引論：我們?yōu)槟砹?3篇刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

學(xué)說述評(píng)

關(guān)于罪責(zé)刑關(guān)系，學(xué)界主要存在六種學(xué)說，現(xiàn)簡(jiǎn)要述評(píng)如下：

一、“罪（責(zé)）—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，犯罪與刑罰之間是直接對(duì)應(yīng)的關(guān)系，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中并不具有獨(dú)立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪論的內(nèi)容。

二、“罪-責(zé)—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑法學(xué)體系中存在犯罪、刑事責(zé)任和刑法三個(gè)各自獨(dú)立的范疇，其中，犯罪是刑事責(zé)任的前提，無犯罪即無刑事責(zé)任，刑罰是刑事責(zé)任的后果，無刑事責(zé)任即無刑罰；刑事責(zé)任作為犯罪與刑罰之間的中介，起著調(diào)諧罪刑關(guān)系并使之合理化的重要作用。

三、“責(zé)-罪—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，從整個(gè)刑法特別是刑事立法角度看，總是刑事責(zé)任在前，犯罪在后；刑事責(zé)任既是犯罪成立的基礎(chǔ)，又是判處刑罰的前提；據(jù)此，應(yīng)按責(zé)-罪-刑的邏輯結(jié)構(gòu)構(gòu)建刑法學(xué)體系，包括建立刑法典總則體系。

四、“罪—責(zé)（刑）關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑事責(zé)任是直接與犯罪相對(duì)應(yīng)的范疇；刑罰及其裁量等內(nèi)容只是刑事責(zé)任論的有機(jī)組成部分，因而，刑罰只是刑事責(zé)任的下位概念；在罪責(zé)刑關(guān)系中，刑罰并不具有獨(dú)立的地位。

五、“責(zé)—罪刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑事責(zé)任論在價(jià)值功能上具有作為刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的意義；刑事責(zé)任是整個(gè)刑法學(xué)范疇體系的最上位概念，它與一系列下位范疇一道構(gòu)成刑法學(xué)的科學(xué)之網(wǎng)；犯罪與刑罰均系刑事責(zé)任的具體化，二者之間相互對(duì)應(yīng)。

六、“罪責(zé)—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，犯罪與刑事責(zé)任是并列關(guān)系（其實(shí)質(zhì)是行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一或者并列），二者同時(shí)與刑罰相適應(yīng)；刑罰之輕重與犯罪相適應(yīng)，是一種刑罰的按“勞”分配，體現(xiàn)報(bào)應(yīng)主義觀念，刑罰與刑事責(zé)任相適應(yīng)，是一種刑罰的按“需”分配，體現(xiàn)預(yù)防主義觀念；二者共同與刑罰相對(duì)應(yīng)，體現(xiàn)了公正與功利的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，“罪（責(zé)）—刑關(guān)系論”只在犯罪成立意義上理解刑事責(zé)任，否認(rèn)刑事責(zé)任的獨(dú)立地位，導(dǎo)致犯罪與刑罰之間的機(jī)械對(duì)應(yīng)：“責(zé)—罪—刑關(guān)系論”與“責(zé)—罪刑關(guān)系論”將刑事責(zé)任理解為犯罪與刑罰的前提或者上位概念，從而使刑事責(zé)任超然于罪刑關(guān)系之外，只能為罪刑之存在提供基礎(chǔ)，而無法調(diào)節(jié)罪刑關(guān)系：“罪—責(zé)（刑）關(guān)系論”否認(rèn)刑罰在罪責(zé)刑關(guān)系中的獨(dú)立地位，使刑罰在本以其為基礎(chǔ)而演繹的刑法學(xué)中得不到應(yīng)有的重視，從而破壞了刑法學(xué)體系的科學(xué)性，并可能不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移刑法學(xué)研究的重心，進(jìn)而影響對(duì)刑罰理論等的深入研究：“罪責(zé)-刑關(guān)系論”將刑事責(zé)任完全界定在人身危險(xiǎn)性的范疇，此與已經(jīng)成為通說的以行為責(zé)任為基本內(nèi)容的責(zé)任概念全然不符，其將刑事責(zé)任與犯罪相并列共同與刑罰相對(duì)應(yīng)，但這兩個(gè)異質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)并未能有機(jī)地結(jié)合在一起與刑罰相對(duì)應(yīng)，而是各自分別與刑罰相對(duì)應(yīng)，由此沖突在所難免，因此，以上諸論片面理解刑事責(zé)任的含義，均存在著根本性的不足。“罪-責(zé)-刑關(guān)系論”從罪刑中介的意義上理解刑事責(zé)任，可謂正確把握了刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)，并由此奠定了罪責(zé)刑關(guān)系科學(xué)化的基礎(chǔ)；惟論者對(duì)該關(guān)系框架下的犯罪、刑事責(zé)任與刑罰未作深入、系統(tǒng)的研究，從而使該論缺乏足夠的論服力。

“罪—責(zé)—刑關(guān)系論”續(xù)說

為構(gòu)筑科學(xué)的罪責(zé)刑關(guān)系理論，應(yīng)首先明確以下兩個(gè)基本問題：

其一、刑事責(zé)任的獨(dú)立性，也即，在刑法學(xué)中，刑事責(zé)任是一個(gè)具有獨(dú)立實(shí)體意義的范疇。一方面，刑事責(zé)任與犯罪、刑罰之間均存在質(zhì)的區(qū)別，其與犯罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）評(píng)價(jià)內(nèi)容不同，犯罪評(píng)價(jià)是要認(rèn)定行為能否構(gòu)成犯罪及犯罪之輕重程度，而刑事責(zé)任評(píng)價(jià)則是要明確行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任之輕重；（2）評(píng)價(jià)根據(jù)不同，犯罪評(píng)價(jià)的根據(jù)是客觀的犯罪事實(shí)，而刑事責(zé)任評(píng)價(jià)的根據(jù)則是犯罪構(gòu)成事實(shí)與行為人的人身危險(xiǎn)性因素（包括行為人人格及罪后表現(xiàn)）；其與刑罰的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）評(píng)價(jià)內(nèi)容不同，刑事責(zé)任評(píng)價(jià)只界定刑罰的可能性及范圍，刑罰評(píng)價(jià)則具體落實(shí)刑事責(zé)任否定評(píng)價(jià)，具體確定處罰與否、刑罰種類及輕重等；（2）評(píng)價(jià)根據(jù)不同，刑事責(zé)任評(píng)價(jià)之根據(jù)已如前述，刑罰評(píng)價(jià)之根據(jù)則是刑事責(zé)任與政策性因素等。另一方面，刑事責(zé)任又與犯罪、刑罰之間存在著密切的聯(lián)系，犯罪是刑事責(zé)任的必要前提，刑事責(zé)任則是犯罪的必然后果；刑事責(zé)任既是科處刑罰的前提，又為刑罰裁量確定了范圍，而刑罰則是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的最基本、最主要的方法。刑事責(zé)任與二者的區(qū)別決定了其作為獨(dú)立實(shí)體范疇的必要性，而其與二者的密切聯(lián)系則為其與犯罪、刑罰一起共同構(gòu)筑科學(xué)的刑法學(xué)理論提供了可能。

其二、正確解析責(zé)任主義。責(zé)任主義，又稱責(zé)任原則，是大陸法系刑法的一個(gè)重要原則，它包括兩種含義：（1）“無責(zé)任即無刑罰”，其內(nèi)容是把符合構(gòu)成要件的、違法的行為與行為聯(lián)系起來考察，明確歸責(zé)的可能性并由此決定犯罪是否成立；其強(qiáng)調(diào)主觀責(zé)任和個(gè)人責(zé)任，目的是為了限制刑罰的不當(dāng)擴(kuò)張，此即歸責(zé)意義上的責(zé)任，或稱刑罰成立責(zé)任；（2）刑罰的輕重程度決定于責(zé)任的輕重程度，其內(nèi)容是刑罰的輕重必須以責(zé)任的輕重來決定，不能超出責(zé)任的范圍，即量刑意義上的責(zé)任，或稱刑罰裁量責(zé)任。筆者認(rèn)為，此兩種意義上的責(zé)任在刑法學(xué)中均具有十分重要的地位，但是，大陸發(fā)系學(xué)者往往在不同的場(chǎng)合運(yùn)用責(zé)任一詞，從而給理解帶來混亂，也在客觀上阻礙了對(duì)責(zé)任理論的深入研究。事實(shí)上，歸責(zé)意義上的責(zé)任實(shí)質(zhì)上是犯罪成立要件之一，應(yīng)將其劃入犯罪論的范疇進(jìn)行研究，為區(qū)別起見，本文稱之為“有責(zé)性”；而量刑意義上的責(zé)任作為犯罪成立的后果及刑罰的前提和標(biāo)準(zhǔn)，則既非犯罪論，亦非刑罰論所能包容，本文稱之為“刑事責(zé)任”，將其與犯罪、刑罰相并列，并作為罪刑中介加以研究。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，罪責(zé)刑三者之關(guān)系應(yīng)作如下條理：犯罪、刑事責(zé)任與刑罰是刑事否定評(píng)價(jià)的三重環(huán)節(jié)；其中，犯罪是刑事責(zé)任的前提，無犯罪即無刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，又是刑罰的必備前提，無刑事責(zé)任即無刑罰；刑罰是刑事責(zé)任最基本、最重要的實(shí)現(xiàn)方式，并通過刑事責(zé)任這一中介環(huán)節(jié)之調(diào)諧而與犯罪相對(duì)應(yīng)，從而實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑關(guān)系的科學(xué)化。在罪責(zé)刑關(guān)系框架下，三者的研究?jī)?nèi)容和重心各有不同：犯罪論研究的是犯罪原因及其構(gòu)成等問題，刑事責(zé)任論研究的是刑事責(zé)任之本質(zhì)及其根據(jù)等問題，而刑罰論則研究刑罰的目的及其根據(jù)等問題。下面分別作簡(jiǎn)要論述。

犯罪原因與犯罪構(gòu)成

犯罪原因與犯罪構(gòu)成是犯罪論中的兩個(gè)基本問題。前一問題，不特是犯罪論的基礎(chǔ)性問題，而且對(duì)刑事責(zé)任論和刑罰論都有著決定性的影響；后一問題則是傳統(tǒng)犯罪論的核心內(nèi)容。

犯罪原因論是刑法各學(xué)派展開其理論的出發(fā)點(diǎn)。關(guān)于犯罪原因，歷來存在古典學(xué)派（又稱舊派）的“非決定論”與近代學(xué)派（又稱新派）的“決定論”之對(duì)峙，其爭(zhēng)論核心在于人的意思是否自由。古典學(xué)派于十八世紀(jì)針對(duì)封建的罪刑擅斷、宗教神權(quán)，為了將人從封建、神權(quán)的枷鎖中解脫出來，高舉理性的旗幟，張揚(yáng)個(gè)性，崇尚個(gè)人尊嚴(yán)，認(rèn)為人的行為系處于自由意思，犯罪行為亦是犯罪人自由意思的產(chǎn)物；并由此演繹出道義責(zé)任論、報(bào)應(yīng)性論、一般預(yù)防論等。十九世紀(jì)末，隨著資本主義從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，貧富嚴(yán)重分化，社會(huì)矛盾激增，累犯、少年犯罪等與日俱增，一部分刑法學(xué)者認(rèn)為舊有的刑法理論破綻頻生，漸呈無力狀態(tài)，已不能適應(yīng)與犯罪作斗爭(zhēng)的要求，需要以新的理論代替舊有的理論體系，從而逐漸形成了近代學(xué)派。近代學(xué)派以實(shí)證主義為理論基礎(chǔ)提出“決定論”，認(rèn)為意思自由是虛幻的假設(shè)，事實(shí)上，人的意思并不自由，而是受制于客觀的條件；人的行為，包括犯罪行為，是客觀條件的產(chǎn)物，與意思無關(guān)；并由此提出社會(huì)責(zé)任論、教育刑論、特別預(yù)防論等。但是這種以社會(huì)利益為本位的學(xué)說由于有貶低人性、侵犯人權(quán)之虞并在二戰(zhàn)中被惡意利用而受到眾多學(xué)者的批評(píng)。二戰(zhàn)以后，折衷二者而主張人的相對(duì)自由意思論逐漸成為通說。

事實(shí)上，人的意思并不是絕對(duì)自由的，但也不是絕對(duì)不自由的，同時(shí)也不是不可琢磨，只能假定的。生活經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)實(shí)踐均已證明，人作為實(shí)踐活動(dòng)的主體，雖然受客觀條件的制約，但仍具有意思決定的自由。“人是被決定向著非決定論的。”隨著科技發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，人的主體性還會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)，人的意思自由程度還將進(jìn)一步提高。“非決定論”與“決定論”的折衷，體現(xiàn)了人們對(duì)意思自由的認(rèn)識(shí)從“片面”走向“全面”的科學(xué)化過程。但是，傳統(tǒng)的相對(duì)自由意思論也存在許多明顯的不足。例如，威爾采爾主張除了意志自由外，應(yīng)在人的素質(zhì)和社會(huì)環(huán)境方面探詢犯罪原因；而團(tuán)藤重光主張行為系出于人格與環(huán)境制約下的意思自由，二者對(duì)制約意思自由的客觀因素的理解均存在片面性。筆者認(rèn)為，人的行為，包括犯罪行為，是在環(huán)境和人格決定下的人的相對(duì)自由的意思的產(chǎn)物；環(huán)境與人格同屬與自由意思相對(duì)的客觀條件。所謂人格，是指“人的性情、氣質(zhì)、能力等特征的總和”，其具體包括兩個(gè)方面：其一是人的先天素質(zhì)，其二是基于客觀環(huán)境與先天素質(zhì)并在自由意思支配下逐漸形成的后天品質(zhì)，由先天素質(zhì)與后天品質(zhì)綜合而成的行為人的人格在行為時(shí)對(duì)于行為人而言是一種客觀的制約條件。所謂環(huán)境，指“周圍的自然條件和社會(huì)條件”，是影響行為人自由意思的除“我”之外的所有客觀條件。在意思自由、人格與環(huán)境三要素組成的犯罪原因體系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、從價(jià)值論角度出發(fā)，承認(rèn)意思自由在行為原因體系中的主導(dǎo)作用是尊重人的主體地位的必然結(jié)果；其二、人格與環(huán)境雖然對(duì)意思自由具有制約作用，但這種作用畢竟是相對(duì)的，對(duì)行為起決定作用的還是自由意思。因此，基于非決定論的立場(chǎng)，可以將這種以人格與環(huán)境為客觀制約條件的相對(duì)自由意思論稱為“理性的非決定論”，以區(qū)別于傳統(tǒng)的相對(duì)自由意思論。正確界定犯罪原因體系，對(duì)于犯罪論乃至整個(gè)刑法學(xué)的研究都具有十分重要的意義。

關(guān)于犯罪構(gòu)成，主要存在以德日為代表的“遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成模式”、以英美為代表的“雙層次犯罪構(gòu)成體系”和以前蘇聯(lián)與我國(guó)為代表的“耦合式犯罪構(gòu)成體系”。前二者均為立體化模式，后者則為平面化模式；在保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)這兩種刑法的基本機(jī)能之間，立體化模式更側(cè)重于保障人權(quán)，而平面化模式更側(cè)重于保護(hù)社會(huì)。筆者認(rèn)為，在加大人權(quán)保障日益成為時(shí)代精神的社會(huì)背景下，我們應(yīng)摒棄長(zhǎng)于社會(huì)保護(hù)而拙于人權(quán)保障的平面化模式，轉(zhuǎn)而借鑒能反映時(shí)代精神的立體化犯罪構(gòu)成模式；而在兩種立體化模式之間，產(chǎn)生并存在于大陸法系國(guó)家的“遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成模式”更適合我們這樣一個(gè)具有法典化傳統(tǒng)的國(guó)家。

犯罪是該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法的、有責(zé)的行為，犯罪的成立（也即犯罪構(gòu)成）要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)要素。這是由M.E.麥耶首倡，并由小野清一郎、團(tuán)藤重光、大冢仁等刑法學(xué)家不斷完善而逐漸成為德日刑法界通說的一種理論。用這一歷經(jīng)百年發(fā)展而形成的理論作為犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)說是較為適當(dāng)?shù)摹?/p>

構(gòu)成要件是犯罪定型的觀點(diǎn)基本上是可以接受的，這主要包含兩層含義：其一、符合構(gòu)成要件的行為，原則上也就是違法的行為，同時(shí)也是可歸責(zé)的行為；而犯罪構(gòu)成理論出研究構(gòu)成要件外，尚需研究違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由；其二、構(gòu)成要件在將行為類型化的同時(shí)，亦將違法性和有責(zé)性均予類型化，為此，構(gòu)成要件中既包括能從客觀方面對(duì)行為類型化的要件，如行為、結(jié)果、因果關(guān)系等，也要包括能從主觀方面對(duì)行為進(jìn)行類型化的要件，如故意和過失。

關(guān)于故意與過失在犯罪論體系中的地位，最初，學(xué)者們?nèi)缲惲指袷菍⑵渥鳛樨?zé)任要素加以研究的，M.E.麥耶、麥茲格將其作為違法性要素，小野清一郎認(rèn)為其既是構(gòu)成要件要素，又是責(zé)任要素，威爾采爾認(rèn)為故意是行為的一部分，是行為的本質(zhì)要素，從而是構(gòu)成要件要素和違法性要素，并非責(zé)任要素，而團(tuán)藤重光、大冢仁則認(rèn)為其既是構(gòu)成要件要素，又是違法性要素，同時(shí)還是有責(zé)性要素。從有責(zé)性的成立要素的角度考察，也經(jīng)歷了從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論，再到基于目的行為論的責(zé)任論的發(fā)展過程。心理責(zé)任論將行為人與外界的所有心理關(guān)系定義為責(zé)任，主張除具備責(zé)任能力外，如有故意或過失之存在，即可追問行為者責(zé)任；規(guī)范責(zé)任論對(duì)此加以修正，認(rèn)為責(zé)任是“應(yīng)受譴責(zé)性”，將責(zé)任概念移到了對(duì)于心理現(xiàn)象以規(guī)范命令為基礎(chǔ)的價(jià)值評(píng)價(jià)上來，進(jìn)而認(rèn)為有責(zé)性包括責(zé)任能力、責(zé)任條件（即故意和過失）與規(guī)范條件（即期待可能性）三個(gè)成立要素；基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論則認(rèn)為，有責(zé)性是“對(duì)象的評(píng)價(jià)”，而故意和過失則只是“評(píng)價(jià)的對(duì)象”，由此否定故意和過失在有責(zé)性要素體系中的地位，而將其視為構(gòu)成要件要素，從而將有責(zé)性的成立要素界定為責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)（可能性）和期待可能性。筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件既然是犯罪定型，違法性與有責(zé)性只是從反面考量犯罪之是否成立，那么作為犯罪類型化必備要素的故意與過失自應(yīng)作為構(gòu)成要件要素加以研究；同時(shí)，在有責(zé)性中對(duì)故意和過失重復(fù)評(píng)價(jià)，既無確定責(zé)任存否之價(jià)值（因其作為構(gòu)成要件要素已經(jīng)發(fā)揮過其作為犯罪成立與否進(jìn)而是否有責(zé)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的功能了），亦無衡量責(zé)任輕重之意義（此屬刑事責(zé)任論之內(nèi)容），更重要的是，故意和過失是作為構(gòu)成要件的有機(jī)組成部分與其它部分（如行為、結(jié)果等）一體化后整體地作為有責(zé)性評(píng)價(jià)的對(duì)象的，而非評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，故意和過失只是構(gòu)成要件要素。

將故意和過失作為構(gòu)成要件要素而將責(zé)任能力作為有責(zé)性要素，就會(huì)出現(xiàn)無責(zé)任能力人是否會(huì)有故意和過失的疑問。與此相關(guān)的是，大陸法系刑法學(xué)者關(guān)于責(zé)任能力在有責(zé)性體系中的地位存在著“責(zé)任前提說”和“責(zé)任要素說”的對(duì)立。前者認(rèn)為，責(zé)任能力是故意和過失的前提，無責(zé)任能力者即不可能有故意和過失；后者則主張，責(zé)任能力與故意過失“毫不相涉”，二者是相并列的責(zé)任要素，無責(zé)任能力人也可能有故意、過失。筆者在將故意、過失與責(zé)任能力分別作為構(gòu)成要件要素與有責(zé)性要素的意義上贊成“責(zé)任要素說”。該故意、過失是就可根據(jù)行為認(rèn)定的純自然狀態(tài)的心理事實(shí)而言，即一方面，違法性認(rèn)識(shí)（可能性）是在有責(zé)性范圍內(nèi)進(jìn)行研究的要素，因此作為構(gòu)成要件要素的故意、過失并不包含違法性認(rèn)識(shí)（可能性）因素，而系單純的心理事實(shí)，另一方面，此種心理事實(shí)可以通過行為人的行為及其它諸要素綜合評(píng)定的。因此，將故意、過失作為構(gòu)成要件要素而將責(zé)任能力作為有責(zé)性要素，并無不當(dāng)。

刑事責(zé)任之本質(zhì)及根據(jù)

刑事責(zé)任的本質(zhì)與根據(jù)是刑事責(zé)任論中兩個(gè)最基本的問題。所謂刑事責(zé)任的本質(zhì)，是要回答“為什么要使犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任”的問題，而刑事責(zé)任的根據(jù)，則是要回答“根據(jù)什么確定犯罪人的刑事責(zé)任” 的問題。這兩個(gè)問題密切相關(guān)，前者是后者的基礎(chǔ)，并決定著后者的基本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，后者則是前者的具體化，是從技術(shù)的角度對(duì)前者進(jìn)行落實(shí)。二者一起構(gòu)成刑事責(zé)任論的基礎(chǔ)。

關(guān)于刑事責(zé)任之本質(zhì)，歷來存在道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論之對(duì)峙。古典學(xué)派以“非決定論”為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為人具有意思自由，在面對(duì)實(shí)施合法行為與非法行為之選擇時(shí)，其本應(yīng)根據(jù)道義原則選擇實(shí)施合法行為，但其卻竟違背道義選擇實(shí)施非法行為，因而對(duì)其非法行為負(fù)有道義上的責(zé)任，也即具有道義非難性，此即“道義責(zé)任論”。與此相對(duì)，近代學(xué)派從“決定論”出發(fā)，認(rèn)為意思自由是不存在的，人的行為是客觀條件的產(chǎn)物，對(duì)犯罪人從道義上是無可非難的，對(duì)于已經(jīng)實(shí)施了犯罪的行為人，基于維護(hù)社會(huì)利益的立場(chǎng)，為使社會(huì)避免再受侵害，需要根據(jù)行為人的危險(xiǎn)性對(duì)其采取防衛(wèi)措施，因而，使行為承擔(dān)刑事責(zé)任只是出于社會(huì)的需要，刑事責(zé)任具有社會(huì)非難性，此即“社會(huì)責(zé)任論”。在兩派的持續(xù)論爭(zhēng)中，逐漸又產(chǎn)生了“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”、“性格責(zé)任論”、“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論”、“行狀責(zé)任論”、“生活決定責(zé)任論”、“新社會(huì)防衛(wèi)論”及“人格責(zé)任論”等諸多學(xué)說。但“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”系對(duì)“道義責(zé)任論”，“性格責(zé)任論”系對(duì)“社會(huì)責(zé)任論”從判斷根據(jù)角度之描述，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容仍分別同一。“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論”已如前文所述，系從有責(zé)性的成立要素的角度對(duì)責(zé)任進(jìn)行分析，其重心并非責(zé)任之本質(zhì)。

“行狀責(zé)任論”、“生活決定責(zé)任論”、“新社會(huì)防衛(wèi)論”雖注重以犯罪為契機(jī)發(fā)掘犯罪人之人格，但其刑事責(zé)任則全然以人格為對(duì)象，而不注重行為責(zé)任，此顯與基于“犯罪征表說”的“社會(huì)責(zé)任論”歸于同路。“人格責(zé)任論”從行為出發(fā)，探究犯罪人的人格，其不僅將人格形成責(zé)任作為刑事責(zé)任之內(nèi)容，更將“人格形成責(zé)任”與“行為責(zé)任”相結(jié)合，并以行為責(zé)任為主，人格形成責(zé)任為次，主次統(tǒng)一，全面考量刑事責(zé)任。該論以道義責(zé)任論的立場(chǎng)，兼顧社會(huì)責(zé)任，在堅(jiān)持保障人權(quán)前提下，兼及社會(huì)之防衛(wèi)，將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合，并排明主次，從而極大地發(fā)展了刑事責(zé)任本質(zhì)理論。但是，該說亦有值得商榷之處：其一、關(guān)于行為人責(zé)任，該論只考慮人格形成責(zé)任，而排斥由于人的先天素質(zhì)所存在的人身危險(xiǎn)性因素，換言之，既然行為人責(zé)任是一種防衛(wèi)責(zé)任，即只是出于防衛(wèi)社會(huì)之需施于犯罪人，那么為什么不將行為先天素質(zhì)因素與后天品質(zhì)相結(jié)合一并考慮其人身危險(xiǎn)性呢？其二、該論將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合，并排明主次，但二者畢竟屬于不同性質(zhì)、不同層次的責(zé)任，如何結(jié)合才能符合理性的要求，也是一個(gè)該論并未解決但又亟待明確的問題。

筆者認(rèn)為，從個(gè)人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行為責(zé)任，是道義的必然要求；而從社會(huì)的角度而言，犯罪人刑事責(zé)任之輕重應(yīng)基于社會(huì)防衛(wèi)的需要根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性也即再犯可能性而確定，換言之，人身危險(xiǎn)性之程度直接決定了行為人責(zé)任之輕重，而考量人身危險(xiǎn)性，就不能僅限于后天的“人格形成”因素，也不能僅限于人格因素，而應(yīng)當(dāng)是根據(jù)“先天素質(zhì)”和“后天品質(zhì)”一體化的“人格”與罪后表現(xiàn)進(jìn)行全面的、綜合的評(píng)價(jià)；刑事責(zé)任是行為責(zé)任與行為人責(zé)任的結(jié)合，但這種結(jié)合并不是無序的組合或者簡(jiǎn)單的相加，而是以行為責(zé)任為基礎(chǔ)，兼顧行為人責(zé)任，是“基數(shù)”（即行為責(zé)任）與“系數(shù)”（即行為人責(zé)任）“相乘”的關(guān)系，且該“系數(shù)”只能在“0-100%”之間，而絕不能超出這個(gè)限度，換言，即是在行為責(zé)任之范圍內(nèi)，根據(jù)行為人責(zé)任之輕重，具體確定犯罪人的刑事責(zé)任。這種根據(jù)理性原則將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相統(tǒng)一的責(zé)任理論，可稱之為“理性責(zé)任論”。

關(guān)于刑事責(zé)任的根據(jù)，學(xué)界也存在不同認(rèn)識(shí)。除了前文所述大陸法系學(xué)者基于道義責(zé)任論立場(chǎng)的“行為責(zé)任論”以由自由意思決定的犯罪行為、“意思責(zé)任論”以決定犯罪行為實(shí)施的自由意思、基于社會(huì)責(zé)任論的“性格責(zé)任論”以犯罪行為所表征的犯罪人的危險(xiǎn)性格、以道義責(zé)任論為基本立場(chǎng)兼顧社會(huì)責(zé)任論的“人格責(zé)任論”以行為及行為人人格形成為根據(jù)外，在前蘇聯(lián)及我國(guó)尚有“犯罪構(gòu)成唯一根據(jù)說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構(gòu)成說”、“事實(shí)總和根據(jù)說”、“社會(huì)危害性說”及以行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性相統(tǒng)一的“二元論”，等等。筆者認(rèn)為“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”、“犯罪構(gòu)成唯一根據(jù)說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構(gòu)成說”、“事實(shí)總和根據(jù)說”、“社會(huì)危害性說”均是基于犯罪的社會(huì)危害性，“性格責(zé)任論”則只根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，分別確定刑事責(zé)任，均失之于片面。“人格責(zé)任論”與“二元論”從行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合的角度，將犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相統(tǒng)一作為刑事責(zé)任根據(jù)，可謂已經(jīng)克服了片面而走上了全面考量的科學(xué)化之路。但二者亦存在諸多不足。“人格責(zé)任論”之不足已如前述，而“二元論”在各根據(jù)要素之內(nèi)容及構(gòu)造上亦不十分科學(xué)。

筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)包括兩方面的要素：一方面，是犯罪的社會(huì)危害性，其衡量因素是犯罪構(gòu)成事實(shí)；另一方面，是犯罪人的人身危險(xiǎn)性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表現(xiàn)。犯罪構(gòu)成事實(shí)既包括客觀方面要件，也包括主觀方面要件。人格既包括先天的、遺傳的素質(zhì)，也包括后天的、人為造就的品質(zhì)，既包括生理的、心理的品質(zhì)，也包括精神品質(zhì)。對(duì)人格的考量不僅要調(diào)查犯罪人外部的諸特征和有關(guān)前科資料（如慣犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物學(xué)體質(zhì)（如生理性疾病、體質(zhì)不良等），心理學(xué)反應(yīng)、生育遺傳史等。人格是確定犯罪人人身危險(xiǎn)性的主要因素，同時(shí)，亦應(yīng)考察罪后表現(xiàn)因素，如自首、坦白、立功等。應(yīng)當(dāng)注意的是，在衡量人身危險(xiǎn)性的因素中，人格是起決定性、本體性的因素，罪后表現(xiàn)只是對(duì)人格所標(biāo)示的人身危險(xiǎn)性在一定程度上發(fā)揮從屬性的調(diào)節(jié)功能；而在刑事責(zé)任根據(jù)的要素體系中，社會(huì)危害性則是決定性、本體性根據(jù)，人身危險(xiǎn)性所標(biāo)示的行為人責(zé)任只是在一定程度上對(duì)社會(huì)危害性所確立的行為責(zé)任起從屬性的修正作用。

刑罰的目的及其根據(jù)

刑罰的目的與根據(jù)是刑罰論中的兩個(gè)基本問題。刑罰的目的解決“為何而罰”的問題，而刑罰的根據(jù)則解決“據(jù)何而罰”的問題。二者密切相關(guān)，共同構(gòu)成刑罰論的基礎(chǔ)。

關(guān)于刑罰目的，“報(bào)應(yīng)刑論”與“預(yù)防刑論”世代對(duì)壘，“一體論”試圖實(shí)現(xiàn)超越，但學(xué)者間見解亦多有不同。報(bào)應(yīng)刑論，又稱絕對(duì)主義，認(rèn)為刑罰的目的在于報(bào)應(yīng)，是對(duì)犯罪的回溯性的懲罰，其中又有神意報(bào)應(yīng)主義、道義報(bào)應(yīng)主義和法律報(bào)應(yīng)主義之分。預(yù)防刑論，又稱相對(duì)主義、目的刑論、教育刑論，認(rèn)為刑罰的目的在于預(yù)防，刑罰是為預(yù)防犯罪而不得已采取的一種懲罰，其中又有一般預(yù)防主義、特別預(yù)防主義與雙面預(yù)防主義之別。一體論，又稱折衷主義、綜合主義，則認(rèn)為刑罰的目的既在于報(bào)應(yīng)，也在于預(yù)防，惟因一體化的具體內(nèi)容與方式不同，又有若干不同的學(xué)說，如費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我國(guó)刑法學(xué)界，學(xué)者多主張雙面預(yù)防主義，但亦有學(xué)者在將刑罰目的分為根本目的和直接目的、間接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同時(shí)主張一般預(yù)防與特別預(yù)防，部分學(xué)者則倡導(dǎo)一體論，但具體內(nèi)容又各有不同，如在主張刑罰目的既在于報(bào)應(yīng)，又在于包括一般預(yù)防和特別預(yù)防的一體論中，有的學(xué)者主張預(yù)防為主、報(bào)應(yīng)輔之的“二元論”，有的學(xué)者則主張以報(bào)應(yīng)限制功利（預(yù)防）的絕對(duì)性為基本特征的“理性統(tǒng)一論”，而有的學(xué)者則主倡在偏重特別預(yù)防的基礎(chǔ)上，兼顧報(bào)應(yīng)的一體論，等等。

篇2

經(jīng)濟(jì)與科技的高速發(fā)展為我們帶來便利的同時(shí)，也帶來了快節(jié)奏高壓力的現(xiàn)代生活。人心浮躁，加之社會(huì)管理不周等問題，使得過失犯罪現(xiàn)象屢屢發(fā)生。交通安全方面的過失行為加劇尤為顯著，據(jù)有關(guān)資料顯示，多年來中國(guó)每年因交通事故死亡人數(shù)均超過10萬人，居世界第一。幾乎每5分鐘就有一人喪身車輪，每1分鐘都會(huì)有一人因?yàn)榻煌ㄊ鹿识鴤麣垺Ｃ磕暌蚪煌ㄊ鹿仕斐傻慕?jīng)濟(jì)損失達(dá)數(shù)百億元。過失犯罪行為正在給社會(huì)造成越來越大的危害。

一、法學(xué)理論依據(jù)

法律對(duì)過失犯罪的懲處，就是對(duì)給社會(huì)造成了實(shí)際危害后果、對(duì)社會(huì)利益不負(fù)責(zé)任的心理態(tài)度的一種警戒，借此威懾行為人和其他人戒除疏忽大意或過于自信的心理，進(jìn)而減少過失犯罪的發(fā)生。①具有嚴(yán)重危害性質(zhì)的過失犯罪將會(huì)受到刑法處罰，如過失致人死亡，過失傷害他人致重傷等。

（一）處罰特別過失犯罪的必要性

刑法分則沒有對(duì)所有應(yīng)該屬于過失犯罪的罪名都作出明確標(biāo)注，如對(duì)刑法的影響不明顯，刑法未將其列為詳細(xì)罪名的，刑法不追究其責(zé)任。“法律有規(guī)定”這五個(gè)字并不僅僅意味著法律以明文規(guī)定，對(duì)于未指明為過失類的罪名還需要依照過失犯罪的犯罪構(gòu)成再行認(rèn)定。

從犯罪構(gòu)成的主體、主觀方面、客體、客觀方面羅列過失犯罪應(yīng)滿足的條件：

1.犯罪主體，達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力，并實(shí)施了犯罪行為。

2.犯罪主觀方面，過失犯罪的這一要件較為復(fù)雜，包括過于自信和疏忽大意兩種類型。在對(duì)于危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)上行為人可能已經(jīng)預(yù)見自身行為可能發(fā)生危害社會(huì)的后果，也可能還處于主觀上無認(rèn)識(shí)狀態(tài)。在造成危害結(jié)果的主觀心理上，行為人過高地估計(jì)了其自身和客觀方面的有益因素，導(dǎo)致其錯(cuò)誤地認(rèn)為危害結(jié)果是可以避免的。又或者是因?yàn)閷?shí)際上沒有預(yù)見應(yīng)當(dāng)預(yù)見的后果，進(jìn)而盲目地實(shí)施了危害社會(huì)的行為，并未采取必要的預(yù)防危害結(jié)果發(fā)生的措施，最終造成對(duì)社會(huì)的危害。一般來說，不論行為人在行為過程中的心理態(tài)度如何，只要其對(duì)最終的犯罪結(jié)果在主觀上一定過失的心理，對(duì)結(jié)果的發(fā)生持不希望或不期待的態(tài)度，那么該行為人就是過失犯而不是故意犯。由此我們可以理解為何刑法條文中沒有明確為過失犯罪的失職類犯罪和重大事故責(zé)任方面的犯罪，在司法實(shí)踐上習(xí)慣性認(rèn)定為過失犯罪而不是故意。

3.犯罪客體，刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。

4.犯罪客觀方面，該行為造成了實(shí)際危害社會(huì)的結(jié)果，并直接或間接地嚴(yán)重侵犯了刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，包括物質(zhì)結(jié)果或非物質(zhì)結(jié)果。且此時(shí)犯罪主體對(duì)該結(jié)果的心態(tài)一定是過失。②

過失犯罪存在著主客相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，依法追究過失犯罪人的刑事責(zé)任能夠達(dá)到預(yù)防此類犯罪的效果，有利于加強(qiáng)社會(huì)主義法治，維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全。

（二）個(gè)人承擔(dān)刑事的條件

1.刑事責(zé)任的設(shè)立目的

刑事責(zé)任的設(shè)立目的就在于使客觀存在的危害社會(huì)的行為與行為人之間有必然聯(lián)系，為國(guó)家在犯罪人身上落實(shí)因犯罪行為引起的法律后果提供合理事實(shí)依據(jù)。其最終價(jià)值目標(biāo)就是對(duì)實(shí)施了犯罪行為的行為人追究刑事責(zé)任，并施加國(guó)家和社會(huì)認(rèn)為的刑罰的合理性和可行性，達(dá)到保障人權(quán)和打擊犯罪并重的目標(biāo)。從犯罪人方面講，刑事責(zé)任的根據(jù)即是承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，從國(guó)家角度則是追究刑事責(zé)任的根據(jù)。③雖然在刑事法律關(guān)系中，刑事責(zé)任的追究者與刑事責(zé)任的承擔(dān)者相對(duì)立，但是對(duì)于它們各自對(duì)刑事責(zé)任根據(jù)的認(rèn)識(shí)沒有本質(zhì)上的差別，是同一問題的兩個(gè)方面。

2.現(xiàn)代刑事責(zé)任學(xué)說的不足

我國(guó)刑法理論中關(guān)于刑事責(zé)任根據(jù)的學(xué)說以罪過說、犯罪行為說、社會(huì)危害說和犯罪構(gòu)成說為主，但這五種理論各有不足之處。罪過說過分側(cè)重于考察行為人主觀罪過方面，而主觀方面的罪過要通過具體行為表現(xiàn)，若行為人未通過具體行為表現(xiàn)則難以認(rèn)定其刑事責(zé)任；犯罪行為說和社會(huì)危害說也同樣較為注重客觀方面事實(shí)；犯罪構(gòu)成并不能涵蓋所有的決定刑事責(zé)任程度的情況，如犯罪后的自首情節(jié)、犯罪前的一貫行為狀況等，犯罪構(gòu)成唯一證據(jù)說片面夸大了犯罪構(gòu)成的作用，也是不可取的。

3.個(gè)人觀點(diǎn)

單純的現(xiàn)代刑事責(zé)任根據(jù)說或是古典學(xué)派理論各有不足之處，目前以刑事古典學(xué)派的道義責(zé)任論為根基，結(jié)合現(xiàn)代規(guī)范責(zé)任論的理論在刑事法學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位。道義責(zé)任論前文已談及，所謂規(guī)范責(zé)任論，簡(jiǎn)而述之，即本應(yīng)期待行為人實(shí)施合法的行為，行為人卻實(shí)施了法律所禁止實(shí)施的行為，因而要承擔(dān)相應(yīng)的刑罰處罰。規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)在于從法律規(guī)范的角度出發(fā)來對(duì)行為人的行為進(jìn)行責(zé)難的可能性，它不僅包括行為人主觀上的故意和過失，以及行為人的責(zé)任能力，還包括期待可能性理論。可見刑事責(zé)任的根據(jù)是多層次的，既有哲學(xué)依據(jù)，又有法學(xué)根據(jù)為其組成部分，不僅是刑事責(zé)任的創(chuàng)制、產(chǎn)生、認(rèn)定、實(shí)現(xiàn)和終結(jié)等各種現(xiàn)象的解釋，也應(yīng)能集中體現(xiàn)行為與行為人、主觀與客觀、報(bào)應(yīng)與預(yù)防等方面④。雖然將行為符合犯罪構(gòu)成當(dāng)做追究行為人刑事責(zé)任的根據(jù)在某些方面還值得商榷，但從整體而言，這一標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)予肯定的。

（三）對(duì)特定的過失犯罪施加刑事處罰的合理性與可行性

我國(guó)法律沒有特別規(guī)定的過失犯罪只承擔(dān)相關(guān)行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、紀(jì)律責(zé)任等非刑事責(zé)任的法律責(zé)任即可，而刑法處罰的過失犯罪都具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其犯罪性質(zhì)很難歸結(jié)行政、經(jīng)濟(jì)等單純的某一類，如瀆職罪，犯罪人必然觸犯相關(guān)行政法規(guī)，負(fù)有行政責(zé)任，而其行為侵害法益的情況是復(fù)雜的，僅以行政責(zé)任問責(zé)該行為，不能反映其危害程度，不利于法律對(duì)于人權(quán)的保障和社會(huì)秩序的維護(hù)。以上是從法律作用的視角的分析，下面再以“義務(wù)論”的思考角度解讀刑法總則關(guān)于過失犯罪的規(guī)定。所謂“義務(wù)”即無因而必為之事，不為之則需負(fù)相應(yīng)責(zé)任。在過失犯罪的情況下，行為人負(fù)有對(duì)自己行為可能發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的不可推卸的預(yù)見義務(wù)。這種預(yù)見義務(wù)之所以不可推卸，是因?yàn)樗c法律規(guī)定、職務(wù)業(yè)務(wù)要求、或是公共生活準(zhǔn)則的要求相關(guān)，法律只對(duì)有實(shí)際預(yù)見可能的人賦予該義務(wù)⑤。通常評(píng)價(jià)一個(gè)行為構(gòu)成犯罪，必然要有主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。主觀上，過失犯罪的行為人具有履行義務(wù)的可能性，而盲目地不履行預(yù)見義務(wù)；客觀上，其行為對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危害結(jié)果，所以刑法中規(guī)定的過失犯罪負(fù)相應(yīng)刑事責(zé)任具有合理性。

二、哲學(xué)理論依據(jù)

（一）刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派

刑事古典學(xué)派認(rèn)為刑事責(zé)任的根據(jù)是道義上的非難可能性，即具有自由意思的行為人雖可按照其自由意識(shí)實(shí)施合法行為，但結(jié)果因故意或過失導(dǎo)致了違法行為。此觀點(diǎn)太注重行為人絕對(duì)的意志自由，忽略了行為人所處的自然和社會(huì)環(huán)境的影響。而來自于刑事實(shí)證學(xué)派的社會(huì)責(zé)任論主張主觀主義，認(rèn)為刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)和人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，并且只與此二者相關(guān)聯(lián)。該學(xué)說過分強(qiáng)調(diào)行為人責(zé)任的社會(huì)性，使得刑罰的過于擴(kuò)張，刑事責(zé)任沒有必要限度，危害了刑事責(zé)任的正當(dāng)性和正義性。

（二）哲學(xué)推定過程

哲學(xué)理論家們將人對(duì)自己行為負(fù)刑事責(zé)任的依據(jù)歸結(jié)為意志自由問題。意志自由是否能夠作為刑事責(zé)任的依據(jù)，這一問題一直是道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，不論是以康德、黑格爾為代表的古典學(xué)派還是馬克思、恩格斯共同創(chuàng)立的哲學(xué)都承認(rèn)意志自由。

人有自由意志就意味著人能夠有意志的選擇行為，犯罪是自由意志的產(chǎn)物，理性人有自由選擇的意志自由，卻避善從惡的實(shí)施犯罪，因而人在道義的角度要負(fù)擔(dān)相應(yīng)行為責(zé)任。對(duì)于過失犯罪而言，具有理性的行為人在明知行為違法性仍然（故意）實(shí)施該行為或至少意識(shí)到行為具有違法性卻不注意（過失）實(shí)施該行為導(dǎo)致了犯罪結(jié)果。這就是哲學(xué)上對(duì)過失犯應(yīng)付刑事責(zé)任的推定。

三、結(jié)語

在司法實(shí)踐中，過失犯罪的類型復(fù)雜多樣，非法律有限的條文所能夠涵蓋。討論過失犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任這一課題，有助于分析構(gòu)成過失犯罪的行為的一切主觀要件和客觀要件關(guān)系。實(shí)踐中再輔之法律明文規(guī)定，結(jié)合立法目的與司法實(shí)踐，確定具體行為的社會(huì)危害性及其程度，追究對(duì)應(yīng)刑事責(zé)任。合理的司法審判是我們面對(duì)危險(xiǎn)，維護(hù)個(gè)人，集體，國(guó)家合法權(quán)益的有力保障。

注釋：

①⑤馬克昌，高銘暄.刑法學(xué)（第六版）[M].北京大學(xué)出版社，2014.

②周其華.刑法規(guī)定的過失犯罪的認(rèn)定與認(rèn)證[J].法學(xué)家，2002（5）.

③④梅傳強(qiáng).論刑事責(zé)任的根據(jù)[J].政法學(xué)刊，2004（2）：21.

篇3

國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為：刑事法律作為公法的一個(gè)分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨(dú)有偶，我國(guó)學(xué)者也有與之相似的觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為，刑法是公法，公法存在的基礎(chǔ)是政治國(guó)家，權(quán)力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經(jīng)結(jié)束，兩者的日益融合已成趨勢(shì)……私法的自由、平等、人權(quán)精神越來越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁。）我們認(rèn)為， 這種“契約化”刑法的觀點(diǎn)在一定程度上揭示了當(dāng)代刑法的深層本質(zhì)，為我們認(rèn)識(shí)刑法的功能和價(jià)值開拓了新視野。以此為基礎(chǔ)，可以認(rèn)為刑法的適用主要是衡量和確認(rèn)國(guó)家和個(gè)人間的“契約”被嚴(yán)格遵守與否。犯罪行為正是嚴(yán)重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負(fù)擔(dān)一定的“毀約”責(zé)任便是自然的事情。而這種責(zé)任在刑法上的表現(xiàn)便是刑事責(zé)任。

基于上述分析，筆者認(rèn)為刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是基于國(guó)家與犯罪人所形成的刑事法律關(guān)系中犯罪人所須擔(dān)負(fù)的刑事法律后果的義務(wù)，表明這種“義務(wù)”程度大小的因素，一方面表現(xiàn)為犯罪行為的客觀危害性，同時(shí)又表現(xiàn)為犯罪行為人的主觀危險(xiǎn)性。前者稱之為客觀實(shí)害，后者稱之為主觀惡害。客觀實(shí)害和主觀惡害是對(duì)刑事責(zé)任程度的全面評(píng)價(jià)，從而構(gòu)成了刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容。對(duì)此兩方面的具體內(nèi)容還有必要做進(jìn)一步分析。從實(shí)然的犯罪而言，客觀實(shí)害表現(xiàn)為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結(jié)果；主觀惡害則表現(xiàn)為通過已然的特定犯罪行為及其危害結(jié)果所顯現(xiàn)出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動(dòng)機(jī)等主觀因素。正如有學(xué)者指出：為了實(shí)現(xiàn)刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實(shí)害的問題。這里的主觀惡害是指通過實(shí)然的犯罪行為所體現(xiàn)出來的犯罪人的人身危險(xiǎn)性，而客觀實(shí)害則是指通過這種人身危險(xiǎn)性所可能對(duì)社會(huì)造成的客觀威脅。此處的人身危險(xiǎn)性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會(huì)性格或危險(xiǎn)傾向。”（注：王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險(xiǎn)性為內(nèi)容的主觀惡害所可能導(dǎo)致的客觀實(shí)害是確實(shí)存在的。這是因?yàn)槿藗兊幕顒?dòng)，總是受一定意識(shí)的支配，在一定的動(dòng)機(jī)推動(dòng)下進(jìn)行的，正如恩格斯指出：“在社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，全是具有意識(shí)的、經(jīng)過思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險(xiǎn)性作為潛在的犯罪意圖，對(duì)未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責(zé)任歸責(zé)要素中對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責(zé)要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會(huì)利益等功利目標(biāo)也納入歸責(zé)要素的價(jià)值追求中。如此，才構(gòu)成了作為歸責(zé)要素內(nèi)容的客觀實(shí)害與主觀惡害的全部?jī)?nèi)涵，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)犯罪行為及其犯罪人的雙重評(píng)判：一方面對(duì)實(shí)然的客觀危害行為、危害結(jié)果及其主觀罪過進(jìn)行評(píng)判；另一方面對(duì)未然犯罪中行為人的人身危險(xiǎn)性及由此潛在的客觀危害進(jìn)行評(píng)判。通過這種實(shí)然與未然的雙重評(píng)判，使刑事責(zé)任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實(shí)現(xiàn)量刑的懲罰與預(yù)防雙重目的奠定基礎(chǔ)。

三 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的理論依據(jù)

刑事責(zé)任歸責(zé)要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據(jù)。在近代西方刑法史上，對(duì)刑法處罰（主要是刑罰）根據(jù)的不同回答，曾先后出現(xiàn)并形成了報(bào)應(yīng)主義和功利主義的分野和對(duì)壘。

康德和黑格爾從先驗(yàn)的意志自由出發(fā)，導(dǎo)引出了以公正為內(nèi)容的報(bào)應(yīng)主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應(yīng)該受到惡的報(bào)應(yīng)觀，而刑罰便是這種惡的報(bào)應(yīng)的具體化。因此，社會(huì)報(bào)應(yīng)觀念是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)，刑罰只能以既已實(shí)施犯罪的人為其唯一對(duì)象，刑罰的輕重（即刑事責(zé)任程度的大小）取決于已然的犯罪的嚴(yán)重性程度。但對(duì)如何實(shí)現(xiàn)上述報(bào)應(yīng)觀，兩位哲學(xué)大師卻有著不同的主張。康德主張等量報(bào)應(yīng)，即強(qiáng)調(diào)刑罰與犯罪的對(duì)等。他認(rèn)為這一尺度應(yīng)當(dāng)成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時(shí)除了考慮罪刑對(duì)等外，不應(yīng)再考慮其他標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槟切?biāo)準(zhǔn)都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對(duì)犯罪作出符合純粹的嚴(yán)格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價(jià)報(bào)應(yīng)。“等價(jià)”，首先意味著刑罰的強(qiáng)度必須和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)。其次，“等價(jià)”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價(jià)值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內(nèi)的有節(jié)制的報(bào)應(yīng)，源于其對(duì)刑罰本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。黑格爾認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)是對(duì)犯罪的否定，是對(duì)正義的回復(fù)，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個(gè)人的主觀行動(dòng)，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應(yīng)該指出，黑格爾的這種等價(jià)報(bào)應(yīng)，雖然擺脫了康德等量報(bào)應(yīng)的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個(gè)人意志的結(jié)果的理論只不過是古代“報(bào)復(fù)刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現(xiàn)罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）

與報(bào)應(yīng)主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費(fèi)爾巴哈為代表的功利主義者則認(rèn)為，刑罰并非是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護(hù)集存的公共利益的需要就是對(duì)罪犯適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)，國(guó)家預(yù)防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認(rèn)為， 一個(gè)行為或一種社會(huì)實(shí)踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進(jìn)人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據(jù)功利原理，如果懲罰被認(rèn)為確有必要，那僅僅是認(rèn)為它可以起到保證排除更大的罪惡。”（注：參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493頁以下。）費(fèi)爾巴哈以“心理強(qiáng)制說”為理論基礎(chǔ)，主張刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于預(yù)防未來犯罪。他認(rèn)為，作為理性動(dòng)物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產(chǎn)生壓抑犯罪本能沖動(dòng)的效果，從而達(dá)到一般預(yù)防的目的。刑罰的合理限度應(yīng)以嚇阻社會(huì)大眾實(shí)現(xiàn)心理強(qiáng)制的需要為限。只要能實(shí)現(xiàn)心理強(qiáng)制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第82頁以下。）

上述報(bào)應(yīng)主義與功利主義長(zhǎng)期分野和對(duì)壘的結(jié)果是催化了一體化的刑罰論。該理論認(rèn)為無論是報(bào)應(yīng)主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對(duì)報(bào)應(yīng)主義與功利主義的折衷。正如美國(guó)學(xué)者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。……對(duì)這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為對(duì)諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊(yùn)在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對(duì)已然的犯罪，刑罰的根據(jù)是懲罰，而對(duì)于未然的犯罪，刑罰的根據(jù)則是預(yù)防。

筆者認(rèn)為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據(jù)，它所蘊(yùn)含的兼顧公正與功利雙重目標(biāo)的價(jià)值取向，同樣也為將客觀實(shí)害與主觀惡害作為刑事責(zé)任歸責(zé)要素提供了理論依據(jù)。

四 刑事責(zé)任歸責(zé)要素與我國(guó)刑事立法

篇4

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事責(zé)任”雖然是一個(gè)被廣泛運(yùn)用的法律術(shù)語，但對(duì)于刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵、刑事責(zé)任的根據(jù)及其在刑法理論體系中的地位等一系列問題，我國(guó)刑法學(xué)界遠(yuǎn)未取得共識(shí)。lw881.com筆者認(rèn)為，對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的不同理解，是造成這一現(xiàn)象的根本原因。由于犯罪論體系上的差別，大陸法系刑法理論中對(duì)“責(zé)任”本質(zhì)的歸結(jié)在一定程度影響了我國(guó)學(xué)者的思維定勢(shì)，從而妨礙了我們對(duì)中國(guó)刑法語境中的“刑事責(zé)任”本質(zhì)的深入研究。

一 概念的紛爭(zhēng)與體系的混亂： 刑事責(zé)任本質(zhì)觀錯(cuò)位的產(chǎn)物

雖然刑事責(zé)任的問題很早就引起了我國(guó)刑法學(xué)界的重視，但作為刑事責(zé)任的定義、根據(jù)、體系地位等基本理論問題到目前為止都未得以形成共識(shí)。就刑事責(zé)任的概念而言，粗略概括起來就有法律責(zé)任說、法律后果說、刑罰處罰說、譴責(zé)或否定評(píng)價(jià)說、刑事義務(wù)說、法律關(guān)系說、心理狀態(tài)說等不同學(xué)說。當(dāng)然這些說法之間也并非表現(xiàn)為那么絕對(duì)的對(duì)立，在相互兼容取舍的基礎(chǔ)上都有獨(dú)特的視角和立意，對(duì)于人們理解刑事責(zé)任的內(nèi)涵無不助益。高銘暄教授認(rèn)為，刑事責(zé)任應(yīng)該從兩個(gè)方面來理解：從行為人方面來說是行為人對(duì)違反刑事法律義務(wù)而引起的刑事法律后果（主要表現(xiàn)為刑罰形式）的一種能提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的刑事實(shí)體性義務(wù)；從國(guó)家方面說是國(guó)家對(duì)犯罪行為人的一種否定評(píng)價(jià)。因而，刑事責(zé)任具有這樣一種雙向統(tǒng)一的含義。［1］(p475)實(shí)際上，隨著近年來我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任研究的逐漸深入，越來越多的學(xué)者采用了復(fù)合式或者混合式的表述方法來給刑事責(zé)任下定義，試圖從不同方位或?qū)哟紊先娣从尺@一概念的邏輯結(jié)構(gòu)。如我國(guó)學(xué)者馮軍提出，刑事責(zé)任在內(nèi)容上是由刑事義務(wù)、刑事歸責(zé)和刑事負(fù)擔(dān)三部分組成，在結(jié)構(gòu)上是順次構(gòu)成的立體關(guān)系。從而，刑事責(zé)任可以概括為：法院依法確定行為人違反刑事義務(wù)并且應(yīng)受譴責(zé)后強(qiáng)制行為人承受的刑事負(fù)擔(dān)。［2］然而，仍有相當(dāng)部分學(xué)者堅(jiān)持刑事責(zé)任的一元化概括方式。如張明楷教授堅(jiān)持責(zé)難說，認(rèn)為“刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的，代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事法律對(duì)該行為所作的否定評(píng)價(jià)和對(duì)行為人進(jìn)行的譴責(zé)的責(zé)任”。［3］可見，在我國(guó)刑法理論中，刑事責(zé)任的概念至今仍處于紛爭(zhēng)之中。

正因?yàn)槿藗儗?duì)刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵有不同理解，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位問題才遲遲沒有得到解決。至今為止，刑事責(zé)任的體系位置仍然是中國(guó)刑法學(xué)界最無法達(dá)成共識(shí)的問題之一。大致說來，我國(guó)學(xué)者對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論體系中究竟應(yīng)占有何種地位持三種意見：第一種意見認(rèn)為，刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它應(yīng)該是犯罪與刑罰的上位概念，刑事責(zé)任的基本原理應(yīng)作為刑法學(xué)的基本原理來把握，因而，應(yīng)在犯罪論和刑罰論之前論述刑事責(zé)任，即形成刑事責(zé)任論—犯罪論—刑罰論的體系。［4］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任是聯(lián)系犯罪和刑罰的紐帶，犯罪是刑事責(zé)任的前提，而刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因此，刑法學(xué)的理論體系應(yīng)該是犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論。［5］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的確是刑事責(zé)任的前提，但刑罰、非刑罰處理方法以及刑事責(zé)任的其他實(shí)現(xiàn)方式，都是刑事責(zé)任的下位概念。所以，刑法學(xué)總論的體系應(yīng)當(dāng)是：刑法論—犯罪論—刑事責(zé)任論。［6］第二種是代表主流觀點(diǎn)的學(xué)說，刑法學(xué)界泰斗高銘暄、馬克昌教授聯(lián)合主編的《刑法學(xué)》教材采用的就是這種體系，并且該觀點(diǎn)認(rèn)為只有將刑事責(zé)任作為聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶才符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定。［7］然而，占主流地位的觀點(diǎn)也受到不小的質(zhì)疑。陳興良教授就指出，罪—責(zé)—刑結(jié)構(gòu)是建立在將罪刑關(guān)系局限于報(bào)應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)上的，但實(shí)際上罪刑關(guān)系不僅包括報(bào)應(yīng)關(guān)系，而且包括預(yù)防關(guān)系，何況刑事責(zé)任本身就是一個(gè)爭(zhēng)論不休的概念。［8］應(yīng)該說這一批判有一定道理。

  筆者認(rèn)為，上述問題之所以爭(zhēng)論不清，以及占通說地位的觀點(diǎn)之所以受到質(zhì)疑，罪刑關(guān)系上的理解差異并非是關(guān)鍵，關(guān)鍵在于人們對(duì)刑事責(zé)任這一概念的內(nèi)涵發(fā)生了爭(zhēng)議，而導(dǎo)致其產(chǎn)生的根本原因就在于刑事責(zé)任本質(zhì)觀的不同。在我國(guó)，理論界對(duì)刑事責(zé)任的本質(zhì)大致有這樣幾種認(rèn)識(shí)：1)階級(jí)性說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任的最本質(zhì)屬性是刑事責(zé)任的階級(jí)性，“刑事責(zé)任的法律屬性和道義屬性都是由階級(jí)屬性所決定的”。［9］2)刑事法律關(guān)系說。以高銘暄教授為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，刑事責(zé)任的本質(zhì)就是犯罪人和國(guó)家之間的刑事法律關(guān)系。［1］(p477)3)倫理性與社會(huì)性統(tǒng)一說。陳興良教授認(rèn)為刑事責(zé)任“是道義責(zé)任與社會(huì)責(zé)任的辨證統(tǒng)一”；［10］曲新久教授也認(rèn)為，“人的社會(huì)性和社會(huì)的人性，決定了刑事責(zé)任之倫理性與社會(huì)性的對(duì)立統(tǒng)一，構(gòu)成刑事責(zé)任的本質(zhì)”。［11］4)社會(huì)危害性說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，刑事責(zé)任的本質(zhì)必須到犯罪的本質(zhì)屬性中尋找，即社會(huì)危害性是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［12］5)責(zé)難或者應(yīng)受譴責(zé)性說。除張明楷教授堅(jiān)持刑事責(zé)任的譴責(zé)本質(zhì)說外，李海東博士也認(rèn)為：“刑法中責(zé)任的本質(zhì)在于規(guī)范對(duì)行為人的可呼吁性”。［13］也就是說，刑事責(zé)任的本質(zhì)在于違反規(guī)范的應(yīng)受譴責(zé)性。6)多元本質(zhì)說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事責(zé)任的本質(zhì)具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事評(píng)價(jià)性、違反刑事義務(wù)及侵犯刑事權(quán)利性等都是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［14］

由此可見，刑事責(zé)任的本質(zhì)問題在我國(guó)刑法學(xué)界尚處在混亂之中。這種混亂對(duì)刑法理論科學(xué)體系的構(gòu)建與刑事司法實(shí)踐活動(dòng)產(chǎn)生的不利影響值得深究。在筆者看來，對(duì)我國(guó)刑法中刑事責(zé)任本質(zhì)的追究一定要在我國(guó)刑法自己獨(dú)特的理論背景下結(jié)合“責(zé)任”本身的漢語語義范疇，才能找到正確的坐標(biāo)。反過來說，對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的不當(dāng)理解，不僅會(huì)導(dǎo)致對(duì)其概念的認(rèn)識(shí)偏離，也會(huì)產(chǎn)生在刑法理論體系上的地位錯(cuò)亂。以上的諸多立場(chǎng)，雖然都可以從一定角度窺見刑事責(zé)任的某些特征，但均未揭示刑事責(zé)任不同于其他刑事法律概念的特殊屬性。階級(jí)說除了過于強(qiáng)調(diào)國(guó)家主義、權(quán)威主義的立場(chǎng)外，根本就沒有將刑事責(zé)任與刑法本身相區(qū)別。同時(shí)，階級(jí)說也容易重陷“敵人刑法”的思維定勢(shì)，繼而只看到刑法“刀把子”的一面，這在我國(guó)建國(guó)以來歷次“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)中是有深刻教訓(xùn)的；如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為抽象的刑事法律關(guān)系，則不僅在理論上將刑事責(zé)任的概念與地位架空，也使司法人員無所適從，且難以面對(duì)為什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的詰問；而倫理與社會(huì)性統(tǒng)一說只不過是希望調(diào)和西方道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論的立場(chǎng)，但卻忽視了漢語中“責(zé)任”本來的含義范疇，導(dǎo)致結(jié)論的模糊性，對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義過于抽象；而社會(huì)危害性說與責(zé)難說雖然能夠提醒司法人員注意犯罪的本質(zhì)以及犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但沒有進(jìn)一步指出刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑，實(shí)質(zhì)上是沒有徹底堅(jiān)守刑事責(zé)任本質(zhì)獨(dú)立于犯罪本質(zhì)的立場(chǎng)，對(duì)于司法實(shí)踐中的量刑、行刑工作均產(chǎn)生不利影響，其中最明顯表現(xiàn)就是滋長(zhǎng)“以罰代刑”、“以官贖刑”的錯(cuò)誤傾向；至于所謂多元本質(zhì)說，其給司法人員產(chǎn)生的混亂認(rèn)識(shí)是不言而喻的，對(duì)刑法的適用活動(dòng)基本起不到理論指導(dǎo)作用。

二非難可能性：德、日

刑法理論中的責(zé)任觀

刑法中對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的追問必須在語境的范圍內(nèi)尋找體系的坐標(biāo)。在這一點(diǎn)上，以德、日為代表的大陸法系刑法理論中的“責(zé)任”（或稱“罪責(zé)”）概念較好地體現(xiàn)了層遞式犯罪論體系的本質(zhì)特征,以此可以給我們提供借鑒。

在德、日刑法理論中，責(zé)任或者罪責(zé)的問題是犯罪論體系中的重要一環(huán)。德國(guó)著名刑法學(xué)者羅克辛（roxin）指出：各種應(yīng)受刑事懲罰的舉止行為有四個(gè)共同特征，即行為（handlung）、行為構(gòu)成符合性（tatbestandsmigkeit）、違法性（rechtswidrigkeit）、罪責(zé)（schuld）；其中罪責(zé)，就是行為人必須對(duì)符合構(gòu)成的、違法的行為承擔(dān)責(zé)任，即能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。［15］耶賽克(jescheck)雖不完全贊同羅克辛的犯罪論體系，但對(duì)責(zé)任的理解幾乎如出一轍：“所謂責(zé)任（schuld），就是意志形成的非難可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德語中，schuld有漢語中“債、過錯(cuò)、過失、罪責(zé)、責(zé)任、罪孽、有罪”等幾種意思。［17］德國(guó)刑法上的責(zé)任原則（schuldgrundsatz）正是在這個(gè)意義上使用schuld這個(gè)詞語的。vorwerfen（動(dòng)詞） 相當(dāng)于漢語中“責(zé)難、譴責(zé)”的意思，而-bar（形容詞詞尾）在德語中是表示“可……的，能……的”的含義。在德語中，表示“責(zé)任”的詞語還有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld這個(gè)詞語更側(cè)重于由于人的過錯(cuò)而引起的道義上、法律上的譴責(zé)性；haftung側(cè)重于擔(dān)保、賠償?shù)确矫娴拿袷仑?zé)任；［17］(p522)verpflichtung與verantwortung含義相近，側(cè)重于與義務(wù)相連的作為法律后果的“責(zé)任”，并沒有因“罪”而引起“譴責(zé)”的含義。［18］所以，從語義的角度分析，德國(guó)刑法中所使用的“罪責(zé)”（schuld），是一種對(duì)行為人道義上、法律上的譴責(zé)可能性。在日本刑法中，責(zé)任“是指根據(jù)行為人符合構(gòu)成要件的違法行為，可對(duì)其施加作為無價(jià)值判斷的非難或者有非難的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：為了成立犯罪，除了構(gòu)成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責(zé)任，而“所謂責(zé)任，是指能夠就犯罪行為對(duì)其行為人進(jìn)行非難”。［20］由此可見，德、日刑法將責(zé)任理解為行為人在主觀上須承載的罪過并由此引發(fā)的譴責(zé)或者非難可能性，都是在其語意和刑法理論結(jié)構(gòu)的應(yīng)有范圍之內(nèi)的。

正因?yàn)橐缘隆⑷諡榇淼拇箨懛ㄏ敌谭ɡ碚摬捎昧艘詷?gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性結(jié)構(gòu)為犯罪成立基本模式，從而決定了在這種刑法理論體系中，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定基本上遵循的是從一般到特別、從抽象到具體、從客觀到主觀的路徑。有責(zé)性或者責(zé)任階段探討的問題是能否從主觀上將客觀上符合構(gòu)成要件的、違法的行為歸咎于行為人，這在德、日刑法理論中是一般得到承認(rèn)的。德、日刑法中并不存在像我國(guó)刑法中所說的構(gòu)成犯罪后再對(duì)犯罪人做出總體評(píng)價(jià)或譴責(zé)的“刑事責(zé)任”概念。正因?yàn)槿绱耍隆⑷招谭ㄖ械摹柏?zé)任”或“罪責(zé)”概念，才可以在譴責(zé)或譴責(zé)可能性的意義上使用，根本不同于我國(guó)刑法中所說的在行為被確定為犯罪后行為人應(yīng)負(fù)擔(dān)的“刑事責(zé)任”問題。可以說，德、日刑法中的“責(zé)任”是考查型的，其方式是階段性的、層遞性的；我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。兩者在犯罪構(gòu)成體系中的地位完全迥別。

德、日刑法中責(zé)任概念的定位是在刑法學(xué)界對(duì)責(zé)任本質(zhì)的不斷研究和激烈爭(zhēng)鳴中形成的。圍繞責(zé)任的本質(zhì)，大陸法系刑法中向來有道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論之爭(zhēng)。道義責(zé)任論以自由理性人為假設(shè)前提，將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可譴責(zé)性；社會(huì)責(zé)任論則立足于犯罪原因多因素論，將社會(huì)防衛(wèi)的需要作為歸責(zé)的本質(zhì)。道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論在責(zé)任本質(zhì)觀的對(duì)壘，表面上源于罪刑關(guān)系上的分野，實(shí)際上根本源于對(duì)人性的解讀不同。提起人性，中國(guó)人自然而然會(huì)想起性善性惡的問題。而在西方，雖然人之善惡也是一個(gè)與人性有聯(lián)系的問題，但人性主要是一個(gè)理性與經(jīng)驗(yàn)之爭(zhēng)。［21］古典學(xué)派的學(xué)者對(duì)人性的假設(shè)是理性人，認(rèn)為在能夠辨別善惡是非的情況下仍然實(shí)施了不法行為，就應(yīng)該承受道義上的譴責(zé)。實(shí)證主義學(xué)派則堅(jiān)決否認(rèn)個(gè)人之所以犯罪是自由意志的產(chǎn)物。在實(shí)證學(xué)派看來，人在本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)性的，犯罪是人受先天與環(huán)境影響的產(chǎn)物。犯罪人之所以犯罪，與其說是自由意志，不如說是整個(gè)社會(huì)讓他不自由地選擇了犯罪。這樣，責(zé)任的判斷就由倫理道義上的譴責(zé)可能性變成了社會(huì)安全的防衛(wèi)可能性。責(zé)任的大小，完全不是根據(jù)行為人可非難的程度來定，而是依據(jù)行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性。這樣的觀點(diǎn)貫徹到底，將導(dǎo)致在刑法中舍棄“罪責(zé)”的概念，與現(xiàn)代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承認(rèn)的是相對(duì)的自由意志，即人既是決定的，又是非決定的。人在受素質(zhì)、環(huán)境影響而形成人格缺陷的同時(shí)，仍然具有在具體條件下做出是否進(jìn)行適法行為的選擇之自由。如果此種自由之可能并不妨礙行為人做出實(shí)質(zhì)判斷，在此基礎(chǔ)上的非法行為就是值得譴責(zé)的。只有將人性的立足點(diǎn)放在承認(rèn)相對(duì)自由意志的基石之上，才有可能在重視人格缺陷的同時(shí)仍然歸咎于行為人的反社會(huì)性格和非價(jià)值行為。從刑法體系的理論需要上說，只有將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可責(zé)難性——并且是在價(jià)值論、規(guī)范論的意義上而不僅僅是在心理學(xué)的意義上考查社會(huì)倫理的可譴責(zé)問題，才能真正將“無責(zé)任無刑罰”的立場(chǎng)貫徹到底。正如耶賽克教授所說：“刑法上的責(zé)任非難，本質(zhì)上建立在行為人的意志形成時(shí)并未受到法律性的良心規(guī)制，以及沒有糾正良心錯(cuò)誤這一基礎(chǔ)之上的”。［16］497惟有對(duì)責(zé)任的本質(zhì)做這種解說，才是“構(gòu)成要件符合—違法—有責(zé)”式的犯罪論體系所能夠容納的。因此，無論是從對(duì)責(zé)任的人性解讀還是從刑法體系的構(gòu)造出發(fā)，大陸法系的主流刑法理論將“責(zé)任”理解為非難可能性絕不是偶然。

  德、日刑法中對(duì)責(zé)任的爭(zhēng)鳴較深入地涉及到了責(zé)任的本源及在犯罪論中的特殊意義。德、日刑法學(xué)界通說把責(zé)任理解為一種個(gè)別的、主觀的、價(jià)值的判斷，作為犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)體系中的一環(huán)，獨(dú)立地發(fā)揮評(píng)價(jià)的機(jī)能，這與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論框架內(nèi)的“刑事責(zé)任”地位是完全不同的。

三 應(yīng)受刑罰懲罰性：我國(guó)刑法中

刑事責(zé)任本質(zhì)的正確定位

就我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”而言，對(duì)其含義的概括同樣離不開對(duì)其本質(zhì)的正確定位。如前所述，“譴責(zé)+法律后果”或者“刑事義務(wù)+刑事法律后果”等綜合主義學(xué)說是我國(guó)刑法學(xué)界目前比較流行的學(xué)說，但是在筆者看來，所有上述學(xué)說都沒有將責(zé)任可能具有的語意范疇和刑事責(zé)任理論在我國(guó)刑法學(xué)體系中的準(zhǔn)確定位有機(jī)結(jié)合起來，從而無法得出科學(xué)的結(jié)論。

在漢語中，“責(zé)任”一詞的通常含義為：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指沒有做好分內(nèi)的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失。［22］由此可見，“責(zé)任”無非表達(dá)出兩層含義：一是某種義務(wù)，即所謂“應(yīng)做的事”；二是某種不利的后果，即沒有盡到某種義務(wù)而導(dǎo)致的不利負(fù)擔(dān)。應(yīng)該注意到的是，我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”是在我國(guó)漢語語境下使用的術(shù)語，當(dāng)然必需從我國(guó)國(guó)民的通常理解能力和思維方式出發(fā)來考慮其含義。從語意的范疇來說，刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果，但兩者就刑法規(guī)范的功能而言是既相聯(lián)系又有區(qū)別的。刑法既是裁判規(guī)范同時(shí)又是行為規(guī)范，并且作為司法者定罪判刑依據(jù)的裁判規(guī)范不能與普通民眾所理解的作為行動(dòng)準(zhǔn)則的行為規(guī)范相沖突，這才是民主社會(huì)對(duì)法治的要求乃至人性的要求。作為行為規(guī)范的刑法必需具備指引、評(píng)價(jià)、約束國(guó)民進(jìn)行適法行為的功能；作為裁判規(guī)范的刑法則必需能夠保證法官面對(duì)具體案件時(shí)按照普通國(guó)民得以信賴的“常識(shí)、常理、常情”做出與法理相融的裁判。進(jìn)一步深究，之所以說刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果是分別從刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩重功能出發(fā)得以說明的。在順次上，刑事責(zé)任首先表現(xiàn)為刑法對(duì)國(guó)民所施加的義務(wù)，國(guó)民必須依照國(guó)家明文告知的何種行為是受到刑罰威脅的規(guī)范性要求來行動(dòng)。正是在此意義上說，罪刑法定原則是刑事法治的第一個(gè)原則；刑事責(zé)任其次還體現(xiàn)為這種受到刑罰威脅的行為一旦被國(guó)民實(shí)施，司法裁判者能夠并且只能從法理容許的范圍內(nèi)確定行為人應(yīng)受懲罰的種類和強(qiáng)度，在這一意義上說，罪刑法定原則再次發(fā)揮法治基石的作用，并且罪責(zé)自負(fù)原則與罪刑均衡原則同樣神圣不可逾越。由此可見，刑事責(zé)任從本質(zhì)上說是在刑法基本原則規(guī)制之下的判定犯罪人因違背刑事法律義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)受刑罰懲罰的法律后果。也就是說，只有突出這種應(yīng)受刑罰懲罰的性質(zhì)，才能彰顯出刑事法律義務(wù)與刑事法律后果的獨(dú)特內(nèi)涵，才能從刑法行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二重功能上說明犯罪人為何受到譴責(zé)以及受到何種程度的責(zé)難。

從我國(guó)犯罪構(gòu)成的基本理論來說，我們也只能得出刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性這一必然結(jié)論。

首先，我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成模式?jīng)Q定了刑事責(zé)任是國(guó)家給予犯罪人的一種應(yīng)受刑罰懲罰的否定性評(píng)價(jià)。在我國(guó)平面式的犯罪構(gòu)成四要件理論中，如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為德、日刑法中的譴責(zé)或非難性，則不能解決責(zé)難的對(duì)象與責(zé)任的緣由有機(jī)統(tǒng)一的問題。如果說責(zé)難的對(duì)象是符合構(gòu)成要件并且違法的行為，則與我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系格格不入；如果說責(zé)難的對(duì)象是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，那么責(zé)難的原因僅僅是行為人違反了道義上、倫理上的價(jià)值嗎？顯然不是。犯罪行為之所以值得國(guó)家動(dòng)用刑罰相威懾，是因?yàn)榉缸镉刑厥獾纳鐣?huì)危害性。其特殊性的標(biāo)準(zhǔn)，正如我國(guó)學(xué)者林所說，“一是其他法律不能調(diào)整；二是如果不用刑法進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會(huì)崩潰”。［23］在不動(dòng)用刑罰人民的基本權(quán)利就無法得到保障的情況下，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為一般的法律責(zé)難甚至倫理道德上的譴責(zé)是十分欠妥當(dāng)?shù)摹Ｖ挥姓J(rèn)識(shí)到刑事責(zé)任在我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成體系中是一種總體性、終局性、規(guī)范性的評(píng)價(jià)，才能理解刑事責(zé)任的本質(zhì)是犯罪行為人應(yīng)該承受的國(guó)家予以刑罰制裁而不是其他別的否定性評(píng)價(jià)的地位，即應(yīng)受刑罰懲罰性。

其次，對(duì)刑法中犯罪的法律后果作邏輯上的分析，也只能得出應(yīng)受刑罰懲罰是刑事責(zé)任的本質(zhì)的唯一結(jié)論。如果我們從犯罪與其他危害行為的聯(lián)系以及犯罪特有的內(nèi)部聯(lián)系來分析，就不難發(fā)現(xiàn)惟有與刑罰的關(guān)聯(lián)性才是犯罪行為區(qū)別于其他社會(huì)危害行為的本質(zhì)特征。也可以說，在人們常說的犯罪行為的三特征即（嚴(yán)重的）社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性中，惟有應(yīng)受刑罰懲罰性才能在根本上說明社會(huì)危害性的法律界限以及刑事違法性的成立理由。只有值得國(guó)家動(dòng)用刑罰懲罰的行為，才是刑法學(xué)予以關(guān)注的“嚴(yán)重的”社會(huì)危害性行為；只有能夠用刑罰這種最嚴(yán)厲措施來否定其違法性質(zhì)的行為人，才能進(jìn)入刑事司法實(shí)踐的視野。從這個(gè)意義上說，“以刑定罪”的思想是具有法益保護(hù)與人權(quán)保障功能的。應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的本質(zhì)特征，完全揭示了一切犯罪的法律邏輯后果。刑事責(zé)任作為行為符合犯罪構(gòu)成后的法律評(píng)價(jià)與狀態(tài)，當(dāng)然只能以應(yīng)受刑罰懲罰為根本內(nèi)容。

最后應(yīng)提及的是，堅(jiān)持把應(yīng)受刑罰懲罰性作為我國(guó)刑法中刑事責(zé)任的本質(zhì)對(duì)我國(guó)的刑事司法實(shí)踐活動(dòng)將發(fā)揮積極的指導(dǎo)意義。作為刑事訴訟核心階段的審判階段，刑事法官的裁判活動(dòng)將對(duì)被告人是否承擔(dān)特定刑事責(zé)任的命運(yùn)產(chǎn)生決定性影響。而法官對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的正確把握，將促使其客觀理性地判斷被告人法律責(zé)任的有無及其性質(zhì)，增強(qiáng)對(duì)罪刑均衡原則的理解與操作能力，同時(shí)能更少地受到“以錢抵刑”、“以官抵刑”等錯(cuò)誤思想的影響。在偵查階段，如果偵查機(jī)關(guān)樹立起刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性的認(rèn)識(shí)，將增強(qiáng)對(duì)刑事案件與非刑事案件的辨析能力，同時(shí)能改變過于依賴刑法作為鎮(zhèn)壓工具的傾向，這對(duì)于保障人權(quán)、節(jié)約司法資源都有重要意義。在審查起訴階段，如果檢察機(jī)關(guān)能秉承追究嫌疑人刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是讓其承擔(dān)國(guó)家刑罰懲罰的理念，則有利于排除各種干擾，貫徹以人為本的治國(guó)方針和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于達(dá)不到應(yīng)受刑罰懲罰程度的違法行為人堅(jiān)決不予刑事起訴。此外，對(duì)于監(jiān)獄等行刑機(jī)關(guān)而言，正確行使法律賦予的減刑、假釋權(quán)同樣離不開正確的刑事責(zé)任本質(zhì)觀。行刑機(jī)關(guān)只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素為標(biāo)準(zhǔn)判斷服刑人是否值得國(guó)家繼續(xù)動(dòng)用刑罰懲罰，才能為減刑、假釋的決策提供科學(xué)依據(jù)。由此可見，立足于我國(guó)刑法及刑事司法體系特征，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為應(yīng)受刑罰懲罰性，不僅具有重要的理論價(jià)值，同時(shí)也具有積極的實(shí)踐意義。

四 結(jié) 語

作為刑法中的重要概念，“責(zé)任”與“刑事責(zé)任”在不同類型的刑法體系中具有不同的含義和功能。德、日刑法理論將“責(zé)任”的本質(zhì)歸結(jié)為非難可能性或者可譴責(zé)性，符合德、日語言內(nèi)涵和犯罪論體系要求。與此不同的是，無論是從漢語語義的范圍、邏輯的周延還是從我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的體系結(jié)構(gòu)出發(fā)，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)和內(nèi)涵都不能與德、日刑法中的“責(zé)任”相提并論。在我國(guó)平面式的犯罪構(gòu)成模式中，刑事責(zé)任注定只能是行為構(gòu)成犯罪后由國(guó)家給予行為人的某種否定性評(píng)價(jià)和制裁地位，這一否定性評(píng)價(jià)和制裁地位的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性。只有對(duì)刑事責(zé)任的本質(zhì)有這樣的認(rèn)識(shí)，才能真正理解我國(guó)語境下“刑事”的特殊含義和“責(zé)任”的可譴責(zé)性依據(jù)。也只有這樣的認(rèn)識(shí)，才有助于科學(xué)指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的各項(xiàng)活動(dòng)。

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篇5

原因自由行為

協(xié)調(diào)

刑法第十八條第四款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”對(duì)該規(guī)定的理解，雖然在統(tǒng)編教材上形成了通說，但也存在著不少不同的意見。筆者認(rèn)為，從醉酒人的危害行為是否具備犯罪構(gòu)成出發(fā)來解決其刑事責(zé)任的問題是我國(guó)犯罪論體系的必然要求。因?yàn)椋谖覈?guó)刑法學(xué)理論中，任何人的行為要被確認(rèn)為犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)符合主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件。從客觀要件來說，醉酒人構(gòu)成犯罪的危害行為，必須是刑法所禁止并懲處的行為。醉酒人犯罪具備犯罪的客觀要件，在理論和實(shí)踐上一般不會(huì)有疑問。從主觀要件來說，行為人應(yīng)具備刑事責(zé)任能力和犯罪主觀方面要件。要確認(rèn)醉酒人的行為構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵在于說明醉酒人實(shí)施危害行為具備主觀上的要件。因此，矛盾的焦點(diǎn)集中在兩個(gè)問題上：一、是否所有的醉酒人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為都構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；二、在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的前提下，行為人如何承擔(dān)刑事責(zé)任，或者說應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任。而這兩個(gè)問題在刑法第十八條第四款的條文中具體體現(xiàn)在如何解釋“醉酒的人”和“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”上。

一、對(duì)“醉酒的人”的解釋

（一）、從傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論進(jìn)行解釋

傳統(tǒng)的刑事責(zé)任理論認(rèn)為，行為人在危害行為發(fā)生時(shí)的刑事責(zé)任能力是判斷行為人責(zé)任能力的根據(jù)，用一句刑法格言來表達(dá)就是“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”。即行為人對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是具有責(zé)任能力，而判斷責(zé)任能力的有無，應(yīng)以行為人實(shí)施實(shí)行行為時(shí)為準(zhǔn)；反過來看，即使行為人實(shí)施了刑法中所規(guī)定的危害行為，假使行為人在實(shí)施實(shí)行行為的當(dāng)時(shí)并沒有刑法意義上的責(zé)任能力，也不能追究行為人的刑事責(zé)任。這是我國(guó)刑法理論的通說，也是我們對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)時(shí)必須考慮的問題。但是，如果將該理論貫徹到醉酒人的刑事責(zé)任問題當(dāng)中，會(huì)得出怎樣的一個(gè)結(jié)論呢？解答這個(gè)問題，我們應(yīng)該先從醫(yī)學(xué)和司法精神病學(xué)的角度來了解醉酒。

我國(guó)醫(yī)學(xué)和司法精神病學(xué)理論一般認(rèn)為，醉酒，也稱酒精中毒，可以分為慢性酒精中毒和急性酒精中毒。急性酒精中毒又有生理性醉酒和病理性醉酒之分。慢性酒精中毒從發(fā)展過程看可分為無節(jié)制飲酒、中毒期和中毒并發(fā)癥等階段。生理性醉酒是指一次過量飲酒而出現(xiàn)的急性中毒，清醒后精神完全恢復(fù)正常。病理性醉酒是指行為人飲用了一般人不至于醉的少量酒后，而出現(xiàn)的深度中毒現(xiàn)象。從醫(yī)學(xué)角度講其性質(zhì)屬于與嚴(yán)重的精神病相當(dāng)?shù)木窦膊　Ｂ跃凭卸居捎谄浒l(fā)展演變有一個(gè)相對(duì)較長(zhǎng)的過程，而每一個(gè)階段都會(huì)有特定的精神狀態(tài)，可以對(duì)其各個(gè)階段分開進(jìn)行考察。

根據(jù)醫(yī)學(xué)和司法精神病學(xué)的觀察研究，在生理醉酒狀態(tài)下，人的生理、心理和精神變化大致可分為三個(gè)時(shí)期：興奮期、共濟(jì)失調(diào)期、昏睡期。不同時(shí)期醉酒人的責(zé)任能力程度和狀態(tài)是不同的：在興奮期和程度一般的共濟(jì)失調(diào)期，雖然醉酒人辨認(rèn)和控制行為的能力有所降低，但遠(yuǎn)未使這種能力喪失，此時(shí)行為人顯然具備一般意義上的責(zé)任能力；在程度嚴(yán)重的共濟(jì)失調(diào)期和昏睡期，醉酒人辨認(rèn)和控制行為的能力受到嚴(yán)重削弱或已經(jīng)喪失，而且，辨認(rèn)能力與控制能力是不能絕對(duì)平衡的，在具備辨認(rèn)能力卻不具備控制能力的場(chǎng)合，同樣應(yīng)認(rèn)為不具備一般意義上的責(zé)任能力。對(duì)于病理性醉酒而言，由于醉酒人是一種急性深度中毒現(xiàn)象，行為人對(duì)自己的辨認(rèn)控制能力一般來說完全喪失，顯然也應(yīng)屬于無責(zé)任能力。與生理醉酒基本相同，復(fù)雜性醉酒人同樣有一個(gè)由興奮期、共濟(jì)失調(diào)期和昏睡期的變化階段，對(duì)于生理性醉酒人的責(zé)任能力區(qū)分也同樣可以適用于復(fù)雜性醉酒人。至于慢性酒精中毒，其發(fā)展演變有一個(gè)相對(duì)較長(zhǎng)的過程，對(duì)于無節(jié)制飲酒階段、中毒階段和中毒并發(fā)癥階段，都可以根據(jù)行為人的具體生理、心理和精神狀況來判斷他的刑事責(zé)任能力狀況，這就和急性酒精中毒有著明顯的區(qū)別。

因此，將傳統(tǒng)的刑事責(zé)任理論適用到醉酒人的問題上，對(duì)“醉酒的人”應(yīng)當(dāng)作出以下的解釋：所謂“醉酒的人”，是指實(shí)施危害行為時(shí)因醉酒而沒有完全喪失辨認(rèn)和控制能力的人。包括生理性醉酒人、復(fù)雜性醉酒人和慢性醉酒人中的沒有完全喪失辨認(rèn)控制能力的那部分。病理性醉酒人不應(yīng)包括在內(nèi)，同樣，生理性醉酒人、復(fù)雜性醉酒人和慢性醉酒人中的完全喪失辨認(rèn)控制能力的那部分也不應(yīng)包括在內(nèi)。

但是，對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，必須遵循一定的解釋原則，我們認(rèn)為，刑法解釋的首要原則是合法性原則。堅(jiān)持合法性原則是保證正確解釋的關(guān)鍵，而衡量刑法解釋是否合法，總的標(biāo)準(zhǔn)就是要看這種解釋是否體現(xiàn)了罪刑法定主義的精神。要在刑法解釋中體現(xiàn)罪刑法定原則，“就必須關(guān)注解釋是否從文本（刑法規(guī)范）的文義入手這一根本性問題：在文義范圍內(nèi)進(jìn)行的解釋符合罪刑法定原則；反之則不然。”[1]而從刑法第十八條第四款的規(guī)定中，“醉酒的人”的字面意思是無論如何也不可能得出上面的結(jié)論的。

而且，這樣的一個(gè)結(jié)論也與我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于“醉酒的人”的理解明顯不符。

（二）我國(guó)刑法學(xué)界的通說及缺陷

在我國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)“醉酒的人”的解釋存在著通說。一般認(rèn)為，刑法第十八條第四款中所載的“醉酒的人”是指生理性醉酒的人，而不應(yīng)該包括病理性醉酒人。但是，正如前面所述，根據(jù)傳統(tǒng)的刑事責(zé)任理論得出的結(jié)論與此并不相符。同樣基于我國(guó)刑法學(xué)界的通說，對(duì)于相同的問題卻得出兩個(gè)相異的結(jié)論，問題出在哪里？康德的“二律悖反”理論告訴我們，這兩個(gè)結(jié)論中至少有一個(gè)是不正確的。筆者認(rèn)為，將我國(guó)刑法中的“醉酒的人”限定于生理性醉酒人委實(shí)值得商榷。理由至少有以下幾點(diǎn)：

首先，將病理性醉酒人排除在“醉酒的人”之列，雖然在理論上已成為我國(guó)刑法學(xué)理論上的通論，但并沒有任何具有法律效力的依據(jù)，這至少賦予了我們對(duì)“醉酒的人”進(jìn)行其他解釋的充分空間。

其次，通說認(rèn)為，之所以將病理性醉酒人排除在刑法第十八條第四款之外，是因?yàn)獒t(yī)學(xué)上認(rèn)為病理性醉酒屬于精神病，應(yīng)當(dāng)適用同條中的第一款關(guān)于精神病人的規(guī)定。對(duì)于病理性醉酒屬于精神病，由于該結(jié)論是醫(yī)學(xué)和司法精神病學(xué)的科學(xué)結(jié)論，我們不能隨意地予以否定。但是，病理性醉酒這種精神病與其他精神病之間有一個(gè)無法忽略的區(qū)別，那就是病理性醉酒人可以自己有過錯(cuò)的使自己陷入精神病狀況，而其他精神病則不能（至少刑法學(xué)界并未對(duì)有過錯(cuò)地自陷于其他精神病狀態(tài)的問題進(jìn)行過討論）。在刑法中同時(shí)存在著關(guān)于精神病人和醉酒人的相關(guān)規(guī)定時(shí)，不加區(qū)別地將病理性醉酒人與其他精神病人相等同，理由并不充分。

再次，從刑法第十八條的上下規(guī)定來看，第十八條前三款都是針對(duì)精神病人的刑事責(zé)任能力所做的規(guī)定，第四款規(guī)定醉酒人的刑事責(zé)任。正如上一理由所述，同時(shí)存在兩個(gè)均能適用的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行選擇適用？筆者認(rèn)為，立法者將醉酒人單獨(dú)作為第四款來規(guī)定，體現(xiàn)了醉酒人承擔(dān)刑事責(zé)任的特殊性，因而也不應(yīng)該與同條的其他款出現(xiàn)不必要的重合，而只能是作為特別款項(xiàng)對(duì)前幾款進(jìn)行補(bǔ)充。按邏輯學(xué)的基本原理，第四款中的“醉酒的人”理應(yīng)不會(huì)也不能與前幾款中的內(nèi)容一致。

最后，通說一般也認(rèn)為患有病理性醉酒的行為人故意使自己陷入醉酒狀態(tài)，實(shí)施危害社會(huì)的行為，仍應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。[2]進(jìn)行這樣表述時(shí)，通常都將這樣的一個(gè)判斷放置于“醉酒的人”這部分內(nèi)容之中，而恰恰是在對(duì)“醉酒的人”這部分內(nèi)容進(jìn)行論述的開篇，學(xué)者們又作出了醉酒的人不應(yīng)包括病理性醉酒這樣的結(jié)論。這樣的話，一方面說“醉酒的人”不包括病理性醉酒人，另一方面，又將病理性醉酒的刑事責(zé)任問題放在“醉酒的人” 部分而非其他部分（比如說精神病人）中論述，最起碼在結(jié)構(gòu)上也似乎有自相矛盾之嫌。

（三）筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，如果按照字面上的文理解釋，即“醉酒的人”是指從司法精神病學(xué)的角度分類所得的所有醉酒人，這樣更加合理。

因?yàn)椋@樣既可以使通說中的缺陷迎刃而解，也完全貫徹了罪刑法定這樣一個(gè)刑法的基本原則，而我們認(rèn)為，罪刑法定原則是當(dāng)代刑法中的首要原則。

雖然如此，按字面解釋卻產(chǎn)生了這樣一對(duì)矛盾：若遵循刑事責(zé)任的基本原理進(jìn)行解釋，則注定與刑法的基本原則相沖突（這是當(dāng)代刑法理論所不能容忍的）；若完全按照字面解釋，將有違傳統(tǒng)的刑事責(zé)任基本原理，即按照字面上的文理解釋無法與傳統(tǒng)的刑事責(zé)任理論相協(xié)調(diào)。于是，學(xué)者們開始探求追究醉酒人刑事責(zé)任的根據(jù)到底是什么？或者說，如何在理論上進(jìn)行合理地論證，以使行為時(shí)沒有傳統(tǒng)意義上責(zé)任能力的醉酒人，具備合理的歸責(zé)根據(jù)。較為完滿地解決這個(gè)問題，是正確、合理解釋“醉酒的人”的關(guān)鍵，也是筆者主張從文理上解釋“醉酒的人”不可或缺的論據(jù)。

（四）醉酒人刑事責(zé)任根據(jù)的論證

在我國(guó)刑法學(xué)界，多數(shù)論著解釋醉酒人負(fù)刑事責(zé)任的理由不外有三點(diǎn)：1、在醉酒狀態(tài)下，行為人沒有完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為的能力，而只是某種程度的減弱；2、醉酒是醉酒者自己飲酒造成的，并非不可避免。行為人在醉酒以前，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到或認(rèn)識(shí)到自己的醉酒之后，有可能會(huì)實(shí)施某種危害行為；3、酗酒是舊社會(huì)遺留下來的惡習(xí)，理應(yīng)加以制。[3]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得推敲。首先，認(rèn)為在醉酒狀態(tài)下，行為人不可能完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為的能力，不符合客觀實(shí)際情況。其次，認(rèn)為實(shí)際生活中所有醉酒都是由于行為人自己的過錯(cuò)造成的，也不符合實(shí)際情況。再次，行為人因?yàn)樽约嚎蓺w責(zé)的原因而醉酒，并進(jìn)而實(shí)施危害行為。行為人對(duì)于醉酒本身的過錯(cuò)，能否等同于刑法中的罪過？為什么這種過錯(cuò)能夠成為讓醉酒人對(duì)其在醉酒后所實(shí)施的危害行為負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)？由于現(xiàn)有刑法理論沒有將這一問題說清議透，這就難免給人一種牽強(qiáng)的感覺。最后，認(rèn)為酗酒是惡習(xí)，理應(yīng)加以制止，明顯的混淆了道德與法律的界限，將酗酒應(yīng)受道德譴責(zé)的原因作為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。近來，一些學(xué)者又用嚴(yán)格責(zé)任理論來解釋醉酒人犯罪負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，認(rèn)為實(shí)際生活中存在醉酒后完全不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)和控制自己行為的情況。我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)這種行為追究刑事責(zé)任，就是一種嚴(yán)格責(zé)任。筆者認(rèn)為，在刑法中，所謂嚴(yán)格責(zé)任，是指對(duì)于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的危害行為仍應(yīng)追究刑事責(zé)任的刑法制度。上述醉酒人犯罪顯然不屬于主觀罪過不明確的情形，那么，能否說是屬于缺乏主觀罪過的情形？回答應(yīng)該是否定的，盡管一般責(zé)任原則認(rèn)為，主觀罪過只能存在于危害行為實(shí)施期間，但是，醉酒是一種丑惡的社會(huì)現(xiàn)象，法律上評(píng)價(jià)醉酒人有過錯(cuò)醉酒的場(chǎng)合，行為人在醉酒前能夠預(yù)見到自己醉酒后可能會(huì)實(shí)施危害社會(huì)的行為。這就是醉酒人犯罪的特殊性，由于存在這種過錯(cuò)，那么，醉酒人犯罪的主觀心理態(tài)度便不能與嚴(yán)格責(zé)任中的缺乏主觀罪過等量齊觀。從以上這些論述說明，我國(guó)現(xiàn)有刑法理論關(guān)于醉酒人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任根據(jù)的闡述，說服力單薄，模糊、疑問之處頗多。

對(duì)刑法的解釋可以而且應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外優(yōu)秀的法律文化遺產(chǎn)。“世界上種種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發(fā)展中形成的豐富多彩的解決方法，不是那種局處本國(guó)法律體系的界限之內(nèi)即使是最富有想象力的法學(xué)家在他們短促的一生能夠想到的。”[4]在我國(guó)刑法學(xué)者正苦于無法對(duì)醉酒人刑事責(zé)任根據(jù)提供有說服力的理論時(shí)，將眼光投放到相對(duì)而言法學(xué)研究更為發(fā)達(dá)的西方世界，應(yīng)該是一種更為理性的做法。

同我國(guó)一樣，西方刑法學(xué)者（主要指大陸法系的學(xué)者）也普遍承認(rèn)“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”這樣一個(gè)刑事責(zé)任原則，因而，他們也面臨著如何解決醉酒人刑事責(zé)任根據(jù)這樣一個(gè)相同的問題。為了解決醉酒人刑事責(zé)任這個(gè)較為特殊的問題，西方刑法學(xué)者們先后提出了“公共利益”說、“預(yù)先故意”說、“原因自由行為”說等理論。而“原因自由行為”說已經(jīng)成為了西方解釋醉酒人刑事責(zé)任問題的通說。所謂原因自由行為，是指行為人因故意或過失而使自己陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實(shí)施危害行為的情況。在原因上的自由行為中，行為人在實(shí)行構(gòu)成要件行為時(shí)，喪失或削弱了辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即意思決定喪失了自由，但是，在是否導(dǎo)致無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力這一點(diǎn)上，該行為人原可作自由的決定，因此，在原因上是自由的。醉酒人犯罪就是其中一例。[5]為了說明原因自由行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，又出現(xiàn)了幾種學(xué)說：第一，間接正犯說。該說認(rèn)為利用自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)以實(shí)現(xiàn)犯罪，無異于以自己的無責(zé)任行為為機(jī)械或刀具來實(shí)現(xiàn)犯罪。因此，它屬于間接正犯的一種，應(yīng)按間接正犯的理論來把握。第二，責(zé)任原則修正說。認(rèn)為責(zé)任能力未必以與實(shí)行行為同時(shí)存在為必要，從而重新設(shè)定原因自由行為可罰性的理論根據(jù)。第三，構(gòu)成要件說，此說認(rèn)為應(yīng)將設(shè)定原因行為與心神喪失或心神耗弱時(shí)的危害行為予以統(tǒng)一觀察，把它們一并認(rèn)為是犯罪構(gòu)成要件中的實(shí)行行為，從而不違背“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則。筆者認(rèn)為間接正犯說不能適用于自陷于限制責(zé)任能力的原因自由行為，因而仍有缺陷；責(zé)任原則修正說在試圖修正“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則，有擴(kuò)大刑事責(zé)任基礎(chǔ)之嫌，當(dāng)前還不能令大多學(xué)者認(rèn)可。

筆者較為同意上述的構(gòu)成要件說，因?yàn)檫\(yùn)用該說，不僅可以囊括原因自由行為中的各種情況，而且仍然保持了與傳統(tǒng)的刑事責(zé)任原則之間的協(xié)調(diào)，使追究醉酒人的刑事責(zé)任問題得到較為妥善的解決。若將該理論適用于我國(guó)，將“醉酒的人”進(jìn)行文理解釋而產(chǎn)生的不符合傳統(tǒng)刑事責(zé)任原則的問題在形式上也就迎刃而解了。

應(yīng)該注意的是另一個(gè)問題是，原因自由行為理論與我國(guó)刑法醉酒人問題是否完全重合，即能否用原因自由行為理論來解決我國(guó)刑法中所有關(guān)于醉酒人刑事責(zé)任的問題。筆者認(rèn)為，兩者的適用對(duì)象并不是完全一致的。原因自由行為理論解決的是行為人有過錯(cuò)的陷入醉酒狀態(tài)的刑事責(zé)任，而根據(jù)我國(guó)刑法第十八條第四款的規(guī)定，行為人沒有過錯(cuò)的陷入醉酒狀態(tài)也是該款調(diào)整的應(yīng)有范圍。因此，在決定醉酒人該如何承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)區(qū)別兩種情況，分別討論。

二、對(duì)“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的解釋

（一）部分刑事責(zé)任或是完全刑事責(zé)任

既然“醉酒的人”具有刑法意義上的責(zé)任能力，那么，當(dāng)醉酒的人實(shí)施危害行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任呢？原因自由行為理論認(rèn)為，對(duì)于醉酒的人的刑事責(zé)任承擔(dān)問題，理應(yīng)不同于傳統(tǒng)的責(zé)任理論中的責(zé)任承擔(dān)，醉酒的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全的刑事責(zé)任而非可以根據(jù)行為（廣義的行為，包括原因設(shè)定行為和實(shí)行行為）時(shí)的精神狀況予以從輕、減輕或是免除處罰。而我國(guó)的一些學(xué)者認(rèn)為，讓醉酒者對(duì)其所實(shí)施的危害行為負(fù)擔(dān)完全的刑事責(zé)任，違背了犯罪構(gòu)成理論中主客觀相統(tǒng)一的原則，不合理地讓醉酒人負(fù)擔(dān)了超出其意識(shí)和意志范圍的刑事責(zé)任。主張應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)定來看，刑法第十八條四款只是規(guī)定醉灑的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，這中間既可能是負(fù)全部刑事責(zé)任，也可能是負(fù)部分刑事責(zé)任。由此可見，根據(jù)醉酒者實(shí)際的精神狀態(tài)確認(rèn)其為限制責(zé)任力的人，也是有法律根據(jù)的。[6]

筆者認(rèn)為，對(duì)于適用原因自由行為理論的醉酒人，試圖從我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定中尋找醉酒犯罪人負(fù)擔(dān)部分刑事責(zé)任的法律根據(jù)，結(jié)果只能是徒勞的。從刑法的其他有關(guān)規(guī)定不難看出，“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，均僅指“應(yīng)當(dāng)負(fù)完全刑事責(zé)任”。如果是指“應(yīng)當(dāng)負(fù)部分刑事責(zé)任”，同條款后面必然規(guī)定具體從寬的幅度。[7]即使從理論上進(jìn)行分析，認(rèn)為“讓醉酒人對(duì)其所實(shí)施的危害行為負(fù)擔(dān)完全的刑事責(zé)任，違背了犯罪構(gòu)成理論中主客觀相統(tǒng)一的原則”的觀點(diǎn)也是站不住腳的。因?yàn)椋覀冎詫⒁蚬室饣蛘哌^失使自己陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力而實(shí)施危害社會(huì)的行為適用原因自由行為理論，其原因就在于用傳統(tǒng)的刑事責(zé)任理論無法對(duì)應(yīng)追究醉酒人刑事責(zé)任進(jìn)行合理的解釋，原因自由行為理論雖然可以通過構(gòu)成要件說來使自己與“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在”的原則相協(xié)調(diào)，但它畢竟與一般的行為理論有著明顯的區(qū)別。這種區(qū)別就在于原因自由行為理論中將設(shè)定原因行為與直接危害行為視為一個(gè)實(shí)行行為。因此，在認(rèn)定原因自由行為的主觀罪過上，以及如何承擔(dān)刑事責(zé)任上，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其特殊性。不能武斷地認(rèn)為讓醉酒人承擔(dān)完全的刑事責(zé)任，是“不合理地讓醉酒人負(fù)擔(dān)了超出其意識(shí)和意志范圍的刑事責(zé)任”。

但是，對(duì)于沒有任何過錯(cuò)而陷入醉酒狀態(tài)的行為人來講，由于不能適用原因自由行為，我國(guó)學(xué)者的上述主張倒是給我們留下了一個(gè)值得認(rèn)真思考的問題，即對(duì)這類醉酒者能否按其實(shí)施危害行為時(shí)的實(shí)際精神狀態(tài)，確定其刑事責(zé)任能力的狀況？

因此，不加區(qū)分地將“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”理解為行為人應(yīng)負(fù)完全的刑事責(zé)任是不合理。即使得出不論行為人對(duì)醉酒有無過錯(cuò)，都應(yīng)負(fù)完全的刑事責(zé)任，那么至少在承擔(dān)完全責(zé)任的理由上，兩者是不同的。筆者認(rèn)為，歸于原因自由行為的醉酒人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全的刑事責(zé)任。得出這個(gè)結(jié)論的理由不僅包括上述的說明，也包括在解釋“醉酒的人”時(shí)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將醉酒人從字面上進(jìn)行文理解釋的理由。但是，對(duì)于完全沒有過錯(cuò)而陷入醉酒狀態(tài)的行為人來講，則應(yīng)當(dāng)按照刑事責(zé)任的一般原理來進(jìn)行解釋才更為合理。

筆者主張，對(duì)完全沒有過錯(cuò)而陷入醉酒狀態(tài)的行為人實(shí)施危害行為的，即行為人既無危害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見或預(yù)見可能性，也無陷入精神障礙狀態(tài)預(yù)見或預(yù)見可能性的，可以區(qū)分兩種不同情況來確定其刑事責(zé)任：1、沒有預(yù)見或預(yù)見可能性而陷入心神喪失者。由于沒有任何過錯(cuò)，欠缺主觀要件，因而不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。2、沒有預(yù)見或預(yù)見可能性而陷入精神耗弱狀態(tài)下者。其設(shè)定原因行為（姑且再次借鑒原因自由行為理論的用語）沒有任何過錯(cuò)，但是其直接危害行為卻是在有意識(shí)的情況下實(shí)施的，是否仍應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為是可以的。但是應(yīng)該根據(jù)醉酒者實(shí)施危害行為時(shí)的實(shí)際精神狀態(tài)，確定其刑事責(zé)任能力的狀況。也就是說，應(yīng)該認(rèn)為行為人在實(shí)施危害行為時(shí)是限制責(zé)任能力人而可以從輕或者減輕處罰。這樣的結(jié)論，既可以與“醉酒的人”應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任保持一致，體現(xiàn)了立法者的原義，也將該類行為與適用于原因自由行為理論的醉酒人相區(qū)別，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)上的公平。

（二）行為人的過錯(cuò)

對(duì)于適用于原因自由行為理論的醉酒人，既然明確了應(yīng)當(dāng)負(fù)完全的刑事責(zé)任，即不能從輕、減輕或是免除，是否也就解決了醉酒人承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任問題呢？筆者認(rèn)為，回答應(yīng)該是否定的。正如本文開篇所述，決定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的因素除了是否具備責(zé)任能力外，還要考慮行為人主觀上的過錯(cuò)，運(yùn)用原因自由行為理論，在確定行為人的主觀過錯(cuò)上，也有其特殊的一面。所以，要想將醉酒人的刑事責(zé)任問題弄清楚，還必須當(dāng)先解決另外一個(gè)問題，即如何確定醉酒人主觀是故意或是過失。

原因自由行為理論中的構(gòu)成要件說將原因設(shè)定行為和直接危害行為視為一個(gè)實(shí)行行為，認(rèn)為其具有一貫性。那么醉酒人的故意、過失是指設(shè)定原因行為的意思，還是指實(shí)施現(xiàn)實(shí)直接危害行為時(shí)的罪過？弄清楚這一點(diǎn)，對(duì)于確定原因自由行為的刑事責(zé)任（尤其是自陷于限制責(zé)任能力的情況）具有重要意義。如依前者，則只要在設(shè)定原因時(shí)有故意或過失行為，而自陷于精神障礙狀態(tài)，不問其陷入精神障礙狀態(tài)后所犯罪者為故意或過失罪，即可確定故意或過失；如依后者，則所謂的故意或過失，是指該現(xiàn)實(shí)危害行為的故意或過失，必須包括自設(shè)定原因行為至現(xiàn)實(shí)危害行為的全體，兩者相差甚大。筆者認(rèn)為，原因自由行為包括自陷于無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力兩種情況，前者，行為人在實(shí)施現(xiàn)實(shí)危害行為時(shí)已喪失了責(zé)任能力，更無所謂故意和過失，鑒于其原因行為與現(xiàn)實(shí)危害行為是一個(gè)綜合的整體，因此，其故意或過失，應(yīng)以自陷于心神喪失狀態(tài)以前所存在的對(duì)于危害結(jié)果的態(tài)度來確定。例如，明知自己具有如果多量飲酒常限于泥醉的無責(zé)任狀態(tài)，則對(duì)他人施以傷害的惡癖的人，如果追求發(fā)生這樣的結(jié)果，故意飲用過量的酒，使自己陷入心神喪失的狀態(tài)，并由于在這種狀態(tài)下的傷害而造成他人死亡的，就應(yīng)當(dāng)負(fù)故意殺人的責(zé)任，如果對(duì)傷害及死亡結(jié)果只有過失，則應(yīng)負(fù)過失殺人的罪責(zé)。后者，行為人在實(shí)施現(xiàn)實(shí)危害行為時(shí)，仍具有責(zé)任能力，只是其責(zé)任能力相對(duì)減弱而已，而且其情況也比較復(fù)雜，例如，行為人因過失而自陷于精神耗弱狀態(tài)時(shí)，尤其是在酩酊中的犯罪，大部分都是在酩酊中突然發(fā)生故意或過失的情況，前者如因漫不經(jīng)心飲酒過度，陷于心神耗弱狀態(tài)，并在心神耗弱狀態(tài)中突然發(fā)生放火故意，而實(shí)施放火燒毀他人住宅的情況，后者如在上述飲酒過度的心神耗弱狀態(tài)中，由于抽煙不注意，將煙蒂丟在易燃的柴堆中，因而將他人房屋燒毀的情況。這兩種情況，雖然都是因過失招致精神障礙狀態(tài)，但其罪過形式則顯然不一樣，前者是構(gòu)成放火罪，后者則只能作為過失的原因自由行為處理。因此，這類情況的原因自由行為的罪過形式，只能以行為人實(shí)施現(xiàn)實(shí)危害行為時(shí)的故意過失來確定。

（三）適用原因自由行為理論的醉酒人的刑事責(zé)任承擔(dān)

結(jié)合醉酒人設(shè)定原因行為和直接危害行為的不同情況，筆者認(rèn)為，在適用于原因自由行為理論的醉酒人的刑事責(zé)任承擔(dān)上可以分為以下幾類：

（一）、意圖犯罪，而自陷于精神障礙狀態(tài)者

即行為人設(shè)定原因行為時(shí)，既有危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識(shí)和預(yù)見，且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生而仍陷于精神障礙者（包括心神喪失和精神耗弱）。在這種精神障礙狀態(tài)中實(shí)施犯罪，應(yīng)按故意犯論處，且不得從輕或減輕處罰。

（二）、雖無犯罪故意，自陷于精神障礙狀態(tài)，而有實(shí)施可罰行為的預(yù)見或預(yù)見可能性者

有兩種情況：1、故意招致者，即行為人自陷于精神障礙狀態(tài)時(shí)，雖無利用其精神障礙而犯罪的意圖，但意識(shí)到在無責(zé)任狀態(tài)中，易發(fā)生可罰行為，而其結(jié)果發(fā)生，并不違背其本意，則應(yīng)當(dāng)負(fù)間接故意的責(zé)任。如果確信其結(jié)果不發(fā)生，則只構(gòu)成過于自信的過失。2、過失招致者，即行為人雖無利用此類精神障礙狀態(tài)的意圖，因未注意，或者確信其不發(fā)生，對(duì)此類狀態(tài)的發(fā)生，未采取必要的防止手段，在此狀態(tài)中致發(fā)生危害結(jié)果者，應(yīng)成立過失犯。

（三）、雖無對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見或預(yù)見可能性，但有自陷于精神障礙狀態(tài)的預(yù)見或預(yù)見可能性（即所謂酩酊責(zé)任）

篇6

一、幫助犯涵義的探討

（一）關(guān)于幫助犯的普遍理解

幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)行犯罪的人。在國(guó)外和舊中國(guó)刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)行犯罪的人。在國(guó)外和舊中國(guó)刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。如《德國(guó)刑法典》第49條規(guī)定，“知犯重罪或輕罪，而以助言或行為幫助者，以之為從犯而罰之。”我國(guó)刑法雖未直接規(guī)定幫助犯的概念，但規(guī)定了從犯，并且在從犯的規(guī)定中暗含著幫助犯。刑法第27條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。一般認(rèn)為，刑法第27條所說的輔助作用，是指行為人雖然沒有直接實(shí)施某種犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，但卻為共同犯罪的實(shí)行和完成提供有利的條件，幫助他人完成犯罪。這就是刑法理論上所說的幫助犯。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為幫助犯是共同犯罪人的一種，通常作為從犯處理。這種獲罪依據(jù)的認(rèn)定，對(duì)多數(shù)幫助犯是適宜的。

（二）關(guān)于特殊幫助犯的探討

各國(guó)刑法對(duì)幫助犯的內(nèi)容上也存在較大差異，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：首先，主觀上對(duì)于幫助犯規(guī)定存在較大差異，如德國(guó)刑法典不僅要求正犯是故意犯罪，而且?guī)椭傅闹饔^也限于故意。我國(guó)現(xiàn)行刑法典也是限于故意，無論是幫助犯還是正犯（實(shí)行犯）。而日本刑法典沒有對(duì)此做出明文規(guī)定，因此，在日本法學(xué)界和司法實(shí)踐中，對(duì)此問題留有很大的爭(zhēng)論空間，但是卻給司法實(shí)踐帶來了一定的混亂。其次，事后幫助犯，事后幫助犯是否為幫助犯，各國(guó)刑法規(guī)定不一，一種明文規(guī)定事先許諾在事后幫助者為幫助犯，例如，俄羅斯刑法典；另一種是法律未作規(guī)定，如日本刑法典。但是在學(xué)理上，有學(xué)者認(rèn)為事后幫助犯不是幫助犯，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)大部分學(xué)者都是持這種觀點(diǎn)的。再次，片面幫助犯，有的國(guó)家明文肯定，如泰國(guó)刑法典第86條規(guī)定“……即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法也是這樣肯定的。也有一些國(guó)家或地區(qū)對(duì)此未作明文規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界與司法實(shí)踐爭(zhēng)議較大。綜上所述，簡(jiǎn)單的來說幫助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非實(shí)行行為為正犯提供幫助，從而使得正犯的犯罪行為易于實(shí)施或完成的一類共同犯罪人。筆者認(rèn)為，對(duì)故意幫助他人犯罪行為的獲罪依據(jù)問題，最重要的是如何證明行為人的主觀故意，是定罪的關(guān)鍵。所以，筆者更加傾向與中國(guó)與德國(guó)對(duì)幫助犯的涵義的法律

解釋。

二、幫助犯的成立條件

在大陸法系中，對(duì)于幫助犯的成立要件，理論界論述較多，可謂研究重點(diǎn)，但是學(xué)者們觀點(diǎn)不一，眾說紛紜。依主流觀點(diǎn)，成立幫助犯應(yīng)具備以下要件:

首先，幫助人基于幫助的故意實(shí)施幫助行為，客觀上必須有幫助行為。所謂幫助行為是相對(duì)于實(shí)行行為而言的，是指實(shí)行行為以外的行為，該行為使正犯的實(shí)行行為得以順利開展。其次，主觀上必須有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要認(rèn)識(shí)到正犯的實(shí)行違法行為，也認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)促使正犯行為的實(shí)施，而希望或者放任危害后果發(fā)生的心理態(tài)度。至于幫助者與被幫助者之間是否要有相互的意思聯(lián)絡(luò)，大多數(shù)學(xué)者對(duì)此持不必要態(tài)度，“作為從犯的要件，不是像共同正犯那樣，僅僅是幫助正犯就夠了。

在我國(guó)，幫助犯應(yīng)當(dāng)具有二重性，也有必要用刑法予以明確，主要基于以下幾點(diǎn)理由：第一，幫助犯具有二重性是堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一原則的必然選擇。共犯從屬性與獨(dú)立性分別是從客觀方面或主觀方面考慮的，都不夠全面。堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從屬性與獨(dú)立性相統(tǒng)一。第二，犯罪的本質(zhì)不僅僅是侵害法益，而應(yīng)是侵害法益與人身危險(xiǎn)性的有機(jī)結(jié)合（侵害法益是主要的，人身危險(xiǎn)性是次要的。否認(rèn)人身危險(xiǎn)性對(duì)犯罪本質(zhì)的影響，是無法理解主觀因素作為犯罪構(gòu)成的要件，也無法理解諸如累犯等處罰情節(jié)）。可見，堅(jiān)持幫助犯的二重性，完全符合犯罪本質(zhì)的要求。第三，幫助犯具有從屬性基本達(dá)成共識(shí)，而對(duì)于幫助犯是否也具有獨(dú)立性，存在較大分歧。焦點(diǎn)主要集中在是否值得動(dòng)用刑法肯定該事實(shí)，“擴(kuò)大”幫助犯的成立范圍。換言之，實(shí)際上是刑法謙抑原則理解上的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)幫助犯二重性的理解更能體現(xiàn)刑法謙抑原則。

三、幫助犯刑事責(zé)任法律根據(jù)

謂幫助犯罪刑事責(zé)任法律根據(jù)，就是從法律的角度回答國(guó)家何以能譴責(zé)幫助行為者，幫助行為者為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，中西方學(xué)者對(duì)此理論均有研究，由于時(shí)期不同、立場(chǎng)不同，形成了不同的

學(xué)說。

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任的根據(jù)也有多家

理論。

第一，犯罪構(gòu)成說。主張刑事責(zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，理由是具體的犯罪行為已經(jīng)由刑事法律中的一般犯罪構(gòu)成與具體犯罪構(gòu)成加以明文規(guī)定。

第二，罪過說。行為人主觀有罪過，應(yīng)成為追究行為刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是客觀行為是追究行為人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)；主觀罪過就當(dāng)成為追究行為人刑事責(zé)任的依據(jù)。

第三，犯罪行為說。主張犯罪行為是刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是犯罪構(gòu)成僅僅是一種法律規(guī)定或者闡釋該種犯罪構(gòu)成規(guī)定理論范式，衡定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)都不等于犯罪事實(shí)本身，據(jù)此，主張唯有符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為本身，才是刑事責(zé)任的根據(jù)。

第四，犯罪說。認(rèn)為犯罪行為有廣狹兩義，廣義等同于犯罪，狹義則是指作為犯罪構(gòu)成客觀方面的犯罪的作為與不作為，認(rèn)為不如直接代之以犯罪這個(gè)概念并用以作為刑事責(zé)任有無的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，幫助犯罪為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)源于其主客觀事實(shí)，首先解決為什么要將這種行為作犯罪來追究其刑事責(zé)任，然后法律再將這種事實(shí)模式化而形成認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成。罪過說，肯定了罪過在刑事責(zé)任根據(jù)中的地位與意義，有合理的一面，但將罪過作為刑事責(zé)任的全部根據(jù)是錯(cuò)誤的，罪過作為刑事責(zé)任根據(jù)的主觀基礎(chǔ)，只能與刑事責(zé)任根據(jù)的客觀基礎(chǔ)――危害行為結(jié)合才能全面評(píng)價(jià)刑事責(zé)任的根據(jù)。犯罪行為說，將法律評(píng)價(jià)貫穿其中，相對(duì)于犯罪構(gòu)成說是一個(gè)進(jìn)步，但是該學(xué)說側(cè)重客觀事實(shí)而輕視主觀基礎(chǔ)，則顯得有些偏頗。犯罪說，并沒有新意，只是對(duì)犯罪行為說的另一種表述而已。具體到幫助犯刑事責(zé)任根據(jù)，一種觀點(diǎn)是主客觀統(tǒng)一說，另一種是在主客觀的基礎(chǔ)上從幫助犯的兩重性的角度闡釋幫助犯的刑事責(zé)任根據(jù)，遵循主客觀有機(jī)統(tǒng)一，是兩種觀點(diǎn)具有合理性，但是兩種觀點(diǎn)的落腳點(diǎn)僅限定在行為的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，抑或行為與主觀罪過，存在一定的局限。社會(huì)危害性是犯罪的核心本質(zhì)，是犯罪行為的抽象屬性、本質(zhì)特征，人身危險(xiǎn)性是行為人主觀抽象屬性、本質(zhì)特征，以這種屬性、特征作為刑事責(zé)任的根據(jù)，沒有抓住根本，也就是說，刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是表現(xiàn)出這種屬性、特征的背后主客觀事實(shí)，而不是其屬性。犯罪行為作為刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)具有合理性，但是犯罪行為事實(shí)僅是法律后果，并沒有揭示產(chǎn)生刑事責(zé)任根據(jù)另一個(gè)重要方面――法律評(píng)價(jià)，因此，其與主觀罪過的結(jié)合也不能完善地表達(dá)幫助犯刑事責(zé)任的

根據(jù)。

四、結(jié)語

幫助犯的刑事責(zé)任問題是幫助犯諸多問題中的終局性問題，也是最為重要的問題。幫助犯的概念、幫助犯的性質(zhì)等問題的研究都是為解決這個(gè)問題服務(wù)的。本文以幫助犯的刑事責(zé)任為主線展開，對(duì)于幫助犯的刑事責(zé)任中的根據(jù)、范圍兩個(gè)問題進(jìn)行了比較深入、系統(tǒng)的論述，得出了明確、具體的結(jié)論。在幫助犯的責(zé)任根據(jù)的問題上，幫助犯的可罰性在于其主動(dòng)參與到共犯關(guān)系中來，故意幫助正犯實(shí)施了侵害法益的行為。幫助犯的不法不在于其自身，而是從屬于正犯的不法。在幫助犯的責(zé)任范圍問題上，在正犯行為導(dǎo)致偏離的場(chǎng)合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于與正犯具有共同故意的范圍內(nèi)。在幫助犯自身的錯(cuò)誤導(dǎo)致偏離的場(chǎng)合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于幫助犯對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有故意的情形。

參考文獻(xiàn)

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[4][日]曾根威彥．刑法學(xué)基礎(chǔ)[M]．黎宏譯，法律出版社，2001．

篇7

新舊學(xué)派關(guān)于刑事責(zé)任能力本質(zhì)的爭(zhēng)論

刑事古典學(xué)派基于意志自由論得出,責(zé)任能力是指意思能力和犯罪能力。該理論認(rèn)為人是具有理性的,能夠不受外界干涉而自由決定自己的行為,即從善還是從惡。行為人承擔(dān)責(zé)任的前提就是具有認(rèn)識(shí)自己行為是善還是惡的意思能力和為犯罪行為的犯罪能力。若行為人不具有這種意志自由,則在法律上被認(rèn)為不具有責(zé)任能力。如黑格爾認(rèn)為:小孩、、瘋子等,就完全沒有或者僅有限定的責(zé)任能力。③

刑事近代學(xué)派則認(rèn)為,責(zé)任能力即是刑罰適應(yīng)能力。新派學(xué)者龍布羅梭的天生犯罪人理論、菲利的犯罪原因三元論與“犯罪飽和法則”以及李斯特的犯罪原因二元論都表明了同一觀點(diǎn),即犯罪并非基于人的自由意志,而是由于人類學(xué)原因、自然原因抑或是社會(huì)原因等。④既然行為人犯罪并不因自己的意志,那么刑法就不能因此對(duì)其進(jìn)行非難,刑法之所以仍對(duì)其給予否定性評(píng)價(jià),并定罪處罰,是因?yàn)樾袨槿说男袨楸憩F(xiàn)出的危險(xiǎn)性與性。申言之,行為人實(shí)施犯罪行為不具有個(gè)人的自由意志,刑法對(duì)犯罪的定罪處罰是基于對(duì)同一類行為的否定評(píng)價(jià),而行為人的個(gè)性因素?zé)o法影響刑法對(duì)于此類行為的評(píng)價(jià),亦即無論行為人是否具有適格的年齡和正常的精神狀態(tài),對(duì)其危害社會(huì)的行為均應(yīng)進(jìn)行非難。但對(duì)不同的行為主體所應(yīng)采用的處罰方式,則因刑事責(zé)任能力不同而有所區(qū)別。有刑事責(zé)任能力的人具有刑罰適應(yīng)能力,例如成年的正常人,應(yīng)對(duì)其科處一般的刑罰;無刑事責(zé)任能力的人沒有刑罰適應(yīng)能力,例如未成年人、精神異常的人,應(yīng)對(duì)其采取保安處分等防衛(wèi)社會(huì)的措施。

當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任能力本質(zhì)的界定

從新舊學(xué)派之對(duì)立而來,關(guān)于刑事責(zé)任能力的本質(zhì)問題,目前我國(guó)學(xué)術(shù)界存在三種不同的觀點(diǎn):一是犯罪能力說,即:“責(zé)任能力的本質(zhì)就是犯罪能力,即行為者實(shí)施有責(zé)之行為的能力。”⑤二是刑罰適應(yīng)能力說,該說認(rèn)為:刑事責(zé)任能力是刑罰適應(yīng)能力,亦即“行為人對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。”⑥三是統(tǒng)一說,該說指出:“刑事責(zé)任能力是指一個(gè)人認(rèn)識(shí)自己行為的社會(huì)性質(zhì)及其意義并控制和支配自己行為的能力”,它“既是犯罪能力,又是負(fù)刑事責(zé)任的能力。”⑦“刑事責(zé)任能力的本質(zhì),應(yīng)當(dāng)是行為人實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)其相對(duì)的自由意志能力的存在。申言之,是實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)行為人的犯罪能力與刑罰適應(yīng)能力(承擔(dān)刑事責(zé)任能力)的有機(jī)統(tǒng)一。”⑧“統(tǒng)一說”看似兼容并包、不偏不倚,但筆者認(rèn)為“統(tǒng)一說”不具有實(shí)踐的可操作性,而應(yīng)對(duì)其持否定的態(tài)度。該說在行為人犯罪時(shí)有刑事責(zé)任能力但犯罪后又不具有刑事責(zé)任能力的問題的適用上陷于兩難的境地,也無法圓滿回答無刑事責(zé)任能力人為危害社會(huì)的行為是否構(gòu)成犯罪的問題,因此具有難以彌補(bǔ)的缺陷。“犯罪能力說”使得無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人危害社會(huì)的行為得不到否定性評(píng)價(jià),同時(shí)使得對(duì)上述人員采取非刑罰處罰措施(如收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療)時(shí)缺乏現(xiàn)實(shí)依據(jù),且不利于解決完全刑事責(zé)任能力人與無刑事責(zé)任能力人共同犯罪中主從犯認(rèn)定等問題。而“刑罰適應(yīng)能力說”恰恰能夠避免以上困境和尷尬。因此,筆者認(rèn)為應(yīng)用采“刑罰適應(yīng)能力說”。

當(dāng)前學(xué)界有較多學(xué)者贊成犯罪能力說,且其中多為客觀主義的倡導(dǎo)者。他們?cè)诓蛔杂X地取道客觀主義的基礎(chǔ)上,反過來認(rèn)定刑事責(zé)任的本質(zhì),就不免有先入為主之嫌,得出的觀點(diǎn)勢(shì)必有客觀主義傾向。雖然客觀主義在刑法理論界仍有較大影響,但著眼我國(guó)當(dāng)前立法司法實(shí)踐,契合新派主觀主義的傾向比比皆是。在客觀行為與主觀方面之間,理論上更加重視主觀方面,如甲欲殺乙,卻誤向稻草人開槍,司法實(shí)踐中一般認(rèn)定為成立殺人罪未遂,這正是堅(jiān)持了新派主觀主義的立場(chǎng);若是堅(jiān)持舊派客觀主義立場(chǎng),則應(yīng)認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪,因?yàn)樵撔袨閷?duì)法益沒有造成現(xiàn)實(shí)的威脅與侵害。在犯罪主體方面,亦存在重視行為無價(jià)值的傾向。現(xiàn)行刑法理論及司法實(shí)踐,在很多方面都體現(xiàn)了主觀主義的傾向性。因此,選擇一個(gè)理論和一種制度,抑或堅(jiān)持某種觀點(diǎn),不應(yīng)當(dāng)僅僅從某種立場(chǎng)出發(fā),而應(yīng)兼容并包,以更加適合現(xiàn)代法治發(fā)展、更能夠體現(xiàn)司法正義為導(dǎo)向。在刑事責(zé)任能力的本質(zhì)認(rèn)定上,不是立場(chǎng)的選擇問題,而是合理性與科學(xué)性的權(quán)衡。

綜上所述,筆者認(rèn)為刑事責(zé)任能力的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是刑罰適應(yīng)能力,行為人實(shí)施了具有社會(huì)危害性的行為就應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定,對(duì)該行為予以正確的評(píng)價(jià)。在法律面前只有“行為”,同樣的行為理應(yīng)得到同樣的評(píng)價(jià)。但是在刑罰適用上,可根據(jù)具體接受刑罰者的不同,考慮到刑罰功能及目的的實(shí)現(xiàn),采取多元化處罰措施。也即,考慮到無刑事責(zé)任能力人的特殊性,可對(duì)其行為定罪后,在刑罰上采取非刑罰處罰措施,例如強(qiáng)制醫(yī)療、政府收容教養(yǎng)等。

關(guān)于刑事責(zé)任能力獨(dú)立于犯罪構(gòu)成的再審視

在認(rèn)為刑事責(zé)任能力不能成為犯罪構(gòu)成要素的觀點(diǎn)中,分為兩個(gè)派系:其一認(rèn)為應(yīng)將刑事責(zé)任能力作為考察犯罪構(gòu)成之前先予考慮的前置條件,成為犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ),從而排除在犯罪構(gòu)成之外。“盡管特拉伊寧也未能對(duì)犯罪主體的概念做出正確的定義界定,但是他把刑事責(zé)任能力等犯罪主體的資格因素視為犯罪構(gòu)成之外的、屬于成立犯罪構(gòu)成的前提和基礎(chǔ),無疑具有一定的合理性”。⑨另一種觀點(diǎn)將刑事責(zé)任能力作為量刑時(shí)考慮的因素,認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)納入刑事責(zé)任理論,而非歸屬于犯罪構(gòu)成之中。⑩在堅(jiān)持此種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上,當(dāng)無刑事責(zé)任能力人為一定危害行為時(shí),先評(píng)價(jià)其行為的罪與非罪,若符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件,則行為構(gòu)成犯罪,但因其未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力,對(duì)其免予刑事處罰。如此一來,即對(duì)無刑事責(zé)任能力人的行為予以了否定性評(píng)價(jià),又最終因?yàn)槠錈o刑事責(zé)任能力,而不予刑法處罰,代以刑罰替代性措施。

筆者認(rèn)為,將刑事責(zé)任能力作為犯罪構(gòu)成的前置條件缺乏合理性。首先,該理論導(dǎo)致犯罪構(gòu)成不是唯一的定罪標(biāo)準(zhǔn)。犯罪構(gòu)成作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是唯一的。“由于犯罪構(gòu)成是主客觀要件的有機(jī)整體,是違法性與有責(zé)性的法律標(biāo)志,因此,犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。任何行為,凡是符合某種犯罪構(gòu)成的,就成立犯罪;凡是不符合犯罪構(gòu)成的,就不成立犯罪。就認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)而言,除了犯罪構(gòu)成之外沒有別的標(biāo)準(zhǔn),也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件。所以,犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)。換言之,行為符合犯罪構(gòu)成,是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)。”{11}第一種觀點(diǎn)將刑事責(zé)任能力剔除出犯罪構(gòu)成,將直接導(dǎo)致定罪的標(biāo)準(zhǔn)不再唯一。在判斷行為是否屬于犯罪時(shí),不僅要分析犯罪構(gòu)成,還要對(duì)行為人是否具有刑事責(zé)任能力進(jìn)行認(rèn)定。只有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)均符合,才構(gòu)成犯罪,否則不構(gòu)成犯罪。這與“犯罪構(gòu)成是判斷犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)”相違背。其次,將刑事責(zé)任能力前置于犯罪構(gòu)成,成為判斷罪與非罪、此罪與彼罪的前提和基礎(chǔ),仍然難以避免罪刑失衡、對(duì)無刑事責(zé)任能力人實(shí)施危害社會(huì)的行為沒有任何否定性評(píng)價(jià)的局面。因此,筆者認(rèn)為,刑事責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)剔除出犯罪構(gòu)成,它不是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn),也不是犯罪構(gòu)成中主體要件的組成部分,更不是主觀構(gòu)成要件中有責(zé)性阻卻事由的組成部分,而是法官適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。因此,刑事責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)歸入刑罰論中。(作者單位:河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué))

注釋

①{11}張明楷:《刑法學(xué)》,北京:法律出版社,2007年,第250、102頁。

②楊興培:《犯罪構(gòu)成原論》,北京:中國(guó)檢察出版社,2004年,第75頁。

③④馬克昌:《近代西方刑法學(xué)說史》,北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2008年,第135、161~236頁。

⑤陳興良:《當(dāng)代中國(guó)刑法新境域》,北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002 年,第370 頁。

⑥孫膺杰,吳振興:《刑事法學(xué)大辭典》,吉林:延邊大學(xué)出版社,1989年,第322 頁。

⑦何秉松:《刑法教科書》,北京:中國(guó)法制出版社,1997年,第230頁。

篇8

安全員承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)

刑法上一般認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)存在2個(gè)側(cè)面：首先，行為侵害了合法權(quán)益，具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性；其次，行為人對(duì)自己的行為及其后果負(fù)有責(zé)任。前者是客觀根據(jù)，后者是主觀根據(jù)，兩者缺一不可。

就安全員的刑事責(zé)任而言，安全員沒有履行安全管理義務(wù)或者沒有正確履行安全管理義務(wù)，因而導(dǎo)致嚴(yán)重后果，這是刑事責(zé)任的客觀根據(jù)；安全員原本可以避免這一結(jié)果，但卻沒有避免，這是刑事責(zé)任的主觀根據(jù)。只有2種根據(jù)同時(shí)具備才能對(duì)安全員定罪量刑。

舉例言之，甲是某煤礦的安全管理員，負(fù)責(zé)坑道頂板的安全檢查工作。某日，被害人在坑道作業(yè)時(shí)，頂板掉落在頭部，導(dǎo)致重傷不治身亡。事后，經(jīng)有關(guān)部門鑒定，該頂板掉落隱患只要嚴(yán)格履行檢查職責(zé)，便完全可能被事先發(fā)現(xiàn)和避免，而甲沒有嚴(yán)格執(zhí)行巡查制度，導(dǎo)致遺漏事故隱患。本案中，甲負(fù)有及時(shí)巡查頂板隱患的客觀注意義務(wù)，但由于主觀上存在精神上的懈怠，沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)隱患，因而導(dǎo)致了重大事故，具有客觀的處罰根據(jù)。另一方面，甲原本能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)隱患，但存在過失而未發(fā)現(xiàn)，具有主觀的處罰根據(jù)。

風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配與刑事責(zé)任的范圍

生活中，安全事故廣泛發(fā)生在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，那么，是不是一旦發(fā)生事故，就一定會(huì)有人為此承擔(dān)刑事責(zé)任呢？比如，交通安全事故幾乎每天都在發(fā)生，但是，我們很少聽說交通警察會(huì)為此承擔(dān)刑事責(zé)任；相反，在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，發(fā)生安全生產(chǎn)事故后，作為負(fù)責(zé)生產(chǎn)安全的安全員卻通常要為此承擔(dān)刑事責(zé)任。

試問，為什么都是負(fù)責(zé)安全管理，安全員在刑事責(zé)任的范圍以內(nèi)，而交通警察卻在刑事責(zé)任范圍之外呢？回答這一問題，我們需要聯(lián)系風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配加以分析和理解。

所謂風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配，是指社會(huì)生活中存在必然伴隨風(fēng)險(xiǎn)，但又為社會(huì)發(fā)展所必須的活動(dòng)，該活動(dòng)的參與者根據(jù)各自的地位、特點(diǎn)和社會(huì)的合理期待，需要合理分配風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的管控責(zé)任。安全員之所以為安全事故承擔(dān)刑事責(zé)任，從根本上說，是因?yàn)榘踩珕T承擔(dān)著生產(chǎn)行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。如果客觀上沒有履行這一風(fēng)險(xiǎn)管控義務(wù)，便具備了客觀處罰根據(jù)；如果主觀上沒有履行風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的主觀注意義務(wù)，便具有了主觀處罰根據(jù)。

接下來，我們進(jìn)一步說明交通警察為什么與安全員在承擔(dān)刑事責(zé)任上存在重大區(qū)別。這里需要把目光聚焦到交通風(fēng)險(xiǎn)與生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別上。應(yīng)該說，交通風(fēng)險(xiǎn)與生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)兩者貌似相近，但實(shí)際上卻存在巨大差異。

概言之，交通活動(dòng)的參與者非常寬泛，交通風(fēng)險(xiǎn)的制造者和控制者首先和主要是社會(huì)一般人，而非交通警察。在法律上，交通風(fēng)險(xiǎn)被稱之為允許的風(fēng)險(xiǎn)，其危險(xiǎn)程度和可控程度在社會(huì)可以接受的范圍內(nèi)。由于交通活動(dòng)數(shù)量極其龐大，且類型復(fù)雜多樣，交通警察無論在人員數(shù)量，還是在介入機(jī)會(huì)和能力上都無法與交通參與者本人相比。因此，交通風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任首先和主要分配給交通參與人（比如需要考取駕照、遵守交通法規(guī)等），交通警察只有在行政法上，對(duì)特定交通領(lǐng)域的活動(dòng)通過實(shí)施具體行政管理時(shí)，才會(huì)承擔(dān)該領(lǐng)域的交通風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，因而可能涉及犯罪。

這里需要注意的是，由于交通警察承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任時(shí)必然與其行政管理職權(quán)相關(guān)，因此一旦發(fā)生事故，并不觸犯責(zé)任事故犯罪，而是職務(wù)犯罪，即罪。這一點(diǎn)可以幫助人們澄清一種誤解――交通警察不承擔(dān)重大責(zé)任事故罪，因此就不承擔(dān)任何刑事責(zé)任。顯然，交通警察在行政管理的職責(zé)范圍內(nèi)，當(dāng)然有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。比如，在交通事故現(xiàn)場(chǎng)，交通警察甲指揮不當(dāng)，強(qiáng)令肇事者乙將肇事車輛停靠在機(jī)動(dòng)車道內(nèi)，導(dǎo)致其他車輛發(fā)生二次事故，造成第三人的死亡。本案中，由于甲到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)指揮事故處理，交通風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了甲，甲指揮不當(dāng)發(fā)生二次事故，應(yīng)該為此承擔(dān)罪的刑事責(zé)任。

相比而言，生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)并非允許的風(fēng)險(xiǎn)，其危險(xiǎn)程度和可控程度超越了社會(huì)能夠承受的范圍，屬于社會(huì)不允許的風(fēng)險(xiǎn)。在生產(chǎn)作業(yè)過程中，生產(chǎn)行為引起的風(fēng)險(xiǎn)雖然高，但集中在特定的生產(chǎn)領(lǐng)域，規(guī)模相對(duì)較小，設(shè)置專門工作人員便有機(jī)會(huì)和能力進(jìn)行介入和控制。這里的專門工作人員便是安全員。與之比較，生產(chǎn)人員雖然在自己的支配范圍內(nèi)也承擔(dān)著安全生產(chǎn)的義務(wù)，但在特定情形下，生產(chǎn)人員如不能在生產(chǎn)的同時(shí)兼顧風(fēng)險(xiǎn)管控，那么安全員無論在介入機(jī)會(huì)和控制能力上均具有優(yōu)勢(shì)地位，因此，在上述情形中，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任首先由安全員承擔(dān)。如此一來，安全員在自己負(fù)責(zé)的生產(chǎn)領(lǐng)域，在其能力范圍內(nèi)是生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的首要承擔(dān)者，一旦發(fā)生安全事故，當(dāng)然需要追究刑事責(zé)任。

綜上所述，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配與安全員承擔(dān)刑事責(zé)任存在必然聯(lián)系，正是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配不同，才使安全員與交通警察在事故發(fā)生后，承擔(dān)刑事責(zé)任的情形有所不同。

篇9

摘要: “酒駕肇事”是對(duì)當(dāng)前發(fā)生的造成嚴(yán)重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統(tǒng)稱。酒駕肇事行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。我國(guó)《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設(shè)置和刑罰制裁均缺失等方面的問題。 關(guān)鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設(shè)置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責(zé)任能力特點(diǎn) 　 酒精對(duì)人體神經(jīng)的毒害作用簡(jiǎn)稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關(guān)于生理醉酒，醫(yī)學(xué)上一般將其分為三個(gè)時(shí)期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟(jì)失調(diào)期，又稱中度醉酒，此時(shí)醉者動(dòng)作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語無倫次、辨認(rèn)和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時(shí)醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識(shí)障礙。[1] 　 根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責(zé)任能力也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認(rèn)能力完好，能辨認(rèn)和控制自己的行為，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為仍然可能具有完全的刑事責(zé)任能力。第二，在共濟(jì)失調(diào)期，行為人的辨認(rèn)和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責(zé)任能力人，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為不能完全辨認(rèn)和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識(shí)障礙，其對(duì)自己的行為既無辨認(rèn)能力也無控制能力，屬于無刑事責(zé)任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點(diǎn) 　 第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預(yù)見到醉酒的危險(xiǎn)性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對(duì)自己的行為既無故意也無過失。當(dāng)然，對(duì)因非自愿醉酒陷入限制責(zé)任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時(shí)的心態(tài)確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對(duì)其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據(jù)醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責(zé)的動(dòng)機(jī)或想借酒精對(duì)神經(jīng)的興奮作用來增強(qiáng)其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實(shí)施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實(shí)施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據(jù)醉酒后的責(zé)任能力狀態(tài)不同，事前無犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒。對(duì)于第一種情形，一般來說，行為人實(shí)施行為時(shí)無犯罪的故意、過失，但其對(duì)醉酒時(shí)具有故意或者過失。對(duì)此，可依其醉酒時(shí)對(duì)危害結(jié)果的心態(tài)而成立故意或者過失。對(duì)于第二種情形，行為人不僅對(duì)醉灑行為有故意或者過失，而且對(duì)犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對(duì)此，可依其犯罪時(shí)心態(tài)而成立故意或者過失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實(shí)施的危害社會(huì)的行為。[2]行為人使自己陷入無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的符合犯罪構(gòu)成的行為，稱為結(jié)果行為。[3]結(jié)合有關(guān)學(xué)說，我們認(rèn)為，酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果。我國(guó)《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。因此，盡管刑法既要保護(hù)人權(quán)也要保障人權(quán)，但是從社會(huì)政策的角度，刑法立法應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公共利益為重，保護(hù)社會(huì)的根本利益，對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)利益的行為予以懲處。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個(gè)飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動(dòng)者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結(jié)果行為是一個(gè)行為整體，共同導(dǎo)致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為基礎(chǔ)。 　 第三，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力。雖然行為人在實(shí)施危害行為時(shí)不具有刑事責(zé)

任能力或者只具有部分刑事責(zé)任能力，但是行為人在飲酒的時(shí)候完全能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，是完全刑事責(zé)任能力人，他有義務(wù)和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但卻沒有控制。因此，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人基礎(chǔ)。 　 第四，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的當(dāng)時(shí)無責(zé)任能力或責(zé)任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過失造成的。行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其故意或者過失實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置問題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置及特點(diǎn) 　 在我國(guó)刑法中，可以規(guī)制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定和第133條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第133條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國(guó)《刑法》關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置看，它的主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，在立法方式上，刑法沒有專門設(shè)置有關(guān)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關(guān)的不法行為放在一起統(tǒng)一規(guī)定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發(fā)揮刑法有針對(duì)性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴(yán)格區(qū)分了故意和過失犯罪。在法條設(shè)置上，我國(guó)《刑法》嚴(yán)格區(qū)分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設(shè)置罪名。其中，對(duì)于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪；對(duì)于過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當(dāng)先前的肇事行為必然會(huì)造成當(dāng)事人的死亡時(shí)，其逃逸行為，即‘不作為’才能構(gòu)成間接故意殺人罪。”[4]而交通肇事中過失的確立與認(rèn)定與現(xiàn)代社會(huì)的信賴原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規(guī)定必須發(fā)生了嚴(yán)重危害后果才負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條和第133條的規(guī)定，酒后、醉酒駕駛，只有發(fā)生了致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，才負(fù)刑事責(zé)任。在交通肇事罪的基本構(gòu)成中，除要求以違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)為前提外，發(fā)生重大事故的結(jié)果是個(gè)非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。[6] 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置缺失 　 第一，沒有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國(guó)2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規(guī)定，任何人不得在醉酒狀態(tài)下駕駛車輛。對(duì)于違反者該項(xiàng)規(guī)定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬韓元以下罰金。[7]但是根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在我國(guó)，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴(yán)重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒有規(guī)定拒絕酒精檢測(cè)的刑事責(zé)任。酒精檢測(cè)是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國(guó)外，有不少國(guó)家規(guī)定對(duì)拒絕酒精檢測(cè)的行為可追究刑事責(zé)任。如韓國(guó)《道路交通法》就規(guī)定，交通警察在有相當(dāng)理由認(rèn)為駕駛?cè)藛T處于醉酒狀態(tài)而駕駛?cè)藛T拒絕酒精呼吸檢測(cè)的，要被處以3年以下徒刑或一千萬韓元以下罰金。但我國(guó)目前沒有這方面的規(guī)定。 　 第三，沒有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關(guān)于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對(duì)酒后駕車做出了嚴(yán)格的規(guī)定，除對(duì)酒后駕車者本人嚴(yán)加懲處之外，還設(shè)有“車輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實(shí)際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國(guó)最高人民法院2000年11月10日通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將部分指使、強(qiáng)令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒有規(guī)定提供車輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現(xiàn)為我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑規(guī)定。 　 在法定刑的設(shè)置上，我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安

全罪的規(guī)定是“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。我國(guó)《刑法》第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國(guó)關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，對(duì)過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設(shè)置很輕。根據(jù)我國(guó)《刑法》第133條的規(guī)定，在過失的情況下，對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國(guó)可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國(guó)交通肇事罪的法定刑設(shè)置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過失犯罪的法定刑相差懸殊。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條、第133條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對(duì)過失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對(duì)故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規(guī)范，有必要建立案例指導(dǎo)制度和量刑規(guī)劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設(shè)置上，沒有體現(xiàn)出酒后駕駛與醉酒駕駛的區(qū)別。國(guó)外不少國(guó)家和地區(qū)在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設(shè)置上都區(qū)分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據(jù)日本《道路交通法》規(guī)定，對(duì)于醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元以下罰款；飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。[10]但是，我國(guó)刑法沒有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進(jìn)行區(qū)分。 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒有規(guī)定罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，是世界上許多國(guó)家的通行做法。如韓國(guó)《道路交通法》關(guān)于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測(cè)罪都規(guī)定了一千萬韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關(guān)于迷醉狀態(tài)下駕駛、嚴(yán)重迷醉狀態(tài)下駕駛等犯罪中也都規(guī)定了罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強(qiáng)對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國(guó)《刑法》沒有在有關(guān)懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規(guī)定罰金刑，是一個(gè)立法缺失。 　 第二，沒有規(guī)定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷駕駛執(zhí)照和禁止駕駛。英國(guó)《1991年道路交通法》規(guī)定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態(tài)而駕駛車輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國(guó)香港地區(qū)，兩次或者多次實(shí)施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷不少于2年期限的駕駛執(zhí)照，并處罰金。在我國(guó)，《道路交通安全法》規(guī)定了暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照以及禁止駕駛。但是，我國(guó)刑法中并沒有相關(guān)規(guī)定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對(duì)行為人判處刑罰的同時(shí)由公安交通部門按照《道路交通安全法》對(duì)酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預(yù)防，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。[11] 　 四、結(jié)語 　 我國(guó)刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設(shè)置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護(hù)社會(huì)利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個(gè)方面尋找解決的方案，“在立法技術(shù)的層面，刑法立法要處理好立法簡(jiǎn)明與立法細(xì)密的關(guān)系”[12]。事實(shí)上，只有進(jìn)一步嚴(yán)密懲治“酒駕肇事”行為的法網(wǎng)，并進(jìn)一步加大刑法對(duì)“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發(fā)揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻(xiàn)： [1]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2000年第4期。 [2]參見林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書局1984年版，第176頁。 [3]參見趙秉志：《論原因自由行為中實(shí)行行為的著手問題》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。 [4]參見龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。 [5]參見毛元學(xué)：《信賴原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。 [6]參見黃偉明：《交通肇事罪構(gòu)成中結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量因素分析》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。 [7]參見《韓國(guó)：新增醉酒駕駛車輛罪》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年9月1日。 [8]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴(yán)懲酒后駕車同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [9]參見王瑞君：《案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化》，載《法學(xué)雜志》2009

年第8期。 [10]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴(yán)懲酒后駕車？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [11]參見彭鳳蓮、高雪梅：《與的協(xié)調(diào)研究》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開放30年刑法立法基本問題研究述評(píng)（下）》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

篇10

犯罪學(xué)與刑法學(xué)聯(lián)系密切。隨著犯罪學(xué)的發(fā)展，刑法學(xué)領(lǐng)域取得巨大進(jìn)展。在我國(guó)刑事制裁領(lǐng)域，由于注重犯罪人的不同情況、犯罪原因的復(fù)雜性和犯罪預(yù)防的多層次性，與刑罰處罰相對(duì)應(yīng)的相關(guān)刑事制裁手段也應(yīng)運(yùn)而生。但是，在刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于中國(guó)刑事制裁框架內(nèi)的具體法律內(nèi)容并沒有全面適用，尤其是刑罰處罰之外的制裁手段在刑法中的法律地位較低，因此，重新審視中國(guó)的刑事制裁體系十分迫切。

一、犯罪學(xué)發(fā)展背景下刑事制裁框架之依據(jù)

在19世紀(jì)以前，受社會(huì)發(fā)展的限制，對(duì)于犯罪現(xiàn)象的基本研究方法主要依賴?yán)碚撍急妫蚨?dāng)時(shí)的研究成果并不能切實(shí)運(yùn)用于司法實(shí)踐。從19世紀(jì)中后期開始，在自然科學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者們逐漸擺脫了抽象的理論思辨，重視用實(shí)證的方法對(duì)相關(guān)自然現(xiàn)象進(jìn)行科學(xué)分析，取得了重大的進(jìn)步。隨著社會(huì)的進(jìn)步，自然科學(xué)研究方法逐漸推廣，以定性和定量的方法研究犯罪的實(shí)證犯罪學(xué)理論積極吸取統(tǒng)計(jì)學(xué)、心理學(xué)、生物學(xué)、社會(huì)學(xué)等各個(gè)學(xué)科的研究成果探究犯罪學(xué)的相關(guān)問題，對(duì)于犯罪現(xiàn)象的研討從宏觀、抽象的角度轉(zhuǎn)向微觀、實(shí)證，并取得了較大的進(jìn)展。由于研究方法的突破，犯罪學(xué)針對(duì)犯罪現(xiàn)象的研討更具操作性，也更可靠，刑法理論在犯罪學(xué)發(fā)展的背景下有了開放的進(jìn)展，在完善刑法理論的過程中，針對(duì)犯罪人的制裁添注了新的思路，這為刑事制裁框架的確立提供了堅(jiān)實(shí)的理論依據(jù)。

在我國(guó)，基于對(duì)犯罪現(xiàn)象及犯罪人的冷靜考量，刑法根據(jù)犯罪人不同的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性等因素進(jìn)行處置，因而，刑法對(duì)犯罪的制裁手段發(fā)生轉(zhuǎn)化，制裁犯罪、承擔(dān)刑事責(zé)任的方式由刑罰方法擴(kuò)展到非刑罰處罰和單純宣告有罪。依據(jù)中國(guó)刑法第37條的規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”非刑罰處罰包括教育手段、民事手段、行政手段，對(duì)其運(yùn)用較輕緩的手段予以制裁。在我國(guó)的刑事法律體系中，非刑罰處罰就是對(duì)免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實(shí)體上的處罰。單純宣告有罪的法律依據(jù)也源于刑法第37條的具體規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以……”，基于該法律規(guī)定，對(duì)于免予刑事處罰的犯罪人可以給予非刑罰處罰也可以不予非刑罰處罰，如果不給予非刑罰處罰，就是單純宣告有罪。單純宣告有罪，是一種單純的否定評(píng)價(jià)，適用于免除刑罰處罰并且不需要給予非刑罰處罰的罪犯，因而，在司法實(shí)踐中，由法官單純對(duì)犯罪人的行為進(jìn)行有罪宣告，不再對(duì)該犯罪人予以其他任何刑事否定，這種有罪宣告即是對(duì)犯罪人的譴責(zé)和處置，在現(xiàn)實(shí)生活中也會(huì)由于該有罪宣告導(dǎo)致犯罪人被貼上犯罪的標(biāo)簽，因而也是一種承擔(dān)刑事責(zé)任的方法。

二、刑事責(zé)任內(nèi)涵拓展前提下刑事制裁框架之重構(gòu)

在犯罪－刑事責(zé)任－刑罰框架內(nèi)，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為刑事責(zé)任是一個(gè)抽象概念，刑事古典學(xué)派將刑罰作為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的唯一途徑，在某種意義上，刑事責(zé)任只是一個(gè)理論假設(shè)，并不具有現(xiàn)實(shí)意義。黑格爾認(rèn)為，懲罰是犯罪人應(yīng)有的權(quán)利，是其自己意志決定的行為，作為自己主張的權(quán)利，犯罪人反對(duì)權(quán)利被侵犯。他的犯罪是對(duì)權(quán)利的否定，而刑罰是對(duì)這種否定的否定，是依犯罪人自身的要求加之于自己身上的。既然行為人自己選擇了犯罪，就應(yīng)該對(duì)其給予一種報(bào)應(yīng)，即刑罰。

隨著社會(huì)的發(fā)展，刑事法學(xué)理論也有明顯的進(jìn)步，主要體現(xiàn)在刑罰的內(nèi)涵不斷擴(kuò)充，犯罪、刑事責(zé)任和刑罰之間的關(guān)系發(fā)生了變化，刑事責(zé)任理論得到不斷充實(shí)，刑事責(zé)任自身具有了懲罰性，這種懲罰性體現(xiàn)在限制、剝奪犯罪人權(quán)益的各種制裁手段上，也包括引起犯罪人在政治上、生活上、名譽(yù)上不利的各種方法，因此，刑事責(zé)任具有了實(shí)質(zhì)意義即對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的譴責(zé)。刑事社會(huì)學(xué)派認(rèn)為犯罪人有承擔(dān)國(guó)家刑事處罰的義務(wù)，同時(shí)也具有要求國(guó)家對(duì)其予以幫助、矯正、使其早日回歸社會(huì)的權(quán)利，國(guó)家對(duì)犯罪人有運(yùn)用制裁手段的權(quán)利，同時(shí)也擔(dān)負(fù)矯正、教育犯罪人的義務(wù)。作為刑事社會(huì)學(xué)派之代表人物，馮?李斯特就認(rèn)為刑罰不能僅靠本能的報(bào)應(yīng)，而應(yīng)當(dāng)符合必要性和合目的性，刑罰是屬于國(guó)家的，他希望在并不遙遠(yuǎn)的將來，國(guó)家權(quán)力侵害公民法律權(quán)利的現(xiàn)象將被消滅。

現(xiàn)代刑法學(xué)理論認(rèn)為，報(bào)應(yīng)刑理論與目的刑理論都有其不足。報(bào)應(yīng)刑理論強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)，把對(duì)罪犯的懲罰解釋為罪犯自己要求的權(quán)利，從而忽視了刑罰本應(yīng)具有的目的性；而目的刑理論主張刑罰并不在于施加給犯罪人痛苦，并從全新的視角詮釋刑罰，由此導(dǎo)致了刑罰方式的變革。但是，目的刑論僅重視刑罰的教育理念，而漠視刑罰本應(yīng)具有的痛苦屬性，其作用也受到限制。折中派即現(xiàn)代刑法學(xué)理論汲取前兩者的優(yōu)勢(shì)，認(rèn)為刑罰既不基于絕對(duì)的報(bào)應(yīng)，也不只是教育或者治療，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它既有復(fù)仇、懲治、給犯罪人施加痛苦的本質(zhì)，也有幫助、教育、治療犯罪人的品質(zhì)的要求。日本刑法學(xué)者草野豹一郎認(rèn)為，在當(dāng)今，無論是司法實(shí)踐還是公民的法律意識(shí)，其實(shí)都與報(bào)應(yīng)思想有著千絲萬縷的聯(lián)系，但刑罰的本質(zhì)并不僅僅在于報(bào)應(yīng)，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是目的刑論與報(bào)應(yīng)刑論的結(jié)合，因?yàn)槟康男痰恼嬲龑?shí)現(xiàn)要有賴于刑罰給犯罪人造成一定痛苦，同時(shí)，也只有給犯罪人造成一定痛苦才能真正發(fā)揮刑罰改造犯罪人的作用。

由于刑罰的具體規(guī)定與拓展后的刑罰內(nèi)涵相脫節(jié)，一些與刑罰方法明顯不同的非刑罰措施出現(xiàn)了，這些措施十分輕緩，但也與刑罰具有同樣的法律價(jià)值。所以，傳統(tǒng)的刑罰方法并不僅僅是唯一的法律后果，在追究犯罪人刑事責(zé)任時(shí)，民事措施、教育性措施和行政性措施也成為刑事責(zé)任的承擔(dān)方法。前蘇聯(lián)學(xué)者巴格里－沙赫馬托夫認(rèn)為，刑事責(zé)任在解決具有巨大社會(huì)政治意義的任務(wù)時(shí)，也具有社會(huì)性質(zhì)。這種社會(huì)性質(zhì)表現(xiàn)為國(guó)家和社會(huì)對(duì)行為本身和實(shí)施行為的人在道德上及政治上作出不良的評(píng)價(jià)，在刑事責(zé)任中得到了實(shí)際體現(xiàn)。因此，基于犯罪學(xué)理論的進(jìn)展，為對(duì)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行更好的控制，刑事責(zé)任理論適應(yīng)了法律現(xiàn)實(shí)并具備了成熟的法律地位、具有實(shí)體性的法律意義。基于刑事責(zé)任理論的發(fā)展，刑事責(zé)任的法律后果發(fā)生演進(jìn)，刑罰方法僅是承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，因此，以更加開放的犯罪、刑事責(zé)任和刑事制裁模式取代了犯罪、刑事責(zé)任、刑罰這一傳統(tǒng)法律模式，在具有刑事責(zé)任的情形下，如何承擔(dān)刑事責(zé)任是司法實(shí)踐部門都重視的課題；承擔(dān)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)依據(jù)是犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，由于犯罪種類多樣，其社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性也就有程度上的差異，因而，刑事責(zé)任的承擔(dān)方式也就各有不同。我國(guó)的刑事責(zé)任承擔(dān)方式包括這樣三種：一、適用刑罰處罰承擔(dān)刑事責(zé)任；二、適用非刑罰處罰承擔(dān)刑事責(zé)任；三、適用單純宣告行為是犯罪、行為人是犯罪人的方式來承擔(dān)刑事責(zé)任。刑罰處罰是承擔(dān)刑事責(zé)任的最重要的方式，大部分犯罪人主要通過刑罰處罰這一方式承擔(dān)刑事責(zé)任，在我國(guó)，最嚴(yán)厲的刑罰處罰可以剝奪犯罪人的自由與生命，因而是三種刑事責(zé)任承擔(dān)方式中后果最為嚴(yán)重的一種。適用非刑罰處罰也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一，即對(duì)犯罪情節(jié)輕微，不需要適用刑罰處罰的犯罪人適用的較輕緩的制裁措施；通過對(duì)犯罪人予以教育手段、民事手段、行政手段等刑罰之外的方法達(dá)成懲罰和預(yù)防犯罪之目標(biāo)，它也體現(xiàn)了對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的法律譴責(zé)。單純宣告有罪是承擔(dān)刑事責(zé)任的又一方式，隨著法治文明的進(jìn)展，對(duì)于刑事責(zé)任的認(rèn)識(shí)也逐漸深入，這種方式也是合理的法律命題。可見，刑事責(zé)任的承擔(dān)方式由單一走向多元；這將是法律發(fā)展的一種表現(xiàn)，也是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。

三、否定評(píng)價(jià)權(quán)威下刑事制裁框架之反思

由于受社會(huì)發(fā)展水平、法律傳統(tǒng)的影響，刑事制裁的具體內(nèi)容在不同國(guó)家是不一致的，有些國(guó)家未將死刑作為刑事制裁手段，有些國(guó)家將緩刑作為一種刑罰方法，盡管刑事制裁手段各有不同，但基于對(duì)犯罪學(xué)研究成果的汲取，各國(guó)都設(shè)置不同的刑事制裁措施實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的處置，針對(duì)重罪適用較重的制裁措施，針對(duì)輕罪適用較緩和的制裁手段。

中國(guó)刑法理論的刑事制裁框架包括刑罰、非刑罰處罰和單純宣告有罪，三者都發(fā)揮著刑法懲罰和制裁犯罪的功能。國(guó)家在追究犯罪人刑事責(zé)任的過程中，刑罰方法適用于犯罪情節(jié)嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣的案件，非刑罰處罰與單純宣告有罪適用于犯罪情節(jié)輕微、不需要予以刑罰處罰的犯罪，三者都是依據(jù)刑法法律規(guī)定產(chǎn)生的直接法律后果，來承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，可見，社會(huì)危害性大小和人身危險(xiǎn)性程度決定犯罪人將被適用何種具體刑事制裁方法。其中，刑罰是整個(gè)法律系統(tǒng)中最嚴(yán)厲的懲治措施，它既可以剝奪罪犯的財(cái)產(chǎn)和政治權(quán)利，也可以剝奪犯罪人的自由甚至生命，而非刑罰處罰和單純宣告有罪則對(duì)罪犯則運(yùn)用較和緩的措施予以懲治，甚至單純的有罪宣告即可以實(shí)現(xiàn)對(duì)罪犯的否定評(píng)價(jià)。

三種刑事制裁的手段由我國(guó)刑法明文規(guī)定，是法院處理刑事實(shí)體問題的當(dāng)然法律后果。我國(guó)刑法第32條和第33條是刑罰處罰的法律規(guī)定，第37條是非刑罰處罰、單純宣告有罪的法律規(guī)定，這些法律條文的內(nèi)涵是其適用于法律實(shí)踐的法律基礎(chǔ)。人民法院在審理刑事案件的具體過程中，應(yīng)根據(jù)犯罪的具體情況確定其社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性，從而做出實(shí)體上的解決。但是，有權(quán)適用刑事制裁的機(jī)關(guān)并不完全相同，在我國(guó)，除非刑罰處罰中的行政處罰和行政處分措施只能建議主管部門實(shí)施、人民法院不能直接判決外，有權(quán)適用其他刑事制裁措施的機(jī)構(gòu)只能是人民法院。我國(guó)刑法典中，三種刑事制裁手段共同構(gòu)成刑事制裁體系，它們都具有懲罰和預(yù)防犯罪的目標(biāo)指向，具有教育、改造和懲治犯罪人的功能，具有刑事否定的特性。同時(shí)，它們的法律后果也有差異，被判處有期徒刑者，在刑罰執(zhí)行完畢之后若又犯罪，當(dāng)符合累犯所應(yīng)具備的法律條件時(shí)，應(yīng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定從重處罰，而適用非刑罰處罰、單純宣告有罪的前提則是“不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，即不執(zhí)行刑罰，因此，也就無上述累犯的法律后果。

在我國(guó)刑事制裁框架構(gòu)建過程中，需要解決如下難題：非刑罰處罰所體現(xiàn)的各種措施，在我國(guó)的法律體系中主要表現(xiàn)為教育、民事和行政措施，那么，將非刑罰處罰作為一種刑事制裁的措施，它有何依據(jù)？探討這一問題其實(shí)也是對(duì)單純宣告有罪這種刑事制裁方式的反思。無論非刑罰處罰還是單純宣告有罪都是犯罪人在承擔(dān)刑事責(zé)任的前提下采取的制裁手段，而刑事責(zé)任具有獨(dú)立的法律意義，刑事責(zé)任的承擔(dān)表明了對(duì)社會(huì)秩序的遵守，當(dāng)單純宣布某種行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任、單純宣布行為人的行為是違法刑法的行為時(shí)，就是一定意義上對(duì)社會(huì)秩序的恢復(fù)，適用哪種具體方法承擔(dān)刑事責(zé)任是刑法運(yùn)行過程中的又一內(nèi)容。我國(guó)的非刑罰處罰主要表現(xiàn)為教育、民事和行政措施等方式，這些是承擔(dān)刑事責(zé)任的另一個(gè)層次的具體內(nèi)容，在它被具體適用前已被較為抽象的“承擔(dān)刑事責(zé)任”的否定評(píng)價(jià)所限定，因而，非刑罰處罰措施體現(xiàn)了刑事制裁特性，發(fā)揮著懲罰和矯正犯罪人的功用。單純宣告有罪這種承擔(dān)刑事責(zé)任的方式在司法實(shí)踐中很少適用，但其在刑法理論中是合法的法律現(xiàn)象。法官對(duì)行為作有罪宣告，但并不予以刑罰處罰或者非刑罰處罰，當(dāng)單純宣告行為人的行為是犯罪行為時(shí)，刑事責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)，犯罪人未承擔(dān)任何實(shí)體上的不利后果，僅是法官的有罪宣告，實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式僅僅是抽象的否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)。按照傳統(tǒng)的法律思路，由于單純宣告有罪沒有實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的具體載體，因而這種刑事責(zé)任承擔(dān)方式是不存在的，但刑事責(zé)任理論的進(jìn)步在于其本身所具有的獨(dú)立意義和對(duì)刑事責(zé)任具體承擔(dān)方式的刑事否定，進(jìn)而，通過單純宣告有罪就能實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的目標(biāo)；同時(shí)，非刑罰處罰的具體手段經(jīng)過刑事否定已經(jīng)異于非刑事法律環(huán)境下單純的教育、民事及行政措施。由此可見，非刑罰處罰與單純宣告有罪構(gòu)成了刑法基本原則指導(dǎo)下的刑事制裁的重要組成部分。

四、法律資源配置理念下刑事制裁框架之厘清

當(dāng)今犯罪學(xué)發(fā)展的重要表現(xiàn)之一是犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的運(yùn)用。犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支，經(jīng)濟(jì)學(xué)則是一門關(guān)于選擇的科學(xué)，它探討人如何在各種繁雜的環(huán)境下進(jìn)行最有效益的選擇，人的選擇行為不僅包括物質(zhì)財(cái)富的分配，還包括其他社會(huì)實(shí)踐，例如犯罪行為。犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍是十分寬泛的，它包括研究人們?yōu)楹螌?shí)施犯罪行為、政府需要配備多少社會(huì)資源才可能有效預(yù)防和打擊犯罪，刑法資源與其他社會(huì)資源的就如何有效分配問題等。作為一種科學(xué)，犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)原理用看不見的手調(diào)整犯罪市場(chǎng)的運(yùn)作，并對(duì)犯罪與刑罰等范疇起著調(diào)控作用。

所有社會(huì)控制手段都需要國(guó)家不同程度的資源投入，在可能利用的資源總量有限的前提下，國(guó)家和社會(huì)需要解決社會(huì)控制資源的合理分配問題。因此，在遵守犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展規(guī)律的前提下，必須用科學(xué)的方法配置法律資源，否則會(huì)導(dǎo)致法律失衡的后果。刑事制裁框架內(nèi)容的豐富基于法律資源配置的需求，既體現(xiàn)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，又是刑法謙抑理念和教育思想的貫徹。

犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)研討刑罰手段與其他社會(huì)控制手段的配置問題，其實(shí)質(zhì)就是運(yùn)用國(guó)家的刑罰手段還是運(yùn)用其他社會(huì)防控手段進(jìn)行社會(huì)控制的問題。對(duì)行為投入過多的刑罰資源，過多地依賴國(guó)家刑法的控制力量，將影響其他社會(huì)控制手段的資源配置，影響適用教育、文化或道德等其他社會(huì)控制手段預(yù)防違法行為；并且，刑罰采用損害犯罪人權(quán)益的方法保護(hù)被害人的利益，作為最嚴(yán)厲的國(guó)家強(qiáng)制制裁方法，其使用不當(dāng)蘊(yùn)含著侵犯人權(quán)的巨大風(fēng)險(xiǎn)，若犯罪與刑罰的涉及面過寬，刑法張力過大，必將導(dǎo)致法令滋彰，國(guó)家刑罰權(quán)的任意配置。

與西方國(guó)家比較，我國(guó)的犯罪圈范圍較窄，不包括“自己是被害人的犯罪”和“無被害人的犯罪”，并僅對(duì)嚴(yán)重的交通犯罪予以定罪量刑，對(duì)一些早已脫離現(xiàn)實(shí)的犯罪（例如投機(jī)倒把罪），進(jìn)行了非犯罪化。由于我國(guó)與西方國(guó)家的犯罪圈范圍差距較大，非犯罪化的表現(xiàn)并不突出，可以說，我國(guó)非犯罪化的范圍是極小的；而隨著我國(guó)社會(huì)的全面進(jìn)步，我國(guó)的犯罪化進(jìn)程逐漸加速，范圍較廣泛，有多種新型犯罪大量涌現(xiàn)，例如信用卡犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪、環(huán)境犯罪等等。意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼認(rèn)為，刑法體系的發(fā)展是沒有止境的，人們要想使該體系的完好有效，就應(yīng)當(dāng)針對(duì)擴(kuò)張刑法體系的定罪化作用力，來保持一種非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社會(huì)意義的行為放到次要地位。犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)原理也認(rèn)為，犯罪化與非犯罪化是個(gè)相互作用的過程，它們隨著社會(huì)發(fā)展的影響而相應(yīng)有所變化。

非刑罰處罰、單純宣告有罪并沒有改變對(duì)某些行為的刑事否定評(píng)價(jià)，而是立法者從刑事政策的角度考量改變了對(duì)犯罪行為的處置措施，其所懲治的行為仍是犯罪行為，犯罪人對(duì)此須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，但實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式由刑罰處罰轉(zhuǎn)變?yōu)榻逃⒚袷隆⑿姓胧┗蛘叻蓡渭兊姆穸ㄔu(píng)價(jià)。兩者并沒有使人們的自由范圍擴(kuò)大，也沒有使法律限制放寬，其真實(shí)意圖就是要實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為的有效控制，同時(shí)也有利于快速處置輕微的犯罪行為。非犯罪化是依據(jù)立法者的意志，將法律先前規(guī)定為犯罪的行為從刑事法律規(guī)定中撤銷，使該行為合法化或者行政違法化。該行為將脫離了刑法，行為主體不需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，即該行為不是犯罪。非犯罪化的理論意義，在于避免刑法對(duì)人們社會(huì)生活的過度干擾，將刑法應(yīng)當(dāng)歸罪的行為范圍控制在確保國(guó)家、社會(huì)秩序和維護(hù)公共法益所必需的最低范圍內(nèi)，使刑法資源著重處置嚴(yán)重犯罪。刑罰處罰以外的刑事制裁手段與非犯罪化有明顯的區(qū)別，同時(shí)，兩者也有密切的聯(lián)系；受犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的制約，根據(jù)立法者的意圖，配置珍貴的法律資源，將其限定于應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任但不以刑罰方法處罰的范圍內(nèi)，節(jié)約有限的刑罰資源，這也是根據(jù)犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)原理進(jìn)行的互動(dòng)。國(guó)家將部分法律資源配置到犯罪化的行為中，同時(shí)也把部分犯罪行為非犯罪化，如果以刑罰處罰之外的措施予以制裁仍能實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)、預(yù)防目的則適用非刑罰處罰或單純宣告有罪。在此情況下，并沒有改變其行為刑事違法性的法律評(píng)價(jià)，仍然認(rèn)為行為人的行為是犯罪行為，行為人應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式不同于刑罰，而是運(yùn)用其他刑事制裁措施實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的制裁，節(jié)約了刑法資源，這也與非犯罪化的具體實(shí)現(xiàn)方式之一，行政違法化，有相似之處。

篇11

一、前蘇聯(lián)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系之界定

刑法學(xué)界學(xué)者們對(duì)于什么是刑事法律關(guān)系意見不一。在前蘇聯(lián)，關(guān)于刑事法律關(guān)系（前蘇聯(lián)學(xué)者多稱之為刑法關(guān)系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：

1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認(rèn)為“現(xiàn)行的刑事立法在規(guī)定禁止實(shí)施危害社會(huì)行為的同時(shí)，還對(duì)人的行為進(jìn)行調(diào)節(jié)。如果法律的要求遭到破壞，就會(huì)產(chǎn)生犯罪人和國(guó)家之間在適用被破壞的刑事法律規(guī)范法定刑方面的特殊關(guān)系。這種關(guān)系叫做刑事法律關(guān)系。”3他們指出，在刑事法律關(guān)系的主體中，一方是國(guó)家，另一方是實(shí)施了犯罪的人，決定和產(chǎn)生刑事法律關(guān)系的法律事實(shí)是實(shí)施犯罪，也就是實(shí)施了刑法所規(guī)定的危害社會(huì)的行為。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、В·С·馬尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關(guān)系是在國(guó)家和犯罪分子之間形成的，把刑法關(guān)系看作是“個(gè)人與國(guó)家之間的一種特殊關(guān)系；它是犯罪人和國(guó)家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系，而犯罪行為則是產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實(shí)”4；В·С·馬尼科夫斯基把刑法關(guān)系看作是“受社會(huì)主義刑法規(guī)范調(diào)整的特殊的社會(huì)關(guān)系。這種關(guān)系是在蘇維埃國(guó)家和犯罪人之間產(chǎn)生的，根據(jù)法律對(duì)刑法關(guān)系參加者規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任和適用刑罰，以維護(hù)蘇維埃制度和社會(huì)主義法律秩序。”5

2.А·Л·里夫林認(rèn)為刑法關(guān)系是國(guó)家機(jī)關(guān)和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系。他強(qiáng)調(diào)刑事法律關(guān)系的一方不是國(guó)家，而是并且只能是國(guó)家機(jī)關(guān)；刑事法律關(guān)系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認(rèn)為刑法關(guān)系是與犯罪作斗爭(zhēng)的國(guó)家機(jī)關(guān)和犯罪人之間在刑法基礎(chǔ)上建立起來的關(guān)系。Н·Н·波良斯基認(rèn)為“國(guó)家和罪犯之間不存在法律關(guān)系”6，刑事法律關(guān)系的主體之一是蘇維埃懲罰機(jī)關(guān)。

3.В·Т·斯米爾諾夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指在法院對(duì)其作出并且發(fā)生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領(lǐng)導(dǎo)前蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)、文化和教育的國(guó)家機(jī)關(guān)，或者負(fù)有勞動(dòng)改造、勞動(dòng)改造檢查等職責(zé)的專門機(jī)關(guān)，或者社會(huì)團(tuán)體和職工集體之間因法院發(fā)生法律效力的有效判決而產(chǎn)生的法律關(guān)系，在該情況下法院責(zé)成它們負(fù)責(zé)對(duì)被判刑人進(jìn)行改造教育。

4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指存在于實(shí)施了犯罪的自然人與代表國(guó)家直接參與刑法關(guān)系的主管機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有Н·А·斯特魯奇科夫、В·Н·庫(kù)爾良茨等。Н·А·斯特魯奇科夫認(rèn)為“刑法關(guān)系是以司法機(jī)關(guān)（調(diào)查、偵查、監(jiān)察及法院等機(jī)關(guān)）為代表的國(guó)家和實(shí)施了危害社會(huì)行為的罪犯分子之間的關(guān)系。”7В·Н·庫(kù)爾良茨認(rèn)為刑法關(guān)系的主體之一是國(guó)家，但是國(guó)家是通過自己的機(jī)構(gòu)間接參加刑法關(guān)系的，而不是直接介入刑法關(guān)系中。

二、我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系之界定

在我國(guó)刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：

1.刑事法律關(guān)系是指刑事法律所調(diào)整的國(guó)家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會(huì)關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)的主體一方是以公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院為代表的國(guó)家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動(dòng)的公民。刑事法律關(guān)系由刑事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體三部分組成，可以其性質(zhì)可以分為刑事實(shí)體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和罪犯改造法律關(guān)系。8

2.刑事法律關(guān)系是指在犯罪人與國(guó)家司法機(jī)關(guān)之間因?yàn)榉缸锸聦?shí)而產(chǎn)生的、由刑事法律規(guī)范所調(diào)整的一種特殊的社會(huì)關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。9

3.刑事法律關(guān)系是指由于犯罪而產(chǎn)生的、存在于國(guó)家與犯罪人之間的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它屬于部門法律關(guān)系，受制于、淵源于憲法法律關(guān)系。10

4.刑事法律關(guān)系是指由國(guó)家刑事法律規(guī)定加以調(diào)整的因?yàn)檫`法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任而形成的一種社會(huì)關(guān)系。11

5.刑事法律關(guān)系是指因以犯罪為核心的法定事實(shí)為依據(jù)而產(chǎn)生、變更、消滅，由刑事法律規(guī)范加以調(diào)整的國(guó)家與犯罪人之間的受制約的刑罰權(quán)與有限度的刑事責(zé)任的關(guān)系。12

三、刑事法律關(guān)系范疇之厘清

綜觀上述學(xué)者對(duì)刑事法律關(guān)系的定義，他們的共同認(rèn)識(shí)有以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系以現(xiàn)實(shí)的刑事法律規(guī)范為前提，并由其確認(rèn)和調(diào)整；第二，刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)是犯罪人所實(shí)施的符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為；第三，刑事法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由國(guó)家強(qiáng)制力予以保障。上述學(xué)者對(duì)刑事法律關(guān)系的概念的論爭(zhēng)集中在以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系的主體范圍；第二，刑事法律關(guān)系的客體范圍；第三，刑事法律關(guān)系的內(nèi)容；第四刑事法律關(guān)系產(chǎn)生和消滅的時(shí)間點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，刑事法律關(guān)系作為一種客觀存在，是以社會(huì)關(guān)系為原型的法律關(guān)系在刑法領(lǐng)域的折射。法律關(guān)系是指法律所確認(rèn)和調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系或者法律關(guān)系主體之間基于一定的法律事實(shí)而形成的法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，沒有法律規(guī)范的確認(rèn)和調(diào)整，社會(huì)關(guān)系就不可能上升為法律關(guān)系，因而法律關(guān)系是社會(huì)內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。法律規(guī)范將社會(huì)關(guān)系類型化為抽象法律關(guān)系（規(guī)范意義的法律關(guān)系）的同時(shí)，通過法律事實(shí)直接支配具體法律關(guān)系（事實(shí)意義的法律關(guān)系）。刑事法律關(guān)系是由刑法規(guī)范調(diào)整的一種特殊法律關(guān)系，雖然它與其它部門法律關(guān)系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質(zhì)、內(nèi)容、產(chǎn)生、變更、消滅都取決于相對(duì)應(yīng)的部門法律規(guī)范和特定時(shí)空的社會(huì)物質(zhì)生活條件等方面與其它部門法律關(guān)系是相通的。刑事法律關(guān)系是行為人實(shí)施符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為后，存在于該犯罪人與國(guó)家之間，由刑事法律規(guī)范加以確認(rèn)和調(diào)整，以刑事實(shí)體法律關(guān)系為內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任為首要目標(biāo)的法律關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，國(guó)家即擁有懲罰罪犯的權(quán)利也承擔(dān)進(jìn)行刑事責(zé)任追究的義務(wù)；犯罪人既要承擔(dān)因犯罪而受懲罰的義務(wù)也是某些權(quán)力的主體。需要指出的是，雖然國(guó)家由于其自身特點(diǎn)的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關(guān)系，而是由具體的公檢法機(jī)關(guān)代表其間接介入該法律關(guān)系之中，但不能因此以這些具體國(guó)家機(jī)關(guān)來取代國(guó)家在該法律關(guān)系中的主體地位。

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篇12

（1）認(rèn)為環(huán)境刑事責(zé)任是指行為人故意或過失地實(shí)施了嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，從而構(gòu)成犯罪所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律后果。 [2] 諸如此類的表述還有：環(huán)境刑事責(zé)任是指故意或過失實(shí)施了嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，已經(jīng)構(gòu)成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]

（2）認(rèn)為環(huán)境刑事責(zé)任是指單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范，嚴(yán)重破壞環(huán)境資源，導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染，造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任。[4]

（3）認(rèn)為環(huán)境刑事法律責(zé)任是指環(huán)境刑事法律關(guān)系的主體因違反環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定，或違反環(huán)境行政和民事合同的約定，嚴(yán)重破壞了法律上的或合同中的功利關(guān)系或道義關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)人、單位、國(guó)家、社會(huì)和環(huán)境的補(bǔ)償、懲罰或其他性質(zhì)的具有強(qiáng)制性的不利刑事法律后果。[5]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述種種定義，都從某一個(gè)側(cè)面對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵或外延進(jìn)行了揭示，有助于啟發(fā)我們進(jìn)一步探討環(huán)境刑事責(zé)任的科學(xué)定義。但另一方面，這些定義又都分別存在一些問題，有必要加以評(píng)述和指正。但在評(píng)述和指正這些定義之前，我們有必要先就環(huán)境刑事責(zé)任的定義方法問題談兩點(diǎn)看法。

首先，我們?cè)诮缍ōh(huán)境刑事責(zé)任的定義時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取“就簡(jiǎn)棄繁”的原則，盡可能地用簡(jiǎn)單明了的語言準(zhǔn)確表述出環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵及外延，就是說，“如無必要，勿增實(shí)體”。尤其切忌將環(huán)境刑事責(zé)任的定義表達(dá)得過于抽象和復(fù)雜，否則，將只會(huì)給人們理解環(huán)境刑事責(zé)任的準(zhǔn)確含義帶來困難。其次，任何定義都是相對(duì)的、有條件的，不能企望一個(gè)定義里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定義是事物本身的發(fā)展。所以，我們界定一項(xiàng)事物時(shí)，沒有必要追求一個(gè)絕對(duì)適合該事物的“恰當(dāng)”定義。以此為基點(diǎn)，在界定環(huán)境刑事責(zé)任的定義時(shí)，我們只需要揭示該定義最本質(zhì)的特征，使其能夠與其他法律責(zé)任（如環(huán)境民事責(zé)任、環(huán)境行政責(zé)任、軍事犯罪刑事責(zé)任、生命科技犯罪刑事責(zé)任等）區(qū)別開來即可，而沒有必要將其界定得過細(xì)、過精。立足于上述兩點(diǎn)看法，我們來評(píng)述一下上引三種關(guān)于環(huán)境刑事責(zé)任定義的表述。

二、對(duì)以上環(huán)境刑事責(zé)任定義的評(píng)述

首先，就定義（1）而言，該定義是當(dāng)前國(guó)內(nèi)法學(xué)界尤其是環(huán)境法學(xué)界對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任最常見的表述，但事實(shí)上，這種定義方式存在較為嚴(yán)重的問題。因?yàn)橐罁?jù)該定義，我們不難推導(dǎo)出這樣的結(jié)論，即：行為人故意或過失實(shí)施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，只有在造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，從而構(gòu)成犯罪的情況下，才可以承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，我們不僅要產(chǎn)生疑問，假如行為人所故意或過失實(shí)施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為沒有造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，是否就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任呢？假如從該定義的字面意思來理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事實(shí)上，刑法在規(guī)定環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時(shí)，并沒有以“造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失”作為要件，在很多情況下，行為人所實(shí)施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為即便沒有造成人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，我國(guó)刑法規(guī)定的“非法處置進(jìn)口廢物罪”、[6] “非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”、[7]“非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪”[8]等，都沒有以“造成人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失”為犯罪構(gòu)成要件。從這一點(diǎn)上來說，該表述對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任定義的界定存在比較大的問題，不宜以此來理解和把握環(huán)境刑事責(zé)任的定義。

其次，就定義（2）而言，該定義盡管看似較為全面，但卻容易給人以混亂的感覺，導(dǎo)致人們對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。因?yàn)樵摱x中內(nèi)含了五個(gè)限定條件，即：“因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范”、“嚴(yán)重破壞環(huán)境資源”、“導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染”、“造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”、“構(gòu)成犯罪”，但該定義卻并沒有明確這五個(gè)限定條件的關(guān)系如何，是遞進(jìn)關(guān)系呢？還是并列關(guān)系？而從法理上來說，這五個(gè)限定條件關(guān)系如何將直接導(dǎo)致環(huán)境刑事責(zé)任內(nèi)涵的不同。例如，假如是并列關(guān)系，則環(huán)境刑事責(zé)任顯然就是指包括單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個(gè)人因嚴(yán)重破壞環(huán)境資源而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個(gè)人因?qū)е聡?yán)重的環(huán)境污染而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范而造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任等在內(nèi)的法律責(zé)任。而假如是遞進(jìn)關(guān)系，則環(huán)境刑事法律責(zé)任就只能是指單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范，嚴(yán)重破壞環(huán)境資源，從而導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染，并造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，以致構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任。顯然，在并列關(guān)系與遞進(jìn)關(guān)系的不同情況下，人們根據(jù)該定義會(huì)對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任有不同的理解。基于此，我們認(rèn)為，定義（2）有畫蛇添足之嫌，也沒有對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任作出相對(duì)科學(xué)的界定。

篇13

1913年，德國(guó)學(xué)者高登修密特（goldschmidt ）發(fā)表題為《緊急狀態(tài)為責(zé)任問題之一》的論文。高氏對(duì)德國(guó)關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定進(jìn)行了分析，認(rèn)為在該規(guī)定中，除了包含阻卻違法事由之緊急避難外，更包含阻卻責(zé)任事由之緊急避難。因?yàn)樵诰o急避難中，行為人既然具有責(zé)任能力，且系基于故意或過失而實(shí)行該行為，那么，阻卻責(zé)任之事由，必然是故意或過失及責(zé)任能力以外的第三個(gè)責(zé)任要素。在這里，高氏所謂的“第三個(gè)責(zé)任要素”，與費(fèi)蘭克所說的“隨附情狀”不同，是指義務(wù)規(guī)范的違反性。他認(rèn)為，除了要求個(gè)人外部行為必須遵守的“法律規(guī)范”外，還有命令其必須采取遵守“法律規(guī)范”的內(nèi)心態(tài)度的“義務(wù)規(guī)范”。如果違反法律規(guī)范，引起違法性；違反義務(wù)規(guī)范，則將引起責(zé)任。

第一次世界大戰(zhàn)后，德國(guó)學(xué)者費(fèi)洛依登海爾（frendenhal）于1922年發(fā)表題為《責(zé)任與非難》的論文。當(dāng)時(shí)，戰(zhàn)敗后的德國(guó)經(jīng)濟(jì)崩潰，人民生活困難。作者主張行為人如果是迫于生計(jì)，不得已而為，則不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，否則即違反人性。主張責(zé)任之實(shí)質(zhì)，應(yīng)當(dāng)存在于“行為人應(yīng)當(dāng)采取其他態(tài)度且能采取而不采取，竟然違反此期待而敢為其行為”之上。換言之，責(zé)任的實(shí)質(zhì)在于適法行為之期待可能性，并主張期待可能性應(yīng)包含在故意和過失的概念之中。

繼上述諸家之說后，大體上完成期待可能性理論的是德國(guó)學(xué)者舒密德（schmidt）。舒氏認(rèn)為，“責(zé)任乃違法行為之非難可能性”， 而這種非難可能性之基礎(chǔ)在于“實(shí)行違法行為心理過程中的缺陷”。他認(rèn)為，高登修密特所主張的“法律規(guī)范”與“義務(wù)規(guī)范”，在理論上或時(shí)間上同時(shí)并存，并不妥當(dāng)，必須加以修正，認(rèn)為兩者是在前后繼承的縱的方面發(fā)揮作用，實(shí)質(zhì)上是同一法規(guī)范在不同層面上發(fā)揮作用而已。進(jìn)而根據(jù)“評(píng)價(jià)先于命令”的理論，主張法規(guī)具有下述兩種作用：（1 ）評(píng)價(jià)規(guī)范作用，以判斷某一行為是適法還是違法，這是一種純客觀的價(jià)值判斷，因此，對(duì)一般行為人，無論有無責(zé)任能力，均可適用。（2 ）命令規(guī)范作用，即命令行為人必須決意采取適法行為而不得采取違法行為，這是一種責(zé)任判斷，所以只能是依據(jù)命令而為意思決定之人，如違反其期待而決意實(shí)行違法行為時(shí)，才發(fā)生責(zé)任問題，而責(zé)任則是由心理要素與規(guī)范要素組合而成的。在心理要素方面，行為人對(duì)其行為性質(zhì)、結(jié)果及行為與結(jié)果之因果關(guān)系有認(rèn)識(shí)。在規(guī)范要素方面，必須足以認(rèn)定行為人實(shí)際發(fā)生的心理活動(dòng)有缺陷，以及引起違法結(jié)果的意欲為不應(yīng)有之意欲，并且可以期待該行為人采取適法行為，以代替其實(shí)際采取的違法行為。舒氏認(rèn)為，責(zé)任乃是以具有責(zé)任能力為前提的心理事實(shí)與價(jià)值判斷的結(jié)合。（注：參見高仰止著：《刑法總則之理論與實(shí)用》，（臺(tái)灣）五南圖書出版公司1983年版，第286～287頁。）

日本刑法學(xué)者對(duì)期待可能性理論亦頗多研究，期待可能性作為阻卻責(zé)任事由，在日本刑法學(xué)界基本上已成通說。日本刑法學(xué)者瀧川幸辰認(rèn)為，責(zé)任要素應(yīng)由以下內(nèi)容組成：責(zé)任能力、責(zé)任條件和基于義務(wù)意識(shí)支配行為的可能性。刑法僅能對(duì)具備以上要素的行為期待行為人為合法行為，而行為人不為合法行為，實(shí)行違法行為時(shí)，則可以對(duì)其加以非難。因此，責(zé)任問題的核心，在于合法行為的期待可能性。日本刑法學(xué)者佐伯遷仞亦認(rèn)為，刑法阻卻原因，并不是與犯罪的違法性、有責(zé)任性無關(guān)，只是因?yàn)闆]有合法行為的期待可能而阻卻刑事責(zé)任，不予科處刑罰。（注：參見張文等著：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第41～42頁。）此外，日本刑法學(xué)者大＠①仁亦認(rèn)為，責(zé)任的要素包括責(zé)任能力、故意或過失及合法行為的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第178～179頁。）

期待可能性理論在德、日等國(guó)不僅在理論界得到了確認(rèn)，而且在立法和司法中亦有所體現(xiàn)。1925年德國(guó)《刑法》草案第22條第1 項(xiàng)規(guī)定：“為避免自己或他人現(xiàn)在且無其他避免方法之重大損害危險(xiǎn)，而實(shí)行得科刑罰之行為者，如依該情狀不能期待其忍受將發(fā)生之損害者，不得科以出于故意而為之同一行為所科之刑罰。”1927年該國(guó)《刑法》草案第25條規(guī)定：“為避免自己或他人現(xiàn)在且無其他避免方法之重大損害危險(xiǎn)，而實(shí)行得科刑罰之行為者，如已顧慮與義務(wù)相應(yīng)之對(duì)立利益，仍不能期待行為人或面臨危險(xiǎn)者忍受將發(fā)生的損害時(shí)，則視之為緊急狀態(tài)下之行為。”德國(guó)1973年10月施行的《刑法》第35條第1 項(xiàng)也規(guī)定：“為避免自己或自己之近親或其他密切關(guān)系者之生命、身體或自由現(xiàn)所遭遇他法不可避免之危難所為之違法行為，不構(gòu)成責(zé)任。行為人依其情況，如有自行招致危難，或具有特別法律關(guān)系等情形，可期待其經(jīng)歷危難者，本項(xiàng)規(guī)定不適用之。”（注：轉(zhuǎn)引自刁榮華、謝兆吉著：《刑法學(xué)說與案例研究》，（臺(tái)灣）漢林出版社1976年版，第155～156頁。）

日本法院對(duì)期待可能性理論在初期僅作為減輕責(zé)任的理由，其后則逐漸承認(rèn)其為阻卻責(zé)任之事由。二戰(zhàn)以后，由于其國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)遭受破壞，人民生活困苦，下級(jí)法院非常熱衷于以無期待可能性為由宣告被告人無罪，且將該理論擴(kuò)大到故意范圍。最高法院對(duì)此理論的運(yùn)用雖然沒有明確完全的正面肯定，但也沒有明確否定，且在個(gè)別案件中還表達(dá)了肯定期待可能性理論的思想。（注：戰(zhàn)后因大赦關(guān)系，有關(guān)此類案件最高法院均以形式上可免訴判決了結(jié)，沒有從正面表示其意見。參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》第485～496頁。）如昭和31年12月11日最高法院一判決認(rèn)為：“以期待可能性之不存在為理由而否定刑事責(zé)任之理論，并非依據(jù)刑法上之明文規(guī)定，而應(yīng)解為系超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由。”（注：戰(zhàn)后因大赦關(guān)系，有關(guān)此類案件最高法院均以形式上可免訴判決了結(jié)，沒有從正面表示其意見。參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》第495頁。）

二、期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑法理論的借鑒意義

期待可能性理論能在德、日等國(guó)得到確立，自有其合理和可取之處，其基本的主旨乃是在國(guó)家和個(gè)人的利益發(fā)生沖突時(shí)，對(duì)個(gè)人利益進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬A斜和保護(hù)。正如日本學(xué)者大＠①仁所言：“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法律規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。（注：［日］大＠①仁著：《刑法論集》（1），有斐閣昭和53年，第240頁。）對(duì)這一理論，我們既不能全盤否定， 也不能一概接受，應(yīng)當(dāng)采取批判吸收的態(tài)度，吸收其合理的因素，以完善我國(guó)刑法理論體系尤其是犯罪論體系。

關(guān)于期待可能性在犯罪論體系的地位問題，西方存在三種觀點(diǎn)：一是三要素說，認(rèn)為期待可能性是與責(zé)任能力、故意或過失并列的責(zé)任第三要素。德國(guó)學(xué)者弗蘭克、日本學(xué)者大＠①仁、福田平等均持這種觀點(diǎn)；二是罪過要素說，認(rèn)為期待可能性是故意和過失的構(gòu)成要素，包含在故意與過失之中，有期待可能性，就存在罪過心理，無期待可能性，就無罪過心理。德國(guó)學(xué)者弗洛依登海爾、舒密德、日本學(xué)者瀧川幸辰、小野清一郎、團(tuán)藤重光及我國(guó)學(xué)者陳興良等持此說；三是例外要素說，認(rèn)為責(zé)任能力、故意或過失是責(zé)任的基本要素，期待可能性為責(zé)任的例外要素，在特殊情況下，證明無期待可能性，便阻卻責(zé)任。日本學(xué)者平場(chǎng)安治、佐伯千仞持此說。佐伯千仞認(rèn)為：“責(zé)任能力和故意、過失這種過去被認(rèn)為是責(zé)任要素的東西，與期待可能性的要素在邏輯上決不是單純并列于同一平面上的，兩者勿寧是處在前提和從前提引出的結(jié)論的關(guān)系上。法律允許進(jìn)行‘相應(yīng)的推定’，即行為人既然是責(zé)任能力者，具有故意或者過失，那么就可以說能夠期待他，實(shí)施合法行為（即他是有責(zé)的）。也就是說，責(zé)任能力和故意或過失合在一起構(gòu)成一個(gè)責(zé)任的原則型，這個(gè)原則型的充足就相應(yīng)地推定期待可能性的存在。然而，這到底僅僅只是相應(yīng)的推定，如果存在例外的特殊情況，就自然可以打破這種推定。”（注：參見王晨著：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第97～98頁。）筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)各有其缺陷。罪過要素說將期待可能性包含于故意和過失之中，顯屬不當(dāng)。因?yàn)楣室夂瓦^失是心理活動(dòng)的形式，而期待可能性則是規(guī)范責(zé)任要素，各自的范圍是不同的。如果行為是基于無故意也無過失的心理作出的，當(dāng)然無罪過，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。即使行為是在故意或過失的心理支配下實(shí)施的，只要根據(jù)行為時(shí)的“隨附情狀”，無法期待行為人作出其他適法行為，也即無期待可能性，行為人也無罪過，不負(fù)刑事責(zé)任。可見，期待可能性是獨(dú)立于故意和過失之外的，二者不能混為一談。三要素說和例外要素說沒有論證其阻卻責(zé)任的理由，難以令人信服。

在借鑒西方期待可能性理論時(shí)，我們首先應(yīng)當(dāng)明確，西方刑法學(xué)上所稱之“責(zé)任”，與我國(guó)刑法學(xué)上所稱之“責(zé)任”的內(nèi)涵是不同的。西方刑法學(xué)上的犯罪要件由犯罪構(gòu)成的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性組成，其所稱的“責(zé)任”即是指“有責(zé)性”，相當(dāng)于我國(guó)犯罪構(gòu)成要件中的犯罪主體的部分內(nèi)容和犯罪主觀方面的內(nèi)容，再加上期待可能性。（注：按前述罪過要素說，期待可能性包括在故意和過失之中，不是一個(gè)獨(dú)立的要素。）而我國(guó)刑法中的“責(zé)任”則是指“刑事責(zé)任”。（注：參見于銀舟、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《法商研究》，1997年第4期。）

筆者認(rèn)為，按我國(guó)犯罪構(gòu)成的基本理論，期待可能性是刑事責(zé)任能力的一個(gè)構(gòu)成要素，而不是什么和責(zé)任能力、故意和過失并列的第三要素，也不是故意和過失的構(gòu)成要素。按照我國(guó)刑法理論，刑事責(zé)任能力是指行為人認(rèn)識(shí)自己行為的性質(zhì)、意義、作用和后果，并能選擇自己行為方向且從而對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，包括辨認(rèn)能力與控制能力，其中起決定作用的是控制能力。控制能力從本質(zhì)上講是一種意志能力，它是在辨認(rèn)能力基礎(chǔ)上所形成的決定自己的行為方向、手段、時(shí)間、地點(diǎn)以及行為力度的能力，也即人的意志自由。意志自由從形式上講是主觀的東西，因?yàn)樗w現(xiàn)為人的大腦的一種決斷活動(dòng)，但它又具有客觀的內(nèi)容。按辯證唯物主義的觀點(diǎn)，主觀的東西無非是客觀外在的事物在人腦中的反映而已。意志是否自由不僅決定于人本身的因素，也決定于外部環(huán)境是否允許人作出自由的選擇。所以，雖然我國(guó)犯罪構(gòu)成理論把刑事責(zé)任能力作為犯罪主體的構(gòu)成因素是無可厚非的，但僅僅把犯罪主體的自身因素作為刑事責(zé)任要件而完全排除客觀外在因素卻值得商榷。期待可能性理論的引進(jìn)對(duì)我們可能具有一定的啟發(fā)意義。所以，筆者認(rèn)為，意志是否自由，也即行為人是否具有刑事責(zé)任能力，由兩個(gè)方面的因素決定：首先是行為人自身的因素。即智力的成熟、健全與否，行為是否在其健全的意識(shí)支配下實(shí)施。我們之所以認(rèn)為精神病人和嬰、幼兒沒有刑事責(zé)任能力，是因?yàn)槠渲橇Σ唤∪⒉怀墒欤鴫?mèng)游狀態(tài)下的人不具有刑事責(zé)任能力，則是因?yàn)槠湫袨橥耆皇芷湟庾R(shí)的支配。一是客觀條件導(dǎo)致行為人完全無法自主地決定自己的行為，即其所實(shí)施的行為是他唯一能作出的選擇，如身體受到強(qiáng)制的行為，在不可抗力及意外事件狀態(tài)下所為的行為；二是行為人可以選擇采取適法行為，也可以選擇采取非法行為，如果采取適法行為，行為人自身的原則利益就要受到重大損害。期待可能性便主要是指這種情況。如前文所述的“馬車?yán)@韁案”中的車夫，他可以選擇不駕馭這匹有癖性的馬，但如果這樣，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而這又可能導(dǎo)致撞傷人的事故發(fā)生（而且后果實(shí)際上也發(fā)生了）。在這種兩難狀況下，行為人的意志既是自由的，又是不自由的。說其意志是自由的，是因?yàn)樗梢赃x擇犧牲自己的利益以保全社會(huì)或他人利益；說他的意志是不自由的，是因?yàn)橼吚芎κ侨说奶煨裕话闳瞬豢赡軤奚约阂员Ｈ鐣?huì)和他人，法律也不能過份期待人們?nèi)绱诵袆?dòng)。所以，如果社會(huì)和他人利益與自己的利益相沖突，行為人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差懸殊（自己的利益極大地大于社會(huì)和他人利益），或者選擇保全社會(huì)和他人利益會(huì)使行為人自己的根本利益喪失（如可能導(dǎo)致行為人死亡），行為人的意志自由便完全喪失。前者使期待可能性減弱，后者使期待可能性喪失，從而導(dǎo)致行為人的刑事責(zé)任能力相應(yīng)減弱或者喪失。正如有的學(xué)者所主張的那樣，期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評(píng)價(jià)行為人認(rèn)識(shí)能力和意志能力大小的根據(jù)，是罪過心理產(chǎn)生的前提。（注：參見姜偉：《期待可能性理論評(píng)說》，載《法律科學(xué)》1994年第1期。）

既然期待可能性是刑事責(zé)任能力的一個(gè)構(gòu)成要素，則有必要對(duì)我國(guó)目前的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行必要的修正。眾所周知，我國(guó)犯罪構(gòu)成要件包含了四個(gè)基本方面，即客體、客觀方面、主體、主觀方面。按照通說，其中自然人犯罪主體的一般條件包括刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力，且刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力是處于同一個(gè)層面上的要素。這樣排列是不符合兩者之間的邏輯關(guān)系的。刑事責(zé)任年齡當(dāng)然是犯罪主體應(yīng)具備的一個(gè)條件或要素，但它不和刑事責(zé)任能力處于同一個(gè)層次上。筆者認(rèn)為，從一般意義上說，犯罪主體所要解決的唯一問題，就是刑事責(zé)任能力問題。行為人具備刑事責(zé)任能力，主體就合格，否則，就不能成為犯罪主體，或不能成為完全的犯罪主體（即不能負(fù)完全刑事責(zé)任）。刑事責(zé)任年齡只是說明刑事責(zé)任能力有無及其大小的一個(gè)因素，它是從屬于刑事責(zé)任能力的，刑事責(zé)任能力是刑事責(zé)任年齡的上位概念。我國(guó)刑法規(guī)定，已滿16周歲的人負(fù)完全刑事責(zé)任，已滿14周歲未滿16周歲的人，在有限的行為范圍內(nèi)負(fù)刑事責(zé)任，不滿14周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任。其實(shí)質(zhì)，就是在刑法上推定一般情況下，已滿16周歲的人具有完全刑事責(zé)任能力，不滿14周歲的人不具有刑事責(zé)任能力，已滿14周歲未滿16周歲的人只具有部分刑事責(zé)任能力。刑事責(zé)任年齡并不是刑事責(zé)任能力的唯一要素，在達(dá)到刑事責(zé)任年齡后，精神和智力的健全（即無精神障礙）也是刑事責(zé)任能力的必要要素。達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡、精神無障礙是刑事責(zé)任能力的積極的、原則的要素，期待可能性則是刑事責(zé)任能力的消極的、例外的要素。也就是說，在一般情況下，行為人達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，精神無障礙，就可以推定其具備刑事責(zé)任能力。但在特殊情況下，如果行為時(shí)無期待可能性，或期待可能性減弱，則行為人的刑事責(zé)任能力也相應(yīng)地喪失或者減小。從上述論證中可以得知，自然人犯罪主體的層次結(jié)構(gòu)為：犯罪主體-刑事責(zé)任能力-刑事責(zé)任年齡、精神無障礙（積極的、原則的要素）＋期待可能性（消極的、例外的要素）。

期待可能性理論的引進(jìn)，可以使我國(guó)刑法理論中的許多問題得到合理的解釋。譬如對(duì)緊急避險(xiǎn)行為、執(zhí)行上級(jí)命令的行為等等，我國(guó)刑法學(xué)界曾眾說紛紜，有的稱作“排除社會(huì)危害性行為”，也有的稱為“排除犯罪性行為”。對(duì)緊急避險(xiǎn)行為，稱其為排除社會(huì)危害性行為還講得過去，但對(duì)執(zhí)行命令的行為，則難以用排除社會(huì)危害性來解釋，因?yàn)檫@里所講的執(zhí)行命令的行為，本身就包含著執(zhí)行命令后，會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害的行為。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，就因?yàn)槲覀円恢睕]有找到一種合適的理論去對(duì)它進(jìn)行解釋，期待可能性理論則可以很好地解釋這兩種情況，緊急避險(xiǎn)是因?yàn)榍闆r緊急，行為人只能采取一定的破壞行為以保護(hù)更大的利益，而執(zhí)行命令的行為，是因?yàn)樾袨槿似扔谏霞?jí)命令的壓力，不可能期待其采取其他的更為合適的行為。在這兩種情況下，行為人的意志自由喪失，失去了刑事責(zé)任能力，因而其行為不構(gòu)成犯罪。

期待可能性理論對(duì)刑事司法的指導(dǎo)意義也是明顯的。比如，同樣是盜竊、搶劫、貪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而實(shí)施上述行為和為生活所迫而實(shí)施上述行為，在其他情節(jié)基本相同的情況下，后者的刑事責(zé)任之所以常常輕于前者，就是因?yàn)楹笳邔?shí)施適法行為的期待可能性弱于前者的緣故。期待可能性理論對(duì)于一些司法實(shí)踐中發(fā)生的刑事疑難案件的解決同樣具有指導(dǎo)意義。如一婦女在回家途中遇一男子企圖對(duì)其，該婦女在反抗過程中將男子打昏。因其受到驚嚇，加上天已黃昏，故跑到附近一農(nóng)家請(qǐng)求過夜。該農(nóng)戶家中當(dāng)時(shí)只有一老太和女兒在家，老太安排婦女和其女兒同睡。深夜，老太的兒子回來（此人即企圖該婦女之人），老太講起白天之事，兒子從其母口中得知該婦女就睡在其家，遂產(chǎn)生殺人滅口的惡念。老太告訴其子該婦女和其女兒各自所睡的位置，并要其進(jìn)去時(shí)不要點(diǎn)燈，以免將該女驚醒，這樣趁其熟睡之機(jī)將其殺害。誰知該婦女因白天受驚嚇而未能馬上入睡，對(duì)兩人的談話內(nèi)容聽得十分清楚。鑒于當(dāng)時(shí)已無其他方法逃脫，在不得已的情況下，她便與同寢的已睡熟的老太女兒換了個(gè)睡位。老太兒子摸黑進(jìn)來后，用菜刀朝該婦女原來睡位的人身上連砍數(shù)刀，結(jié)果卻將其妹妹砍死。該婦女則趁混亂之機(jī)逃了出去。對(duì)該案中婦女行為的處理，理論界分歧很大，有人認(rèn)為可定正當(dāng)防衛(wèi)，有人認(rèn)為應(yīng)定緊急避險(xiǎn)，也有人認(rèn)為只追究老太及其兒子故意殺人行為的刑事責(zé)任，對(duì)該婦女的行為性質(zhì)回避不論。上述各種意見均不能作出令人信服的解釋。首先，正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)不法侵害者本人實(shí)施，而該婦女的行為卻是針對(duì)無辜之人。其次，緊急避險(xiǎn)所避免的損失只能大于遭受危險(xiǎn)的損失，而該婦女卻是以她人生命的代價(jià)換取自己的生命，二者是等價(jià)的。而對(duì)該婦女的行為避而不論的觀點(diǎn)顯然是回避爭(zhēng)論焦點(diǎn)的做法，并沒有什么說服力。筆者認(rèn)為，本案中該婦女在當(dāng)時(shí)的情況下，是由于缺乏適法行為的期待可能性，故而才不應(yīng)構(gòu)成犯罪的。