衡點，也就是相當于將眾多性質不同的約束條件聯立來尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解，原因在于經濟學上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。該理論證明了“納什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最優”（Pareto OotimaJlty）不可能同時實現的。因此，要解決刑民交叉問題，首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價值排序。價值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則，以其固有的優越性取代舊的法律?！庇⒚婪▏业暮馄椒ㄓ衅溆凭玫臍v史，我們可以引用衡平法一些固有原則來應對刑民處分中出現的具體法律問題。衡平的精髓在于價值衡量基礎上的超越。筆者認為，在這個場合司法處理的功能應該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區的民間金融危機的實踐看來，有助于遏止整個市場的系統性風險是司法處分上的首要考量，這是此類問題處理上最大的衡平考量，因為風險外溢帶來的整體社會信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此，在刑民處分上首先要考慮安定的價值，就是司法要給社會民眾和關聯人整體提供一個穩定的預期，防止關聯人因為迷茫的等待而致恐慌蔓延。這方面宣示一個確定刑事保護期間是必要的。其次，要考慮公平的價值，司法在完成其對犯罪懲罰的基礎上，應當給關聯各方提供利益訴求充分表達的空間和利益在實體上的公平厘定。
（二）程序上的衡平——刑事保護期間
首先遇到的問題是程序問題，即當進入刑事程序后，債權人選擇民事途徑向法院，法院如何處理？目前多數法院參照1998年最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（下簡稱“《若干規定》”）處理，但實踐中據此操作問題不少。該規定第1條從原則上規定了糾紛與犯罪應分開審理，且在第10條強調，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。但第11條卻又規定，人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬于經濟糾紛而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。由于不同法律事實、同一法律關系難以界定，許多法院在處理刑民交叉案件時，都簡單適用《若干規定》第11條，裁定駁回，并全案移送公安、檢察機關。因此有學者建議將第11條“裁定駁回”的內容刪去，或者對其進行改造，強調由法院移交犯罪線索，實體部分視情況繼續審理或中止審理。但對于涉及金融債權案件，則多傾向于認為銀行是合法的針對不特定客戶開展金融業務，對抵押借款的流向只要盡到相應的審核責任即可，即使債務人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒絕移送。如此不一的司法處理，甚至刑民處理職能部門也產生嚴重的分歧，證明試圖逐一界分具體的個別債務的刑民性質是困難而極端低效的，更關鍵的是難以為當事人提供一個穩定的預期。
對這個問題，筆者的看法是，一個合理的時間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事，法院全部不受理，則從市場總體效應上看會引起恐慌蔓延，這是最危險的。非法集資犯罪雖然與破產有著性質上的區別，但非法集資被立案后關聯人之間的利益格局卻與被宣告破產后的利益格局非常近似，因此，我們是可援引破產保護上的一些制度作為借鑒的。破產法上一個重要制度是在破產程序開始前一段時間，破產人的財產轉移或交易受到限制，這在美國叫“破產前轉移”，在法國叫“懷疑期間”。我國《企業破產法》第31條一34條也設置有類似制度。這些制度的本質在于防止危機中的債務人或者關聯人的突擊性財產讓渡或轉移等具有高度道德風險的行為，對于非法集資危機中的債務人也同樣具備這樣的危險行為。要確定一個合理的保護期作為，防止債務人惡意處分財產，也給這個期間的債權人提供刑事保護，否定這個期間法律行為的效力。
刑事保護期間的財產易，不論有無擔保，有無設置抵押，也不論對象（包括金融機構），都強制進入刑事處理領域，法院對發生在刑事保護期間的財產易和民間借貸糾紛一律不受理，已受理的駁回，移交刑事處理。這里需要強調的是：判斷是否屬于保護期內不是以借條落款的時間，而是以債權人將借款支付到債務人的實際到款日為準。交易發生在此期間時點以前的債權人則可以自主決定報案進入刑事處理或選擇進行民事訴訟。刑事保護期間的設置解決了很多實務中的難題，為我們的范圍界分提供了一個合理化的界分基準，為所有的利益相關人提供了一個合理預期。刑事保護期間的設置也符合“時間上在先的衡平法上的權利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言，因為統一的時間基準體現了平等的精神。我們認為，涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。如果單以事后被認定為集資犯罪，就前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會壓抑民間融資；而我們也無法精確逐一調查每一筆債務是合法的民間借貸還是與非法集資相關，這可能造成增加司法資源的耗費；而對每一宗集資具體分析出范圍的界分點，實際上不準確也不必要。在經驗與統計分析的基礎上，由相關司法解釋或法規給出一個合適的期限分界點是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護期間，不僅使原來機械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性，在民間融資領域也具有深遠的現實意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強。
（三）財物處分上的衡平——過失相抵
目前對涉眾型民間債務刑事判決后的財物處分上并無系統化的規范。按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第222條，（對扣押的犯罪嫌疑人的財物及其孳息）待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機關按照人民法院的通知，上繳國庫或者返還受害人，并向人民法院送交執行回單?！度舾梢幎ā返?條則規定當事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當前實務處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判決通常會表述涉案被害人及相應的集資款本金數額，但不在判決上明確分配方案，操作中以被告人被扣押財產變現加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵受害人另行通過民事訴訟解決。
法院刑事判決后，刑事受害人應基于因違法而無效的合同另行提起民事訴訟，要求返還財產或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟，是因為根據《合同法》第58條規定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當返還?！羞^錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如下一些情形應當考慮過失相抵來衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬，因為他們和被告人之間有著共同的利益，平時往來嚴密，甚至于還居住在一起，對被告人非法集資的信息幾乎完全對稱，而民法上知情者一般作惡意認定，衡平法則表述為“援引衡平法的人，自己必須清白?！边@些人應該后位受償或大幅度抵減其數額。（2）高利貸已得償者。因為高利貸者在前期利息獲取上已多于一般的債權人，應抵減其前期不法得利部分或視情形核減。（3）為非法集資提供便利或協助者（包括擔保追償者）。此類人對非法集資活動具有推波助瀾的作用，應具有明顯的過錯，雖然其也因為非法集資受到損失，但應考慮其過錯核減其受償數額。對于擔保追償者，一旦加入刑事程序，其即相當于承認前擔保行為無效，可參照《擔保法》第8條減少其受償額度。
篇9
一、民間融資困境下的法律障礙
隨著我國改革開放后社會主義市場經濟的迅速發展，我國民營企業越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業很難從正規的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現象十分普遍。造成現今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。
（一）罪名立法上的不明確性
從我國民間融資的現狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現在以下三方面：
1.犯罪主體的不確定性
我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規定。
2.“公眾存款”的模糊性
對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規定，很大程度上是一種結合個案的經驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數說。另一種觀點持不特定或多數說。不論是“不特定”還是“多數”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。
其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。
3.“擾亂金融秩序”的誤解
非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規定清楚。
（二）法規、司法解釋上的矛盾性
我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩定性。
1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。
正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。
（三）司法適用上的隨意性
非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現在兩個方面：
一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。
二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。
二、非法吸收公眾存款罪的解構
筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：
（一）吸收公眾存款的非法性
概括起來，其非法性體現在兩個方面：
一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。
二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。
（二）吸收公眾存款的公開性
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。
（三）吸收公眾存款的高額回報
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定如果以利息數量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區經濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。
（四）吸收公眾存款的不特定性
所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。
三、非法吸收公眾存款罪的適用
對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。
（一）正確區分其與民間借貸之間的關系
在筆者看來，兩者最大的區別其實就是兩點：
1.是否存在公開宣傳
非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。
2.借款對象是否特定
非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數、范圍、親疏程度、安全系數、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。
（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛
在正確區分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業道德建設，執法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發揮其正確的導向作用。
（三）寬嚴相濟地適用刑事手段
我國經濟的快速發展，一方面需要規范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。
篇10
這種情況下，規范行業和保護投資者利益，成為擺在P2P網貸行業面前的最大問題。
“互聯網金融有兩個底線不能碰或者不能擊穿，一個是非法吸收公共存款，一個是非法集資。”8月13日，中國人民銀行副行長劉士余出席互聯網大會時發表的演講，表明了監管層對互聯網金融風險的態度，也從側面說明一些不法分子利用P2P網絡借貸平臺的經營行為缺乏有效監管，以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資的風險已日趨嚴重。
“P2P乃至整個互聯網金融行業都沒有相對明確的監管政策，目前初期的網貸，國家控制還較為嚴格，屬于法定特許經營的貸款業務。”拍拍貸CEO張俊表示，政策沒有清晰規定哪些地方是雷區，恰恰表明處處都可能是雷區。“這也是為什么P2P雖然發展速度極快但交易金額還很小的主要原因?！?/p>
“由于目前尚無明確的法律規范和規定，該領域的非法集資風險正快速集聚。應及時加強有效規范和引導，防止網絡借貸領域成為非法集資重災區?！鄙蝤櫿f。
平臺運營者們都希望政府及社會對網絡借貸有一個積極、陽光、公正的評估，希望政府建立準入審批機制，完善管理監督，建立民間借貸征信制度。但由于互聯網金融涉及平臺、客戶、市場，相互交叉滲透，如何監管成為一大難題。
“應當在鼓勵P2P網絡借貸平臺創新發展的同時，合理設定其業務邊界，劃出紅線。”王思聰表示，應明確平臺的中介性質，平臺不直接經手歸集客戶資金，也無權擅自動用在第三方托管的資金，明確平臺本身不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實施集資詐騙。
中央民族大學法學院教授鄧建鵬認為，由于每家互聯網金融企業的類型都不相同，應根據不同類別分類監管。“比如拍拍貸和宜信就屬于兩種不同的互聯網金融形式，在監管方面應區別對待，像拍拍貸這種以備案制監管便可，但對于融資風險大的企業應當嚴格監管?！?/p>
“從自身來講，P2P網貸平臺也應加強信息披露和風險提示，對于借貸雙方的信息，應當盡到一定程度的審核義務，對利率畸高的‘借款標’提高警惕?！蓖跛悸斖嘎?，翼龍貸已根據自身企業的標準在撰寫互聯網金融行業規范，有望在12月初由央行，它可能會成為整個行業標準。
“應當為互聯網金融領域設立準入門檻?！敝醒胴斀洿髮W法學院講師董新義認為，可以設定標準范圍、注冊資本金、業務運營范圍、運營平臺技術等要素提高P2P網貸門檻。
篇11
關鍵詞 ：中小企業；民間借貸融資；存在問題；治理對策
中圖分類號：F832
文獻標志碼：A
文章編號：1000-8772（2014）16-0123-02
前言
中小企業是大型企業不可缺少的伙伴和助手，在我國國民經濟發展過程中處于重要地位，隨著市場體制的不斷完善，中小企業正逐步成為發展社會生產力的主力軍。同時，中小企業在農村經濟發展中處于主體地位，在增加農民收入、提高農民生活水平、促進三農問題的成功解決過程中發揮著不可替代的作用。但從實際情況上看，由于企業資金、規模、技術等方面的影響，國家政策、市場變化等均不同程度制約中小企業的發展[1]。如何切實提升自身綜合實力，在日益激烈的市場競爭中掌握主動權成為中小企業生產和發展的關鍵。
1.民間借貸融資概念及其必要性
1.1民間借貸融資概念
廣義上的民間借貸，是除正規借貸之外的借貸，處在國家宏觀調控與金融監督之外的一種非正規金融活動。民間借貸與正規借貸是一種互補關系，同時也是競爭關系，在市場經濟條件下企業融資活動的必然產物。整體上看，民間借貸的特點主要有：（1）參與主體、資金來源具有廣泛性特點。不管是城鎮居民，個體商戶，民營企業主，或者是農戶、事業單位工作人員，都可成為民間借貸的參與主體。（2）借貸方式具有靈活性。通常情況下，民間借貸的借放款雙方主要以現金交易為主，不需要抵押物，這種交易方式較為靈活，手續簡單便捷，大大縮短了資金到位時間，從而提高了資金的使用效率。（3）借貸形式呈現多樣化趨勢。隨著經濟發展及人們消費觀念和方式的不斷變化，民間借貸形式呈現出多樣化趨勢，尤其是互聯網技術的發展，為民間借貸提供了全新的平臺，促進借貸形式的發展及創新。
1.2中小企業民間借貸融資的必要性
較之于其他融資方式，民間借貸融資優勢突出，成為中小企業融資方式的必然選擇。中小企業民間借貸融資的必要性，具體體現在：（1）有利于優化資源配置。通常情況下，民間借貸融資中的借款和放款雙方熟稔，雖然沒有任何成文規定，但參與者都共同遵守約定俗成的慣例，信用度較高，存在風險共擔、互惠互利等綜合功能。在此基礎上，參與雙方能夠對貸款項目進行科學評價，進行合理的投資決策，并對項目進行實施監督，從而優化資源配置，最大限度降低貸款風險。（2）有利于提高金融市場效率。民間融資是市場經濟發展的產物，它的出現打破了原有金融市場融資主體的壟斷局面，促成了融資市場的競爭環境，給正規借貸造成了一定沖擊。這種形勢下，為提高市場競爭力，正規金融機構面臨全新改革，以提高自身競爭優勢，從而促進金融市場效率的全面提高。此外，民間融資的介入，還在一定程度上促進正規金融市場的不斷完善，并通過多元化產權形式之間的交易實現整體效率，降低金融市場的風險[2]。
2.中小企業民間借貸融資存在問題
2.1法律法規嚴重滯后
我國現行法律體現中，缺乏明確的民間融資及其中介機構法律條例，民間借貸融資長期處于不被法律保護的灰色金融角色，參與雙方的利益得不到保障[3]。同時，由于缺乏健全完善的監管條例，監管主體缺失，法律上也沒有明確規定該由誰來管理和規范中小企業的民間融資行為，使得民間融資長期處于國家金融體系之外。這就導致了民間借貸融資的無序、盲目發展，對高度依賴民間融資的中小企業帶來極大的傷害，甚至造成嚴重的社會問題。
2.2非法集資存在的可能性大
當前，民間借貸絕大多數在利率上都是隨行就市，只有極少部分的貸款不計算利息或者僅參照銀行貸款利率。在一些為投資而生產的民間借貸，其貸款利率甚至高于一般銀行借貸，這大大增加了民間高利貸和非法集資的風險，對中小企業健康發展、社會穩定乃至國民經濟的健康發展帶來極為不利影響。我國雖然采取了一切方式對非法集資進行嚴厲打擊，但由于法律法規較為滯后，使民間借貸融資界定模糊，增加了法律監管難度。在巨大利率的誘惑下，中小企業民間融資容易偏離原來軌道，走向非法集資，影響了企業長遠發展。
2.3國家宏觀調控能力無法有效發揮
中小企業發展過程中，需要籌集大量資金，但民間資本具有較強的松散性和隱蔽性，價值民間資本本身逐利性的影響，使得民間融資脫離銀行體系。同時，中小企業在進行民間借貸融資過程中，為了逃避監管，多采取現金交易，國家無法掌握真實金融信息，很難對相關行為進行監管。這削弱了國家宏觀調控的能力，使得國家無法根據信貸總量信息做出科學的宏觀調控政策，最終對社會經濟發展不利。
3.我國中小企業民間借貸融資的治理對策
3.1以法律形式重新界定民間融資
通過建立健全法律法規，確立民間融資合法的法律地位及法律性質，確立民間融資合同的各項條款，明顯民間融資適用原則和注意事項，為中小企業民間借貸融資提供強有力的法律保障。同時，還要在法律上對非法集資進行進一步界定，明確非法吸收公共存款和政策民間融資之間的區別和界限，促進民間借貸融資逐漸走向規范化、程序化。除此之外，還要不斷完善現行金融管理法規，通過法律條文的形式引導、擴寬、規范和監管中小企業的融資渠道和方式，實現對中小企業民間借貸融資的有效監管[4]。
3.2加大監管力度，確保中小企業民間借貸融資的正常運行
隨著市場體制的不斷完善，我國中小企業越來越活躍，在市場經濟中的地位不斷突出，逐漸成為我國國民經濟增長的主力軍。為保障經濟市場的健康與穩定，須加強對中小企業融資方式和手段的監管，具體包括：（1）民間融資機構監管方面。其監管對象主要包括投資公司、擔保公司、理財公司等各類融資中介機構。加強對其監管力度，主要通過銀監會、證監會以及相關政府部門的有效配合及通力合作，從準入制著手，將那些利用合法平臺從事非法集資的人員予以嚴懲和清除，為民間借貸融資創造良好環境。（2）各類機構日常業務監管方面。主要監管對象涉及到各類民間融資中介機構，須對其經營范圍進行嚴格管理，及時打擊和處理超出經營范圍的行為，從源頭上鏟除非法集資行為，堅決杜絕中小企業民間借貸融資成為高利貸或非法集資的溫床。
3.3鼓勵發展民間融資中介組織
民間融資中介質中有利于規范中小企業融資行為，保障中小企業的融資效率，從而促進中小企業健康發展。為此，國家應積極鼓勵民間融資中介組織的發展，主要包括：（1）信用互助社。由民間資本自發成立，具有互助式性質，其資金來源及借貸對象只限于組織內部成員，與組織外極少存在資金通融[5]。對這些民間融資組織，國家應予以相應的優惠政策，以吸引更多的民間資金投入到實體經濟體系，在解決中小企業融資困難的同時，促進我國金融市場的不斷完善。（2）行業協會。通過律師事務所和社會公證機構，為民間融資雙方提供借貸合同代擬、民間借貸合同公證等業務，并提供相應的法律中介服務，從而有效克服民間借貸市場自身自發性與分散性等缺陷。同時，還能通過電子計算機技術的充分利用，實現民間借貸融資網絡化、信息化，為民間投資者及中小企業提供準確信息，從而促進民間借貸融資的健康、和諧及中小企業的快速、可持續發展。
參考文獻：
[1] 蔣大平.我國民問借貸的制度邏輯及立法路徑研究[J].南京中醫藥大學學報（社會科學版），2013，14（02）：95-99.
篇12
本文所述施工項目模擬股份制融資，是在最近二三十年出現于部分施工企業中，是企業所承建項目籌集資金的融資方式，屬于一種非正規的金融模式或稱灰色融資行為，一直都是以半地下的形式存在，至今沒有人進行系統的研究，也沒有相對統一的定義。
2009年，管紅梅在《發展中的建筑施工企業融資需求及融資策略研究》一文中提出：“項目模擬股份即虛擬股票，其管理模式是在工程項目部內部參照股份制管理、分配辦法和相關程序要求，對項目部主要利益人和責任人分配認股額度，實行模擬股份制管理和分配，最終按項目實現的效益進行分紅。”此觀點對項目部內部模擬股份制融資作出了比較完整的定義，但沒有包括施工項目模擬股份制吸收項目部以外人員資金的融資方式，也不是十分完整。
結合目前施工企業中常用的模擬股份制融資模式，筆者抱著拋磚引玉的目的，通過對此融資方式主體、融資對象和作用的分析，提出項目模擬股份制融資的初步概念。
（一）項目模擬股份制融資的主體、對象和作用
1.項目模擬股份制融資的主體
目前，國內建設市場的基本情況是，施工企業承接某一施工項目后，建設單位一般不支付或很少支付工程預付款，工程進度款的支付一般也滿足不了施工企業施工過程中實際的資金需求，墊資建設、BOT方式融資建設的也不在少數。上述各種情況導致施工企業承接某施工項目后，必須為該項目籌集相當金額的運轉資金，用于彌補在施工各個階段建設單位支付工程款與項目實際需支付的工程成本費用之間的資金缺口，以保證項目的順利實施。
施工單位為施工項目籌資的主要方式包括企業自有資金投入和銀行貸款，但對中小型施工企業特別是對大多數民營施工企業而言，這兩種籌資方式的籌資渠道都不十分暢通，導致施工項目的資金需求在很多情況下都不能得到有效的滿足。在此背景下，民間借貸、內部集資乃至本文論及的項目模擬股份制融資等非正規金融方式便油然而生。
從表面上看，民間借貸、內部集資、項目模擬股份制融資都是籌資，特別是項目模擬股份制融資籌集的資金更是直接用于施工項目，容易把施工項目部當作是融資的主體，但實際上，上述三種非正規融資方式中的任何一種，項目部都是無法獨立承擔相關法律責任的。借貸、歸還或分配責任的承擔者必然是實施、承擔該項目的施工企業。因此，項目模擬股份制融資的主體應該是承接施工項目的施工企業。
2.項目模擬股份制融資的對象
施工企業采用項目模擬股份制為某一施工項目籌集資金，一般都是以某一施工項目為載體，這種融資模式的融資對象往往是特定的，主要包括企業內部人員和企業內部成員與外部成員的集合兩種類型。第一種類型又分成兩種情況，一是單純的項目部成員，即由項目經理等管理人員部分出資或全部出資解決施工項目所需的運轉資金，企業與項目管理人員按出資金額，結合管理責任、工作崗位、實際貢獻等參與項目利潤分配；二是項目部之外的企業內部人員也參與出資并參與分配。第二種類型是由承接施工項目的企業或由第一種類型的內部成員組成一個出資聯合體，與外部的企業或個人聯合出資并按出資金額，結合工程管理分工、實際貢獻等參與項目利潤分配。
無論是第一種類型還是第二種類型，參與施工項目運轉資金出資的融資對象是特定的，他們在人事關系或工作分工等方面與融資項目之間存在著密切的關系。
3.項目模擬股份制融資的作用
項目模擬股份制融資出現的條件就是施工企業在某一施工項目運轉過程中的資金缺口。因此，它的第一個作用就是為施工項目籌集資金，用于項目施工過程中購買材料、支付人工費等各項成本性的支出，在建設單位沒有支付工程款之前或建設單位支付的工程款仍不足以支付施工成本費用的情況下保證項目的正常推進，對項目本身、施工企業和建設單位都有積極的作用。
項目模擬股份制融資必須能夠為融資對象提供超出正常借貸利息的資金回報，否則就無法以此方式完成融資。因此，項目模擬股份制融資的第二個作用是為出資者提供投資渠道。
企業內部成員參與項目模擬股份制融資的，除了籌資和提供投資回報之外，還有一個十分重要的作用，就是實現項目管理參與者與項目績效的直接掛鉤，進一步提供管理人員的責任心、積極性，從而更好地完成施工項目的各項生產和管理目標，這是施工項目模擬股份制的第三個作用。
（二）項目模擬股份制融資的概念
通過對項目模擬股份制融資方式主體、融資對象和作用的分析，筆者認為，項目模擬股份制融資是施工企業為解決施工項目運轉資金需求，進一步落實施工項目績效考核和經濟責任，在施工項目部內部參照股份制的管理模式，動員企業、施工項目部內部人員及合作單位和個人投入項目運轉資金成為項目股東，實行模擬股份制的管理和分配，最終以出資比例并結合股東的管理崗位、實際貢獻等進行利潤分配的一種項目融資和管理模式。
二、施工項目模擬股份制融資與股份制的比較
股份制亦稱“股份經濟”，是以入股方式把分散的、屬于不同人所有的生產要素集中起來，統一使用、合伙經營、自負盈虧、按股分紅的一種經濟組織形式。股份制在發展過程中，與不同的社會歷史階段相對應，有不同的具體形式。奴隸社會末期和封建社會初期主要表現為合伙經營，在資本要素集中的同時，人與人之間的合作還是最主要的合作因素，即人合大于資合。資本主義經濟發展初期，股份經濟是以有限責任公司為代表，資本合作的因素已經大大超出人人合作。隨著資本主義商品經濟發展的進一步深入，自19世紀后半期至今，股份制形成以資本入股或發行和認購股票的形式組成股份公司的形式已經成為主流，資本要素的所有權和經營權實現了更為充分的分離，上市公司成為社會經濟的主流，人合的因素基本上可以忽略不計。
從字面上看，施工項目模擬股份制也是以入股方式集中生產要素、統一使用、合伙經營、自負盈虧、按股分紅，與股份制似乎相差無幾。仔細分析，兩者在以下幾個方面還是有著本質的區別。
首先，施工項目模擬股份制是一種僅僅在具體施工項目中采用的合作模式。施工項目部作為施工企業法人的代表履行施工合同，本來都只是一種相對獨立的法律地位。而施工項目模擬股份制只是一個具體施工項目中根據管理需要和資金需求偶爾采用的籌資、管理模式，在對外承擔法律責任方面，不具備相應的法律資格，對內也只是合作者之間的民事約定，而且因為缺乏規范制約，常常存在部分違法違紀的條款，處于金融、稅收監管的灰色區域，因此尚不能與股份制一樣稱之為“經濟組織形式”。
其次，現代意義上的股份制更多的是指單純的資本合并與積聚，資本入股或發行和認購股票的形式組成股份公司的形式已經成為主流，在現代意義的股份制中，資本要素的所有權和經營權實現了更為充分的分離。而施工項目模擬股份制中的股東之所以走到一起，資本往往不是主要的因素。與現代股份制向不特定發行對象發行股份絕然不同，施工項目模擬股份制的入股者往往是企業內部、施工項目部內部的人員，即使向企業外部人員征集資金，這些人員也與企業與項目有千絲萬縷的關系，可以說，它的“股份”發行對象是特定的，在施工項目模擬股份制融資模式中，人際合作的因素遠遠大于資本合作因素，它更接近于合伙合作。
三、施工項目模擬股份制融資與民間借貸、集資及非法集資的比較
之所以要將項目模擬股份制融資與民間借貸和集資做比較，是因為根據施工項目模擬股份制的形式和本質分析，這是一種游離于中央銀行控制和金融法規約束之外的金融活動，與民間借貸、民間集資同屬于非正規金融。
亞洲開發銀行對非正規金融是這樣定義的：不受政府對于資本金、儲備和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標，以及審計報告等要求約束的金融部門，是“游離于經政府機關依法批準設立的金融機構之外的所有以盈利或互助為目的的個人與個人、個人與企業、企業與企業之間的資金籌措活動”。非正規金融在當今中國主要包括那些分散、無組織地發生在各種非金融企業之間、企業或民間組織與居民之間、居民相互之間的各種資金借貸活動，如民間融資（含民間借貸）、貸款經紀、民間標會、各種基金會、地下錢莊、典當貿易、信貸信用委托、天使投資等。
與施工項目模擬股份制融資最為接近的兩種非正規金融方式就是民間借貸和民間集資，但是施工項目模擬股份制融資又與民間借貸和民間集資有著根本的區別（見表1）。
民間借貸是基于血緣、地緣和業緣所出現的個人與個人之間的資金直接借貸。從借貸的主體來看，傳統的民間借貸主要是個人與個人之間的借貸，近幾十年來，企業也開始參與民間借貸。從借貸者的相互關系來看，一般是基于血緣（親戚關系）、地緣（同鄉關系）、業緣（同行關系）等發生，出借者或者說貸款人是特定的。從借貸的利息來看，包括零利息（友情借貸或稱白色借貸）、中等利息（利息低于法律規定上限，或稱灰色借貸）、高利貸（利息高于法律規定上限，或稱黑色借貸）。
民間集資是指個人、非金融企業或其他組織未經國家金融監管機構批準自發向多個資金持有人籌集資金用于使用的一種直接融資方式。在資金用途方面，發起集資應當具有真實的集資項目和資金需要，集資款項應當用于融資方實際的生產經營活動。在參與對象方面，一般應針對特定對象融資。在投資回報方面，民間集資活動所承諾的投資回報一般以固定利率為主，也有約定按投資比例分享項目收益的，但不是主流。
非法集資是指個人、企業或其他組織未經國家金融監管機構批準向不特定的社會公眾籌集資金的一種直接融資行為。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，自2011年1月4日起施行）第一條的規定， 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款應同時具備如下幾個要件。
1.未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。
2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。
3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。
4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。
施工項目模擬股份制融資、民間借貸、民間集資、非法集資都是屬于自發的民間金融形式，前三者因為具有及時、方便、靈活等特點，能夠起到調劑民間資金余額、解決中小企業特別是民營中小企業的資金缺口等積極作用。但如果控制不當，也極易演變為第四種非正規金融，即非法集資。
四、關于施工項目模擬股份制融資的幾點思考
通過以上分析比較，我們可以看到，施工項目模擬股份制融資是一種客觀存在的非正規金融方式，作為金融市場中的一個灰色部分，需要相關部門的重視和關注，積極探索規范管理的方式。
（一）施工項目模擬股份制融資的出現和存在有其必然性
從發展金融學的角度分析，中國民間金融的興起是中國體制轉軌中產生的一種內生性的金融制度安排，是內生于民營經濟的發展壯大引致龐大的金融需求的一部分。
從籌資成本的角度看，施工企業及其施工項目部通過模擬股份制模式籌集資金，一是可以迅速緩解資金緊張的局面，二是省去了通過發行股票、債券、銀行貸款等所必須的各種復雜程序和高昂費用，具有低成本和快速的優勢。
從加強績效考核的角度來看，施工企業通過施工項目模擬股份制融資主要面向內部職工集資，增強了企業對職工的激勵和約束能力，提高了企業的凝聚力，是對施工企業而言具有積極促進作用的有效管理手段。
從出資人的角度看，通過參與施工項目模擬股份制集資，所得到的投資回報在極大多數情況下都會遠高于同檔次的銀行存款利息和股票等證券市場投資回報，具有增加居民資本性收入的積極作用。
因此，施工項目模擬股份制融資模式的出現，印證了一句哲學上的名言：存在即合理。我們必須承認其必然性，從而采取引導、管理而不是封堵的態度。
（二）必須承認施工項目模擬股份制融資的非正規地位
我們應該清楚地看到，施工項目模擬股份制融資處于金融市場的灰色區域，現有法律無明確規定，現有政策法規無明確規范，屬于尚未受到有效監管的融資行為之一。
在施工項目模擬股份制融資模式中，也會出現因管理不善或市場環境不利最終導致股本、股利難以按約定支付的情況。也有企業或個人以虛假承諾的高利回報做誘餌，編造暴利施工項目蒙蔽參與人員，導致施工項目管理失控甚至引發較為嚴重的和社會穩定問題。特別是后者，融資主體或項目實際管理者很有可能在融資過程中因資金困難、利益誘惑等原因變更融資對象、融資回報等相應條款，從而演變為非法集資。
強調和重復施工項目模擬股份制融資的灰色調，是提醒融資參與者和金融監管者要時刻掌握灰色和黑色之間的那條界線，嚴防越界違法。
（三）如何加強對施工項目模擬股份制融資的管理和引導
首先，滿足企業合理的信貸資金需求，壓縮灰色金融的存在空間。與民間借貸、民間集資及其他非正規金融一樣，施工項目模擬股份制融資模式是企業在無法通過正規金融渠道籌集資金或正規渠道籌資成本過高情況下采取的融資方式。在當今二元的金融市場機構情況下，中小民營企業的融資渠道和融資成本已經成為制約民營經濟發展的一大阻力，對此，相關部門必須充分的重視并積極幫助解決。只有這樣，才能讓更多的企業走出灰色的區域，減少企業滑向黑色區域的風險。
其次，強化參與主體的規則意識，減少施工項目模擬股份制融資糾紛。施工項目模擬股份制融資模式作為股份制的近親，其出現和存在，是基于市場經濟的基本準則及平等、誠信、公平的契約精神。而在現實中國社會經濟運行過程中，契約精神或契約意識一直處于比較稀缺的境況。在施工項目模擬股份制融資模式中，契約意識的欠缺主要表現為融資前無約定或約定不明、項目實施過程中成本費用核算賬目混亂、結算過程中違反協議約定方式進行分配等，極易引起各類經濟糾紛，影響項目實施和社會穩定。
如何減少施工項目模擬股份制融資糾紛，從根本上來說，要從改造參與者開始。需要在全社會至少是在全行業普及和強化規則意識，在此項融資模式的參與者中，形成用商業的規則解決商業問題的共識。在融資行為發起前就擬定相應的項目管理主體和管理方式、入股比例和方式、分配比例和方式及可能出現的爭議及解決方式等，所謂“先說好，后不亂”。長期堅持、全面堅持，才能保證施工項目模擬股份制這一自發于民間、內生于民間的融資方式健康、持續地得以存在和發展，從而起到既保證項目實施又增加參與者資本性收入的目的。
再次，適度監管，守住灰色區域與黑色區域之間的最后紅線。施工項目模擬股份制作為一種自發于民間、內生于民間的融資方式，既然已經出現，作為監管部分的政府相關部門不應對此視而不見，相反地，應該像處理其他非正規金融方式一樣，對其進行調研分析、引導管理，特別是要對施工項目模擬股份制融資模式中可能出現的違法因子進行明確界定，劃清灰色融資和黑色融資的紅線，預防和抵制以模擬股份制為名，行非法集資或逃避稅收監管之實的違法犯罪行為。
參考文獻：
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據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據相關數據,我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民;三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。
(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。
(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。
(四)借貸形式呈現多樣化趨勢
隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。
二、當前民間融資動向及發展趨勢
近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。
(一)民間融資替代化
據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質股權化
據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。
(三)農村融資趨于產業化
龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。
三、區域比較民間借貸風險分析
(一)部分資金流向不符合國家產業政策
益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件
據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。
(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑
(一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。
(二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為
各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。
(三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化
一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案,未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶,主管部門應時實定期跟蹤調查,及時掌握其動態變化,并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關部門,全國、省(市)監測部門通過整理分析,為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。超級秘書網
(四)加強產業引導,優化民間投資結構
各級政府要根據國家產業政策,結合本地實際,加強民間借貸的引導和服務,選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優化民間投資結構。嚴禁民間資本投向受國家宏觀調控政策影響較大的高能耗、高污染行業;鼓勵中小企業以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農業產業化資金投入,形成利益共享,風險共擔,互惠互利的合作機制;有關部門要創造政策條件,幫助有發展潛力的龍頭企業直接進入資本市場,逐步減少民間借貸比重。
(五)培育征信市場,加快信用體系建設
