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篇1

自去年8月起，長虹就開始悄悄放量收集彩管。到9月底，當彩電同行們紛紛感到彩管貨源吃緊、價格上升時，長虹公開宣稱，它已經訂購了國內彩管供應量的70%。盡管長虹此舉給同行業帶來巨大影響，使其產量在國內同行中繼續獨占鱉頭，但是人們注意到長虹采管的數量大大超出其生產量，而其生產量又大大高于其實際銷量。許多同行都在擔心長虹的這種做法，實際在積聚一場沖擊彩電行業的“洪峰”。不出所料，長虹在自己多次的“絕不降價”聲中，今年4月突然在全國范圍內大幅度降低彩電價格，掀起新一輪價格大戰。與以往一樣，長虹這次彩電降價也有理由，而其真正的原因很簡單，就是囤積彩管經營決策失誤造成產品大量積壓而被迫采取的行動。

現在看來，去年長虹囤積彩管的目的已很清楚。長虹公司去年彩電年產量原計劃為800萬臺，與前年的600萬臺相比有三成多的大幅增長，但是長虹實際市場銷售卻沒有跟上。據國家權威機構的統計，去年上半年長虹彩電銷售量已呈下降趨勢。對此，長虹方面沒有認真從經營管理上尋找原因，調整經營策略和計劃，而是試圖通過對彩管資源的壟斷來獲得自己在整機產品市場的壟斷地位。

確實，長虹的這種做法是中國企業市場竟爭中的一個創舉，給同業的中國經濟學家們上了一課。結果長虹雖然增加了產量，但是卻沒有達到增加銷量和壟斷市場的目的。據統計，長虹去年的彩電產量為953萬臺。但據其最近公布的年報資料，去年長虹銷售收人比1997年下降10%。我們由此估計其去年彩電實際銷量為600萬臺左右，加上1997年底的庫存，長虹包袱越背越大。在今年4月全國降價前，長虹也曾嘗試用其他方法改善銷售，但是都無奏效，最后只得選擇下下策的大降價這條路。長虹去年多次否認其囤積彩管，但據國內各主要彩管廠銷售數據，今年1月底至今長虹購管數量大幅減少。這說明去年底長虹有大量彩管庫存。可以說，長虹從囤積彩管到彩電降價清倉，走了一條彎路。 沒有贏家的惡性競爭

中國彩電市場供過于求的形勢已有多年，這是我國從計劃經濟過渡到市場經濟的必然過程。在此過程中，企業之間的相互競爭，也包括價格竟爭，加速了我們一批有規格實力的企業形成。市場競爭，優勝劣汰，這本是市場經濟的客觀規律。一些企業采取適當的價格競爭策略也無可厚非。但此次長虹引發的彩電大幅降價和以往的市場價格競爭不同，它可能會極大地損害我國彩電行業(包括整機制造商、主要元器件制造商和銷售商)的利益。

從國內市場情況來看，自去年下半年起至今年第一季度，彩電市場形勢是很好的，主要廠商銷量都有較大的增長。據統計，去年康佳彩電銷量增長40%多，我們TCL王牌彩電去年銷量增長了90%，今年第一季度又比去年同期增長了13%。可見彩電市場需求是暢旺的。目前國內市場彩電價格，若考慮稅收因素后，與國際市場價格基本接軌，本無大幅降價的需要。此次主要是因長虹傾銷大量庫存而引發大幅降價。

若以銷售量或市場占有率為標準，這場彩電價格戰結果總會有人勝出;但若以企業經營收益的合理性為標準，這將是一場沒有真正贏家的消耗戰。從企業利益損失的角度來看，也許長虹自己就是最大的受害者。近年彩電市場價格已經偏低，今年的降價戰各個廠家完全是在拼成本的前提下割讓本已微薄的利潤。長虹目前尚是國內彩電第一大企業，降價造成的直接利益損失自然是最大的。而在各主要彩電廠家跟隨調低價格的情況下，長虹試圖通過降價大幅提高銷量的目標恐怕也難以達到。

長虹拉升的降價戰在損害自己的同時，將對我國彩電行業產生嚴重的危害。這種危害既影響彩電整機企業，也迅速波及到配套廠家。我相信從4月份彩電行業的經營業績中可以看到，無論是彩電整機廠還是主要配件廠，其利潤及國家稅收將大幅下降。中國彩電工業沒有合理的利潤維持，企業的可持續發展動力和長遠競爭力將受到影響，而那些本已微利的彩電配套工業更是雪上加霜。長虹降價的當月，國產21英寸彩管價格即下跌超過100元。我們說此輪降價戰對中國彩電行業及國家財政稅收帶來的損失將是巨大的，并非危言聳聽。長虹老總倪潤峰去年底在講到他們不會降價時說:如果參與價格大戰，長虹是最有實力的。但長虹降價會令國內對手本復存在。它們不復存在，我就犯了罪，因為民族工業叫我搞跨了。我絕不做這樣的罪人。”由此可見，長虹方面完全明白它此次降價對國內同行和彩電配套工業的危害程度。

彩電降價，消費者在短期內得到一定的實惠，但是他們的長遠利益同樣將受到威脅。彩電企業得不到起碼的利潤維持生存與發展，彩電消費者的售后服務等長遠利益就可能得不到保證。市場經濟提倡的是多角博弈與雙贏模式，產品提供者或消費者任何一方利益受到根本損害都是不能長久的。

因此，我們認為長虹從去年的彩管資源戰到今天的降價戰，是在一種陷入誤區的經營思路中損人害已，使其無法向各方交代:

——無法面對政府;在東南亞金融危機面前，我國出口受到沖擊，政府提出擴大內需、穩定物價的戰略。長虹一年來也曾多次表示不降價，現由其引起的降價大戰必將影響國內企業利益和國家的財政稅收。去年長虹囤積彩管時無視國家主管部門的規勸而一意孤行，也使其無法面對政府主要部門。

——無法面對同行。去年長虹囤積彩管;首先限制了同行擴大生產和銷售的機會。在短期內形成了虛假的市場短缺，顯像管廠開足馬力生產，中小彩電廠家也不惜高價采購顯像管，從而加劇彩電產品市場總量的過剩。如今長虹開閘放水的“洪峰”來臨，中小彩電廠和配套企業面臨巨大壓力。其不顧行業利益的竟爭手段讓多數同行怨聲載道。可以說，長虹此舉正給中國彩電工業帶來前所未有的災難性后果。

——無法面對經銷商。自去年下半年以來，直到降價戰開戰前幾日，長虹多次聲稱不調價。結果又突然宣布全國范圍內大幅降價，長虹這種做法，讓基層經銷商苦不堪言。

——無法面對投資者和股民。長虹這次降價乃是迫不得已，它將為此付出很大的代價。有關年報資料顯示，去年長虹業績下降，今年也不容樂觀。 不斷提高競爭力才能持續發展

改革開放，為中國企業的騰飛創造了條件，也給企業的經營觀念和機制帶來巨大沖擊，一批中國企業在市場竟爭中迅速成長壯大，也有許多企業在競爭中落伍和被淘汰。如何保持企業持續發展、長盛不衰，是我們中國企業經營者永遠需要探索的課題。

長虹作為內地一個軍轉民企業，它過往的成功有目共睹，在改革開放的20年中，長虹創造了一個軍工國企改制成功的范例。我們對長虹經營者和員工的開拓創精神深表敬佩。1996年長虹降價時，我們認為長虹的主流是順應市場的，TCL第一個站出來表示支持并積極跟進。當年我們專程前往長虹參觀學習，當時我們對長虹彩電工業的高效規模量產、成本控制及倪總的膽略和魄力留下深刻印象。但近幾年長虹整體競爭力已有下降的跡象;去年雖繼續保持彩電行業老大的地位，但銷售收入和利潤都已下滑。我們認為，市場競爭格局的變化，沿海新型國有企業和合資企業競爭力的提高，使長虹單純靠以往在產品制造能力的優勢，已不足以支撐其持續高速發展。而長虹又未能適應市場競爭新的要求，及時調整經營戰略，從而使競爭力相對下降。

在市場營銷和服務網絡建設方面，長虹已落后于主要競爭對手。長期以來，長虹在產品銷售方面過分依賴大戶批發，產品市場價格波動很大，服務網絡也不夠完善，影響許多基層經銷商的利益，使其產品銷售終端受阻。去年發生在濟南的商家集體罷賣長虹彩電事件，表面上看是由產品質量問題引發，實際上銷售商利益得不到保障才是最重要的原因。

長虹多年執意追求在單一產品市場上的壟斷地位，也是限制其發展的一個因素。長虹近年力求獲取國內彩電市場50%以上份額的做法，不僅有違市場經濟規律，對其自身的發展也不利。以長虹目前彩電900多萬臺年產量來看，不僅是國內最大的，也在彩電這個單一產品上超過了大多數國際大企業。而且這些產品幾乎全部集中在國內市場銷售，在國內供大于求的情況下，長虹要進一步提高銷量自然非常困難。我們看國際上成功的大型電子企業幾乎全都是相關多元化產品經營的，國內一些企業也通過產品多元化來保持企業持續發展。而長虹過分的單一產品規格和只依靠國內市場的經營方式使其進一步發展受到制約。

從去年囤積彩管到今年的大降價，長虹的經營方式似乎走入一種誤區。在市場經濟的條件下，企業必須不斷提高自身的競爭力，如何比競爭對手做得更好，而不應老琢磨如何讓競爭對手不能做好。退一步說，長虹囤積彩管的戰略真能成功，把國內對手都擠垮了，外國競爭對手也還會有。事實上，長虹這種做法不但沒有達到目的，反而使自己陷入被動的處境。

市場竟爭將會優勝劣汰，但是這個過程是由進步快的“優勝者”去淘汰進步慢的“劣質者”。在企業經營中自然有投機因素，有時候投機還是企業經營獲利的重要因素之一。但是一個企業要在競爭中常勝不衰多年保持領先位置，主要應依賴于自身競爭力的提高和對手的相對落后，遺憾的是，長虹仿佛沒有正視它所遇到的經營困難，把重點放在提高自身的核心竟爭力上，而是通過一定的壟斷來擾亂同行清理門戶，并置客觀上會造成的種種嚴重危害于不顧。長虹不是通過自己在產品開發、經營管理或市場營銷上的革新進步來淘汰沒有進步的同行，而是試圖通過投機手段來打擊對手以彌補自身的缺陷，這不能說不是長虹經營思路上的大誤區。 維護市場，共同發展

對于中國彩電工業的前景我深表憂慮。但是，“亡羊補牢，猶為未晚”，我希望能從中吸取應有的經驗教訓。

其一，企業如何在竟爭中維護市場?同行之間既是競爭對手又是唇亡齒寒的伙伴關系。現代社會是個性化的社會，人們從根本上是拒絕壟斷的。一個牌子的產品可能是市場占有率第一，但不可能是同類中的唯一。同行之間要競爭，也只有在競爭中彼此才能不斷進步;但是，同行之間也需要相互依賴共同開拓市場空間。中國民族工業與國外相比還有較大差距，只有一個行業的整體規模的水平提高了，該行業才能有世界級的大企業出現。我國有句俗話說得好，只有森林里才能長出參天大樹。

以實力而論，長虹是我國彩電行業的“老大”。但是長虹近年來做人、做事的手法，著實讓我們有理由懷疑它是否還有能力繼續做這個“大”。作為一個行業的領頭人，應該考慮如何使本行業有更好發展，它自已的企業才能發展得更好。而長虹作為彩電行業的“老大”，也是我們彩電行業協會的會長，每遇彩電行業的重大問題，從不召集大家商量，反而經常帶頭破壞游戲規則，損害行業利益，對抗多于對話。

我們近年進入了IT產業，該行業市場竟爭的激烈程度并不亞于彩電行業，聯想集團是我國電腦行業的龍頭老大。今年春，國外著名電腦廠商加大了向中國市場推廣低價產品的力度，聯想則牽頭聯合數十家硬件廠商和電腦媒體組成中國電腦應用推進聯盟，開發符合中國市場需求的功能應用解決方案以擴大市場，與國外產品競爭。聯想諸如此類的舉動在IT行業就獲得同行們的好評。

篇2

傾銷是指一國向他國出口的產品的價格低于其正常價值。反傾銷是用于保護國內市場和產業不受外國出口商的傾銷行為所損害的法律程序，即當一國產品以低于正常價值的價格進入另一國家市場，并對進口國相似產品 工業 造成實質性損害或威脅，且傾銷與損害有因果關系時，則進口國為抵消或阻止傾銷，可征收不超過該產品傾銷幅度的反傾銷稅的行為。

實踐中，出口國家的經濟被分成兩類：市場經濟和非市場經濟。對不同類型的國家，在反傾銷 調查 中采取不同的措施，最主要的差別體現在決定傾銷是否成立的方法上。市場經濟國家的出口商品的正常價值是基于該商品在國內的價格；而非市場經濟國家的出口商品價值的計算是采用類比國（第三國）比較的方法進行的，這意味著商品的正常價值取決于該商品在類比國的國內價格，而非出口商本國的產品價格。

二、wto、美國與歐盟的規則與實踐

wto、美國和歐盟是應用“非市場經濟”規則最重要的三個場所，其在各自的法律體制、標準規范和爭端解決

過程中廣泛應用此概念。該三大組織（國家）的相關規則和實踐是其他國家在 國際貿易 中的引用和效仿的重要來源，分析該三大組織（國家）的相關規定和實踐有助于了解國際貿易中的游戲規則和明確

2．規則適用的相關解釋（gatt第六條的注釋）。以上所有這些可對非 市場 經濟 國家實施不同待遇的適用條件都是可以解釋的，而且可以用一種以上的方式進行解釋，這里面便存在著較大的解釋空間和解釋的隨意性。而且許多先于wto的說明和解釋是依賴不同的理由和 環境 的。例如，在波蘭膠泥案（portland cement from poland）中，美國的 調查 專家就認為“波蘭為國內消費的銷售不是以普遍的貿易過程進行的”。

第六條的注釋現在已經被引用為對非市場經濟國家采取區別對待的依據。注釋提到：“經證明，如果進口商品的國家貿易存在完全壟斷或者是潛在的完全壟斷，其所有的國內價格是政府決定的，那根據第六條第一段的目標，決定價格可比性將會特別困難。在這種情況下，進口 合同 各方有必要考慮到在這樣一個國家嚴格比較其國內價格可能是不適當的。”

第六條的注釋提到的“一個國家”是指非市場經濟國家，因為其價格是由政府決定而非市場決定。這個條款為適用第二條的附屬條款提供了依據，即“價格可比性（price comparability）”。

第六條的注釋規定，“嚴格比較其國內價格可能是不適當的”。如果不考慮“嚴格”這個詞的話，這個條款可以解釋成一旦決定了一個國家是非市場經濟國家，即可自動地導致拒絕適用標準的方法進行計算的結果，因不存在市場為導向的價格即三個標準的計算方式無法奏效，因此這兩種價值之間的比較是不適合的。但由于存在“嚴格”這個詞，它意味著不應該作出以上解釋。盡管將國內價格和出口價格進行嚴格比較可能是不適當的，然而該條款的一般意思解釋可以推出的結論是，國內價格的比較也是可以適用于非市場經濟國家的。換句話說，一個非嚴格的或者是一個經過調整的與國內價格的比較是必需的。基于該解釋，在運用了三個標準方法計算了正常價值之后，第2.4條的正當的補助（due allowance）條款應該剔除，因為非市場經濟的存在本身“表明會影響價格可比性”。

然而，正當的補助（due allowance）是沒有一個確定的范圍的，對這個問題唯一的解答就是調查專家組的判斷。在這種情況下，調查專家組就必須是完全沒有偏見和客觀公正的，實施正當的補助并不能完全否決非市場經濟國家國內價格反映的信息。

（二）美國的規則和實踐

1．美國1930年關稅法案。在美國，1930年的關稅法案（the tariff act of 1930）為其反傾銷制度奠定了基礎。首先，非市場經濟國家在第771a條里被界定為是“ 成本 或定價體系由 行政 職權決定，不基于市場原則進行操作的國家，在該國家的商品銷售不能反映商品的真實價值。”

美國列舉了六個因素來判斷一個國家是否是市場經濟國家：（1）貨幣的可兌換性；（2）工資等級的決定；（3）外國合資企業的補助；（4）政府所有的程度；（5）政府控制資源的程度；（6）行政職權部門認為適合的其他因素。美國列舉的因素遠比gatt第六條的注釋要多，意味著美國和其他效仿國對非市場經濟的定義比gatt第六條的更加寬泛。

關稅法案第773（c）條提到，如果“受到影響的商品是從一個非市場經濟國家出口的，而行政職權部門發現有效信息不能保證商品的正常價值”，則正常價值的計算將會基于市場經濟國家提供的最有效的信息對商品生產要素進行估價，而提供信息的市場經濟國家是行政職權部門認為合適的國家。這里的“有效信息”條件經常引用來證明產業是市場為導向的途徑，此時必須滿足特定的條件以避免實施替代推定價值的計算方法。雖然市場導向的途徑由一些例外，但美國支持替代推定價值的計算方法。因此美國反傾銷制度對非市場經濟國家的說明是遵守gatt第六條的注釋而非前面解釋的第2.4條。一旦確定了非市場經濟地位，行政職權機關可以自主地采取“最有效的信息”來計算商品的正常價格。這被認為是第一個有效地處理非市場經濟的規則。在此筆者提請注意其局限性——沒有任何條件來界定什么是“最有效的信息”。

篇3

當我們提到規則或制度的“演進”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導我們行為的眾多規則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經習慣了另外一類規則——甚至傾向于把這類規則看作是規則的全體，這類規則是由某些人或機構依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強制力保證其實施的。在制度經濟學中，那種在群體內隨經驗而演化的規則被稱為“內在制度”；而那種由外在地設計并靠政治行動強加于社會的規則被稱為“外在制度”。[1]

就制度產生的邏輯順序而言，內在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。”[2]制定的規則，只是在政府產生之后才出現的事物，而“早在政府被發明出來以前，許多左右我們行為的規則就已經以受規則約束的行為為基礎了。”[3]即便在國家立法不斷擴張的現代社會，規則的自發演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學派告訴我們，法律必須以習俗和人民的信仰為基礎，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規則，很大程度上仍然要以群體之中自發形成的進化的規則為基礎，所謂的制定，只是用一種系統化的方式對其進行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習慣的整理為基礎的。

談到“內在制度”或者“自生自發的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因為，這些概念之所以在當代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復論述有著直接的關系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構理性主義”的批判而展開的。這種觀點認為，只要人類制度是為了實現人的目的而刻意設計出來的，它就有助于這些目的的實現；一種制度之所以存在，正是因為人們為了實現某個目的而設計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導，重新設計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統或“工具”的規則系統并不是經由人們的設計而創造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創造；它毋寧是一種集無數個人經驗的大規模的“文化進化”過程的產物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內涵。首先，就規則的起源而言，哈耶克認為規則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實現特定目的設計出來的。關于這一點，哈耶克指出，“毋庸質疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標所不可或缺的條件，然而這些制度事實上卻是那些既不是被發明出來的也不是為了實現任何這類目的而被遵循的習俗、習慣或慣例所形成的結果。”[7]其次，就理性的運用而言，哈耶克認為人類的智識不可能就社會制度進行整體的建構。這一點尤其重要，因為建構理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進行大規模的建構不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數據都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體。”[8]而且，正是這種致命的自負，給人類帶來了巨大的災難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構論唯理主義，在歷史上一次又一次地導致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經由人們幻想破滅而導使他們對抽象理性指導作用作出強烈的反抗，進而導使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應該理性并非萬能，只有維護那個“不受控制的、理性不及的領域”，理性才能獲得發展并發揮其應有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點，是因為這種強調進化的規則的觀點構成了以下論述的基點。只有承認規則系統主要是進化而來的，并在對進化的規則與制定的規則之間互動關系的分析當中，才有可能對訴訟程序在規則演進中的作用有一個比較深入和全面的認識。[11]

二、規則演進的一般邏輯

在制度演進過程中，進化的規則與制定的規則經常是互相轉化的。一方面，進化的規則發展到了一定階段，其中的某些內容就會被立法者明文制定為正式的規則；另一方面，規則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規則產生影響。但是長期來看，進化的規則無疑是第一位的，而制定的規則很大程度上不過是規則演進的一個環節。如果制定的規則反映了規則進化的結果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進一步推動一種規則的進化；如果制定的規則不能反映進化的規則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在——它將使這種沒有習俗和民意支持的制定規則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

關于規則演進的分析，當然不能局限于進化規則與制定規則之間的轉化，事實上，它是以一種遠為復雜的邏輯展開的。就此，有很多學者做過論述。

韋伯在《經濟與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準則的原始構思可以這樣設想：起初，由于‘心理的適應’而產生行為的純粹實際的習慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應的行動；3、同‘慣例’相比，強制機器為褒揚它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。”[12]按照韋伯的論述，一種法律規則的產生大致經歷了從“習慣”到“慣例”，再到“強制規范”三個階段。但是韋伯注意到，這個理論構思并不能解釋新規則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規則得以產生？韋伯認為，常見的模式是，“個人發明創造共同體行為的和社會化的某一新的內容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的。”韋伯指出，純粹外在條件的改變既非新規則產生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導致了法意義上的演變，或者導致新法的形成。“結果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內容上新穎的意向內含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實際習慣的產生。”[13]

在《新制度經濟學》一書中，康芒斯對制度的演進作了精彩的分析。[14]康芒斯認為，支配人們日常行為的是一些“習慣假設”，也就是說，我們的生理狀態和心理狀態，都變得習慣于那我們生活的那個機構里處理問題的占優勢的方法；這使得我們把這些假設視作理所當然，除非出現了與我們預期相反的情況。但是，個人的習慣要受到習俗的制約，因為習俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。從這個意義上，習俗是強制性的，因為人們必須遵守它，否則就無法在特定的群體內生存。習俗在被法院以判決的形式加以確認后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習慣、慣例、習俗和前例，構成了習慣法創造法律的方法。“它們首先作為個人隨意的習慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習慣的時候，就成為習俗；然后在判決爭執時成為判例；然后在由行政或立法當局正式公布時成為法規；后來當法規在特殊案件中被解釋時，又成為習俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習慣的假設，隨時應用于特殊的交易和爭執。它們結合在一起進展。新的慣例起源于現有的習俗、判例和法規，同時法規本身只有通過慣例、習俗和假設才可能生效。”[15]通過其對英美習慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規則演進的范例。

在前文曾經征引的《制度經濟學》一書中，兩位德國學者柯武剛、史漫飛把“內在制度”分為四種類型：[16]（1）習慣。“這種規則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機而自動地服從這類規則。……人們遵守習慣是因為這樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習慣，就會將自己逐出交往。”（2）內化規則。“人們通過習慣、教育和經驗習得了規則，并達到在正常情況下無反應地、自發服從規則的程度。因此，人們已將許多規則轉化成了個人偏好，并始終一貫地運用著這些規則。”（3）習俗和禮貌。“違反這種制度并不會自動地引發有組織的懲罰，但共同體內的其他人都會非正式地監督遵守規則的情況。違規者會落下不好的名聲或發現自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至會遭到譴責或放逐。”（4）正式化的內在規則。“這種規則雖然是隨經驗而出現的，但它們在一個群體內是以正規方式發揮作用并被強制執行的。共同體內內在地創造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執行法律。”這四種規則當中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護的，按照這一區別，可將其稱為正式的內在制度，而將前三種稱為非正式的內在制度。

關于規則演進的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。[17]雖然各位學者使用的術語和分析的進路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導出規則演進的一些基本邏輯。首先，規則的演進大致經歷了從習慣到習俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習慣和習俗都會成為正式規則，相反，只有很小一部分習俗，因為它們對共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機關確認為法律。其次，在由非正式規則到正式規則的演變過程中，對違規者的懲罰由自發狀態逐漸變為有組織的狀態。對習慣的違反，通常只會導致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認的習俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥——這時，共同體作為集體的力量體現了出來。至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現。再次，從慣例、習俗之類的非正式規則到正式的法律規則的演變過程，基本上是一個從肯定性規則到否定性規則的演變過程。正如一位經濟學家所言，“慣例標示著人們應然如何行事，告訴人們在社會博弈中應取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習俗的肯定和維系。……然而，一旦慣例的規則被作為法律的規則而確定了下來，與其說它標示著人么如何行事，不如說它標示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規則的策略選擇。否則的話，社會將通過司法機制的強制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果。”[18]

三、司法活動在規則演進過程中的作用

在以上的分析中，我們提到了演進的規則與制定的規則、正式規則與非正式規則這兩組概念。法律規則很顯然是一種正式的規則，因為它是以有組織的方式來實施懲罰的。但法律規則未必都是制定的規則。在英美習慣法的發展過程中，法律規則主要是演進得來的，而不是制定產生的。在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據了法律規則的主體，但這并不意味著演進的規則就被制定的規則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統在整體上都不是被設計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現存的法律系統化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補充或消除其間不一致的內容。”[19]

就法律家的視角而言，在上述的規則演進模式中，從非正式的習俗規則到正式法律規則的轉變顯得尤為重要。而在這一關鍵性的轉變中，司法活動起著關鍵的作用。這種作用可以從三個方面加以闡述。

首先，一種非正式規則要成為法律，需要司法判決的確認。在習慣法的演進中，這有一個非常清晰的過程。一種習俗只有以“先例”的方式表達出來，才具有了法律規則的形式。在制定法國家，這一論斷同樣成立。看上去，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規則的形式；它是否具有法律規則的實質，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認。一條永遠不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執行下去的法律根本就不配被稱為“法律”——因為它的實施不能得到國家強制力的保證。正如比較法學家所發現的，“在法國私法的大部分領域內，規則只是地道的法官創造物，而這些規則常常與民法典只有微弱的關聯。”[20]但毋庸置疑，司法活動推進法制發展的作用在大陸法系確實不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因為，一旦法典被頒布，法的發展似乎就剩下了從概念到規則、從邏輯到體系的學究式推演，而不是從活動到規則的現實的，活生生的運動。[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實現規則正式化的過程顯得更加靈活自如。卡多佐曾經寫道，“實際上，一些令歐洲大陸法學家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習俗與法律的涵義相關聯，法律比權利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內容。我們可以避開所有這些困難，因為我們每天的訴訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通。”[22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習俗以法律的外觀，從而完成了非正式規則向正式規則轉變的關鍵一環。而在制定法傳統下，基于議會至上的原則，通過司法活動發展法律的空間要受到更多的限制。

其次，司法活動強化著人們關于法律規則的認識。“法律只有被信仰，它才能被實施。”在規則演進的歷史中，法律要想發揮它作為正式規則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執行。因為這是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護一些行為同時禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權命令的權力機構，看來都不可能發展出法官所發展出的那種法律，因為法官所發展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發現自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規則。”[23]因此，如果說在非正式規則的演進過程中，是無數個交往過程促成了人們對規則的共識，那么當規則演進到了法律規則的階段，則是一個個判決的作出強化了人們對規則的理解和信賴。

最后，司法活動一點一滴地改變著法律的機體。與非正式規則相比，法律規則有一個明顯的缺點，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規則，會在相關群體中形成一種穩定的預期機制，而一旦這種機制被人為的改變，行為主體常常無所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會環境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協調是通過三種手段實現的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴大現有法律規則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現有法律不敷為用時，用一些公認的原則——這些原則被認為構成了原有規則的基礎——來對新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實質內容的方法。通過擬制與衡平這類司法手段發展法律，這是羅馬法與普通法得以演進的共同路向[25]；但沒有任何理由認為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。因為，任何制定法的適用都是要經過法律解釋的中間環節，這就決定了，在新情況出現而現有法律無法應付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法——如果需要立法的話——則是最后的選擇。一般說來，只有那些經過了擬制和衡平的檢驗——這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認為是新情勢下必須確立的行為規則，才適宜通過立法納入到制定法當中去。

四、市場經濟、預期基礎與法律規則

上一節談到了司法活動在規則演進過程中的作用。所謂司法活動，不過就是運用訴訟程序解決糾紛的活動，在這個意義上，司法活動的作用也就是訴訟程序的作用。接下來的一個問題是，是什么驅使著非正式的習俗規則演變為正式的法律規則呢？這是因為在一個大社會中，交往的增加，以及經常面對陌生人的需要，使得非正式規則難以起到原來的那種作為預期基礎的作用。而且，一旦社會生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規則的懲罰機制常常不再有效——因為這種懲罰通常是以共同體內部的道德共識作為基礎的。這時，對大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產生。[27]而正式規則是明確、透明和普遍適用的，并且對違規行為的懲罰有保障，這些特點，使得它在一個復雜社會的秩序維護中能起到非正式規則無法起到的規制作用。

這里提到了預期基礎的概念。所謂預期，在最一般的意義上，就是關于別人會對自己的行為做出何種反應的預計和判斷。而所謂的預期基礎，就是在對他人行為作出預期時所依據的，并假定他人作出預期時同樣會依據的，前提性、基礎性的知識。在司法活動與社會生活之間，正是靠著預期機制的中間環節才被聯系起來的。法官“制定”某項規則，是因為他要改變某個領域的預期基礎，從而改變這個領域里人們的行為模式；而某個習俗規則一旦被法院確認為法律規則，它就成了公眾從事相關活動時的標準參照系。以下以市場經濟社會為范本，對此問題作進一步的討論。[28]

在任何經濟形式下，人與人之間的交易都要以一定的預期作為基礎。但在市場經濟下，由于交易的反復性、交易對象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩定、清晰的預期基礎顯得尤為重要。因為交易是反復進行的，而在每一次交易之前都對交易對象的各方面情況加以調查是不可能的，因此就需要一種穩定的預期基礎作為指導，以便人們能夠理性安排自己的商業活動；因為交易對象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預期基礎，契約的簽訂才成為可能；因為交易要由市場主體自主安排，相應地，他們也要承擔由此帶來的風險，為此，只有存在一種可靠的預期基礎，市場主體才會積極才參與交易。

這種穩定的預期基礎從哪里來？在一個自發形成的市場社會中，人們在長期交易中形成的各種習俗和慣例為相互之間的行為預期提供了基礎。“所謂市場的習俗，無非是人們在交換與交易活動中呈現出來的一種常規性。而這種常規性一旦經由長期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對市場的運行有一種規范與約束作用，即慣例成了市場中不斷進行著重復交易活動的參與者的‘共識’（共同知識與共同意識）：因為大家都這樣做，我也應當這樣做，甚至有時不得不做和必須這樣做。”[29]慣例對市場參與者的這種“自我強制性”的規制，給了每一個市場參與者一種確定的信息，“告訴他應該這樣做并且有信心地預期到他本人如此行動亦會從別人那里獲得同樣的合作。”[30]

但作為一種非正式規則，慣例提供的預期基礎有著許多缺點，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機制的保障。因此當市場經濟發展到一定階段時，它本身會產生一種對于正式規則的需求。這一點在歐洲中世紀末期商人法的誕生過程中表現的尤其明顯。當契約糾紛發生時，商人首先是在封建法律制度內部尋求王室法庭的保護。但是這種保護嚴重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過建立自己的法院來解決特定種類的糾紛。[31]法史學家指出，在中世紀晚期的英國，“王室法庭所施行的英國‘普通法’，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準。于是又另外建立了一些法庭，從商務習慣中尋求他們需用的法規。例如，國王批準開辦了一個大貿易集市，吸引來許多國家的商人，于是同時又由國王批準設立一座‘集市法庭’，來解決集市上商人之間的糾紛。”[32]從這一過程中，我們發現：伴隨著市場經濟的發展，商人本能地要求一種正式的法律規則來解決糾紛和保護交易——這正是預期基礎的功能；當他們在舊的制度中找不到這樣的規則時，只有另起爐灶，創建自己的法庭和規則。

五、市場經濟對訴訟程序的要求

法律規則作為預期基礎的功能主要通過兩種途徑得以實現，一是法律規則的系統化闡述，二是訴訟判決對法律規則的宣示。前者構成了韋伯所說的法的理性化的主要內容，韋伯認為，正是這種法的理性化和系統化，為企業提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業的得以發展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統化只為法的“可預計性”創造了一種可能性，這種可能性真正的變為現實性，需要一個個訴訟判決的落實。另一方面，即便是在法的理性化和系統化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運轉同樣能保證預期的可靠性，從而使市場經濟得到很好的發展。一個典型的代表是英國普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國法無論在形式方面，還是在實質方面，都未能實現較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒有阻礙英國資本主義的發展。其中的緣由，只能到英國法強調訴訟程序的傳統以及由此發展出來的高度精巧的程序技術中去尋找。[34]英國的情形映證了這樣一個觀點：規則的系統闡述并不總是它為市場交往提供可靠預期的必要條件。而另一方面，對于市場經濟本能地需要一種相對完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。

這里所謂的“相對完備的訴訟制度”，又包括哪些基本特征呢？在本文篇幅所能涵蓋的范圍內，只簡單地提示以下幾點：

首先，司法判決要如實地反映市場交往中形成的一般規則，無論這種規則是以慣例、先例還是法律條文的形式存在的。只有這樣，訴訟程序才能真正發揮其穩定市場預期，促進市場交往的作用。這并不是一件容易的事，因為無論是英美法還是大陸法，當其發展到了現代，都形成了一套嚴密的規則體系——它有自己的專門術語、自己的邏輯結構和自己的適用方法。因此，這是一種柯克所說的“人為理性”，而不是純粹的“自然理性”，要掌握它，必須經過長期的訓練。另外，僅僅有一個稱職的法官群體還不夠，這些法官必須還能夠按照自己的專業見解來對案件的處理行使全權，否則訴訟程序仍有可能偏離一般規則的要求。

其次，通過訴訟程序的糾紛處理過程必須是“一般性”的，而不是因事制宜的。一種規則之所以能夠形成，是因為它對社會整體而言是方便的，對大多數人來說，遵守它比不遵守它更有利。這并不排除在個別案件中，遵守規則會導致有失公平的結果。但這是沒有辦法的事，是一個信仰法律的社會必須為其信仰付出的代價。“嚴格捍衛法律的原則雖會導致某些不便，但因捍衛此一原則所獲裨益足以超過那些微小的不便。”[35]人們之所以選擇以法律的方式來來對秩序進行規制，就是因為法律具有其他規則所不具備的嚴格的“一般性”的特征——它的適用是面對所有人和所有事件的；如果法律要為一些具體的情勢所左右，那么它就不再是法律，也就不可能為市場交往提供穩定的預期基礎。

最后，訴訟程序可以而且應該為法律的發展作出貢獻，但是，這必須通過一個個具體的糾紛解決過程來實現。法律的一般性特征，導致了它與社會發展之間的某種緊張關系。上一節曾經談到，訴訟程序協調這種緊張關系的途徑是運用“擬制”和“衡平”的方法來發展法律。那么，法官如何確定其改造法律的時機呢？也就是說，法官如何知道他面對的挑戰來自整個社會情景的變化，而不是個別正義或者某種局部利益的要求呢？只有在具體的糾紛處理過程中，在激烈的法庭辯論中，才能發現這樣的時機。只有當法官認為舊規則提供的預期機制已經嚴重滯后于社會發展，繼續遵守它只會導致更多的不公平，他才有權改變這一規則——當然是以司法的方式。這經常要經歷一個漫長的過程，其間會有一系列判決的積累，以及一次次上訴程序的審查，甚至還會夾雜著來自學術界和一般公眾的各種批評。但這是必要的，因為在這一過程中，初審法官、上訴法官、當事人，甚至所有利益相關者共同參與到了法律發展的事業中來。這個過程不斷檢驗著規則創新的正當性，同時為新規則積累著民意基礎，從而一旦新的規則出臺，人們也可以馬上適應它，并按照它提供的新的預期機制來行事。正如卡多佐所言，“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產的權利。”[36]

[1] 參見柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，韓朝華譯，商務印書館2002年版，第119頁。

[2] 梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第5頁。

[3] 柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，第119頁。

[4] 參見弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁。

[5] 參見哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第2頁。

[6] 參見哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活•讀書•新知三聯書店1997年版，鄧正來譯序：“哈耶克的社會理論”，第33頁。

[7] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第7頁。

[8] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第12頁。

[9] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第36頁。

[10] 參見哈耶克：《自由秩序原理》（上），第81頁。

[11] 由此聯系此前訴訟法學界關于訴訟法與實體法關系躲討論，可以發現，這一討論之所以經常流于膚淺和空泛，很大程度上正是因為沒有把訴訟程序放到規則演進的歷史進程中進行考察。

[12] 馬克斯•韋伯：：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第93頁。

[13] 馬克斯•韋伯：《經濟與社會》（下卷），第94頁。

[14] 以下的概述，參見康芒斯《新制度經濟學》（下），商務印書館1997年版，第363頁以下。

[15] 康芒斯：《新制度經濟學》（下），第374頁。

[16] 柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，第123頁以下。

[17] 在經濟學界，已經有人在做這樣的工作。參見韋森：《社會制序的經濟分析導論》，上海三聯書店2001年版。本文從該書中獲得不少啟發。

[18] 韋森：《社會制序的經濟分析導論》，第240頁。

[19] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第160頁。

[20] 茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第233頁。

[21] 參見黎曉平：《司法活動與法制發展》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》（第二輯），清華大學出版社2002年版，第51頁。

[22] 本杰明•N•卡多佐：《法律的成長，法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第20-21頁。

[23] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第156頁。

[24] 參見梅因：《古代法》，第15頁以下。

[25] 參見黎曉平：《司法活動與法制發展》，，第46頁。

[26] 韋伯也論述了法律的這種“無意識”的演變過程。“首先是通過悄悄發生意義演變的途徑。也就是說，這當中的媒介是：相信實際上新方式的事實對法律判斷確實沒有包含任何新的東西。但是也這樣認為：事實上新的法已經應用到舊的或新方式的事實上了，相信它曾經一直這樣適用和一直這樣應用。”參見馬克斯•韋伯：《經濟與社會》（下卷），第93-94頁。

[27] 參見柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，第132頁。

[28] 之所以選擇了市場經濟，一方面是因為，這是當今世界最為流行的經濟形式，也是我國正在建立的經濟形式；另一方面還因為，在市場經濟體制下，訴訟程序與預期機制的關系得到了最為清晰的展現。

[29] 韋森：《社會制序的經濟分析導論》，第202頁。

[30] 韋森：《社會制序的經濟分析導論》，第202頁。

[31] 參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國法制出版社1999年版，第41頁。

[32] 泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版，第44頁。

[33] 參見馬克斯•韋伯：《經濟與社會》，第202頁。

篇4

一

亞當斯密著名的“無形手”理論中提出了“經濟人”的假設，“經濟人”的趨利本性決定了他的理性原則:“付出最少，得到最多”。這條原則貫穿了一切商品經濟活動，無論是商品經濟階段還是市場經濟階段，只要有商品交換行為，它就一定起作用。這是商品經濟活動的利己本性決定的，換句話說，商品經濟活動得以運行是以人的利己本性為基礎的。誠如阿馬蒂亞·森所說:“如果不是自利在我們的選擇中起了決定性的作用，正常的經濟交易活動就會停止。所以，無論社會主義市場經濟還是資本主義市場經濟，經濟人現象必然存在，經濟理性原則必然支配著現實人們的思想，影響著人們的行為。人們在市場活動中要想實現這一原則，只能通過不等價交換的手段來完成，而不等價交換行為活動又要求行為個體采取不合理的行為，這也就決定了經濟活動必然是無道德而言的，換句話說，社會道德帶不來經濟效益。“求效率，就不講道德;企求道德高尚，就會失去經濟效率;沒有剝削，便不會有利潤，更談不上資本的增殖。可見，經濟與道德、利己和利他這兩種截然相背的價值取向必然導致二者的二元互斥，而經濟必然性又以其自身的鐵的規律在漠視著人的道德情感中為自己開道。有些學者不無偏激地說，市場經濟制度是建立在“性本惡”的前提假定下的，“市場經濟之被推崇，不是由于它是多么的‘高尚’或‘高級’，相反，而是因為它的‘低級’一它不要求人們都是善良的君子，相反，它是一種可以使雞鳴狗盜之徒相互交易、相互合作(通過交易合作)發展經濟的制度;因為它依賴的不是道德教化，不是人的善行，相反，它處處假定你不善，假定你不講‘道德’，只顧私利，然后在此假定下，處處用合同、法律等制度去防小人，防范惡行，以此來保證人們較為放心地交易、競爭并合作下去。”因此經濟學“不講道德也不應該講道德。”因此，只要有經濟活動的地方，就必然存在著不合理的行為，這也就是我國市場經濟中難以杜絕不道德現象的原因。

可見，市場經濟的本性利己與社會道德本性利他的二元互斥成為了道德建設的根本難題，因此，有些人提出了“代價論”，即市場經濟，或泛義地說，經濟發展的善總需以社會倫理道德的淪落的惡為代價。但這個論點受到了較多的批評。的確，假如市場經濟根本不促進人們的人格與精神在某些方面的提高，那么單純的更大的經濟福利似乎不值得以倫理道德的犧牲去換取。此外，有些批評者還指出，亞當斯密的“經濟人”的本性是抽象不現實的，人的真正的本性是社會性，人的本質“在其現實性上，是一切社會關系的總和”。也就是說，人的本性是與社會制度本身聯系的，一個合理的社會制度直接影響著個人的本性的發展。所以，他們認為“經濟人”在社會主義國家根本不會存在，而巨他們甚至還提出了“公有人”的概念來取代“經濟人”，但這很難讓人信服，它無法解釋人對經濟利益追求的現實性。其實，亞當斯密“經濟人”的本性利己是社會發展的必然要求，在以商品活動為基礎的社會特定發展階段，商品活動必然通過刺激人的這一本性來實現它自身的運轉，但這只是社會發展的特定階段才有的現象，它不是社會主義發展的最終目的，社會主義的發展必然是以人的全面發展為基礎，而且即使在市場經濟時代，市場的利己性也只是作為社會的一個基礎層面而言的，它不代表社會的所有層面，換句話說，社會自身發展的全面性決定了市場的道德性是不能抹煞的。

二

市場經濟社會非但不會因為市場自身的功利性而排斥道德建設的可能，而且道德作為社會的產物，社會發展自身體制中內在蘊含了對經濟主體的道德要求。

首先，社會發展促成了市場經濟生活中獨立人格的發育，以及與止匕適應的自由、權利觀念的發展，為現代人的道德發展提供了新的可育班。自主、自尊、自強、自立的精神的發展不僅引導人改善其物質生活境況，而且引導人發展真精神價值。當然，我們不可能在古樸的高尚與現代的高尚之間劃出嚴格的界限，純樸的高尚與現代的高尚都具有永恒的道德價值，但現代人的高尚必定是人的自由選擇的價值。獨立人格及自由、權利、尊嚴觀念的發展也剝吏現代人全面介人社會公共生活從而拓展這些生活領域并發展其價值的重要促因。而目現代社會的民主化進程離開了與之同步的道德價值的社會制度也是不可想象的。

其次，社會自身發展要求市場經濟對道德的積極肯定，并使其參與到社會發展的歷史進程之中，承認社會存在的“善”價值，為其提供正當合理的價值辯護。社會主義市場經濟下的道德體系尋求更高更合理的倫理價值理想，也就是說，她不是一般地強調社會功利或效率，而是強調社會的共同福利和共同富裕，強調整個社會共同體的公正與和諧;倫理道德作為一種價值科學，其著眼點或根本價值導向總是指向社會整體的普遍價值和長遠價值，高度關注各種人際關系和社會關系的和諧，強調積極參與社會合作與實現個人自我完善的辯證統一;一定社會的倫醚德總是在社會生活實踐的基礎上，為各種社會關系的和諧和人的自我完善提拱一種渠埔蓬駐想的價修宣求目標，道德倫理的應然性理想對于凝聚社會民心、提升社會文化精神，從而最終為個人的全面發展構建提供必要而充分的精神資源。正是倫理道德的價值性、超越性和實踐性構成了社會的價值支撐和精神力量。

最后，社會體制內在的經濟生活中所要求的公平、誠實規則促成了個人支持公共生活中的社會正義這一核心價值。一個在市場經濟生活中重視公平誠實規貝組的人往往傾向于在公共生活中對社會正義感的培養，而且也傾向于肯定道德德性的價值。雖然實際生活中也有反倫理地從事市場活動的人慷慨扶持公益的例子，但他們常常或者是對以往劣跡或某種其他用心的掩飾，或者是對池聽經歷的一種私輟的倫理上的轉變的證明。所以，如果我在市場經濟生活中是一個倫理的經濟人，我可能在道德發展上有兩種可能性。或者，我可能止步于做一個倫理的經濟人，一個理智健全的通情達理的人，消極地遵守公平誠實的倫理準則，不去損害他人的正當利益，但當自己的正當權益受到侵犯時則必定起而維護之;雖然在此同時我也抱有同情心，并且欣賞高尚的道德，但不打算身體力行之。或者，我也可能在做一個倫理的經濟人的同時，積極地發展公平誠實的倫理規則，發展自己的社會正義感，發展自己的道德德性、同情心、公益心、奉獻精神，以及自己對社會的共同價值的領悟，拓展自己的道德精神世界，成為一個道德的人。

三

市場經濟社會的發展離不開道德建設的要求，它是社會自身發展的必然結果，與社會的不同發展階段相適應，而且，這種融于社會的適應性使社會道德本身不再是千古不變的僵死教條，而是與特定的社會階段發展特點相結合下的新原則，有效地推動了社會的發展。所以，我國的市場經濟道德原則也正是在這一原則下建設的，它主要體現在以下幾個方面:

1.平等原則

在市場上，交換雙方的地位是平等的，不能把特殊的身份帶入市場，任何牛爭漢荀啥破壞等價交換的原則。平等就是指作為商品交換者權利的平等，在交換規則面前平等。交換關系中的平等膺測反映在政治領域，就是民主政洽，人們在政治權利與義務上，在政治地位上是平等的。如果說，在私有制條件下，由于人們在生產資料占有上的不平等，使得交換關系中的平等與政治上的民主萎琴育虛偽性的話，那么在社會主義條件下，由于公有制，人們在生產資料占有關系上的平等，人與人之間的平等關系才成為現實。這種平等關系不僅體現在經濟、政治領域，而且也體現在日常生活中，干群、父子、夫妻、兄弟、師生、朋友都是平等關系。平等原則成為社會主義道德的基本原則。

2.自主原則

市場交換的主體具有獨立性。這種獨立性表現在兩個方面:一方，面是利益的獨立性，主仲有自身的利益，正是這種私利成為主體參與市場競爭的強大動為;另一方面是主體權力的獨立性，在不損害他人的前提下，主體有權根據自身的利益與意愿來決定自己的行動，并承擔行為的后果。所謂自主原則就是承認主體獨立性，要求人們在相互交往過程中浮碗人他人的私利，并尊重別人的權力，尊重別人的意愿，不能隨意干涉別人。作為主體自身，必須對白己的行為負責。

3.誠信原則

在商品交換中，交換的商品必須貨真價實，以假充真，以劣充優，必然損害等價交換的原則。在現代，信用成為最廣泛的經濟關系，甚至滲透到人們的日常生活中。誠信原則成為市場經濟的內在要求。誠即是真實，在人與人的交往中真實地表達自己的思想感清;誠的反面是偽，商品交換中的欺詐行為，人際關系中的虛情假意，即是偽。信即遵守諾言，言必信，行必果。誠信不僅是市場經濟的要求，而且是人際交往的普遍要求，所以，自古以來誠信原則就是做人的翡夢卞準則。

篇5

1.2特征

無形性。純粹經濟損失是受害人因為他人的加害行為（不僅僅是侵權行為）遭受了經濟上的損失，但是這種損失不是由于受害人的有形的人身傷害和有形的財產損害而發生的經濟損失。

因果關系上的直接性。不論是在何種情況下，受害人遭受的純粹經濟損失都不是因為自己的人身或物遭受損害而間接導致的不利益，因此它區別于間接損失。間接損失是受害人因其人身或物遭受損害而引起的繼發性的經濟損失，它是屬于可獲賠的范圍。

純粹經濟損失是純粹金錢上的不利益，不涉及精神上的損害。它通常表現為預期利益的損失，但并不是所有的預期利益的損失都是純粹經濟損失，有些間接損失也是預期利益的損失，比如因為機器被毀損導致營業利潤的損失。

2.我國純粹經濟損失的救濟現狀

2.1我國現行立法的規定

我國現行立法雖然不存在純粹經濟損失的概念，但是對一些實質為純粹經濟損失的損失也通過特別立法予以適當賠償。不過，我國在純粹經濟損失的賠償問題上仍然過于保守。

《民法通則》第106條第二款規定："公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。"學者一般認為該款并不是對權利保護的例舉規定，即并不能將其理解為"行為侵害他人財產權、人身權"，將其理解為"行為導致他人發生財產、人身損失的，應當承擔民事責任"，更符合立法本意。《民法通則》在立法之初雖然不可能考慮到純粹經濟損失的問題，但該規定也并無排除純粹經濟損失之本意。

《侵權責任法》第二條規定："侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。"筆者認為該款同樣沒有排除對一般法益的保護，只是對于人身和財產權益的范圍需要通過司法解釋加以明確。

在我國現行法中，對于純粹經濟損失賠償的規定主要集中在不實陳述案型，最典型的是《證券法》第173條的規定："證券服務機構為證券的發行、上市、交易等證券業務活動制作、出具審計報告、資產評估報告、財務報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉負責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。"這里，即使信息披露存在瑕疵，也很難認定中介機構對投資者的財產或者人身有直接侵害行為，因此投資者遭受的損失是純粹經濟損失。雖然《證券法》的該項規定主要是基于對市場安全和投資者信心的保護，而對純粹經濟損失是否應予賠償并無明顯的考慮，但我們可以認為這是對純粹經濟損失予以賠償的立法例。

綜上可知，我國立法對于純粹經濟損失沒有做出明確規定，《民法通則》和《侵權責任法》規定的一個共同特點是法條具有高度的概括性，并沒有對財產權益和財產損害做出解釋，也沒有指出哪些屬于可以賠償的損害，這與我國長期以來立法上宜粗不宜細的原則不無關系，同時，也正是由于法律規定的抽象，才使得"純粹經濟損失"的賠償問題從不實陳述案型開始取得重大突破。

2.2純粹經濟損失賠償的基本路徑

結合我國實際，筆者認為我國可以借鑒他國的先進立法經驗，在我國侵權法中采用一般條款的保護和類型化保護相結合的立法方式，只有這樣才能使侵權法適應社會生活急劇變化，使侵權法具有包容性的同時也具有可預見性和確定性。對各種各樣的純粹經濟損失予以類型化分析，在賠償范圍上做精細化的立法設計是完全必要的也是完全可行的。

純粹經濟損失在現實生活中大量存在，表現形式多樣，為了避免對情況各異的純粹經濟損失適用同一規則而造成實踐的混亂和失當，學者們采用了類型化的分析方法，歸納總結出電纜型案型、不實陳述案型、產品責任案型、遺囑無效案型、油污案型、河道不能使用案型等一系列具有代表性的典型案型。也有學者從其它角度出發進行了不同分類，歐洲學者將其分為四個大類：反射性損失、轉移性損失、公共服務和設施的關閉、對錯誤信息和專業服務的信賴。這種分類并不能把所有的純粹經濟損失包含進去，但這對于根據具體情況適用不同的賠償規則提供了一個很好的思路。

筆者設想：對于反射性損失和轉移性損失立法上可以賠償為原則，不予賠償為例外，對于公共服務和設施的關閉所造成的純粹經濟損失以不賠償為原則，賠償為例外，對錯誤信息和專業服務的信賴所造成的純粹經濟損失是否予以賠償是需要依具體情況作具體分析，應該對提供錯誤信息和專業服務的主體予以區分，如果提供者是具有社會一般認可資質的或者是有執業資格的主體（如律師、會計師、醫生、報社、官方等）則理應承擔賠償責任，如果提供者是不具有相關資質的主體，則只有在欺詐和脅迫的情況下才承擔賠償責任。當然賠償范圍可以予以適當限制，正如馮.巴爾教授所言："侵權行為法只有當他避免了過分嚴苛的責任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行。無論是從單個侵權行為人的利益出發，還是為了自身生存的愿望，侵權行為法都必須將那些過于遙遠的損害從其體系中排除出去。"筆者認為可以采用"可預見性"、"責任保險"等措施來限制賠償范圍。"可預見性"是指受害人和侵害人具有某種"密切關聯性"，使加害人得以合理地預見因其不注意將會造成被害人之損害，從而可以初步確認注意義務之存在，其次，還應該考慮是否有其他因素之作用，而應否定、減少或限制注意義務之范圍、義務相對人之層次或損害之種類。只有當受害人遭受的純粹經濟損失是被告可以預見，并且讓被告承擔純粹經濟損失的賠償責任無損于公平和正義，被告始得承擔賠償責任。

參考文獻：

[1] [德]克雷斯蒂安.馮.巴爾著,焦美華譯.歐洲比較侵權行為法(下卷)[M].北京:法律出版社,2004.

篇6

2012年12月4日，由國家人力資源社會保障部、財政部、衛生部正式公布了“人社部發〔2012〕70號”文件，即《關于開展基本醫療保險付費總額控制的意見》。這意味著，多年爭辯并逐步達成共識的醫保付費機制改革，終于以正式文件開始推進落實。文件要求，按照“結合基金收支預算管理加強總額控制，并以此為基礎，結合門診統籌的開展探索按人頭付費，結合住院、門診大病的保障探索按病種付費”的改革方向，用兩年左右的時間，在所有統籌地區范圍內開展總額控制工作，同時積極推進按人頭、按病種等付費方式改革，充分發揮基本醫療保險對公立醫院改革等工作的支持和促進作用。

醫保付費機制改革，將對醫保患者、醫療機構、醫藥供應商等醫療服務提供與消費的利益相關方產生極大影響。結合筆者之一牛正乾同志于2012年10至2013年1月，作為中國醫藥企業管理協會課題組成員，先后對香港、臺灣、韓國和日本等周邊地區和國家相關醫保體系進行了實地考察調研，并對美、德、英、法等國的醫療健保體系進行了深入研究的體會，在此僅就我國醫保付費機制改革對醫療機構藥品使用結構的影響作一分析。

1 醫保付費機制與醫療機構的利益驅動力

醫院作為一個獨立的法人機構，在營運過程中收入與支出必須有足夠的盈余，方可維持自身的正常運轉，保障其健康發展，否則將無法為老百姓提供正常的醫療服務保障。醫療機構要保證收支盈余，就必須開源節流，即設法增加收入（診療服務收入、財政撥款等）、并努力控制成本支出。

1.1 “后付制”的醫保付費機制成為醫院多用藥、用貴藥的動力

我國目前醫保部門針對醫療機構的醫保付費方式絕大部分是“按服務項目付費”的管理機制，對醫療服務過程中所設計的每一服務項目制定價格，參保人在享受醫療服務時逐一對服務項目付費或計費，然后由醫療保險經辦機構向參保人或者定點醫療機構按規定比例償付發生的醫療費用，屬于“后付制”類型，即醫院的診療收入與其提供的服務量直接掛鉤。

顯然，在現有“后付制”的醫保付費機制下，雖然能夠調動醫療服務提供者的工作積極性，但很容易發生醫生誘導需求和促使醫療機構提供過度醫療的現象。在這樣的制度安排下，就醫院藥品使用而言，只要醫院針對醫保患者使用的藥品是醫保目錄內的品種，理論上就可以納入醫保支付（報銷）范圍。在目前嚴格的藥品價格加成管制和醫藥招標采購管制政策下，藥品在醫療機構使用銷售中，醫院只能在中標藥品范圍內選擇，并限制在采購價格（中標價格）基礎上順加15%作為醫療機構的利潤。醫院使用藥品成為增加收入的一個重要構成部分，銷售藥品是醫院的利潤來源。在醫院開源節流保障盈余的利益驅動下，診療過程中，促使醫生多使用藥品、使用價格高的藥品，增加藥品收入（即“開源”）自然成了醫院增加利益的直接動力。這也是長期以來，為什么有關部門反復強調并出臺很多文件，限制醫院的藥占比、限制醫生的處方用藥行為效果有限的重要原因之一。

1.2 “預付制”改革的醫保付費機制將有效約束醫院多用藥、用貴藥

按照“人社部發〔2012〕70號”文件要求，未來兩年醫保付費制度是在開展總額控制的同時，積極推進按人頭、按病種等付費方式改革。這種付費機制改革屬于“預付制”類型，即醫院的診療收入取決于患者數量、服務類型、業務綜合增長速度等因素“打包”支付，與具體給予某個患者提供的服務內容相對“脫鉤”。對醫療機構將采取“結余留用、超支分擔”的原則，合理確定基本醫療保險基金和定點醫療機構對結余資金與超支費用的分擔辦法，逐步形成費用超支由定點醫療機構合理分擔，結余資金由定點醫療機構合理留用的機制。

顯然，在實行“預付制”醫保付費機制改革后，醫保部門對于支付給醫院的醫保費用控制作用將大大增強，必然會迫使醫院自覺控制診療費用，減少不必要的醫療服務項目，降低管理成本。就醫院使用藥品而言，藥品品種價格高低、數量多少，理論上似乎與醫保部門關系不大了，反正是包干制的“打包付費”。醫院給醫保患者在診療過程中使用的藥品成為了醫院的費用成本，銷售藥品不再是醫院的利潤來源。同樣，在醫院開源節流保障盈余的利益驅動下，將促使醫生少用藥品、使用性價比高的廉價藥品，降低藥品費用支出（即“節流”）則成為醫院增加利益的直接動力。醫保“預付制”的綜合改革，可促使醫院主動控制成本，提高工作效率，對患者因病施治，主動降低藥品和衛生材料消耗，限制虛高價格的藥品使用，降低醫療成本支出，體現醫務人員的技術價值[1]。

2 醫療機構的利益驅動對醫師診療行為的約束與激勵

在醫院有增加收入、減少支出、保障盈余的驅動力之下，醫生的診療行為若對醫院增加收益是正向的、一致的，或者不影響收益的降低，那么理論上醫院對醫生的診療行為應該是鼓勵的、支持的。否則，會直接影響到醫院的收益增加，進而影響到醫院的正常運轉。醫生的診療行為是否會促進醫院收益增加，包括診斷、檢查、處方用藥等是否科學合理，當然也包括是否過度診療、過度檢查、過度用藥、不合理用藥、收受賄賂紅包等行為。

2.1 “后付制”的現有醫保付費機制，醫院缺乏約束醫生收受賄賂、過度用藥的真正動力

在現有體制下，由于藥品回扣的直接刺激，使醫生在診療過程中過度用藥、不合理用藥的情況比較嚴重。由于“后付制”的現有醫保付費機制（即按照服務項目付費），對醫院的控制費用缺乏約束作用，加上藥品加價率管制政策讓醫療機構購進藥品價格越高獲利越多，既有明的加成，又有暗的返利，暗的返利（包括給予醫生等相關人員回扣）更多。而醫生索取回扣的行為與醫療機構銷售高價藥品的利益驅動，高度一致，自然讓醫療機構對醫生收取回扣現象視而不見，甚至縱容。若醫生不拿回扣，所開的藥價低了，醫院的加成收益就少了；醫生拿了回扣，藥價自然就高了，醫院的加成收益就多了。拿回扣導致藥價虛高并不損害醫院的利益，相反增加了醫院的收益，大家都認為醫生不拿“回扣”白不拿，所以醫院對醫生收受藥品回扣這種嚴重違法行為視而不見[2]。

2.2 “預付制”改革的醫保付費機制，醫院將不得不約束醫師不合理的診療行為，有效控制診療費用

絕大多數專家學者，包括很多高層領導都充分認識到，盡快推進醫療機構的管辦分開、消除公立醫院壟斷地位，推進醫保付費改革為降低藥價虛高、解決過度用藥等看病貴的治本之道。“預付制”的醫保付費改革，使醫生收受回扣、過度用藥、不合理用藥等行為變得與醫院的利益相對立。當藥品在醫院的使用過程中成為成本的時候，醫生收受回扣等行為必將損害到醫院的收益，因為醫生的回扣來自于藥品價格的提高，直接提高了醫院的成本，將降低醫院的利益（盈余），進而會影響到醫院的正常營運。

在“預付制”改革的醫保付費機制下，醫院將會有動力快速形成“切斷藥品銷售與醫生之間直接的隱形利益關系”的機制，通過有效的約束與激勵機制，使醫生合理診療，有效降低診療費用，包括不拿藥品回扣帶來的藥品費用降低，增加醫院收益，醫院再把這些收益獎勵給對醫院有貢獻的醫生，從而使醫生的收入由以前的“靠醫藥代表”給回扣，改變成由“醫院院長”給獎勵的方式，使醫生有尊嚴地獲得合法收益，收入陽光化，鼓勵醫生合理用藥。

一旦相應的約束與激勵機制形成，醫院為降低藥品在醫院的使用成本、提高醫院的整體收益，在醫院的內部和外部將形成兩股強大的監督檢舉力量。在內部，任何人收受藥品回扣的行為都因損害了醫院全體職工的利益而面臨檢舉的危險，醫院管理者將有相應的積極性，主動地控制和打擊醫生收受回扣的行為；在外部，同一個藥品，送回扣的批發企業批發價肯定高于不送回扣者，價高者被采購、價低者被淘汰，所以任何企業送回扣的行為都因損害同行競爭者的利益，而面臨被檢舉的危險[3]。

3 醫生診療行為與醫院用藥結構成因

醫生的診療行為，是醫院用藥結構形成的直接動因。長期以來，雖然政府頻頻出臺諸多措施打擊醫院中涉及藥品銷售過程中的商業賄賂，希望達到醫療機構合理用藥的目的，但效果十分有限。如果我們數一數有關部門專門為此發出了多少“一紙空文”，就會知道醫院藥品銷售中的商業賄賂是如何屢見不鮮、屢揭不停甚至屢禁不止的。在藥品高回扣的刺激下，醫療機構的用藥結構仍然是價格虛高的藥品占據絕對的主導地位，而中標價格較低的藥品卻很難給患者使用。

其重要原因就是，“后付制”的醫保付費機制沒有發揮約束作用和藥品加成管制政策的助推，造成了醫院用藥價格虛高，購銷使用等環節的“回扣賄賂”現象。同時，在醫療服務低價管制和藥品加成管制這兩大政策的制約下，醫院大多并不滿足于15%的藥品加成收益，而會通過形形的手段，讓醫藥企業為自己提供各種各樣的“服務”或“返點”，放任醫生及其他相關人員向醫藥企業收取現金回扣。較為常見的情形是醫院管理層直接出面與醫藥企業就“返點”的多寡和方式進行談判，也就是所謂的“二次議價”。由于政府規定醫院必須執行中標價，同時禁止醫院與醫藥企業進行“二次議價”，現金“返點”的情形受到了一定的抑制。但是，許多醫院可以要求醫藥企業提供額外的“服務”，例如出資為醫院購買設備、提供培訓經費、組織科研考察、開展文化娛樂活動（例如旅游）等等。近兩年來，在個別地方出現了一種新的“改革”，即由當地衛生局出面，代表其下屬的公立醫療機構同醫藥企業進行集體“二次議價”，壓低了藥品的進貨價，但是醫療機構的藥品進貨發票上還是使用了虛高的中標價，“二次議價”所獲得的利益由醫藥企業用各種各樣的方式通過衛生局再返還給醫療機構。這只不過是“二次議價”合法化的一種方式而已。當醫院藥價虛高背后的“服務”、“返點”甚至“回扣”成為常態之后，對醫院和醫生實施治理整頓的效果注定是摁了葫蘆起了瓢[4]。

為什么在醫藥領域，如此眾多本來平平常常、規規矩矩、勤勤懇懇的醫生們，必須在違規的情況下才能生活得好一些？或者，如果不違規的話，為什么他們不能享有體面的生活？真正有問題的究竟是“違規者”，還是現有的規則本身呢？

當“預付制”的醫保付費機制改革實施后，需要真正落實醫療機構的獨立法人地位，醫生有獲得陽光下高收入的“合法權益”，醫院有給予有貢獻的醫生高回報的“合法權力”。“預付制”的醫保控費機制改革的落實，把藥品在醫院中由利潤中心改變為費用成本，落實公立醫療機構獨立法人地位，充分調動醫療機構管理者自己主動嚴格控制醫生處方行為的積極性，通過合理診療有效降低藥品費用。通過總額預付、門診按人頭付費、住院按病種付費等購買服務的機制和市場化競爭，使得公立醫院學會合理地控制運營成本，主動降低藥品在診療中的成本，使得公立醫院的良性發展不再單一依賴藥品的加成銷售。當醫生在激勵與約束并舉的政策之下，規范診療、合理用藥，充分體現醫生自身價值。醫療機構的藥品使用結構將發生根本變化，醫生在診療開具處方時，追求藥品的性價比，廉價的好藥，將得到青睞。目前虛高價格的藥品占據主導的地位，將會被廉價藥品、性價比高的藥品所替代。

4 醫院用藥結構的變化與醫藥供應商的競爭規則改變

醫院的用藥結構直接支配著醫藥供應商的藥品配送、制造結構。目前，在各地區，公立醫院均控制了藥品零售環節80%左右的市場份額。為了保住這80%的市場份額，以醫院市場為主要目標市場的醫藥企業往往甘愿放棄零售藥店20%的市場。社會資本在醫療服務市場份額極低的前提下，面對眾多的藥廠，目前的醫院處于買方壟斷地位，數量眾多的醫藥企業基本上沒有討價還價的能力，只能滿足醫院的種種要求[5]。

在“后付制”的醫保付費機制和藥品價格加成管制政策下，藥品正常的價格競爭機制失靈，誰的回扣多誰的銷量就大，這倒逼藥品生產經營企業建立“高定價、暗回扣”的營銷體系，開展以回扣為主要手段的隱性畸形交易競爭。為了給藥品定個高價，藥品生產企業就不得不成立各種“政府事務公關部門”，花費巨大的人力物力進行“攻關”；為了讓高價中標的藥品順利的銷售出去，藥品生產經營企業就不得不建立龐大的醫藥代表隊伍，“攻關”醫院領導和醫生。藥價虛高得離奇、離譜就不足為怪了。

通過“預付制”改革的醫保付費機制后，藥品生產經營企業為了滿足醫療機構降低藥品在醫院中的成本、提高醫院的收支盈余，企業可以進行公平、合法的價格競爭，由原來的“暗地回扣”轉“明折明扣”，藥企將回歸正常競爭、規范經營、優勝劣汰，促進行業集中度自然提高。藥品生產經營企業在營銷過程中沒有必要再采用“高定價、暗回扣”的非法營銷模式。藥品生產經營秩序將恢復正常，彼此之間的競爭不再是商業賄賂的競爭，而是“高性價、明折扣”之下的質量、價格、服務、效率、管理的競爭，這種競爭環境下，醫藥企業的競爭規則將發生根本改變，優勝劣汰機制發揮作用，有利于促進醫藥行業的規范健康發展，有利于促進醫藥行業集中度的自然提高。

5 醫保付費改革和醫院用藥結構變化對醫保患者的影響

在目前的制度環境下，對患者而言，醫院處于賣方壟斷地位，因為它控制著處方藥的開方權、銷售權以及公費醫療和醫保定點資格，患者在很大程度上基本沒有討價還價的能力和選擇權。在國家推行新醫改以來，逐步實行全民醫保的政策，廣大百姓的醫療需求得到了極大釋放，但在“后付制”的醫保付費機制下，當醫保患者看病報銷比例比較高的情況下，患者使用藥品的心里傾向往往是希望醫生在給其診療的時候開具價格更高的藥品，因為作為非專業的普通患者而言，其想當然地認為，價格高的藥品才是更好的藥品，同時也有一種占了國家便宜的心態；而醫生可能受到藥品回扣等利益的刺激，會誘導患者使用高價藥品或過度用藥；某些醫院受利益驅動，也傾向于放任醫生多開藥、開貴藥；結果是對患者造成嚴重的過度醫療、不合理診療，從而發生較多的藥害事件，甚至因過度用藥或不合理用藥導致致死、致殘事件的發生；對醫保部門，造成醫保費用支出增長過快，而醫保籌資的增長有限，從而導致醫保籌資與支付發生赤字，帶來巨大壓力，不可持續，甚至某些地區已經難以維計。

中國“五險一金”的繳費總比例在全世界已屬高位，個人稅負和社保繳費已超過其工資總額的25%，短期內難以繼續提高繳費比例。隨著全民醫保的實現，擴大覆蓋面的增量空間已經不大，醫保籌資規模能否繼續增加，將取決于城鎮居民就業的增加、收入水平的增速以及財政投入力度。我國目前醫保籌資比例已近天花板，而民眾醫療需求卻不斷釋放。日益尖銳的矛盾之下，如何保障醫保基金使用的效率和公平，成為政策制定部門考慮的首要問題。作為政府迫于醫保資金支付的壓力，使得醫保付費機制不得不進行改革，醫保支付方式改革自然被賦予了規范醫療行為的重任。在由“后付制”改革為“預付制”的付費機制后，由于受到醫保部門付費方式的有效約束，醫院同樣在營運過程中，需要保障收入與支出必須有足夠的盈余，同樣是開源節流的利益驅動，但因為藥品由原來的利潤來源變成了成本費用。在這種機制約束下，醫院會主動限制貴重藥品的使用，有利于鼓勵醫療機構和醫生盡可能以較低的醫療費用為更多的人提供服務，促進合理用藥、合理診療，減少過度用藥，藥害事件可能會得到大大減少。在新的付費機制下，也許在某個階段，會限制醫療服務技術的更新與發展，對醫院主動發展醫療業務形成制約。或者會降低醫院提供服務的積極性和主動性，醫療機構可能會拒收醫保患者，減少一些必要的醫療服務項目，降低醫療服務質量和服務水平。但當落實了管辦分開，競爭性的醫療服務體系一旦形成，這樣的類似問題將也會得到逐步解決。

筆者在綜合考察研究的6個國家與兩個地區醫藥行業的情況后，感覺均有一個突出的共性，也是值得步學習借鑒的經驗：確保老百姓獲得健康保障的權力公平，享受較高統一的健康保障水平的同時，充分保證了其選擇投保方式的自由，而政府對弱勢群體負有完全的兜底責任；對醫生而言，確保其準入醫療領域工作的機會公平，基本上獲得執業資格的醫生都有自由執業、自由開業的機會；對醫療機構而言，確保不同類型的醫院享受的政策待遇是一樣的，確保政府的規則公平，充分尊重醫療機構的獨立法人地位；對醫藥企業而言，在醫保對醫療機構嚴格控費的規則下，均能夠自主和醫療機構、藥品批發商、社會藥局（藥店）進行談判交易，確保機會公平、充分競爭，提高效率并逐年降低藥品價格；對政府而言，主要是處理好政府和市場的關系，充分尊重基本市場規律，為公眾創造良好的發展環境、為百姓提供優質的公共服務、發揮政府作用，維護社會公平正義。

筆者相信，隨著我國全民醫保體系的逐步形成和完善，醫保付費機制的改革逐步推進落實，醫保付費機制科學合理的設計，不僅僅將影響到醫院的用藥結構，更將成為撬動整個醫藥衛生體制改革的杠桿[6]。付費機制的完善不可能一蹴而就，可能需要兩三年甚至更長時間，但通過醫療保險向醫療機構購買各種醫療服務，是一個兼顧公平、效率和質量的改革路線，也是一個健康的、可持續的改革路線。

參考文獻

[1] 牛正乾. 健全全民醫保體系重點是改革付費機制[EB/OL]. （2013-03-07）[2013-05-02]. http：///20130307/n368092297.shtml.

[2] 牛正乾. 提高醫療機構主動降低藥品價格的動力[EB/OL]. （2013-04-23）[2013-05-02]. http：///20130423/n373739354.shtml.

[3] 牛正乾. 標本兼治 根除藥價虛高[N]. 醫藥觀察家報， 2012-09-25（3）.

[4] 朱恒鵬. 取消醫療價格管制 改革醫保付費制度[N]. 中國醫藥報， 2012-02-06（6）.

篇7

北京市宅基地房屋拆遷補償規則

第一條　根據《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第124號）第十四條規定，制定本規則。

第二條　拆遷集體宅基地房屋的補償價（以下簡稱房屋拆遷補償價），按照本規則計算。

第三條　房屋拆遷補償價，由宅基地區位補償價、被拆遷房屋重置成新價構成；計算公式為：

房屋拆遷補償價＝宅基地區位補償價×宅基地面積＋被拆遷房屋重置成新價

宅基地面積按照《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第十八條確定；宅基地區位補償價由區縣人民政府以鄉鎮為單位，依本規則第四條的規定確定并公布，報市國土房管局備案。

第四條　宅基地區位補償價按下列公式計算：

當地普通住宅指導價，由區縣人民政府參照一定時間、一定區域內普通商品住宅均價、城市規劃等情況綜合確定。

房屋重置成新均價，是指一定時間、一定區域內的被拆遷宅基地房屋重置成新平均價，具體標準由區縣人民政府按照前述區域內農村房屋建設情況在400～700元/平方米幅度內確定。

戶均安置面積，按照100～150平方米控制，具體安置標準由區縣人民政府根據當地農村經濟發展水平、農民居住情況確定。

戶均宅基地面積，原則上暫統一按0.3畝（200平方米）計算。

與國有土地相鄰的集體土地，其宅基地區位補償價，可以參照《北京市城市房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第87號）確定。

篇8

根據《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第124號）第十四條規定，我局制定了《北京市宅基地房屋拆遷補償規則》，現予印發，自2003年8月1日起施行。

二三年七月十日

北京市宅基地房屋拆遷補償規則

第一條、根據《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第124號）第十四條規定，制定本規則。

第二條、拆遷集體宅基地房屋的補償價（以下簡稱房屋拆遷補償價），按照本規則計算。

第三條、房屋拆遷補償價，由宅基地區位補償價、被拆遷房屋重置成新價構成；計算公式為：

房屋拆遷補償價＝宅基地區位補償價×宅基地面積＋被拆遷房屋重置成新價

宅基地面積按照《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第十八條確定；宅基地區位補償價由區縣人民政府以鄉鎮為單位，依本規則第四條的規定確定并公布，報市國土房管局備案。

第四條、宅基地區位補償價按下列公式計算：

當地普通住宅指導價，由區縣人民政府參照一定時間、一定區域內普通商品住宅均價、城市規劃等情況綜合確定。

房屋重置成新均價，是指一定時間、一定區域內的被拆遷宅基地房屋重置成新平均價，具體標準由區縣人民政府按照前述區域內農村房屋建設情況在400～700元/平方米幅度內確定。

戶均安置面積，按照100~150平方米控制，具體安置標準由區縣人民政府根據當地農村經濟發展水平、農民居住情況確定。

戶均宅基地面積，原則上暫統一按0.3畝（200平方米）計算。

與國有土地相鄰的集體土地，其宅基地區位補償價，可以參照《北京市城市房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第87號）確定。

篇9

中央電視臺焦點訪談欄目1999年11月10日報道,吉林省四平市政府為了扶持本市的利稅大戶、重點企業——四平卷煙廠,專門召開各縣區負責人會議,在會上下達了銷售四平煙廠生產的吉牌香煙的指導任務,這些任務由市分配到縣,由縣分配到鎮,再由鎮分配到村,最后都攤派到人頭上,煙錢直接從工資里扣發,對無工資的農民則動員他們掏錢買吉煙。四平市的“吉煙現象”,引起了我們對社會主義市場經濟中政府經濟行為的規范必要性的思考。

社會主義市場經濟條件下規范政府經濟行為,是實現現代市場經濟“市場+政府”調節方式的要求。市場經濟發展經過了兩個階段,一個是自由市場經濟,市場在資源配置中發揮著完全的、充分的作用,一個是現代市場經濟,即我們所說的市場經濟。現代市場經濟,就其運行狀況或調節方式而言,是一種“市場+政府”的混合經濟,一方面市場是資源配置的基礎,另一方面又有政府的調控和干預。這就意味著,在現代市場經濟中,政府須“有所為亦有所不為”。政府不能“有所為”,那就蛻變到早期的自由市場經濟,西方國家市場經濟的發展早已證明了自由市場經濟的諸多缺陷,他們也早已拋棄了自由市場經濟,我們要建立的社會主義市場經濟,是現代市場經濟,當然不能走西方市場經濟國家早已改轅易轍的老路。政府不能“有所不為”,對企業生產經營活動統包統攬,那我們又會退回到我國原先的計劃經濟中去。我們已經吃盡了計劃經濟苦頭,變計劃經濟為社會主義市場經濟是我國經濟體制改革的目標,我們為此付出了不少努力,也取得了不小的成效,決不能退回到計劃經濟中去。既然現代市場經濟中政府須“有所為亦有所不為”,那就必須對什么須“有所為”及什么須“有所不為”作出合理的界定,對“有所為”的方面“如何為”的問題有進一步的對策,即必須對社會主義市場經濟中政府的經濟行為有合理的規范,以保證社會主義市場經濟的正常運行和健康發展。

社會主義市場經濟條件下規范政府經濟行為,是我國轉型時期彌補政府短缺和克服政府行為失效的要求。我國由計劃經濟向市場經濟轉型,還保留著大量的計劃經濟的慣性,真正的市場經濟還未最終形成。同時,由于人員素質水平和法律規范程度還未達到應有的要求,在市場短缺的同時,也存在著政府短缺。市場體系不完整,市場規則不健全,市場信息不暢通,市場信號扭曲是市場短缺的主要表現,而政府短缺則主要體現為:政府行為不規范;政企不分;政府管了許多不該管的事;政府還未學會市場經濟的經濟學。“吉煙現象”中的四平市政府就是政府短缺的表現。市場短缺,要靠政府去彌補,而政府短缺,則要靠政府行為規范化去克服和消除。若政府行為不規范,政府自身短缺,那就不僅不能消除市場短缺,還會使政府短缺和市場短缺惡性循環,給國家經濟建設帶來巨大的困難和阻礙。要克服和消除轉型時期政府短缺及政府行為失效,促進社會主義市場經濟的健康發展,就須規范社會主義市場經濟中的政府行為,尤其要規范政府的經濟行為。

社會主義市場經濟條件下規范政府經濟行為,也是推進和深化我國國有企業改革的要求。我國國有企業的產權既清晰又模糊。說其清晰,是因為國有企業的產權被現行法律界定為國家所有;說其模糊,是因為國家無法清楚地界定產權的各種權能。這種產權關系不僅表現在財產終極所有權的極端抽象性,也表現在法律所有權的不明確性,即所謂的“產權短缺”。我們要發展社會主義市場經濟,使企業成為真正的市場主體,就必須消除這種產權短缺,把建立產權清晰的現代企業制度確定為我國國有企業改革的方向。清晰的產權制度中資產所有權和法人財產權相分離。國家作為出資者之一,具有資產所有權,享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者的權利,但不能直接干預法人企業的經營活動。因此,建立現代企業制度的關鍵之一是規范政府經濟行為,杜絕政府對國有企業經營活動的直接干預。也就是說,要推進和深化我國國有企業的改革,明確產權關系,就必須合理地規范社會主義市場經濟中政府的經濟行為。

社會主義市場經濟條件下政府經濟行為,以實現效率、公平、可持續發展的要求和共同富裕為主要目標。政府經濟行為的范圍或涉及的內容,也必須圍繞這一主要目標來規范。一般來說,效率、公平和發展方面的要求,跨越了發展的時空差距和國別界限,是不同的國情狀況下,市場經濟成熟程度不同的國家政府經濟行為所追求的共同目標。中國選擇了社會主義市場經濟,就是為了提高資源配置效率。社會主義市場經濟中的政府經濟行為,當然也是為了更高的效率。而兼顧效率和公平又是社會主義的本質要求。效率提高要通過經濟發展而且是可持續發展來表現,公平也要通過社會經濟可持續發展來實現,而效率、公平和可持續發展,都是為了實現共同富裕。因此,可以把實現效率、公平、可持續發展的要求和共同富裕,作為社會主義市場經濟中政府經濟行為的目標。且不談吉煙現象中四平市政府的行為是否有利于效率的提高和可持續發展,至少有失公平,也不利于共同富裕目標的實現。公平包括機會公平和結果公平。機會公平是指競爭的規則相同,就象公正的體育比賽。四平市政府通過層層下撥、限時領回、分發到人頭上、直接從工資里扣錢的手段來替四平煙廠銷售吉煙,對不得不領回

社會性投融資機構與企業的關系就是股東、出資人與企業的關系。這方面最重要的是完善證券股票市場的運營規則。應該在培育規范社會性投融資機構的同時，加快完善證券股票市場的有關規則，特別是會計審計規則。通過社會性投融資機構的發展使機構投資者成為證券股票市場的投資主體，從而促進這一市場走向規范；另一方面通過證券股票市場的規范，使社會性投融資機構與上市企業間的關系趨于規范，為建立現代企業制度奠定基礎。

社會性投融資機構之間是市場競爭的關系。這方面最重要的是完善進入、運營和退出的有關規則，防止出現不正當競爭。

近年來，隨著股市風險加大，隨著高新技術產業發展對創新基金的要求，各種形式的投資基金發展很快。這也是目前財產所有格局下投融資活動發展的客觀趨勢。對此應該積極引導、規范，使其盡快從自發到自覺，并把這一過程與完善社會主義市場經濟規則、秩序的活動緊密結合起來，相互促進。加快社會性投融資機構的發展，加快證券股票市場的發展，將為新的投融資體制奠定基本框架，并將成為啟動民間投資的最有效的制度基礎。

中央電視臺焦點訪談欄目1999年11月10日報道,吉林省四平市政府為了扶持本市的利稅大戶、重點企業——四平卷煙廠,專門召開各縣區負責人會議,在會上下達了銷售四平煙廠生產的吉牌香煙的指導任務,這些任務由市分配到縣,由縣分配到鎮,再由鎮分配到村,最后都攤派到人頭上,煙錢直接從工資里扣發,對無工資的農民則動員他們掏錢買吉煙。四平市的“吉煙現象”,引起了我們對社會主義市場經濟中政府經濟行為的規范必要性的思考。

社會主義市場經濟條件下規范政府經濟行為,是實現現代市場經濟“市場+政府”調節方式的要求。市場經濟發展經過了兩個階段,一個是自由市場經濟,市場在資源配置中發揮著完全的、充分的作用,一個是現代市場經濟,即我們所說的市場經濟。現代市場經濟,就其運行狀況或調節方式而言,是一種“市場+政府”的混合經濟,一方面市場是資源配置的基礎,另一方面又有政府的調控和干預。這就意味著,在現代市場經濟中,政府須“有所為亦有所不為”。政府不能“有所為”,那就蛻變到早期的自由市場經濟,西方國家市場經濟的發展早已證明了自由市場經濟的諸多缺陷,他們也早已拋棄了自由市場經濟,我們要建立的社會主義市場經濟,是現代市場經濟,當然不能走西方市場經濟國家早已改轅易轍的老路。政府不能“有所不為”,對企業生產經營活動統包統攬,那我們又會退回到我國原先的計劃經濟中去。我們已經吃盡了計劃經濟苦頭,變計劃經濟為社會主義市場經濟是我國經濟體制改革的目標,我們為此付出了不少努力,也取得了不小的成效,決不能退回到計劃經濟中去。既然現代市場經濟中政府須“有所為亦有所不為”,那就必須對什么須“有所為”及什么須“有所不為”作出合理的界定,對“有所為”的方面“如何為”的問題有進一步的對策,即必須對社會主義市場經濟中政府的經濟行為有合理的規范,以保證社會主義市場經濟的正常運行和健康發展。

篇10

一、 反傾銷法中的非市場經濟待遇

非市場經濟又稱“國家控制經濟”，主要指那些實行公有制和計劃經濟，企業的生產、銷售活動和產品價格由政府決定，貨幣不能自由兌換的國家，它是反傾銷法中的概念。美國和歐盟的立法和實踐中已經形成了一整套圍繞非市場經濟國家的特殊規則。

按照反傾銷法的原理，傾銷即一國產品以低于正常價值的辦法擠入另一國貿易內的行為。①傾銷的構成要件為存在傾銷即出口價格低于正常價值，造成損害以及傾銷與損害之間有因果關系。那么何為正常價值呢？正常價值的確定有三種方式（1）相同產品的出口國用于國內消費時正常情況下的可比價格（2）相同產品在正常貿易情況下向第三國出口的最高可比價格（3）產品在原產國的生產成本加合理的推銷費用和利潤。②然而上述計算方法只適用于來自市場經濟國家的出口產品正常價值的計算，不適用于非市場經濟國家，這就是“非市場經濟國家”待遇，也即進口國對來自非市場經濟國家的產品發起反傾銷調查時，計算產品的正常價值可以違背上述三種方法，使用自己的方法。

非市場經濟因素是西方國家反傾銷確定計算正常價值使用何種方法的重要考量因素。歐盟和美國各自的反傾銷法中都規定了對這類國家出口產品的正常價值的計算方法，在對非市場經濟國家發起反傾銷調查時，分別依據相關規定認定是否存在傾銷以及傾銷幅度。

二、歐盟對華反傾銷非市場經濟規則

目前，中國雖然被歐盟從非市場經濟國家的名單中除去，被視為“轉型經濟國家”，但是中國仍然深受非市場經濟規則損害。該規則已經成為歐盟牽制中國的一個手段，中國企業蒙受巨大損失。

1、類比國制度

這一制度是歐盟確定非市場經濟國家出口產品正常價值的標準。歐盟384/96號條例即反傾銷基礎條例第2.7條是其對非市場經濟國家反傾銷的主要法律依據，該條規定，“在進口商品來自非市場經濟國家的情況下，特別是來自第519/94號條例所使用的那些國家時，正常價值應當基于一個市場經濟第三國的價格或其推定價值，或者基于從這樣一個第三國向其他國家包括向共同體出口的價格來決定。”③因此正常價值的為類比國的國內價格或推定價格或類比國向第三國的出口價格。實踐中，歐盟一般以類比國的國內價格作為參照。類比國選擇的原則體現在第2.7條第2段，應該是“適當的”和“非不合理的方式”選擇，但是對于什么樣的國家是合適和合理的，歐盟并沒有進一步作出說明，留下了很大的自由裁量的空間。同樣的，類比國的選擇標準也沒有明確規定。

2、個別企業的市場經濟待遇

1998年，歐盟通過了905/98號條例，該條例對384/96號條例進行修改，第2條第7（b）款規定“考慮到中國和俄羅斯的經濟狀況的變化將其刪去，如果兩國接受調查的一個或數個生產商提出獲得市場經濟地位的書面申請，并證明該一個活數個生產商已具備了（c）段所列舉的市場經濟條件，則其受調查產品的正常價值的確定按市場經濟國家的產品來對待”。因此，中國和俄羅斯被排除出非市場經濟國家的行列，但仍然不能達到市場經濟國家的要求，只是一些企業可以通過申請獲得市場經濟地位，從而不再適用類比國制度，根據國內市場銷售價格確定正常價值進而衡量是否存在傾銷，但是仍需滿足包括企業決策、會計準則、資本狀況、法律和外匯匯率等5個方面的標準。在歐盟審查認為中國符合以上標準時，會授予相關企業市場經濟地位，以該企業的正常價值計算傾銷幅度。

3、 一國一稅制度

歐盟反傾銷法在計算傾銷幅度方面有著特別規定，即不單獨針對每個出口商的出口價格計算傾銷幅度，而是對非市場經濟國家的所有同類產品的出口商計算統一的傾銷稅率，也稱作“一國一稅”。 384/96號條例第9.5條規定，“原則上應針對每個出口商分別征收不同的反傾銷稅，但如果這樣行不通，和作為在第2.7條所指情況下的通例，則應對有關出口國規定反傾銷稅”。該規定對非市場經濟國家的同一種產品適用同一反傾銷稅，這樣做的原因是非市場經濟國家的生產資料屬于國家，因此將同一產品的所有生產者視為一個生產商，防止被征收高額反傾銷的出口商從被征收較低反傾銷稅的企業出口的“規避行為”。

不過這一原則也有例外，歐盟905/98號條例不僅將中國、俄羅斯從非市場經濟國家的名單中國除去，給予個別的市場經濟地位，同時也規定了非市場經濟國家的出口商可以申請“分別稅率待遇”，委員會將根據申請者的出口價格計算傾銷幅度，得出對此申請者應征收的反傾銷稅，而不再適用一國一稅，前提事實出口商能夠符合相應標準，證明其獨立于國家、政府等公共機構。

三、歐盟對華非市場經濟待遇的合法性討論

“非市場經濟”待遇是特定歷史時期的產物。上世紀90年代以來，許多“計劃經濟體制”國家紛紛走上了改革的道路，進而轉變為市場經濟國家。完全的“非市場國家”幾乎絕跡，那么這種特殊的待遇還有存在的基礎嗎？事實上，本來就不存在完全的市場經濟或計劃經濟，即使在最發達的市場經濟國家美國也有國家和政府控制的產業如軍工行業。中國經過1978年改革開放、1992年建設社會主義經濟體制已經逐漸走上了市場經濟國家的行列，西方國家仍然將我們將此種待遇加諸在我們身上，究其根本是貿易保護的手段。由于我國經濟飛速發展，對外貿易不斷擴大，西方國家采用各種貿易保護措施，“非市場經濟”待遇有助于認定傾銷成立以及提高傾銷幅度，是其打壓中國進口產品的有力工具。

（一）對類比國制度的評價

以GATT1994第6.1條補充規定二為計算出口產品正常價值的特殊方法在很大程度上被西方國家所濫用。“全體或大體上全部由國家壟斷貿易并由國家規定全部價格”是引用該規定的條件，只有相關產品的出口國滿足了①貿易全部由國家壟斷②所有的價格全部由國家規定，才能對其采用GATT1994第6.1條以外的方法確定正常價值。而西方國家繞開這一條件，紛紛在其國內反傾銷法中以“非市場經濟國家”代替。實際上，“非市場經濟國家”的范圍要遠大于“全體或大體上全部由國家壟斷貿易并由國家規定全部價格”。

在認定為“非市場經濟國家”之后，就會用類比國確定正常價值。由于384/79號條例第2.7條沒有規定如何選擇類比國導致類比國的選擇缺乏確定的標準。歐盟反傾銷法選擇類比國主要考慮相關產業，即非市場經濟國家與類比國在產品的工藝、技術、競爭能力等方面的相似性。

由于歐盟在選擇類比國時不考慮經濟發展水平，其經常武斷的將經濟發展水平遠高于中國的發達國家作為類比國，那些國家經濟發展水平遠高于中國，與中國完全不具有可比性，類比國選擇非常隨意造成了諸多不公和歧視，使中國企業蒙受損失，這不能不讓人質疑其方法的合理性。在歐盟對中國高硫酸鹽發起的反傾銷一案中，歐盟最后選擇日本為類比國并裁定中國企業傾銷成立，征收83%的最終反傾銷稅。眾所周知，日本在上世紀的經濟發展水平要遠遠超過中國，勞動力、原材料成本高，高硫酸鹽的價格遠高于中國，日本與中國完全不具有可比性，而歐盟仍然將其作為類比國，漠視中國與類比過相比在成本上的比較優勢，使中國毫無轉圜余地、完全被動的被裁定為傾銷并且夸大了傾銷幅度，提高了傾銷構成率。類比國的方法就等于剝奪了一個國家參與國際貿易的權利。④同時，該制度違背了法律應有的預見性。

（二）對一國一稅制度的評價

一國一稅制度并未得到WTO規則的許可，甚至違反了《反傾銷協議》第6條10款的規定，無法在國際法層面上獲得合法性。它擴大了許多企業的傾銷幅度，使得本來無傾銷或傾銷幅度很低的企業因其他同類產品的“連累”而被征收高額的反傾銷稅。它將同類產品的出口商捆綁在一起，忽視了這些企業的獨立性和競爭性，這種武斷的、一刀切違背了WTO多邊貿易體制的公平性。在中國訴歐盟固件反傾銷措施案中，WTO上訴機構裁決報告，認定歐盟384/96號條例第9條法律規定違反《反傾銷協定》的義務。專家組認為歐盟沒能證明來自非市場經濟的進口有何不同，必須給予差別待遇，對非市場經濟國家和市場經濟國家的這種差別待遇違反了最惠國待遇。⑤因此，一國一稅制度無法在國際法上找到依據，并且違背WTO《反傾銷協定》的規則，歐盟應保持國內的法律法規與WTO相關協定的一致，亟需修改相關規則。

四、我國的應對之策

（一）以談判促使修改反傾銷規則

如前文所說，非市場經濟待遇是特定時期的產物，冷戰結束后，世界格局發生了變革。《WTO反傾銷協議》中的特殊規則顯然已經不適用與當今的國際貿易，非市場經濟規則存在的基礎客觀上已經不存在了。況且現今世界已不存在完全意義上的非市場經濟國家，這樣的規則繼續存在將違背WTO的不歧視原則。一旦WTO修改了此規則，歐盟也必然修改其與WTO不符的反傾銷規則。因此，在WTO框架內通過多邊談判修改非市場經濟的規則已經成為解決該問題的重要途徑。如果在WTO機制內難以解決，我們可以曲線救國從雙邊協定尋找突破口。近年來，全球范圍內興起了雙邊貿易協定的新熱潮。中國與新西蘭，與澳大利亞等國開啟的自由貿易協定的談判都以承認中國的市場經濟地位為前提，我國在雙邊協定的機制下逐漸取得了越來越多國家的承認。

（二）企業應積極應訴，配合調查

歐盟反傾銷法規定從立案到提交調查問卷的時間為40天，市場經濟地位的申請需在22天內提出，對替代國的異議時間只有10天，我國企業必須在期限內提出相關訴求，否則錯過時機就只能處于被動地位。在以往的許多案例中，中方常因沒能選出理想的替代國從而使自己陷入不利境地，因此，我國企業需要了解并及時更新國際、國內同類產品的市場價格等，以免真正被訴時措手不及。（作者單位：華東政法大學）

注解：

①GATT1994第6條第1款

②GATT1994第6條第1款

篇11

商法是確認商事主體，規范商事行為，調整商事關系的法律規范的總稱。所謂商事關系，是指營利性主體在進行交易活動時所形成的各種關系。市場經濟以市場為調節手段，市場主體通過市場行為即交易來實現自己的經濟利益。第一，從商法所規范的內容來看，在市場主體方面，規定了市場主體的產生、運作、消滅等方面的制度，規范了市場主體的形式。在市場客體方面，對商品、技術、服務等的標準和條件作了規定。在市場行為方面，商法對所有的市場行為都進行調整。前文所述，市場行為可歸結為購買行為和出售行為，即為買賣行為。在市場秩序方面，良好的市場規則能夠維持正常的市場秩序，市場規則就是市場管理者制定的規范市場活動參與者的行為準則。這些規則共同構成商法規范。所以，商法是規范市場秩序的基本法。第二，商法在調整市場經濟的法律體系中處于基礎地位。“市場的基本范疇是自由和競爭，市場競爭的前提是市場自由，沒有交易自由，就沒有市場競爭，市場競爭是交易自由的組成內容”。在自由競爭的條件下，市場作為“看不見的手”發揮著配置資源的作用。商法調整市場行為，是市場交易的準則，同時也是市場競爭行為的準則。

三、商法在市場經濟中的重要性

隨著市場經濟的不斷發展和成熟，市場在調節經濟運行和配置資源方面優勢顯現，同時就必須有一個完整的市場體系。商法在保證市場體系完整的過程中發揮著非常重要的作用。十八世紀末期，歐洲資產階級革命勝利以后，各國開始注重發展商業，社會化生產水平不斷提高，貿易交往日趨頻繁，由此造就了商法規范發展的契機，商法規范獲得發展。因此，商法是市場經濟的產物。隨著商品生產和交換的日趨頻繁，商品經濟發展程度不斷提高，市場經濟應運而生并不斷發展。而市場在市場經濟中發揮作用的前提是具有合理而完備的法律規范，通過調整社會經濟活動中各主體的權利義務關系，從而保障市場秩序的合理規范，保證經濟活動的正常運行。在市場經濟運行中，商法為市場公平合理的分配提供了保障。因此，市場經濟孕育了商法，商法直接為市場經濟服務。市場在自身運轉中也產生了對法律規范的需求，而且要求該法律規范在維護市場秩序，規范交易行為的同時充分尊重市場主體的盈利目的，從而實現效益的最大化。商法正是迎合了這種需求的法律規范，商法不僅規范市場主體和市場行為，而且其價值追求之一就是效益，即實現個人利益和社會利益的最大化。商法除了效益這一價值追求外，還關注自由、公正、秩序價值，這些都與市場經濟的要求不謀而合。一套符合客觀經濟發展規律的規則能夠通過規范市場和發展經濟，維護市場主體的經濟利益，來規范市場秩序，而商法就是其中不可替代的法律規范，在經濟生活中的作用越來越重要。在市場經濟體制中，市場的參與者都以獲得經濟利益為目的，即所謂的盈利，就是如何利用最小的成本獲得最大的收益，以追求效益最大化。商法通過制定各種公平合理的市場規范，來保證市場主體的自由，保障市場參與者的利益，建立合理有效的激勵機制，鼓勵交易，以使經營者獲得最大限度的合法收益。商法在保障經營者收益的同時，也注重市場秩序的維護，以使各種市場行為符合客觀經濟的發展規律。因此，商法在市場經濟中具有十分重要的作用。

篇12

一、政府誠信在社會信用秩序形成中的作用

誠信是市場經濟的靈魂。政府的誠信則是整個社會誠信的基礎。在一個政府信用失范的社會，不可能建立起規范的市場經濟秩序，也不可能實現政府的有效職能。因為政府信用對整個社會信用體系的良性運行具有主導作用。

現代社會是契約社會。契約既包括社會內部各公民之間的契約，也包括公民和政府之間的契約。按照在民的基本理念，人民把權力委托給政府并承諾做一個守法的公民，這是有條件的——政府和國家權力機構必須守信。如果政府和國家權力機構帶頭失信，不遵守承諾，那就必然失去人民的信任，更為嚴重的是，還會進一步導致人們彼此之間，以及人們對政府和國家的失信，比如相互欺騙，違法亂紀。如果出現大規模的政府官員的、失信于民的現象，而人們對此又無可奈何的話，那就會使政府陷入嚴重的信用危機，而且，人們會學習、模仿政府，導致整個社會信用崩潰，誠信全無，最終危及到市場經濟秩序的一個重要方面——社會信用秩序的建立。

政府在市場中的身份是雙重的。一方面它是市場主體，也就是人們說的“運動員”，另一方面它更是社會經濟運行的管理者，也就是人們說的“裁判員”。政府的這種特殊身份，決定了它在市場經濟中的重要地位。也正由于此，在市場誠信體系建設中，政府誠信就是關鍵的一環了。源于它在市場中的雙重身份，政府誠信也可以概括為兩種情況：一是作為市場主體，必須以身作則，遵循市場規則，樹立誠信為本，服務社會的觀念；二是作為管理者，制定和執行游戲規則時必須講信用，不能朝令夕改，隨意行政。這是政府在社會信用體系中主導作用的具體體現，也是規范的市場秩序得以建立和維護的關鍵。

政府誠信還具有公權效益，這會極大地促進市場秩序的形成。由于政府的特殊位置，它的誠信得到認可和尊重的話，公共政策的誠信就順利和成功。相反如果它的誠信受到質疑和挑戰，那么公共政策的貫徹就大打折扣，公權的合法性就受到威脅。這就是政府公信力。在市場秩序的建立和維護中，政府要求公民遵守一定的規范，通過倡導良好的社會風俗和道德習慣等非正式規范使公民行為自覺遵從一定的社會約束。作為倡導者，政府應該是實踐這些規范的榜樣。一個本身假、大、空的政府，人們是不會遵從其倡導的文明守信的規范的。

二、政府誠信在市場經濟法制建設中的作用

政府通過制定法律法規，確立市場游戲規則，用這些規則懲惡揚善，為維護市場秩序，促進市場經濟健康發展提供完善的法制基礎。因此，政府既是市場規則的制定者和維護者，也是市場規則的執行者和監督者。所以不僅要求市場主體要講信用，恪守誠信原則，而且作為具有雙重身份的政府自身更要率先垂范，依法行政，充分尊重和保護各市場主體的自，使各市場主體自覺遵守市場交易和競爭規則，維護市場經濟秩序。

篇13

這里就為我們提出了一個嚴峻的命題：政府是什么，政府的意義在哪里，政府如何發揮積極作用?

從契約論來講，政府是公眾為了實現利益最大化而通過契約交其一定權力、由其為個人以及社會整體提供制度安排和公共服務的組織機構。從政治意義上講，維護社會公正、保護弱勢群體、建立道德規范、促進社會和諧;從經濟意義上講，宏觀調控、市場監督、社會管理、公共服務。特別是在社會轉型時期，由于路徑依賴、制度慣性和既得利益集團的抵制，會嚴重出現法治缺失、市場失靈，更需要政府對社會、經濟有序發展起到保障作用。

在市場經濟條件下，政府的保障作用是有條件的。只有與市場經濟的內在規律相適應，政府才能更有效地推動市場經濟發展，這就要求政府在市場經濟合理的界限內行使權力，使公共權力在陽光下運用，防止對市場經濟的不當干預，促進現代市場秩序的形成。這一切都呼喚建立一個有限政府!有限政府是適應當今世界市場經濟模式的一種有效的政府行政模式，就我國而言，要建立一個現代化的市場經濟國家,必須從全能政府走向有限政府。

有限政府是法治政府。現代市場經濟作為一種有效運作的體制，前提是法治，法治是通過其兩個經濟作用來為市場經濟提供制度保障的，第一個經濟作用是約束政府，約束對經濟活動的任意干預，第二個經濟作用是提供規則，公平裁判，保護產權，維護市場競爭。只有建立法治之下的有限政府，才能為建立社會主義市場經濟體制提供制度保障，才能為社會提供公平的經濟環境。

有限政府是責任政府。有限政府強調權責一致，責任是有限政府行使權力的約束邊界，這就意味著政府如果出界將受到問責。有限政府是對國家、社會和公民高度負責的政府，公民的權利要得到政府切實的保障，如果權利受到侵害，公民有權利追究政府的責任。

有限政府是民主政府。民主政府的核心是權力監督，用民主制衡權力。歷史證明，凡是公共權力受到有效監督的政府，公共權力行使的正當性就能夠得到保障，社會沖突就會緩解，社會秩序就會得到維護。權力監督通過民主政治實現，民主政治制度為公民參與政治、制衡政府權力提供保障。只有建構有效的權力監督體系，才能實現有限政府目標。

有限政府是公共政府。市場經濟條件下，財富分配不公是市場經濟自身無法克服的問題，解決市場失靈、維護社會公正是政府的基本職責。有限政府對公民權利的保障在現代市場經濟條件下集中體現在政府的公共性上，處理好市場效率與社會公正的關系，體現道德關懷，為社會和諧發展盡到責任。