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人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關條款有：

一、《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

二、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第一款規定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審。

三、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第三款規定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經審理認為依法應當予以賠償的，在確認被訴具體行政行為違法的同時，可以就行政賠償問題進行調解；調解不成的，應當就行政賠償部分發回重審。

四、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十九條第（一）項規定，人民法院審理二審案件和再審案件，對原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯誤的，應當分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實體判決后，第二審人民法院認為不應當受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時，可以發回重審，也可以逕行駁回起訴。

以上是二審行政案件發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關規定。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實踐中，人民法院審理當事人對重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發回重審呢？

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人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關條款有：

一、《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

二、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第一款規定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審。

三、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第三款規定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經審理認為依法應當予以賠償的，在確認被訴具體行政行為違法的同時，可以就行政賠償問題進行調解；調解不成的，應當就行政賠償部分發回重審。

四、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十九條第（一）項規定，人民法院審理二審案件和再審案件，對原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯誤的，應當分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實體判決后，第二審人民法院認為不應當受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時，可以發回重審，也可以逕行駁回起訴。

以上是二審行政案件發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關規定。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實踐中，人民法院審理當事人對重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發回重審呢？

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談及治安管理處罰的自我調控，《治安管理處罰法》規定的程序是首要體現，因為“正當的法定程序，是一種為了限制恣意，通過角色分派與交流而進行的，具有高度職業自治的理性選擇的活動過程”。程序除了具有調控的功能外，還具有以下兩點價值或者說是功能：

第一，工具價值，或者說是保障功能。18世紀英國哲學家邊沁最先明確的把哲學是“實體”與“程序”相對應的觀念引入法學領域，此后，法一般被分為實體法與程序法。所謂實體法,就是確立什么是權利義務的法律規范；所謂程序法，就是通過程序保證實體法所規定的權利義務關系得以實現而制定的法律。行政程序的工具價值主要體現在：第一是準確，即準確地查清事實，在事實清楚的基礎之上，行政實體法律規范才可以適用和實施。第二是及時，即程序法對行政機關的時限利益作出規定，要求行政機關及時高效地查清事實，采取措施，作出決定。

第二，行政執法行為，本身就是一個實體認定和程序步驟緊密結合的過程。從一般行政法原理上講，行政程序法與行政實體法是難以分離的，行政本身即是一種過程，一旦實體行政行為離開了程序行政行為，前者將無法構成且不復存在，同樣道理，如果程序行政行為沒有實體行政行為與之相輔相成也不具有完整意義。這一點在立法上也得到了證明，與刑事法律中刑法、刑訴法，民事法律中民法、民訴法分開立法不同，《治安管理處罰法》中同時包括了違反治安管理的行為和處罰的實體部分和處罰的程序兩部分，由此可見，一個完整的違反治安管理的行為必須同時包括實體的認定和處理的程序。

二、治安管理處罰程序的法律淵源

研究治安管理處罰程序必須先研究行政程序，而研究行政程序必須先研究行政法的理論基礎。因為行政程序(自然包括治安管理處罰程序)，正是在行政法的理論基礎上構建的產物，我們闡釋治安管理處罰程序，就決不能脫離行政程序和行政法的理論基礎。行政程序法的淵源，是行政程序法規范的表現形式。行政程序法的淵源，即是行政程序法律規范載體的法律、法規、規章等，主要包括以下六個部分：

（一）憲法。憲法是國家的根本大法，規定了國家機構和政治體制等有關國家的基本問題，具有最高的效力，是一切立法的根據。憲法規定的所有行政法規范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。盡管，憲法對治安管理處罰程序不可能有具體的規定，但憲法第2條、第3條、第37條、第38條、第39條等規定的國家行政管理活動的基本準則和公民的基本權利，仍然應當是治安管理處罰程序的重要淵源。

（二）法律。在行政程序的淵源中，法律是重要的形式。因為，多數一般情況下，法律是大多數行政程序規范的主要淵源，其對于一個程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》中，創設性地規定了較多的程序制度，如第31條規定的告知制度，第32條規定的陳述申辯制度以及第42條規定的聽證制度，而這些程序制度構成了行政處罰制度的基石。而《治安管理處罰法》中設立專門章節規定的治安管理處罰程序，筆者將于下文專門論述。

（三）行政法規。行政法規是國務院根據憲法和法律制定和的規范性文件的總稱。行政法規中涉及公安機關行政程序的規范，是公安機關行政程序法的主要淵源之一。

（四）部門規章。作為公安機關行政程序法重要法律淵源的部門規章，專指公安部根據法律、行政法規的授權，在職權范圍內制定并實施的，調整公安機關執法程序的規范性文件。部門規章作為作為銜接抽象的法律、行政法規和具體的公安行政實踐的紐帶，發揮在關鍵的作用。近年來，公安部制定了大量的此類部門規章。

（五）地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例。雖然在實際情況中，地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例很少有直接調整公安機關行政程序的規定。但由于地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例在設定部分公安機關行政管理實體事項時，難免對公安機關的程序有所涉及。所以，并不能否認地方性法規、地方性規章、自治條例和單行條例也是公安機關行政程序法的淵源之一。

（六）法律解釋。法律解釋有很多種，可以分為學理解釋和有權解釋。后者又被稱為有效解釋，主要包括:立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋和行政解釋是公安機關行政程序法的重要淵源。

三、治安管理處罰程序中自我調控主要制度研究

（一）管轄制度及補充規定

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2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。

3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現有法規范的整理

“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢。’第18條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由。”[14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查。”[16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規與部門規章

在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規章

制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

篇5

行政規定1在我國歷來被當作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復議法第七條就是從將行政規定納入行政復議范圍加以監控的角度做出規定的，而且行政法學對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規定是我國行政領域最為廣泛的現象之一，確實存在比較嚴重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現形式繁雜和法律性質與地位不明，而且行政機關確實常常借此擴張權力、攫取私利和侵害行政相對人合法權益。因此，其二，行政法學者常常對行政規定具有一種深深的警惕與懷疑。

問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準確的認識和定位，難免會導致對其認識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強調控制而影響其正常功能的發揮，也使學術研究與行政實務嚴重脫節。其二，行政規定并不是個新東西，向行政法治轉軌之前憲法和組織法就已經規定。《憲法》（1982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規定范圍。顯然，當時并非從行政法治角度對此予以規定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認識和定位，就勢所必然。

下面我們將分別循行政規定對于行政法治實行的功能和對于行政法治演進的功能兩個進路探討。

二、行政規定促進行政法治之實行的功能

（一）成文法的困窘與出路

“很清楚，一個現代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規定。所能期待于他的，至少在某些領域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規定。為了制訂必要的、比較具體規定，他必然要信賴行政當局的活動。”3雖然這是勒內·達維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。

一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔當限制專斷權力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩定性和明確性等優點和典型特征。但這些優點和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。

為了達到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求；為了保持法的穩定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達馬斯特斯那樣，對欲由法律調整的現實進行切削與拉伸。或者干脆使用彈性很大的基本原則或模糊的語言來填塞，而任由執法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。

如果說法律的這些“硬傷”在司法領域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領域就嚴重、復雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠遠不夠的。因為，“在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之多和如此復雜”，“在專門的政府管理領域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領域中的組織問題和技術問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法議會來處理這些問題要適當得多。由于諸于此類的緣故，現代立法機關常常把一些立法職能授予政府的行政機構、授予一個局或專業委員會，或授予國家最高行政長官。”5基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權行政機關制定行政法規、行政規章和行政規定。問題是，行政法規與規章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規定將其進一步具體化，甚至補充其不足，就成了不二的選擇。

另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區、各行業、社會各階層在資源擁有、素質高低、倫理觀念、風俗習慣等千差萬別、紛紜復雜，特別是社會轉型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復雜、多變現實，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規、部門規章等，只能采取一種高度抽象、原則性強的方式做出規定，才能保證其普遍性和穩定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實際、要么以偏概全，或者嚴重滯后于社會發展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規定作為媒介。

（二）行政規定：實質公正的兼顧

行政法規范更多注重普遍適用，強調形式上的平等對待，較少往往也無力關注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產生形式公正與實質公正之間的緊張關系。在中國行政法實踐中，出現這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。

首先，此乃成文法自身局限性的產物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的。”7對個案的特殊情況，在法律中找不到相應的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實質公正之間的緊張與對峙。

其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規等高位階的行政法規范。行政復議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點。在這樣的背景下，行政機關偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實質公正也就在所難免了。

如何解決？與其將其全部托付給執法者個人，不如更多依賴行政規定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領域來說，要解決或者緩解高位階行政規范所追求的形式公正與實質公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規定。因為行政規定并不是法規范的翻版，而是根據一定行政法規范，結合一定領域、地域、事項、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項的要求，為當下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實質公正。

（二）行政規定：法安定性的維護

“行政法規的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統一的法典，而且受到調整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩定性、權威性與調控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現實與法安定性之間的緊張關系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內。

解決問題的出路何在？一方面，我們應堅持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續，不致蛻化為應付一時之變的權宜之計。否則，“人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界。“我們必須在運動與靜止、保守與創新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”12具體到行政法領域，就是一方面修改確實過時的法規范，但又不可能實時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規定的作用。

與法律、法規和規章等法源相比，行政規定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規定就可以因應行政現實的“流變”，相對快速地變遷；同時，行政規定又是以行政法規范為依據——至少是不違反行政規范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規定自身的相對統一、連續與有序。這樣，就可以極大地降低復雜多變行政現實給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態。

（三）行政規定：自由裁量空間的壓縮

“現代國家行政職能的擴大和多樣化大大增加了行政機關裁量的機會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領域。”13現代社會的復雜多變，為行政權的全面介入提供了契機，立法機關的“無能”，又使這種全面介入變成現實。為此，立法機關采取了兩種應對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機關根據具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機關制定有關領域的法律規范，只是提出一些原則性的標準——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結果必然是在行政立法、執法和司法領域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點討論執法裁量。

我國目前對執法裁量的監督主要有兩個途徑：行政復議與行政訴訟，但兩者的監督力度都非常有限。不僅審查標準（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強而很難真正落實，而且兩種監督都是事后監督。更不用說行政領域還存在大量法律真空地帶了。

面對行政自由裁量問題，行政機關必須根據立法目的、結合個案情況，在法律劃定的范圍內做出合理選擇。然而，個案情況總是千變萬化、紛紜復雜，哪些是應予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執法人員眼里，也會在考慮因素的權衡取舍上有不同傾向，更不用說當今中國行政人員執法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結果不同，以及同類案件之間在處理結果上存在巨大的反差等等乖謬現象。其后果難免不是執法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權益，與行政法治背道而馳。

如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機關恣意裁量，對有關大量且反復進行的行為，事先規定行政廳必須依據的實體的、程序的標準（裁量標準）。這是合乎目的的。”14也就是說，可以通過制定“裁量標準”，將行政自由裁量應予考慮的因素事先明確下來，讓行政機關在做裁量判斷時有可以依據、參照的標準。而在確立這類“標準”上，行政規定是能夠大顯身手的。

首先，行政機關有權這樣做。憲法、組織法賦予了行政機關為實施法規范而制定行政規定的權力，同時法律、法規和規章又賦予行政機關在行政執法中行使廣泛的自由裁量權，因此，行政機關就可以將兩者結合起來，為保障裁量權公正、合理地行使，以行政規定的形式確立裁量的具體標準。

其次，行政機關也有能力制定這樣的規范性文件。行政機關，特別是地方各級行政機關，處在行政執法的第一線，經常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復雜、變化萬千的行政現象中總結、積累、發現一些共同的東西，通過行政規定的形式將其規定下來，作為下級或本級行政機關行使相關自由裁量權時判斷、選擇的依據，并對有關相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機關不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。

有了一些比較明確的裁量標準，并通過行政規定予以公開，就可以增強公眾對行政裁量行為的預見性，牽制行政機關的恣意與任性。行政復議機關、司法審查機關也可以借助這些標準對行政自由裁量行為進行事后的監控，而不至于無從著手；同時，也給行政機關進行事中的“自律”提供了契機。行政機關有了裁量標準，就可以減輕個案經辦人員摸索的負擔和素質參差不齊帶來的負面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實質上，這是從以往對事后的、外部的監督方式的過分倚重，轉變為對行政機關事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。

三、行政規定促進行政法治之演進的功能

（一）制定行政規定的哲學解釋學詮釋

制定行政規定的行為是一種什么性質的行為呢？是一種具有立法創制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認真對待的問題，因為這涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。

就現有框架而言，似乎只能承認其是解釋，因為我們不承認規章以下其他行政規范的立法創制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創制性的行為。

按照哲學解釋學的基本觀點，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握。”15具體而言，解釋者的社會環境、歷史情況、文化背景、傳統觀念和物質條件，成見，以及理解之前的假設等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結構面向未來的“重復”。16伽達默爾進一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現代的，是以理解的前結構為基礎，結合當前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現有“視域”的融合。為此，才會產生有意義的新的理解。17具體到法律領域，“具體化的任務并不在于單純地認識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當然地還必須了解司法實踐以及規定這種實踐的各種要素。”18也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執法官員并不是機械、單純地適用法律于案件事實，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細確定規范，并且或多或少對內在于普遍規范中的意識內涵加以塑造或繼續形成（具體化）之過程”，是“一種在規范與事實之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執法與司法乃是一種具有立法創制性的活動。

雖然上段分析的是將法規范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據行政法規范制定行政規定的情形。行政機關依據行政法規范制定行政規定的過程，就是對行政法規范的理解與解釋過程，是以行政機關在相應領域積累的經驗、形成的慣例、擁有的物質和技術以及持有的觀念等為前提，結合當下的情景和面對未來達成行政目的的想象，創設規范的過程。決不是對作為依據的行政法規范的簡單重復，也不能還原為原有規范，而是一種新的規范——以不與依據規范相抵觸為限度。更不用說上位階規范缺位時行政機關自主制定行政規定了。因此，行政規定乃是行政機關所創制的行政法規和行政規章等法源性規范以外的一種行政規范。

（二）多層級開放性規范體系的形成

其實，上文已從哲學解釋學角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規范體系圖景（見圖）：

法律、法規或規章現實情境-1

行政規定現實情境-2

具體行政行為

行政機關以法律、法規或規章為依據，結合現實情境-120（包括理解的前結構、當下的情景和未來的想象），制定出行政規定；面對具體案件時，行政機關依據行政規定，結合現實情境-2（主要包括理解的前結構和具體案件事實），制定出具體行政行為。依據規范與現實情境的“結合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規范調整范圍的大小和具體化程度不同為標準，可以將法律、法規和規章稱作宏觀規范，調整范圍覆蓋全國或一省等廣大領域，多為一般性規范，具體化程度低；行政規定則為中觀規范，調整范圍主要為特定的地域或具體的行業等較小的領域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規范，21調整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經中觀，到微觀的多層級規范體系。

然而，這樣一個多層級規范體系，并非自成一統的封閉王國。行政機關在制定行政規范時要結合行政經驗、慣例、物質和技術條件、行政觀念，以及當下的情景和面對未來達成行政目的的想象等現實情境。這些現實情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機關在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實，做出有針對性的行政決定，積累新的經驗等。這一切又可能構成修改、發展原來的行政規定或制定新的行政規定的現實情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現實情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現實情境-1中。這樣，行政規定就可能隨著現實情境的變化而不斷地演進。同時，對于行政規定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規范，也可能通過法定程序為法律、法規或規章等所吸收，轉化為宏觀規范。因此，行政規定是法律、法規和規章等高位階規范向行政事實開放，以及行政事實向高位階規范收斂的交匯點，兩者通過行政規定相互作用，彼此調適。因此，這是一個因時而化的開放體系。

行政規定，不僅在多層級規范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉化裝置的作用，而且還為行政法治演進創新相應的制度前提。

（三）行政法治演進之制度創新

制度經濟學將制度分為內在制度與外在制度。前者是群體內隨經驗而演化的規則，包括習慣、個人偏好、禮貌習俗以及共同體自己創制并由第三方以組織方式在其間執行的正式內在規則；22后者是由統治共同體的政治權力機構自上而下設計出來、強加于社會并付諸實施的規則。23具體到我國行政領域，內在制度主要為行政慣例、行政經驗、行政機關的偏好、行政倫理規則和行政機關的內部章程等，往往是作為制定行政規定和做出具體行政行為時理解和解釋相應依據性規范的理解前結構發揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規和規章等成文規范。

內在制度是一種自發自組織的制度，允許以試錯方式創新，并以共體內臨界多數的自愿接受而成其為規則。因此，它能夠比較好地應付社會交往復雜過程中所產生的負面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態的時候，能夠因應外部的挑戰而自發地做出調整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權力的領導機構根據憲法設計出來的，并由他們自上而下地強制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規則的變革取決于集體抉擇。……它的發生要比自愿性決策更難。”25面對變化的環境的挑戰，尤其是具有“流變性”的行政現實的挑戰，法律、法規和規章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預見性而與現實發生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內在制度發生沖突，影響內在制度功能的發揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強調步調一致而“痙攣性”地發生。也就是說，相對于極具融通性的內在制度而言，面對變化的外界環境的挑戰，諸如法律、法規和規章等外在行政制度存在著極大的局限性。

如何消除或緩解外在制度的局限性？經濟學家開出的藥方主要是在現有制度限制內最大程度地發揮受調控經濟主體的積極性和創造精神等。不過這一藥方難以應用于行政領域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。

“在許多國家里，司法系統已變成了另一個改變規則的機構，因為法官們創造性地解釋著法律。”26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領域來說，其外在制度非常龐雜，能實際進入司法審查領域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機關在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規和規章等外在制度的局限性呢？行政機關在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規定粉墨登場的時候了。

憲法和組織法賦予各級行政機關制定行政規定這類中觀規范的職權，是行政領域獨有的現象。之所以如此，恐怕應歸功于行政規定的獨特功能。根據前文所述，我們知道，行政規定不僅具有具體行政行為的優點：有較強的具體針對性，其制定是結合一定的現實情境對作為依據的外在行政制度的創新。現實情境發生變化，行政規定也可以作相應的調整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環境變化所帶來的挑戰，并可通過其將內在行政制度作為理解前結構，轉化為有國家強制力保障的準外在行政制度，27從而有效地化解內在制度與外在制度之間的沖突。超級秘書網

同時，由于行政規定在行政規范體系中處于中觀規范位置，在保持法律、法規和規章等宏觀規范穩定的情況下，其與時俱進的漸進變革，并不會危及整個規范體系的穩定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學習成本就能掌握與適應；這是一種在高層次規范和價值框架內的制度變遷，并不會影響人們對主流規則的利用，符合制度經濟學的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規定實乃我國正式制度所安排的實現行政制度創新和變遷的契機，是因應行政調整對象的流變性而設置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進之制度創新的樞紐。

注釋：

*作者：陳駿業，法學博士，浙江工商大學法學院副教授。本文原發表于《法商研究》2006年第5期。

①“行政規定”一詞用法最先來源于我國行政復議法第七條的規定，本文取該法所用之本意，指行政機關制訂的行政法規和行政規章以外的具有外部效果的行政規范性文件。

篇6

人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。 本文著重分析當前人身損害賠償法律制度存在的問題。

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一、架構體系非常混亂 2、一條基本法律條文，保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規、司法解釋各行其事，獨自發展，而不如說是，各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。

3、行政法規的規定明顯違反了基本法，現已廢止的《醫療事故處理辦法》表現最為突出。

4、司法解釋通過大量出臺卻是謹慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內容不一致、相互沖突，《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月，一個否認精神損害賠償，一個卻作了全面規定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規定，在人身損害賠償法律制度上有了重大進展，已遠遠超過了《民法通則》。

二、法律制度及其內容仍不具有完備性，在內容上缺項太多

雖然《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺，但我國人身損害賠償法律制度仍不完備，個別問題仍矛盾突出。

對于身體權的侵權賠償法律與司法解釋尚未明確，對于身體權侵害的精神賠償僅規定可提出請求，但根本沒有下文，其表現為一個“畫餅”。

對于精神損害，雖規定了精神撫慰金，但從實質上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算，除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒有具體計算方法的規定。

對于賠償金的現實支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮，我國根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規以及司法解釋對此均不作規定。《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》所作了描述，是個例外，但也仍沒有具體的規定。

同樣對于人身損害賠償的定期金賠償，也只有《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到，沒有具體操作規定。

三、法律規定的沖突帶來了適用的混亂 死亡賠償項目，有死亡補償費、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補償費實質是聽起來容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對不特定的親屬均應有份，而賠償是有具體對象，從而導致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈，最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。”

附：

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題

篇7

第一，主體的多層級性導致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權的國家行政機關外，其他行政機關都可以在各自的職權范圍內解釋并制定規范性文件。具體說來，國務院、國務院各部委、國務院各部委所屬局、司、辦，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府及其下屬機關，鄉、鎮人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規、規章的理解和解釋，進而使制定的行政規范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規范性文件制定權限或條件的組織，如企事業單位、社會團體也在制定一些有關行政管理的規定，制定和解釋主體混亂。其次，“準行政解釋”的解釋程序嚴重缺位。行政程序作為規范行政權、體現法治形式合理性的行為過程，是實現行政法治的重要前提。對于當下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》等法律、法規都對其解釋的整個過程作了較嚴密的程序規定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關機關隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關公文處理辦法》里有簡單的規定，且各地行政規范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當下行政規范性文件產生諸多問題的重要原因。

第二，外部監督不健全導致行政解釋的隨意。雖然權力機關、上級行政機關可以依法對行政立法行為進行監督，國務院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認定其他行政規范性文件“不適當”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監督程序基本流于形式，有名無實。行政復議機關對行政規范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復議采用的是“合法性”審查標準，將行政規范性文件的“合理性”問題排除在復議之外。通過對抽象行政行為進行司法審查是更具操作性的監督方式，也是世界許多法治發達國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關實施抽象行政行為的司法審查權十分有限，法院只能在對行政機關實施的具體行政行為進行審查時，對作出該具體行政行為所依據的行政規范性文件的合法性進行鑒別評判，認為不合法的，法院也只能撤銷相應的具體行政行為，而不能直接否定該規范性文件的效力。

第三，主體的自身利益導致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據的公共利益是一個內涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務等諸多因素的不同而呈現一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔任著不同的政府角色和行使不同的職能權力，這種職能與權力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導致和產生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規定，常常是各級行政機關行政執法的依據，影響面及于該行政機關所轄區域內的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。

二、行政解釋中克制主義的運用

篇8

一、“習慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規、規章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經國家認可的，由國家賦予其法律效力的規范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習慣”的涵義

習慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規則，也是裁判規范;更確切地說，它始終首先是行為規則，通過行為規則才變成裁判規范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”， 到發展為近當代大陸法系的法學理論當中對習慣作為法律淵源的效力根據則要求“有法的確信”這一指標。 習慣作為行政法淵源之一，在我國當代行政法律當中主要被用于填補制定法規定的不足及漏洞，其本身更多地體現為 一種補充性法源。

（三） “習慣”作為行政法淵源的涵義

“習慣”作為行政法的淵源是指某些習慣經制定法的認可起著行政法規范的作用。與行政習慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習慣具有法律效力，可結合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內的行政習慣優于行政法律我們就應該拋棄行政法律，卻遵從行政習慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習慣，這個時候行政習慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規定或者規定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據長期以往的民商事習慣進行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關系，法律保護民商事主體的合法的經濟活動，這是為了繁榮市場經濟的發展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權力的行政主體，為了維護行政活動的正常高效運行，行政法一般規定較為詳細的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權利。因此，行政習慣不能在行政法律未規定或者規定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習慣的規則，否則，行政習慣不可由行政法律關系主體自主選擇。

行政習慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據;慣例則是指行政機關在處理先前行政案件時一貫遵循的準則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結合起來。 與此同時，不能否認行政習慣對于行政法律的促進作用，在行政法律與行政習慣出現不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調整法律來使出現的行政習慣得到制定法的認可，使其合法化。

二、 我國當代行政法中的“習慣”存在概況

（一） 行政法中的“習慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習慣”的法律條文，分布在《非物質文化遺產法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監獄法》中;行政法規中有關“習慣”的條文較少。行政法中的“習慣”數量較多，且在近些年得到較為廣泛的認可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習慣在當今行政活動中發揮著愈來愈重要的角色。當然，這都是建立在制定法對習慣加以認可、賦予其法律效力的基礎之上。

（二） 行政法中“習慣”的文字表達方式

1. 法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風俗習慣”，比如：《非物質文化遺產法》中第16條：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益”;“生活習慣”，《監獄法》第52條：“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”;“習慣”，《監獄法》第70條：“監獄根據罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習，養成勞動習慣，學會生產技能，并為釋放后就業創造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權益保護法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權益，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護”。

2. 行政法規中的情形較為類似，條文中多使用“風俗習慣”，“風俗、習慣”，“習慣”，“習俗”，“民族風俗和生活習慣”，“國際慣例”。

有關“習慣”的詞語在行政法律、行政法規中出現的頻率較高，足以體現出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風俗習慣、國際慣例的尊重和保護，而且也通過確認“習慣”作為行為規則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力。可以說，在少數民族事務上管理、特定物質文化遺產的保護、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應的“習慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關：既要保護國內的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規則。

三、 “習慣”在行政法上所體現的價值

根據上文的分析以及相關數據的展示可以看出我國“習慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習慣”形式給予不同的態度。“習慣”在行政法中體現出不同的價值：意識通過規定參照、根據習慣處理某些事項，體現出對長期以來形成的慣例表示繼續沿用，而不對相應的情形予以重新規定，這是一種比較積極、主動的態度，國家不僅承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事;二是國家也規定了對待習慣的尊重和保留的態度，不強制要求人們去按習慣為或不為某種行為;三是規定不得侵害某些習慣，這主要是通過禁止性的規定對該習慣進行保護，從而體現出“習慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習慣”在行政法中所體現的價值主要包括以下兩個方面：

（一） 風俗習慣的價值

通過國家立法的形式強調了對于風俗習慣的尊重和保護，這是習慣在行政法中體現的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風俗習慣非常豐富;加之，我國少數民族數量之多，其各民族的風俗習慣也呈現出紛繁復雜的景象。因此，尊重和保護風俗習慣是我國法律的應有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現的必有之意。當然，保護風俗習慣也被憲法作為基本權利所確認，《憲法》第54條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”這樣，保護風俗習慣在行政法中也得到了詳細的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習慣”予以認可，使其發生法律效力。

1. 突顯保護少數民族風俗習慣的價值。現行有關少數民族風俗習慣的制定法對少數民族風俗習慣的規定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護當地的風俗習慣、按照依據當地的風俗習慣”等等。這就是通過制定法對習慣進行確認，認可其存在的合法性，進而確認了其法律效力：具有當地特定風俗習慣的特定事項依據當地的習慣處理。當然也有制定法僅僅是規定“尊重”當地的風俗習慣，并沒有規定某些事項必須按照當地的風俗習慣辦理，這時候“習慣”就變成了可參考使用的規則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護涉外主體風俗習慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規定：“駐外外交人員應當履行下列義務：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣。”這體現的是涉外人員對外國的風俗習慣予以尊重，這是一種外交上的禮節，并不是認可外國習慣、使其具有法律效力，此時，習慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價值

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一、關于確認合同效力的法律適用

1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”

對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。

3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關于違約責任認定的法律適用

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    一種觀點認為：《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房產法》）第三十六條界定的房地產轉讓是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給其他人的行為。《房產法》第三十五條規定，房地產轉讓、抵押，當事人應當辦理權屬登記。第六十條第三款規定：“房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記。”本案雙方雖簽訂了房屋買賣合同，乙也得到了該房，但雙方未進行過戶登記，故合同無效。

    另一種觀點認為：雙方所簽訂的合同，是雙方在平等、自愿、公平、誠信的基礎上簽訂的，合同依法成立且生效。

    筆者同意第二種觀點。理由是：

    《中華人民共和國合同法》第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。第二款的規定顯然體現了國家對合同效力的干預原則。

    要準確理解第二款的規定，應當明確合同成立與合同生效的不同。合同成立是一法律事實判斷問題，關系到合同存在與否；合同生效是一法律評價問題，關系到合同能否取得法律所認許的效力。合同成立主要體現當事人的意志，體現合同自由原則；合同生效則體現國家的價值判斷，反映了國家對合同關系的干預。可見，第二款的規定，只是體現了國家對合同是否生效的干預，并不是對合同成立的干預，這種干預是建立在合同成立的基礎上僅就其效力的干預。

    那么，未辦理批準、登記手續，合同是否當然不生效？

    筆者認為，應該結合法律規定，區別對待。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋第九條（以下簡稱《解釋》）規定“法律、行政法規規定應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定辦理登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”

    《解釋》顯然分成兩種情況來處理——

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第二，立法體系散亂，缺乏系統性和協調性。法律規定中有些粗疏的事宜，同時在內容上也不夠健全，國家的行政部門和最高人民法院便不得不一些條例、細則、辦法、意見等相關的規定，來澄清和彌補在法律上的空白。這些規定一般缺乏統一的規劃，而且這些法都是出自多家，這就在對民事關系的確立上出現多次立法的現象。

第三，原則性和簡單性還存在空白。一部民事法在確立的時候，都是通過相關部門經過詳細的確定，由最高人民法院對其作出司法解釋的。在最高人民法院進行司法解釋的時候，可以簡略的民事法律的具體化，這是最高人民法院就不得不對其進行相應的司法立法解釋，過多的司法解釋對現行的法律在一定的程度上會失去一定的價值，除此之外，行政法規、部門規章和司法解釋，都會彌補在法律上的空白彌補。

第四，行政化越來越嚴重。我國民商法的行政化傾向表現在以下幾個方面：進行民商法的立法中，都是以行政法規的形式對民商法立法進行立法的，現行的民商法立法機關，在進行立法的時候其中包含了很多的行政法律法規，這種情形現在得到了一定的改善，但是卻沒有從根本問題上進行解決。民商法的行政化目前的對民商法的確立有了越來越淺顯的談話，所以對正確的實型民商法規章產生了很壞的影響，同時也像為民商事權利的行駛套上了行政枷鎖。

二、經濟法與民商法、行政法三者的關系

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在中國人的傳統觀念里，“安土重遷”是一個影響了中國人幾千年，根深蒂固的觀念，中國人追求安居樂業，不到萬不得已不愿輕易搬遷，房子，是中國人觀念里非常重要的一個東西。而當房主的房屋所有權與公共利益、城市的規劃建設或者開發商的某些商業利益相沖突的時候，就出現了社會中一種并不少見的現象—城市房屋強制拆遷，在這個過程中，往往由于補償或者安置工作等問題，出現“釘子戶”。那么， 如何定性城市房屋拆遷？政府在城市房屋拆遷中扮演了怎樣的角色？公權力在其中又起到什么樣的作用？公權力介入后如何做到從行政法角度保證公正等等都是急需解決的問題。

一、城市房屋強制拆遷的性質及其實行程序中公權力介入概述

城市房屋拆遷， 到底屬何種性質的行為? 是民事行為， 還是行政行為， 還是二者兼具? 對此有各種傾向和爭論，大部分的觀點認為是兩者兼具：拆遷人和被拆遷人達成拆遷協議，傾向于是民事，房屋拆遷管理部門在其中的準許、裁決、強制拆遷又是明顯的行政行為。一些學者將拆遷定義為: 因城市建設的需要， 經政府有關部門審批， 由拆遷人拆除被拆遷人現有城市房屋及其他地上附屬物， 并由拆遷人對被拆遷人進行補償、安置的法律行為⑴。從這個定義看行政色彩居多，因為，拆遷人對被拆遷人房屋的拆除權并不僅僅基于拆遷人和被拆遷人自愿協商達成的民事合意產生的民事權利， 而是基于政府的行政權力。公權力的介入，在其中發揮了關鍵性的作用。

根據建設部《城市房屋拆遷工作規程》第3條，城市房屋拆遷管理工作程序是：1、拆遷計劃管理2、拆遷人從政府處得到土地使用權3、向政府主管部門申請拆遷4、與被拆遷人簽訂拆遷補償協議 5、協議不成，請求政府主管部門裁決 6、對裁決不服的可以復議和訴訟7、進入強制拆遷。

這個過程中，從拆遷人取得土地的使用權開始，就有公權力的進入了。被拆遷人雖然對房屋享有所有權 ，但卻是在使用國有的土地。由此 ，房屋拆遷包含了國有土地使用權人的改變。這個過程是通過國家先從被拆遷人處收回土地的使用權，然后再轉移給拆遷人來完成的，是一種行政征收過程。其次，補償協議達不成時，政府主管部門可以進行行政裁決，對裁決不服還涉及行政復議，同時，司法機關訴訟裁決后，在強制拆遷的階段，房屋管理部門，即政府機關又往往是實際拆遷主體⑵，由此看來，政府的公權力幾乎貫穿城市房屋強制拆遷的整個過程。

政府的公權力介入，房屋所有人成為實質上的弱者，甚至很容易受到公權力的侵犯，因此，如何從行政法角度對公權力進行規制，維護相對人的合法權益，是顯得十分重要的問題。

二、城市房屋強制拆遷的法律依據問題

關于城市強制拆遷具體的法律文件主要有：國務院的《城市房屋拆遷管理條例》（2001年11月1日起施行）；建設部的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》（自2004年3月1日起施行 ）；建設部的《城市房屋拆遷工作規程》（2005年12月1日起施行）。

從這些法律文件看來，在房屋強制拆遷的立法方面存在兩個主要問題：

1、與立法法沖突

《立法法》第8條明確規定，對非國有財產的征收只能制定法律，然而在關于城市房屋強制拆遷法律文件中，最高位階的也只是國務院的行政法規（《城市房屋拆遷管理條例》）。由此看來，關于房屋強制拆遷方面的法律法規設置，是明顯不符合《立法法》的規定的。

2、與上位法沖突

權力來源于法律的授權， 權力的合法性也來源于法律的規定。然而《管理條例》中第16 條和第17 條的規定明顯與《民法通則》、《合同法》、新修訂的《憲法》的規定相沖突⑷。

首先，我國2004年憲法修正案第22條第3款對征用權作了規定: “國家為了公共利益的需要， 可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》也對國家對私有財產進行征收做了相關規定，但是這些規定都嚴格限制在“為了公共利益”的范圍之內，《管理條例》的規定不僅僅限于公共利益⑸，是否又涉嫌對“社會公共利益”的濫用呢

其次，《民法通則》第4 條、《合同法》第4 條都強調了協議中的自愿、平等公平等，任何單位和個人不得非法干預，按照法律效力的等級， 國務院在制定《管理條例》時理應不得與上位的《中華人民共和國憲法》、《民法通則》、《合同法》等相關內容相抵觸。但是《管理條例》居然規定給予房屋拆遷管理部門強制拆遷權力，完全背離合同自愿平等，任何單位和個人不得非法干預等相關規定，我們不禁要問，這樣的授權，其合法性何在？

三、城市房屋拆遷程序中的公權力介入引發的實際問題

1、城市房屋拆遷中的行政許可—拆遷許可證的核發

整個拆遷程序中，拆遷人從政府部門得到土地使用權之后，接著就是申請領取房屋拆遷許可證，這實質上是一個行政許可行為。

根據《城市房屋拆遷管理條例》第7條：申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：（一）建設項目批準文件；（二）建設用地規劃許可證；（三）國有土地使用權批準文件；（四）拆遷計劃和拆遷方案；（五）辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。

在這里值得質疑的是，首先，在拆遷人從拿到土地使用權到申請拆遷許可證中，完全沒有被拆遷人的參與，僅憑相關文件和資金證明就可以拿到拆遷許可證。由于涉及到被拆遷人的財產權，被拆遷人屬于利害關系人，法律制度卻剝奪了其參與權，，完全是政府有關部門和拆遷人合議，實在有失公正。同時這又是一個連環套，拆遷人在被拆遷人完全沒有參與的情況下拿到拆遷許可證后，才去跟被拆遷人談判，而此時拆遷人的拆遷許可證已經到手，由此在談判一開始，拆遷人和被拆遷人的談判砝碼明顯懸殊。拆遷人背后有政府公文的支持，被拆遷人實際上處于弱勢地位。

2、 城市房屋強制拆遷中的行政裁決、復議和訴訟

拆遷雙方對拆遷事宜達不成一致時，當事人可以申請政府主管部門裁決，法律卻規定裁決主體是房屋拆遷管理部門。

雙方達不成協議，首先要提請“房屋拆遷管理部門裁決”，對裁決不服的才能訴訟，也就是說當拆遷協議達不成，行政裁決是必經的第一步。這第一步就有不公正因素在里面：房屋拆遷管理部門就是頒發拆遷許可證的機關，既然已經給拆遷人頒發了許可，它就不大可能在裁決中做出對拆遷人不利的裁決， 那樣的話等于在一定程度上變相否認最初其做出的行政許可行為，嚴重影響其公信力。所以，房屋拆遷管理部門在裁決中的中立性和公正性令人質疑。

如果對行政裁決不服產生的糾紛，經過此程序就變成行政糾紛，只能提起行政復議或訴訟。這更是一項不合理、不合法的權利救濟程序。在這之前的一系列程序中，公權力介入已經給整個過程增加了很多不公正不合理的因素，而在此時，最重要的解決糾紛的的過程中，拆遷人居然得以逃脫出來，取而代之的是強勢的政府部門作為一方當事人，出面替拆遷人抵擋。被拆遷人本來在拆遷協議中與拆遷人尚且是平等的協商雙方，還有談判的可能，但是當糾紛的解決意味著拆遷人卻要面對強大的行政主體，能得到滿意解決的可能性大打折扣。本來是被拆遷人和拆遷人之間的民事糾紛，卻變成被拆遷人、拆遷人、政府三方面，不僅僅涉及民事，還包括行政糾紛，實際上對被拆遷人不太有利。

3、 司法權介入，能否真正保護被拆遷人利益？

當房屋拆遷過程存在糾紛已經到了需要司法權介入（即行政訴訟）來進行裁決之時，實際上公民權是否確實遭到侵犯就處于一個不確定的階段，需要等到司法的裁判結果才能下定論。那么這個時候爭議焦點，即房屋所有權也應該處于不確定狀態，拆遷行為按理不應該貿然繼續進行。但是，對于爭議期間，拆遷是否停止執行，《管理條例》卻給了我們否定的回答：《城市房屋拆遷管理條例》第16條規定：拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。

也就是說，只要拆遷人已經給與拆遷補償或者安置用房，即使被拆遷人不服、不接受，提起了行政訴訟，房屋強制拆遷這一實質性的行為仍然不停止執行，即“不管最后結果對不對，先執行了再說”，這實在是讓房屋拆遷中對被拆遷人利益的保護有走過場之嫌，試想，一個暫且還存在著爭議的行為法律卻在爭議期間給予默許，等于是在一定程度上變相支持這一行為。且不說司法裁判被拆遷人的勝算有多少，即使司法的最后判決是保護被拆遷人的利益的話，其利益實際上已經不能完全保護了，因為房子已經被拆了，只能從經濟補償等其他方式去實現。

司法權往往是社會中公民利益的最后一根稻草，但是，我們在城市房屋強制拆遷制度中卻看到，司法權被虛設、被回避了，司法權介入之后拆遷行為依舊我行我素，這最后一道防線也顯得十分脆弱，實在是有些悲哀。

4、 房屋拆遷管理部門—城市房屋強制拆遷中的“多面手”？

在整個房屋強制拆遷過程中，我們看到房屋拆遷管理部門是異常地活躍，最開始核發許可證的部門是它，而當拆遷人與被拆遷人拆遷協議達不成要進行行政裁決時，裁決主體是它，房屋所有人在裁決期間沒有拆遷，它可以向法院申請強制執行，甚至在實際操作中，其本身就是拆遷主體。用一個比喻形象地說，房屋拆遷管理部門不但是這場“運動會”批準者，而且在操作過程“既當裁判員，又當運動員”。

房屋拆遷管理部門管理部門擁有一個“多面手”的角色是不合適的。在強制拆遷的利益博弈中，公權的享有者和行使者是政府有關部門， 主要是房屋拆遷管理部門。相信政府是“大公無私者”的想法是非常幼稚的， 我們不應該忽視或回避政府的“經濟人”特性。以房屋拆遷管理部門為代表的行政機關不僅擁有自己的合法利益， 而且還在積極的謀求種種非法利益， 如尋租和設租利益等⑹。

很明顯，房屋拆遷管理部門被賦權過多，權力過于集中，得不到有效監督，被拆遷人的利益難以得到保證。

四、對城市房屋強制拆遷制度的改進及完善的建議

1、嚴格控制公權，保護私權—對公權力介入進行必要限制

在房屋強制拆遷過程中， 各相關法律條文對公權與私權進行法律上配置實際上傾向于公權。《城市房地產管理法》和《管理條例》等法律法規中均規定了公權的優位權， 對私權的重視和保護完全不夠。

行政法的核心是行政權力與公民權利的關系問題，政府權力與公民權利的平衡需要通過“控權”來實現， 即行政法的核心理念是控制行政權力。因此，我們需要對城市房屋強制拆遷方面的公權力介入進行必要的限制。

值得一提的是，建設部頒布的2004 年3 月1 日開始實行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》(以下簡稱《規程》) 從程序方面規定了很多有利于被拆遷人的制度規范，很大程度上體現了對被拆遷人權益的關注和保障。這應該是行政法在“控權”，保護公民私權的一個典范，但是，這些規定在調和公權與私權的沖突上是遠遠不夠的， 因為《規程》只是作為《管理條例》的配套法規， 法律效力不強。我們希望在《憲法》、《城市房地產管理法》和《管理條例》等相關法律法規中控制公權， 并對私權提供實在的保護。

我個人認為，法律法規對這方面的公權力介入的調整要考慮的最重要的一點是：要對“公益拆遷”和“私益拆遷”清晰界定，公益拆遷中，公權力的介入是為了公共利益，應該以規范為主，限制為輔，而在私益拆遷中（比如房地產開發），公權力的介入要嚴格限制，行政主體應該是處于一個協調的中立者的身份，不應該作為一方主體參與進來，更不應該偏重于哪一方，因此，對這方面的公權力介入，要以限制為輔。

2、 修改有關強制拆遷的相互抵觸的法律條款

強制拆遷的法律條文，出現了相互抵觸，其中，下位法對上位法有所超出，具體表現在我上文已經詳細闡釋的兩方面：一、法律法規配置不合理，發揮實際作用的現行法規位階太低，不符合《立法法》的規定；二、明顯與上位法沖突。現行《城市房屋拆遷管理條例》有兩個明顯超出上位法的地方：首先是對于憲法修正案中對征用權的規定“限于公共利益”范圍有超出，然后對于行政主體在此過程中的賦權違背了《民法通則》、《合同法》等關于“平等、自愿、公平”等相關內容。

有關房屋強制拆遷方面相互矛盾的法律法規需要予以糾正。法律條款之間的相互沖突、法律法規系統本身不相一致，不僅影響了法律效力的發揮， 還給行政權力的非法侵入提供了可乘之機。因此，有必要對這方面的與上位法相互抵觸的法律條款做出修改，保證法律系統的一致性。

3、 行政強制拆遷的程序中聽證制度的貫徹落實

程序的公正能夠保證實體的公正，其獨立的價值。城市房屋乃居民安居樂業的根本，屬于重大的財產利益，應該保證被拆遷居民在這個過程中的話語權。

程序公正需要對程序法加以深入細致和完善。這方面我認為非常值得探討的，具有代表性，在現實生活中也很具有操作性的，在于房屋拆遷中的聽證制度的貫徹實施，這也是我在完善行政強制拆遷的程序主要想談的一點。

現行規范性文件中也設置了聽證程序，但是這不是一個必經的程序，所以應該在行政法規中規定強制拆遷必須有聽證程序，以被拆遷人申請而啟動。更為重要的是，保證聽證為最后的裁判提供依據，被拆遷人提出的合理意見被政府所接受。而不能只是例行一個程序，對最后的結果不產生絲毫影響。

實際上，在本文開頭的重慶“史上最牛釘子戶”一案中，當事人也申請過聽證，但當事人的說法是“聽證會就像過場一樣，是為了聽證而聽證，并沒有按照程序來，沒有安排我的答辯，后來我抗議后才給了我時間⑻。”由此可見，房屋強制拆遷這一塊的聽證制度，走過場、當事人提出意見難、聽證意見難落實等現象仍然很嚴重，需要很大程度的完善。

我提出的這方面建議主要有四個方面：

①擴大城市房屋拆遷的聽證范圍

從目前來看， 中央及各省市的拆遷管理法中主要針對糾紛裁決和強制拆遷這兩種行為舉行聽證， 其他環節中尚未設計聽證程序。各地在房屋拆遷立法中應擴大聽證范圍，注重聽證效力，讓聽證這種各方意見集中地方式更多、更有效地運用在解決問題中來。

可喜的是，建設部 2005年 的《城市房屋拆遷工作規程》就對房屋拆遷工作中的聽證制度做出了比較合理而詳細的規定⑼，是在房屋拆遷聽證制度上的一個重大突破和探索。

②代表產生制度的完善

參與聽證會的代表身份是聽證會能否發揮作用的關鍵。因為“ 聽” 證，主要是聽取利害關系人的“ 聲音” ，利害關系人能否參與到聽證程序中來并充分發表其意見與建議是實現聽證制度價值的核心問題。

我國現行的法律、法規僅規定了參加聽證會的代表要具有廣泛性和代表性。然而規范性文件中的這種粗略規定， 在實踐中就很難操作，甚至會給不法分子以可乘之機，使聽證會流于形式。因此，對于聽證會代表選拔制度，需要加以細致規定，尤其是應具體規定相應代表的數量、標準和比例， 在此基礎上將自愿報名的產生方式擴大化， 同時提高參加代表的基本知識和技術常識⑽。

③聽證意見的落實，防止聽證流于形式

聽證程序流于形式， “ 聽而不證”的現象非常嚴重。這幾年， 為了糾正這個問題， 建設部頒布了城市房屋拆遷聽證辦法， 規定城市房屋拆遷都必須聽取利害關系人的意見。這種明確規定聽取利害關系人意見的規定和過去那種暗箱操作相比，引人聽證程序無疑是一大進步。但是如何保證聽證會上能平等地收集各利益方的意見，經過合法的聽證程序取得的聽證筆錄應怎樣被賦予相應的效力，聽證過程和后續意見處理的監督仍需要具體法規加以詳細規定。

④聽證信息的透明、公開及信息的平等性

在拆遷聽證中信息的披露也是影響聽證制度能否取得成效的關鍵。現行的問題一方面是信息不夠完全，真實，另一方面是聽證會上拆遷人、被拆遷人、政府的信息不對等。

因此要完善信息披露制度，一是信息要真實、完全， 材料要易于理解和掌握。二是信息資料應提前發給代表并通過相關的媒體予以公開， 以便與會代表能夠提前做好準備， 為其維護合法權益提供一種比較周全的制度安排。

總之，強制拆遷在現實生活中糾紛較多的重要原因之一是沒有正確處理好公權力介入的問題，對適用行政強制程序進行拆遷的公權力使用過多過濫，因此常常會損害被拆遷人的利益。同時，一方面大量本該通過司法程序解決的問題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機關的壓力。另一方面，行政權在拆遷中適用過廣，行政強制的適用不合理增加了腐敗和投機，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強對強制拆遷中行政行為的研究，嚴格廓清和限制其適用條件和范圍，落實在立法和執法方面，應該進行精微的制度設計，杜絕現實生活中假借公權力介入侵害私人利益的情形。

限制行政權力的最終目的是為了使公權力和公民權利兩者平衡，具體在房屋強制拆遷中，對公權力的介入加以行政法上的規制，讓被拆遷人有話語權，其個人利益能得以保護，達到公權力、公共利益和被拆遷人公民權利的平衡，才是城市房屋強制拆遷方面的行政法規所要追求的目標。

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[9] 重慶史上最牛釘子戶被強制拆遷.新浪新聞news.sina.com.cn/z/cqzndzh/

[10] 在城市房屋強制拆遷中貫徹以人為本-閔凡群-《法制與社會》2007年09期

注釋

⑴ 趙紅梅. 房地產法論[M ]. 北京: 中國政法大學出版社， 1995， 143頁

⑵《城市房屋拆遷管理條例》第17條：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。

⑷參見《管理條例》第16 條規定“拆遷人與被拆遷人達不成拆遷補償安置協議的， 由房屋拆遷管理部門決”; 第17 條規定“被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的， 由房屋所在地市、縣政府責成有關部門強制拆遷。”

⑸參見《管理規定》第2條 在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例。

⑹城市房屋強制拆遷中“公權”與“私權”的沖突與和諧，劉任平，湖南公安高等專科學校學報，中圖分類號: D922. 181 文獻標識碼: A 文章編號: 100827575 (2005) 01-01 01-04

篇13

買安置小區的安置房是有房產證的。

【法律依據】

《人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第九條規定：依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

（來源：文章屋網 ）