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所謂審計法律責任，是審計人員在履行獨立審計責任過程中因過失而給客戶和相關第三方造成損失所應承擔的責任。它與審計責任是兩個不同的概念，審計責任是指注冊會計師對執行審計業務、出具審計報表所負的責任，即注冊會計師應對審計過程是否符合審計準則的要求，出具的審計報告的真實性、合法性負責。

從世界各國會計師被訴訟的情況來看，會計師承擔審計法律責任主要基于以下幾個原因：

1、審計關系失衡

在股份制公司中，均衡的審計關系格局應該是由財產所有者的代表――股東大會委托審計人員對經營管理者的受托經濟責任履行情況進行審查、鑒證并提出審計意見。這樣，股東掌握著對經營者的監控權，也掌握著審計委托權，審計人員可以保持較高的獨立性，形成一種均衡、正常的審計關系。

2、現代審計方法的局限性

目前，會計師在審計業務中采取的是以評價被審計單位內部控制為基礎的制度基礎審計。制度基礎審計是建立在被審計單位存在良好的內部控制制度的基礎之上的。通過對被審計單位內部控制制度的各個控制環節進行審查，目的是發現控制制度的薄弱之處，找出問題發生的根源，然后針對這些環節擴大檢查范圍。然而在被審計單位管理當局內外勾結，惡意串通的情況下，審計人員根本就無法發現控制制度的薄弱之處，這樣得出的審計結論可能就和客觀事實出入很大。并且，制度基礎審計雖然也涉及審計風險的問題，但它并不直接處理審計風險，而使審計人員的注意力過于集中于被審單位的內部控制制度方面，使審計人員過于依賴內部控制的測試而忽視審計風險產生的其他環節；同時，由于企業之間的競爭愈來愈激烈，企業的不穩定性增加，審計風險愈來愈大，社會公眾也要求會計師揭示各種審計風險。而面對這些問題，制度基礎審計顯得無能為力。

3,“深口袋”原則

“深口袋”理論，也稱保險假設，是指管理者聘用會計師的目的是為了轉移部分財務披露的責任。這種假設主要來自：(1)會計師和審計服務的接受者對審計作用理解的偏差；(2)產品責任概念的擴展。在司法實踐中，當一項虛假會計信息涉及到多個環節時，司法部門只能采取“非理性無限連帶責任”的判例原則，即誰最有能力承擔經濟賠償，就由誰來承擔責任，這也就是所謂的“深口袋理論”。

該理論的貫徹，從表面上看，起到了符合平衡社會機制的作用，但實際上由于責任與權利不對等，這種不當的處罰方式在很大程度上加大了會計師承擔的法律責任。原因是大多數會計師事務所都具有相當的經濟賠償能力，因此，在虛假會計信息的賠償中承擔了大部分責任。

二、 會計師審計法律責任的歸責原則

1、 過錯責任原則

過錯責任原則是一種主觀歸責原則，它以行為人的主觀心理狀態作為確定和追究責任的依據，即“有過錯方有責任”，“無過錯即無責任”。過錯責任原則體現了民法上的公平原則，有過錯方承擔民事責任，過錯大小決定責任輕重。長期以來，對于專業人士的法律責任基本上都采取了過錯責任原則，會計師的審計法律責任當然也不例外。

雖然注冊會計師審計具有鑒證職能，但它只是公允性審計，會計師對會計報表反映的會計信息給予“合理保證”，允許會計師審計后的會計報表反映的內容與實際情況有適度偏離。因為審計工作的性質本身就有局限性，會計師并不能保證己審計的會計報表不存在任何的錯誤或漏報。一般來說，審計工作越細，發現錯弊的概率越大，但是它同時意味著委托人所要支付的審計費用也越高。審計作為現代公司制度的產物，本來就是用來降低成本的，如果審計不但不能降低成本，反而提升成本，則審計變得得不償失。這就是會計師承擔合理保證的理論基礎，是基于委托人利益最大化的基礎上的。考慮到成本效益的原則，審計風險更有其存在的合理性。委托人基于利益最大化的考慮，不要求會計師查出所有的錯弊，所以，允許會計師存在一定的審計失敗。只要會計師在從事會計審計活動時，盡到了應有的職業關注，即使出具了虛假的財務報告，也不應承擔民事責任。

2、 無過錯責任原則

無過錯責任原則是指不以行為人的過錯為責任要件而依法律的特別規定承擔的責任原則。

按照無過錯責任原則，會計師的審計責任并非一種“合理的保證”責任，而是通常意義上的“保證”責任。即只要審計報告與被審計單位實際財務狀況不符，即只要存在虛假報告，不管會計師主觀上是否有過錯，都應承擔責任。

3、 過錯推定責任原則

一般的過錯責任原則要求“誰主張，誰舉證”，即受害人必須證明會計師在審計過程中有故意或者過失的存在才能夠勝訴。由于會計師從產生之日起就是以專家的特殊身份參與社會經濟活動的，因此，會計師的審計法律責任屬于專家責任的范疇。獨立審計屬于一種專家職業，有很強的技術性和專業性，會計師相對于報表使用人而言通常處于知識優勢地位，后者很難從會計師最終出具的專業成果中辨析專業服務的質量，更難以證實過錯的存在。而且作為證據的審計工作底稿所有權屬于會計師事務所，會計師對工作底稿實行保密原則，因此，受害者要主張會計師有過錯，將面臨兩個難題:一是審計工作底稿無法取得；二是即使取得審計工作底稿，由于專業知識的欠缺，也無法證明會計師是否有過失。如單純適用過錯責任原則，將會使受害人在提訟后在舉證方面遇到嚴重的困難。因為會計師報告不實的事實是可以證明的，從這些事實中可以證明其客觀上確有過錯，但要求受害人必須證明會計師主觀上有過錯是十分困難的。因為會計師可以以各種理由證明其所做的報告已經嚴格遵循了相關執業規則，從而可以免于承擔責任，這顯然不利于保護投資者等其他利害關系人的利益。

4、 我國現行法規中對會計師審計法律責任歸責原則的規定

目前為止，我國法律未就注冊會計師侵權責任的歸責原則做出明確的規定，但是從相關法律法規中能夠推斷適用的是過錯原則。我國1993年頒布的《注冊會計師法》第42條規定：“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”，也就是說只有注冊會計師在執業中存在違反《注冊會計師法》的規定亦即存在“過錯”的行為，才可以考慮事務所承擔民事責任問題。

因此，《注冊會計師法》對會計師的專業判斷提出了“明知”和“應知”的要求。如果會計師“明知”違法而為之，或者“應知”違法而為之，都屬于第42條規定的“違反本法規定”，從而需要承擔民事責任。會計師嚴格遵循審計準則所出具的審計報告為真實的審計報告，即使出具的審計意見與實際不符，也不影響審計報告的真實性；只有注冊會計師沒有遵循或沒有嚴格遵循獨立審計準則，未盡應有的職業謹慎或注意義務，主觀上故意或過失地出具了與實際不相符的審計報告，會計師事務所才對此承擔責任。

“換言之，以是否嚴格遵循了獨立審計準則為判斷注冊會計師主觀有無過錯的標準，注冊會計師的審計法律責任以行為人主觀上的過錯為前提條件，其歸責原則應為過錯責任。”《注冊會計師法》修訂草案征求意見稿第70條規定，會計師事務所違反本法規定，故意或者過失出具不實或者不當的業務報告，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔民事責任。這表明立法者已經考慮將過錯原則寫進《注冊會計師法》，這樣受害人向注冊會計師索賠必須證明后者主觀上有過錯。

由此可見，我國會計師審計法律責任采取過錯責任原則。本人認為，在剛導入審計法律責任制度時，應統一實行過錯責任原則，等時機成熟，再修改法律，統一實行過錯推定原則。畢竟在我國，會計職業發展時間還不長，會計師成長需要一個過程，目前還不能盲目與國際接軌。由于注冊會計師職業的特性及其利害關系人的廣泛性，注冊會計師侵權行為的歸責原則較為復雜，未來我國還可建立以推定過錯責任為主，過錯責任原則、嚴格責任原則為輔的歸責原則體系。

作者單位：河南工程學院

參考文獻

[1]劉明顯.中國注冊會計師法律責任案例與研究[M].遼寧：遼寧人民出版社，2005.125-130.

[2]張新寶.中國侵權行為法[M].北京：中國社會科學出版社,2005.69-75.

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1　歸責原則

所謂歸責，是指侵權行為人的行為或物件致他人損害的事實發生以后，應以何種依據使其負責。而歸責原則即指歸責的基本原則，是確定行為人侵權民事責任的根據和標準3。學校體育傷害事故，在司法實踐中都是作為侵權案件來處理的，那么，承擔學校體育傷害事故的民事法律責任的歸責原則應該是什么呢?有學者認為共有3種：第1種是過錯責任原則，第2種是無過錯責任原則，第3種是公平責任原則-4J。筆者認為，學校在學校體育傷害事故中的歸責原則只能適用過錯責任原則和公平責任原則，而不能適用無過錯責任原則。

1．1過錯責任原則

過錯責任原則是民事責任的一項基本原則，它同時適用于侵權行為責任和違約行為責任。《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這一規定表明我國民事立法已把過錯責仟原則以法律的形式固定下來，并確認其作為一般I責原則的法地位。其含義在于：過錯責任不僅是以過錯作為歸責的構成要件，而且是以過錯作為歸責的最終要件，同時，也以過錯作為確定行為人的責任范圍的重要依據|5。簡單地說，構成過錯責任的必要條件只能是過錯，而不是損害結果，有過錯則有責任；沒有過錯，就沒有責任；過錯的大小與責任范圍相一致。在學校體育傷害事故的民事法律責任中，在歸責原則上適用過錯責任原則當無問題，問題是如何在實踐中準確廓清學校有無過錯。學校有過錯，就應當負賠償責任；學校無過錯，就不負賠償責任；學校有部分過錯，就應當承擔部分的法律責任。在實行過錯責任原則的時候，根據民法理論，侵權民事責任的構成必須堅持4要件說，即第1要有損害事實；第2要有違法行為；第3是違法行為與損害事實存在因果關系；第4是行為人主觀上要有過錯。所謂過錯，就是指當事人實施行為的心理狀態，是行為人對自己行為的損害后果的主觀態度，包括故意和過失兩種形式。所謂故意，是指行為人預見到自己行為的損害結果，仍希望其發生或者聽任其發生；所謂過失，是指行為人對自己行為的結果應當預見或者能夠預見竟然沒有預見到，或者雖然預見到卻輕信這種結果不會發生。例如：如果學校疏于對體育場地、器材等的維護和管理，或者體育教師在學校體育活動中未盡到應盡的義務，由此而發生的體育傷害事故，則學校在主觀上具有明顯的過錯，其法律責任不可推卸。值得注意的是，在實行過錯責任原則中，舉證責任是由受害人來承擔的。在學校體育傷害事故中，受害人若主張學校具有過錯，必須向法院提供十H應的證據，即誰主張，誰舉證。《法國民法典》第1384條第7款關于教師管理學生不善造成他人損害，也規定得由“原告在訴訟中加以證明。因此，受害人若提供不出證據或證據不足，就無法維護其正當權益。

1．2無過錯責任原則

無過錯責任原則也稱為客觀責任、嚴格責仟、結果責任，是指在特殊情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的原則一《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯．但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民零責仃”這足承擔無過錯責任的法律依據。根據法規定，無過錯責原則就是指當發生損害后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的是在于填補受害人的損失。在特殊情況下，依據法律規定，當事人沒有過錯，也要承擔民事法律責任。在侵權行為法上，這種確定當事人責任的原則就是無過錯責任原則。學校在學校體育傷害事故中的歸責原則能否適用無過錯責任原則呢?無過錯責任理論的產生．來源于過錯責任的缺陷。傳統的過錯責任原則堅持無過錯則無責任的規則，要求受害人必須舉證，以證明加害人具有過錯后方能獲得補償。但這種規則有時卻使受害人無法或難以證明加害人有過錯，因而就難以獲得補償，這對受害人顯然是極不公平的。為了彌補過錯責任原則理論上的缺陷，切實維護受害人的合法權益，在歸責原則上采納無過錯責任原則就具有了特別的意義。與過錯責任相比，在適用無過錯責任原則時，責任的構成要件只有兩個：一個是要有損害事實，另一個是加害人的行為與損害事實之問具有因果關系。只要具備這兩個條件而無須考慮違法行為和主觀過錯，加害人即負賠償責任。另外，在舉證責任上，無過錯責任原則采納的是舉證責任倒置，即舉證責任在于加害人。加害人所要證明的內容并不是自己無過錯，而是要舉證受害人的損害是由受害人自己的故意造成的。加害人若不能證明損害是由受害人的故意造成的，則由加害人承擔民事責任。顯然，無過錯責任原則對于保護受害人的權益是十分有意義的。但這一原則并不能濫用，如果行為人無過錯，但只要一有損害就追究加害人的法律責任，那么將會造成新的不公平。因此，只有在有法律規定的幾種特殊情況下，加害人無過錯時才承擔民事責任。若沒有法律規定的特殊條件，則不承擔責任。學校在學校體育傷害事故中是否適用無過錯責任原則，關鍵看現行法律有無規定。我國《民法通則》規定適用無過錯責任原則的只有國家機關侵權責任、產品責任、高度危險作業責任、污染環境責任等幾種情形，其中并沒有學校體育傷害事故責任。因此，由于沒有法律的明文規定，學校在學校體育傷害事故中適用無過錯責任原則就沒有法律依據。也就是說，學校不應當依據無過錯責任原則承擔民事責任。

1．3公平責任原則

學校體育傷害事故的起因是多種多樣的，一般情況下，可適用過錯責任原則來追究有過錯的行為人的民事責任。但由于體育運動的特殊性，比如足球規則允許身體的合理沖撞，拳擊、跆拳道、柔道、摔跤、擊劍等是直接將對方的身體作為攻擊目標，幾乎所有的體育比賽因規則內的犯規而造成的損害在法律上都是免責的，再加上競技體育項目本身就具有一定的危險性，因此，倘若發生傷害事故，有時很難確定誰具有過錯。即使在規則上來講是犯規行為，但在法律上來講，當事人可能都沒有過錯。既然沒有過錯，就不能適用過錯責任原則，學校因此就不承擔民事賠償責任；雖然沒有過錯，但由于沒有法律的明文規定，所以也不能適用無過錯責任原則。學校同樣也不應承擔責任。倘若如此，受害人是否只能自認倒霉?不!還有一個公平責任原則。

所謂公平責任原則，又稱衡平責任，是指當事人在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的損失給予適當補償。《民法通則》第132條關于“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人承擔民事責任”的規定，就是公平責任原則的法律依據。現代各國的侵權行為法大多是過錯責任原則與無過錯責任原則并存，而公平責任原則是產生于這兩個歸責原則之后的另一個歸責原則，已逐漸被各國立法所采用。從各國立法情況看，公平責任原則雖然與無過錯責任一樣不以行為人的主觀過錯為承擔責任的條件，但公平責任原則又是與過錨責任原則和無過錯責任原則有著本質區別的。過錯責任原則是一般責任原則，無過錯責任原則只適用于法律有特別規定的情況，而公平責任原則則適用于法律沒有規定適用無過錯責任，但根據過錯責任原則處理又顯失公平的案件。可見，公平責任原則的設定，又是彌補了過錯責任原則和無過錯責任原則的缺陷，更有利于受害者。在學校體育傷害事故中，有的是當事人都沒有過錯，比如在體育課中，學生之間的合理沖撞致人鎖骨骨折；有的是不能找到有過錯的當事人，比如，學生在課外體育活動中數人圍在一起搶一個球，混亂中不知誰的肘關節撞傷了他人的眼球；有的是確定當事人一方或雙方的過錯，則顯失公平，比如在課余體育訓練中體育教師安排學生甲踢點球，安排學生乙守門，結果學生乙沒有接住學生甲的一記勢大力沉的球，導致脾臟破裂。此案若認為體育教師不應該如此安排而有過錯，或是學生甲不應該用盡全力踢點球而有過錯，或是學生乙不應該守不住這個點球而有過錯而承擔有過錯的法律責任，顯然是不公平的。而這些事故均發生在學校體育活動中，既不能適用過錯責任原則又不能適用無過錯責任原則來承擔法律責任，因此，適用公平責任原則，由當事人根據實際情況，公平合理地分擔損失，無疑是一個理想的解決辦法。

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1.1 無過錯輸血感染的概念

輸血感染，是指血液被細菌污染或含有病毒而使患者出現血液污染反應或感染其他疾病，包括有過錯的輸血感染和無過錯的輸血感染。所謂無過錯輸血感染，是指醫方在沒有故意或過失等主觀過錯的情況下，所造成患者出現血液污染反應或感染其他疾病的損害后果[1]。造成無過錯輸血感染的原因主要是“窗口期”和“漏檢率”的存在。病毒感染初期血清檢測病毒抗體一般不能呈陽性反應，經過80-180天左右才能呈陽性反應。這段時間雖然檢測不出病毒抗體，但其血液中已存在病毒，具有傳染性。另外，目前我國病毒抗體診斷試劑的特異性和靈敏度均在95%左右，不能保證100%的準確性，即存在漏檢的可能[2]。“窗口期”和“漏檢率”的存在直接導致了無過錯輸血感染問題的不可避免性，也使無過錯輸血感染成為了醫學和法學領域的焦點。

1.2 無過錯輸血感染的構成要件

一般來說構成無過錯輸血感染應當符合以下幾個條件：第一，患者在醫療機構內輸入其提供的血液后感染，造成身體傷害的事實發生；第二，醫療機構輸血、手術的整個治療過程是按醫療常規進行的，手術器械和手術室的環境消毒等工作是嚴格按標準執行，無醫療上的過失；第三，血站整個供血過程是嚴格按照國家標準進行的，檢驗所用的試劑是標準試劑，血漿、全血血樣經初檢、復檢結果均為陰性；第四，采供血方不能提出原告感染的事實與輸血無關的資料，也不能提供證明原告自己通過其它途徑感染證據。因此，從醫學角度來說，無過錯輸血感染屬于目前科學水平難以避免的并發癥。從法理上看，屬于無法克服、無法避免、無可抗拒的情況，具有不可抗力的法律屬性。

2.無過錯輸血感染的法律適用現狀

2.1 國外法律適用現狀

2.1.1 法國

法國關于輸血安全問題經歷了許多困惑與災難，才實現了輸血安全問題從過錯責任原則到無過錯責任原則的轉變。在1985年《歐共體產品責任指令》通過后，無過錯責任原則的產品（包括血液）責任制度在歐共體成員國得到確立[3]。根據其所規定的產品范圍，足以涵蓋血液及其相關產品。法律和司法判例均要求輸血中心即采供血機構承擔保證血液不受污染的義務，甚至在其法律中明確規定，人體組織成分（包括血液）及其衍生產品的有關生產者不得利用開發風險抗辯。即在當時科學技術水平條件下，即使某一缺陷尚不可能被發現，生產者仍需對此缺陷產品所導致的損害負責。

2.1.2 美國

因為美國市場經濟極其發達，在輸血安全問題上也十分注意風險與效用的平衡，長期在司法實踐中堅持血液及血液制品生產者通常豁免其嚴格責任。但是，上世紀90年代初出現的嚴重社會矛盾，促使司法實踐出現轉機，典型的案例是1993年路易斯安納州初級法院審理的杜特森訴血液中心案，這個判例出自美國《衛生保健中的判例法》作為判例的援引，是美國輸血安全法中的立法先例，開創了輸血感染的無過錯責任。1998年美國通過《Ricky Ray血友病救濟基金法》，無過錯輸血感染案件逐步適用無過錯責任原則，建立在社會保障體系之上，通過合理制度的設計，比較完美地解決了無過錯輸血感染的問題。

2.2 我國的法律適用現狀

目前，我國沒有專門針對無過錯輸血感染方面的立法，與此相關的法律法規有《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《合同法》及《醫療事故處理條例》。而《消費者權益保護法》的調整對象和范圍決定了其對輸血感染問題不能適用，血液不是產品亦不能適用《產品質量法》，合同的事先約定及賠償范圍等也決定了輸血感染案件不宜適用《合同法》。《醫療事故處理條例》中規定：無過錯輸血感染造成不良后果的不屬于醫療事故，既然承認無過錯輸血感染會造成“不良后果”，又肯定它不屬于醫療事故，這又使無過錯輸血感染無法可依。新頒布的《侵權責任法》對此提供了解決思路，但又存在若干問題，本文將在后面進行詳細論述。

3.無過錯輸血感染的歸責原則

3.1 無過錯輸血感染不適用過錯責任原則

首先，無過錯輸血感染責任適用過錯責任原則對患者有失公平，過錯的大小直接決定了責任承擔的范圍，無過錯就意味著無責任。由于《醫療事故處理條例》的規定意味著在無過錯輸血感染情形下，醫療機構可以輕易免責，所造成的損害負擔將由患者一方承擔，這顯然對患者非常不利，也不符合公平責任的立法精神。其次，無過錯輸血感染如果采取過錯責任原則將不利于醫學科學的發展，在過錯責任歸責原則下，醫療機構無需對患者承擔任何責任，醫療機構將沒有任何方面的壓力，難以促使其去積極探索造成無過錯輸血感染的原因。只有讓其承擔一定的不利后果，對其產生一定的壓力，才能更好的促使其去探索造成感染的未知原因，促進醫學科學的發展[4]。

3.2 無過錯輸血感染不適用公平責任原則

首先，無過錯輸血引起的感染是不可抗力，“不可抗力”是指不能預見、不能避免，并不能克服的客觀情況。“窗口期”與“漏檢率”是目前科學技術無法解決、無法避免的問題，所以無過錯輸血感染應屬于不可抗力，醫療單位不應承擔民事責任。其次，醫療行為是一種高風險的活動，在醫療領域中的危險屬于一種“允許的危險”。輸血往往是在給患者治病中為挽救患者生命所必需的，只要進行輸血就存在著風險，醫療機構所進行的救死扶傷的活動越多，承擔的風險也就越大。如果適用公平責任，那么醫療機構賠償的次數也就越多，這對醫療機構來說是不公平的。這表面上保護了患者的權益，但卻忽略了患者在輸血中得到的利益，同時漠視了醫療機構的權益，實質上則破壞了社會的平衡點，不利于醫療事業的健康發展。

3.3 無過錯輸血感染應適用無過錯責任原則

根據《侵權責任法》第59條規定，因醫療用品缺陷造成患者損害的，患者有選擇權，可以選擇向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以選擇向醫療機構請求賠償。患者請求醫療機構賠償的，醫療機構不能以損害是因醫療用品缺陷造成損害而免責，也不論其有無過錯，應承擔賠償責任，承擔責任后有權向生產者或者血液提供機構追償[5]。據此，無過錯輸血感染應該適用無過錯責任原則。無過錯責任能通過民事責任，使制造風險的生產者切實了解并承擔意外成本，促使其主動采取合理、經濟的安全措施以降低風險成本。而過錯責任下，他們可能只關注其行為是否符合現行最低標準等過錯依據，不重視產品本身的缺陷。基于以人為本的法治理念，為切實維護患者的合法權益，對于無過錯輸血感染應適用無過錯責任原則。

4.無過錯輸血感染的法律責任

4.1 完善輸血商業保險制度

我國目前的輸血商業保險制度并不完善，太平人壽保險公司在上海和南京推出一種長期健康保險項目，將輸血感染艾滋病列入保險范圍，這是我國保險公司首次將艾滋病列入商業保險范疇，這一險種只針對因輸血感染艾滋病的患者[6]。并且其賠償條件非常苛刻，對于無過錯輸血感染，患者無法索賠。本文建議對無過錯輸血感染建立單獨的商業險種，以維護無過錯輸血感染患者的權益。政府應該加大對商業保險公司運轉的干預，加大輸血感染保險的險種和范圍。同時，商業保險公司為了維護自己的商業利益，可以采取提高保險費、嚴格控制投保人的方式以達到盈利目的。通過建立健全合理的商業保險制度，轉嫁無過錯輸血感染的風險，更好的維護醫患雙方的合法權益。

4.2 建立輸血強制責任保險

目前無過錯輸血感染保險體系中，多為主營商業保險的保險公司，保額低、保險覆蓋率不高、抵御風險的能力有限，不能完全為患者承擔必要的后續治療費用。而且輸血責任保險屬于小險種，盈利不多，眾多商業保險公司并不太愿意開設。因此，本文認為對無過錯輸血感染可以成立輸血強制責任保險制度，血站及醫療機構應屬于強制投保的范圍，一旦發生無過錯輸血感染，由保險公司予以賠付，以保障患者的合法權益。通過引入無過錯輸血感染強制責任保險，可以擴展無過錯輸血感染保險賠償責任的資金來源，使輸血感染的患者可以得到更多的賠償，以保證其權益的實現。而且，可以把責任轉嫁給社會保險體系，從很大程度上減輕血站及醫療機構的經濟負擔。

4.3 完善相關立法

因無過錯輸血感染疾病的案件的發生，侵害了患者的身體健康，也增加了患者的經濟負擔。因無明確統一的法律法規對該案件予以規范，致使各地的判決結果不盡相同，從而導致醫患之間的矛盾日益激化。目前對于處理無過錯輸血感染的法律雖然有了《侵權責任法》，但是該法律對輸血問題的規定并不完善，不能適應當前醫療損害賠償案件的審判需要。國家應盡快頒布相應的司法解釋，對于無過錯輸血感染侵權損害賠償適用無過錯責任原則予以明文規定。同時，應建立規范的輸血感染社會保障體系，完善相應的法律法規，使輸血風險在社會范圍內分擔，以合理維護患者、血站及醫療機構的合法權益。

參考文獻：

[1] 祝彬,姜柏生.無過錯輸血感染法律責任的承擔[J].醫學與哲學, 2007,28(6):34.

[2] 李曄,唐榮智.無過錯輸血感染風險分擔的法理探討[J].醫學信息學,2006,19(3):448.

[3] 唐榮智,孫瑩瑩,呂子瑜等.輸血安全法的比較研究[J].北京政法職業學院學報,2007,1:27-28.

[4] 祝彬.無過錯輸血感染法律責任的承擔[J].中國衛生法制,2006,14(6) :12.

[5] 郭明瑞.《侵權責任法》關于醫療損害責任的規定體現了社會公正[J].法學論壇,2010,2:16-17.

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舉證責任直接規制著民事訴訟的構造形態，是民事訴訟法的“實體法”，在民事審判過程中居舉足輕重的地位。所謂舉證責任，就是指當事人對自己提出的主張，有提供證據加以證明的責任，因此舉證責任分配就顯得十分重要。我國法院的法官們實質上是對于舉證責任分配采納或說接受“結果責任”，其原因一是、現行民事訴訟法第六十四條第二款修改了舉證責任制度，將原來的“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”進行了修改，突出了當事人的舉證責任。二是、立法者認識到了案件事實確有真偽不明的現象，然而人民法院對這類案件又不得拒絕審判，因此采取當事人舉證責任，由當事人來承擔舉證不能的敗訴后果。

對于上面案例的被告房管局舉證存在一個問題，也很少有人去注意舉證責任與證明責任之間的差別，往往認為舉證責任即證明責任，實際上舉證責任是當事人在訴訟中有對自己的主張提供證據的責任；證明責任則是人民法院為作出裁判，有確認裁判所依據的一切事實(證據)真實性，相關性、可采性(合法性)的責任。而被告雖然完成了舉證義務，但這些證據材料旦經質證，人民法院證明不合法，實際上被告并未對其具體行政行為合法舉證，也就是舉證不能，造成這種情形的原因是由于司法解釋對舉證責任確定并不明確所致。

因此，對于舉證責任確定、分配，在司法實踐中實實在在存在諸多問題。對于這樣的原則性問題，司法解釋既然用于審判實際工作，為有利于審判，有利于實際操作，應當作出明確具體的舉證責任劃分規定，而不能簡單套用“倒置”了事。

二、關于舉證時限的問題

《若干規定》對于舉證時限一般規定為：

第三十三條 人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。

舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。

由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。

《行政訴訟證據規定》第一條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件”。

最高人民法院印發《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(2003)2號）中規定了《舉證通知書》的格式與內容。《行政訴訟證據規定》第八條 人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。

在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規定，舉證期限一般規定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。

在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。

司法解釋應對此作限制規定，以程序法來體現公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。

三、關于證據交換的問題

實行舉證當事人自責后，證據交換原本對訴訟當事人均有益處的程序，在最高人民法院證據規則實施一年過程中，證據交換實際操作顯現了諸多問題：

1、證據交換的時限。

《若干規定》第三十七條 經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。

篇5

（二）主張明星代言人不應當承擔法律責任

認為明星代言產品致人損害不應承擔民事責任的學者認為：明星是商品或者服務的代言人，而不是質量的擔保人。代言明星與雇用人存在合同關系，而代言明星與消費者之間并無法律關系。消費者是否相信廣告宣傳，主要是消費者自己的問題，不應追究代言明星的法律責任。還有學者認為明星代言的廣告中，真正和唯一的信源是廣告主（經營者），代言的信息完全由廣告主決定并提供，名人代言人只不過是廣告傳播過程中用來提升傳播效果的一種手段而己。既然名人代言人在廣告傳播中沒有個人意識表達，沒有獨立的主體性彰顯。當然不必為此承擔責任。

（三）關于明星代言人是否承擔法律責任之我見

筆者認為明星代言人應當承擔法律責任。雖然明星代言人不是產品的質量擔保人，但明星代言人至少應親身體驗產品或者查閱過產品的相關證書，如果沒有做到這些而盲目代言，最終導致消費者利益受損，理應承擔法律責任。明星代言人與消費者之間沒有合同，但是產品代言行為須與產品生產者、銷售者的行為相結合，才能夠發生致人損害的結果，卻是一個客觀事實。在缺陷產品造成他人損害的事實中，產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為，最起碼是致他人損害的助成原因，并非沒有直接的原因力。0故明星代言人為其所代言的產品給消費者帶來的損失承擔法律責任是理所應當的。

二、明星代言人承擔責任適用的歸責原則

歸責就是確定責任歸屬所依據的法律準則，研究虛假代言人的民事責任，必須先確立其歸責原則。關于追究明星代言人的法律責任適用的規則原則，學界也存在著爭議，部分學者主張過錯歸責原則，而另一部分學者主張無過錯歸責原則。

（一）過錯歸責原則

包括楊立新教授在內的許多學者認為追究明星代言人的法律責任應當適用過錯歸責原則。適用無過錯歸責原則對于從事代言的名人來說不符合法律正義，而且會限制行為選擇的自由，因此，采取過錯責任原則似乎更為適宜。在產品代言中，產品代言行為并非直接造成損害，因此，具有過錯的產品代言行為才應當承擔侵權責任。基于公平、正義的民法基本理念，應當確定產品代言必須適用過錯責任原則，即代言人有過錯的，才能夠與產品生產者或者產品銷售者構成共同侵權，才承擔連帶責任。如果適用無過錯規則原則，不符合法律公平、正義的理念，無形中加重了明星代言人的負擔，會打擊明星代言產品的積極性，間接的影響市場經濟的發展。

（二）無過錯歸責原則

根據無過錯歸責原則，無論行為人是否盡了合理的注意義務，哪怕是盡了應該盡到的所有注意義務，也應該對損害結果承擔責任。這一歸責原則對于行為人的要求較為嚴格，在民事活動中，為了更好的維護消費者的合法權益，有部分學者主張在追究明星代言人的責任時適用無過錯歸責原則。在無過錯歸責原則的適用下，受害人無須證明加害人的過錯，加害人也不能通過證明自己主觀無過錯而免責。這樣就減輕了受害者的舉證責任，使得受害者的合法權益得到更加好的保護。

篇6

    (二)明確涉農保險監管的主體、對象和法律責任

    1.明確涉農保險的監管主體我國涉農保險活動的監督管理工作,應由國務院保險監督管理機構、國務院財政部門、國務院農業行政主管部門和各級人民政府負責,并應建立協調溝通機制,相互配合、相互支持。其中,由中國保監會繼續對涉農保險進行監管,既可保持監管工作的連貫性,又可保證監管工作的專業性;農業部對農業特質及農業風險的認識更專業,有利于開展險種的選擇、費率的制定等技術層面上的工作;財政部負責監管涉農保險的保費補貼、管理費補貼及巨災準備金等財政扶持事宜。在明確分工、各司其職的基礎上,要加強各相關部門之間的協調與溝通,避免互相牽制。還要確保涉農保險監管過程的相對獨立性,提高監管過程的可信度和有效性。

    2.明確涉農保險的監管對象我國涉農保險關系中存在著三大監管對象:政府、農業保險經營組織和投保農戶。一是政府。對政府的監管主要是對其涉農保險政策扶持行為的監督(主要包括財政補貼、稅收減免、金融扶持以及再保險等幾個方面的政策優惠與資金支持)。二是農業保險經營組織。監管機構對各類涉農保險經營組織監管,主要為了提高廣大農戶對涉農保險經營組織的信任度,保證農戶投保的安全性,維護涉農保險市場公平、安全、高效的運行,避免涉農保險經營組織違規操作和損害農戶的利益,如對投保農戶的欺詐、不如實說明和解釋保險產品、制定不利于投保農戶的保險條款、災害后不予理賠或少賠等行為。三是投保農戶。對投保農戶的監管主要是對農戶在購買涉農保險和農業生產過程中存在的道德風險和逆向選擇問題進行監管。由于保險經營主體對這些信息的掌握遠不如農戶真實、詳細,嚴重的信息不對稱就會導致涉農保險中的道德風險的問題;另外涉農保險還存在嚴重的逆向選擇問題,通過監管農戶以控制涉農保險經營的高風險,促進農業保險業的穩健發展。

    3.涉農保險的法律責任涉農保險法律責任,這里主要是指各類農業保險經營組織、中介機構和投保農戶等農業保險關系主體,違反農業保險法律法規所應當承擔的責任。根據違反農業保險法的性質、情節和危害程度的不同,農業保險的法律責任可以分為民事責任、行政責任或刑事責任。其中民事責任的承擔方式有停止侵害、賠償損失等;行政責任的承擔方式有責令改正、吊銷經營農業保險業務許可證、罰款等;刑事責任的承擔方式有管制、拘役、有期徒刑和罰金等。(1)涉農保險經營組織的法律責任涉農保險經營組織的法律責任是指各類涉農保險組織違反涉農保險法律法規應承擔的責任,主要包括:第一,騙取補貼、虛假報告、拒絕監管行為及其法律責任。涉農保險經營組織通過故意虛構保險標的、編造虛假數據、文件、資料等方式,騙取國家財政補貼;提供虛假報告、報表、文件和資料;拒絕或妨礙依法檢查監督,構成犯罪,則依法追究刑事責任,尚不構成犯罪,可由保險監督管理機構責令改正,給予警告并處以一定的罰款;情節嚴重,可以限制其業務范圍,甚至吊銷經營保險業務許可證。第二,違反財務管理行為及其法律責任。保險主體經營涉農保險業務,違反財務管理規定;沒有按照規定使用涉農保險條款和費率,或未按照合同約定進行保險事故查勘定損,由保險監督管理機構責令改正,給予警告并處一定罰款;情節嚴重,可以限制業務范圍、責令停止新業務或吊銷經營保險業務許可證。如果保險主體經營涉農保險業務行為違反條例規定尚未構成犯罪,對負有直接責任的高級管理人員和其他直接責任人員,保險監督管理機構可予以警告并處以一定罰款;如果情節嚴重,應撤銷任職資格,禁入保險市場。(2)涉農保險中介機構的法律責任目前我國涉農保險中介機構主要指涉農保險人。違法行為主要有:涉農保險中介機構未取得經營涉農保險業務許可證而非法從事業務;涉農保險中介機構在業務中欺騙投保農戶。如果情節嚴重、構成犯罪,應依法追究刑事責任;不構成犯罪,可由涉農保險監管機構責令改正、沒收違法所得或吊銷經營業務許可證。(3)投保農戶的法律責任投保農戶的法律責任主要指投保農戶的欺詐行為,給農業保險公司造成損失,依法所應承擔的法律責任。如謊稱遭遇災害或事故騙取保險金、故意制造保險事故騙取保險金等行為,構成犯罪的應追究刑事責任;不構成犯罪的依法給予處罰。

    (三)建立專門的涉農保險監管機構———涉農風險管理局

    涉農保險監管機構必須設立在政府的核心層,監管機構才能夠具有充分的資源、農業科學和農業保險的專業知識和相應的職權,這是農業保險監管成功的關鍵條件。政策性保險非盈利性和商業性保險盈利性特點,決定了兩者無論監管內容和監管規則都有很大差異:政府對商業保險(包括財產保險、人壽保險和以商業化運作的農業冰雹險)進行監管,主要因為保險業事關國計民生,地位重要;使經濟實力強大的保險公司以公正的價格出售保險合同來提高公眾福利;目標定位是防止“保險公司破產、保護公平和致力于保險的可獲得性和充足性”[5](P101)。而對于準政策性涉農保險,涉農保險監管在于促進涉農保險作為國家的支農政策工具實現其政策目標。如果還由保監會監管兩類不同性質的保險,有可能導致政策性農業保險和商業性保險業務之間管理的沖突。農業保險在展業、承保、防災減損、理賠等業務經營方面以及在跨部門協調上比商業保險更為復雜,這也要求對涉農保險監管的要求更高。因此,國外農業保險的監管機構通常都是專門的監管機構,不是商業性保險監管部門。例如,1996年,美國國會通過立法創建了獨立的農業風險管理局,監管聯邦農業保險公司的運行和管理并檢查聯邦農業保險計劃。日本的農業保險由農林水產省負責監管。因此,在我國農業部內設立相對高度獨立的涉農風險管理局,可以最大限度地減少保監會同時監管商業保險和準政策性涉農保險可能出現的利益沖突。涉農風險管理局有充分的資源支持,具有充分的監管權力,擁有大量具有豐富農業和涉農保險專業知識的人才,有助于確保監管涉農保險過程的協調性,能建立抗衡各部委和利益集團的重要制衡機制。與保監會相比,農業風險管理局監督涉農保險,可以推出更快、更高質量的監管規則,采用更透明、更具問責性的監管方式。在行政管理方面,涉農風險管理局能更好地與我國現行的行政和預算權力中心(如農業部、發改委、氣象部門和財政部)聯系,通過與政治和行政權力的核心建立直接聯系,可以大大增強監管效力。能更好地向涉農保險的利益相關者宣傳涉農保險信息和監管規則,有利于推進我國農村和農業的良性發展。國家必須制定明確的法律規范確定涉農風險管理局的法律地位、職能、監管的適當程序、監管涉農保險必須具有的相關權利與職責。涉農風險管理局的職責包括:一是設定涉農保險監管的重點和難點、監控遵守情況以及報告結果;二是設定涉農保險監管目標和手段;三是建立起監管人員運用監管權力的問責機制等。

    (四)制定科學、合理的涉農保險監管規則并確保有效遵守

    涉農保險的監管規則應堅持經濟原則和法律原則,通過有效實施國家的支農政策,提高農村的社會福利。經濟原則是減少涉農保險運行成本,提高涉農保險的效率;法律原則是減少涉農保險執行者過度的自由裁量權。監管規則是保證涉農保險信息的質量,應減少涉農保險當事人收集信息的負擔,為涉農保險人和投保人帶來積極的潛在利益。這就要求提高涉農保險監管水平,設計出科學、合理、操作性強的高水平監管規則。

篇7

    一、我國對拋擲物致人損害法律責任的立法概述

    拋擲物致人損害是指高層建筑中所有人或者建筑物的使用人或其他人從建筑物拋擲物品致受害人損害,拋擲物致人損害的建筑物須是高層建筑物,只有在高層建筑中拋擲物致人損害才會產生難以確定具體侵權人的情形,如果住宅所有權或者使用權唯一,具體侵權人就很好確定,也不會產生我國《侵權責任法》的例外規定。

    (一)拋擲物致人損害的法律責任法律依據在《侵權責任法》公布與實施之前,我國法律對高樓拋擲物的法律責任并沒有相關規定,《民法通則》第126條,建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應該承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。此條的規定成為司法界的重要參考依據,但是細究起來,此條與高樓拋擲物致人損害的情形并不是一樣的,針對的是建筑物或者建筑物的堆放物、懸掛物,與高空拋擲物是兩個概念,一個是非直接人為因素所致的倒塌、脫落、墜落,一個是人為的拋擲。兩者的區別在于一個系物的致人損害而一個系人的致人損害,而物與人的致人損害歸責原則上是決然不同的。

    (二)拋擲物致人損害法律責任的構成要件建筑物中的拋擲物致人損害的法律責任承擔上由可能加害的建筑物使用人(除能夠證明自己不是侵權人的外)給予補償,從最大程度上保護了受害人的權益。但是要產生這一法律后果必須滿足以下三個構成要件。

    第一,建筑物中的拋擲物。需要注意兩個概念,一為建筑物,拋擲物致人損害的法律責任構成要求的拋擲物是必須是在建筑物中的,如果是在在長途客車中拋擲物或者公眾看臺上往球場中扔的拋擲物致人損害,其法律責任與此并不相同。二為拋擲物,致人損害的法律責任構成要求在建筑物中的必須是拋擲物,如果是堆放物或者懸掛物,則適用的《侵權責任法》第85或者86條。拋擲物與堆放物懸掛物的區別在于人為因素還是自然因素。

    第二,造成他人損害。必須產生了實際的損害,且損害因拋擲物導致,這是所有侵權案件必須具備的構成要件,只有造成了他人的實際損害,受害人才可能基于損害來尋求法律上的救濟,也只有造成了他人的實際損害,法院才會讓侵權人承擔一定的法律責任去彌補受害人的損害。

    第三,不能確定具體侵權人。拋擲物致人損害的法律責任的之所以特殊就在于無法確定具體的侵權人,也正是由于無法確定具體侵權人才帶來了其特殊的規則制度,也因此帶了社會各界的熱議。實踐當中,由于一些不道德甚至不法的人從建筑物中拋擲物體,而因此受到損害的人卻無法判斷到底是從哪棟樓層中拋擲出以及由何人所為,在權益受到損害之后無法追究侵害人的法律責任,也因此帶來不公平。故而《侵權責任法》中規定除能夠證明自己不是侵權人外,由可能的建筑物使用人給予補償。

    二、對我國拋擲物致人損害的法律責任立法的反思

    重慶“煙灰缸”案的判決不僅在社會上產生了不同的看法,在理論界以及司法界也產生了不同的態度,司法界對濟南菜板案的不同處理反映了重慶“灰缸缸”案的不妥之處。同樣的案情,濟南市市中區人民法院經審理認為,原告在起訴中無法確定致其母親死亡的加害人,缺乏具體明確的被告。根據民事訴訟法第一百零八條第(二)項的規定,原告起訴時,必須要有明確的被告。本案中,原告的起訴不符合該規定,因此裁定駁回起訴。

    同樣的案情同樣的法律制度,卻出現了不同的司法結果,根源在于案發時均沒有法律對該種侵權行為作出法律規定,《侵權責任法》的出臺彌補了這一缺陷,然而畢竟是存在不同的處理結果,也必然存在不同的理由去支持各自的結果。《侵權責任法》雖然規定了在難以確定的具體侵權人,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償。但是背后支持這種的法律規則的法理在理論界存在著不同的主張。

    1.“推定過錯說”。這種理由是重慶“煙灰缸案”的判決書中提出的。判決書寫到:本案中,由于難以確定該煙灰缸的所有人,除事發當晚無人居住的兩戶外,其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性,根據過錯推定原則,由當時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔該賠償責任。

    對于“推定過錯說”,在侵權法上,當受害人證明違法事實與損害結果存在因果關系的情況下,如果加害人不能證明歲還的發生自己無過錯,那么就推定加害人在違法行為中存在過錯,并為此承擔責任。推定過錯一般需要法律的明確規定,在該案發生時,《侵權責任法》還未出臺,因此本案的判決書認為的推定過錯是沒有法律依據的。另外推定過錯首先應當確定是損害行為是違法事實,而本案中,其他20戶住戶顯然不都是損害行為的實施者,既然連實際損害行為都沒有,認定他們在該案中存在過錯更是不合理。

    2.“共同危險行為”說。每一戶居民都有拋擲的可能性,盡管不是全體所有人拋擲,但是參照共同危險行為的原理和規則,各個住戶拋擲該物品的概率相等,因此應當由全體住戶承擔連帶賠償責任。

    對于侵權法上的“共同危險行為”,是指在當數人共同參與實施具有致害他人危險的行為且已造成實際損害,但是具體的加害人不明;或者數人分別實施侵權行為而造成受害人同一損害,但各加害人的參與部分不明的時候,由于該數人并不存在意思聯絡,因此無法將他們的行為加以一體化處理。認定共同危險行為,首先是數人共同參與實施了具有損害他人的危險行為,而在拋擲物致人損害的法律責任制度中,并不是可能加害的建筑物使用人或所有人均實施了拋擲這一危險行為,只是一個實際的侵權人無法發現,所以顯然不是共同危險行為。

    3.“保護公共安全”說。這是目前多數學者的意見,認為這種案件涉及的是公共安全,雖然傷害的只是一個特定的受害人,但是它針對的是不特定的大多數人。為了保護公共安全和公共利益,盡管不能確定誰是真正的加害人,但應當由有嫌疑的建筑物使用人共同承擔賠償責任。

    在拋擲物致人損害的制度中,傷害是針對不特定的大多數人,為了保護公共安全和公共利益而讓有嫌疑的建筑物使用人共同承擔賠償責任,對于針對不特定的多數人這一點可以不做否認,但是讓不特定的多數人為一個實際的侵權人承擔責任,這種制度實際侵害了不特定的大多數人的財產權益,并不是公共安全和公共利益與個人權益的沖突,而是兩種不同類型的公共安全和公共利益之間的博弈。因此保護公共安全說的理論前提就是錯的。

    4.“公平責任”說。公平責任,是指當事人雙方對損害的發生均無過錯,由法院根據公平觀念,責令加害人對受害人的財產給予適當的補償,由當事人合理地分擔損失的一種歸責原則。

    現代侵權法實際上就是圍繞著受害人保護為中心發展起來的,現代侵權行為法發生的一系列變化:過錯的客觀化、過錯的推定、嚴格責任、公平責任等都表明,侵權法的發展趨勢,日益突破自己責任的范圍,向優先保護受害人方面傾斜。但我們更應看到,不管自己責任原則在現代怎么變化,它都是有一定底線的!如同高空拋墜物侵權案件中,拋墜物無法處于被告完全的獨有的控制之下,即使被告自己采取了有效的措施也不能避免其他被告的過失行為,且被告與他人之間不具有特殊的關系。因此,八十七條規定的合理性是值得懷疑的。

    5.“同情弱者”說。這種觀點最主要的就足體現民法的同情弱者的立場。首先。民法站在保護弱者的立場。同情弱者,保護弱者,使受到損害的弱者能夠得到賠償。其次,民事責任是財產責任,而不足人身責任,因此責令有拋擲嫌疑的人承擔責任,使弱者得到保護,并非完全不公平。

    “保護弱者”說認為受害人大多是弱者。而且又已經遭受了不幸的損害,所以應該運用公平責任原則讓可能的加害人來承擔部分責任。但是,我們可以對受害者表示出最大的同情,我們可以對受害者進行社會捐助,但卻不能以司情代替法律,動搖法律的權威,而使得無辜的受害人投訴無門。

    三、拋擲物致人損害的法律責任不合理的根源

篇8

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

原標題：快遞公司的法律責任探究

收錄日期：2015年3月22日

一、快遞公司法律責任的含義

快遞公司的法律責任指快遞公司承擔的由其違法、違約或侵權行為引起的對物流快遞寄件人、收件人的損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。

二、快遞公司法律責任的構成

快遞公司法律責任的構成著重需要探討責任主體、主觀方面和客觀方面。要求快遞公司承擔法律責任其主觀方面必須要有過錯；客觀方面包括損害行為、損害結果、損害行為與損害結果之間的因果關系。

（一）責任主體。快遞公司法律責任的責任主體為適格的快遞公司，須符合中國加入的國際慣例和國內相關法律規定的市場準入條件。

1、WTO和《服務貿易總協定》規定的物流快遞市場準入規則。我國作為WTO的成員國，在享受成員利益的同時也要履行相應的義務。快遞公司在遵循無歧視待遇原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、貿易自由化原則、市場準入原則、互惠原則、對發展中國家和最不發達國家優惠待遇原則、公正平等處理貿易爭端原則的WTO九大基本原則的基礎上，適當保留郵政專營權，允許設立中外合營企業、允許外資控股、允許設立外資獨資子公司。

《服務貿易總協定》在市場準入一條中指出成員國給予其他成員國的物流快遞服務提供者的待遇，不能低于其承諾表中明確的規定。

2、《公司法》和《郵政法》規定的物流快遞市場準入規則。從法的適用角度看，《公司法》屬于一般法，《郵政法》屬于特別法。《郵政法》有明確規定的適用《郵政法》，《郵政法》沒有明確規定的，依《公司法》的規定處理。

經營快遞業務必須取得郵政管理機構頒發的快遞業務經營許可證。申領快遞業務經營許可證必須具備以下條件：

組織條件方面，快遞公司為獨立的企業法人，必須具備法人的設立條件：即依法設立；有必要的財產來源；有自己的名稱、組織機構和場所；能獨立承擔民事責任。根據具體情況，可設立有限責任公司或股份有限公司，其具體組織機構依《公司法》的規定，如有限責任公司可設股東會、董事會或執行董事、監事會或一至兩名監事；股份有限公司要設立股東大會、董事會、監事會。涉及到外資的快遞公司，要依照《中外合資經營企業法》的規定設立組織機構，目前合營企業法只準許設立有限責任公司；國際快遞公司在中國境內設立的分支機構，屬于外國企業的分支機構，組織形態與外國企業相同。

財產條件方面，《公司法》規定，有限責任公司的注冊資本不低于人民幣3萬，一人有限責任公司不低于人民幣10萬；股份有限公司注冊資本不低于人民幣500萬，上市公司最低注冊資本為人民幣3000萬。《郵政法》依據快遞公司快遞業務經營的地域范圍對其最低注冊資本做了規定：經營國際業務的最低注冊資本為人民幣200萬，經營范圍跨省的最低注冊資本為人民幣100萬，經營范圍在省內的最低注冊資本為人民幣50萬。據此，如果設立有限責任公司形態的快遞公司，最低注冊資本限額要依照《郵政法》的規定，如設立的為股份有限公司，則要依照《公司法》的規定。

其他條件方面，快遞公司應具備與其地域范圍和組織形態相適應的服務能力、服務質量管理制度、業務操作規范和安保制度。

（二）主觀方面――主觀過錯。快遞公司要承擔法律責任，主觀上要求其有過錯。過錯包括故意和過失，故意指快遞公司明知會發生危害物流快遞合同相對人的結果而希望或放任這種結果發生，比如快遞員工監守自盜行為便屬于故意危害相對人利益；過失指快遞公司因未盡合理的注意義務而未能預見危害后果并致危害后果發生，如因快遞員疏忽導致快件延誤、快遞錯送、不明原因的快遞丟失、快件毀損等便屬于過失危害相對人利益。如果快遞公司沒有故意或過失，即使造成了損失，也不承擔法律責任，如意外事件、不可抗力等。

也有學者認為，快遞公司承擔法律責任使用嚴格責任原則，即不管快遞公司主觀上有無過錯只要給寄件人或收件人造成了損害，就需承擔法律責任。

筆者認為應適用過錯責任原則，否則不可抗力、意外事件免責將沒有理論依據。

（三）客觀方面。快遞公司法律責任構成的客觀方面包括違法、違約行為，損害結果，行為與結果之間的因果關系。

1、違法違約行為。違法、違約行為指快遞公司違反法律的規定或合同的約定對快遞合同相對人造成損害的作為或不作為，按《郵政法》規定包括快件丟失、快件毀損、快件延誤、內件短少。

快件丟失指由于快遞公司的過錯致使快件沒有按約定投遞，致使寄件人和收件人最終喪失了對快件的所有權。如果由于不可抗力、意外事件或寄件人、收件人自身的過錯如寄件人寫錯地址或聯系電話導致快件丟失的，快遞公司的違法違約行為不成立。探究快件丟失的原因，通常包括快遞錯投、快遞員工監守自盜、快遞公司的過失。快遞錯投指由于快遞公司及其員工的過錯，未能將快件最終投遞于收件人致使快件丟失。如寄件人甲委托快遞公司乙將某快件投遞于下榻在某賓館的張三，但當天在該賓館住宿的有兩位名叫張三的客人，快遞員在沒有核實身份證的情況下將快件送給了另一位張三，導致快件丟失，后由于另一張三未能找到，法院判決快遞公司承擔賠償責任。由于目前快遞員的素質并不太高，快遞員利用職務之便竊取快件內財物的情況時有發生，此即快遞員工的監守自盜，快遞員工可能構成職務侵占罪，并需向收件人承擔民事賠償責任，快遞公司對民事賠償承擔連帶責任。在快件運送過程中還經常會出現不明原因的快件丟失現象，此種情況下，快遞公司主觀上沒有故意，但有過失，也需承擔賠償責任。

快件毀損指快件投遞過程中，除快件的自然屬性和合理損耗外，由于快遞公司及其員工管理或運輸不當導致快件價值的減少或滅失。易碎物品發生此種情況的幾率較大。比如有一買受人購買了一套玻璃茶具，寄件人（賣家）使用了較為堅固的木質盒子作為包裝，并進行了層層包裹，在外包裝顯著位置注明了“易碎物品，敬請輕放”字樣，但收件人收到該貨物后，仍有一茶杯破碎。此種情況下較易斷定物品毀損原因是由快遞公司運輸過程中過失造成的，如暴力分撿，未盡到注意義務等，但具體責任人是誰很難斷定，故快遞公司要承擔賠償責任。快件毀損賠償比例，滅失的按快件丟失賠償，部分毀損的，按滅失部分占總價值比例賠償。

快件延誤，因快遞的優勢在于便捷迅速，按現行法律規定，除特殊原因外，同城快遞最長時限為24小時，國內快遞最長時限為72小時；徹底延誤時限同城為三天，國內異地與港澳地區為七天，國際快遞為十天。超越徹底延誤時限則為快遞延誤。例如一些時效性較強的物品較易發生延誤：中秋節寄送月餅、元宵節寄送元宵等，如快遞公司未能按承諾在節前送到，則會給寄件人與收件人造成較壞影響。快遞延誤通常按快遞丟失或快遞毀損分情況處理。

內件短少指收件人收到的快件與原始運單上的物品不一致。內件短少可按快件毀損規則進行賠償。

2、損害結果。損害結果指快遞公司的違法或違約行為侵犯寄件人或收件人的利益所造成的損失或傷害，是違法或違約行為已經實際造成的侵害事實。

3、因果關系。違法行為、違約行為與損害結果之間要有因果聯系，即損害結果是由違法違約行為引起的，只有具備了這一要件快遞公司才需承擔法律責任，反之快遞公司便不需承擔法律責任。此即行為與結果之間的因果關系。

三、快遞公司法律責任的類型及實現方式

（一）民事責任。快遞公司的民事責任是由快遞公司的違法或違約行為引起的補償性的財產責任。包括違約責任和侵權責任。違約責任是快遞公司違反物流快遞合同的民事責任，指快遞公司不履行或不適當履行物流快遞合同義務，所應承擔的繼續履行、采取補救措施、賠償損失等民事法律后果。侵權責任則指因快遞公司的侵權行為發生的民事責任。

在上文談及的快遞公司的幾種主要的違法違約行為當中，快件丟失，快遞公司有過錯的，快遞公司負賠償責任，具體賠償額度適用2009年修訂后的《郵政法》第四十五條，“郵政普遍服務業務范圍內的郵件和匯款的損失賠償，適用本章規定。郵政普遍服務業務范圍以外的郵件的損失賠償，適用有關民事法律的規定。郵件的損失，是指郵件丟失、損毀或者內件短少。”據此條的規定，快遞公司的賠償責任的額度應適用民事法律中的相關法律，主要有《民法通則》、《合同法》、《侵權行為法》等，按實際損失數額進行賠償。但目前大多數快遞公司在業務須知中都有關于賠償的明確規定，如EMS國內特快專遞郵件詳情單后面就有業務須知，其中第7點就規定了有關郵件丟失損毀的賠償事項：“保價郵件如發生丟失、損毀或短少，按實際損失價值賠償，但最高不超過相關郵件的保價金額；未保價郵件如發生丟失、損毀或者短少，按實際損失價值賠償，按照郵政法、郵政法實施細則及相關規定辦理，但最高不超過所付資費的三倍；如郵件發生延誤，免除本次服務費用（不含包裝箱、保價等附加費用）；對其他損失或間接損失，郵政企業不承擔賠償責任。如因寄件人填寫收、寄件人名址、聯系電話不全、錯誤，導致郵件延誤的，郵政企業不承擔賠償責任。”此為合同法中的格式條款，如果快遞公司無證據證名義盡到告知義務，則此格式條款無效。快遞錯投，在冒領人無法找到的情況下，快遞公司負賠償責任，在冒領人存在的情況下，其行為構成不當得利，應將快件返還給收件人，但由于快遞公司有過錯，快遞公司負有追回快件和連帶的賠償責任。快件毀損物流公司承擔民事責任一般主觀上是過失，賠償比例，快件滅失的按快件丟失賠償，部分毀損的，按滅失部分占總價值比例賠償。內件不符同樣可依照《郵政法》四十五條處理。

另外，快遞公司在下列情形下可以免責：不可抗力、因延誤或丟失造成的間接損失、因寄件人或收件人自身原因造成的損失、快件自身屬性造成損失的損失、超越時效限制的。

（二）行政責任。行政責任指快遞公司因違反行政法律所需承擔的不利后果。其實現方式為行政制裁如警告、罰款、吊銷營業執照等。

（三）刑事責任。刑事責任是指快遞公司及其工作人員因違法刑事法律所需承擔的不利后果。

如果因快遞公司及其工作人員故意造成快件毀損或快件短少，則有可能構成故意毀壞財物罪或盜竊罪；快遞人員的監守自盜行為則可以認定為職務侵占罪定罪處罰。是否構成犯罪，則要依據毀損或占有的財物的多少判定。

刑事責任的實現途徑為刑事制裁，依據所觸犯的罪名及輕重定罪量刑。

篇9

（一）《保險法》中“不產生效力”規則對其原因規定不夠明確

違反現行《保險法》第17條提示及明確說明義務的法律責任是“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，然而，從現行《合同法》的規定來看，某一條款不產生效力的原因可能是多樣的，或者該條款未成立、或者該條款尚未生效（附生效條件或者附期限）、或者該條款屬可撤銷且撤銷權人依法行使撤銷權以及該條款無效。《保險法》第17條中并未明確“該條款不產生效力”的具體原因。

（二）“不產生效力”規則與《合同法解釋（二）》格式條款提供方不履行提示及說明義務法律責任沖突

對于保險人違反提示及明確說明義務的法律責任，根據現行《保險法》第17條“不產生效力”規則，保險人對免除其責任的條款，只要未作提示或未明確說明兩者居其一的，該條款即不產生效力。

《合同法》第39條雖要求“提供格式條款的一方應當……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，卻未規定提供格式條款的一方違反該規定，未作提示及說明的法律后果。為此，最高人民法院《合同法解釋（二）》第9條、第10條作了區分。其第9條賦予格式條款相對方以撤銷權，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示及說明的義務，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”。第10條則進一步明確了法定無效的特定情形，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。”可見，根據《合同法解釋（二）》，多數情形下，未盡提示及說明義務的，僅導致對方享有撤銷格式條款的權利，且這一撤銷權的產生，還必須以對方沒有注意到免除或者限制格式條款提供方責任的條款為前提，即便產生了撤銷權，在撤銷權人不行使撤銷權，或者行使撤銷權的除斥期間經過，則該條款即為有效。

顯然，《保險法》第17條的“不產生效力”的絕對性規則與《合同法解釋（二）》中規制格式條款的規則存在沖突。而現行法律及司法解釋對保險合同中保險人違反提示及明確說明義務的法律后果并未給出明確答案。

（三）如對保險人未盡提示及說明義務適用保險法特殊規定，則與合同法司法解釋的規定相比，其法律責任偏重

保險合同是一種“格式條款”性相對較低的合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式條款之所以存在諸多缺陷，主要原因在于當事人之間的交涉機會和交涉能力的不平衡，從而造成了法律效果的不公平。

不過，在保險合同中，保險監督管理機構的介入使得以上缺陷在一定程度上得以減小。因為從保險合同的擬定主體看，由保險監管機構審批的保險條款，起草人是保險公司，審批人是保險監管機構，保險公司必須執行保險監管機構提出的修改意見，最終使用的保險條款是由保險公司和保險監管機構共同形成的，該保險條款，在一定程度上體現了國家意志。雖然我們不能期望通過保險監管機構的監管，就可達到完全消除保險合同中因其格式合同性所帶來的缺陷，但通過保險監管機構的介入，其起到了保人與保險人進行磋商，減小了由于保險合同相對方與保險公司因交涉機會及交涉能力不平衡所帶來的缺陷與消極影響。

既然保險合同中由于其格式合同性所帶來的消極影響較一般格式合同要更小，則對其規制理應較一般格式合同更為寬松而不是更為嚴格。然而，從現行保險法規定來看，第17條的“不產生效力”規則是一種無需相對人主張，也無主張時間限制的絕對“該條款不產生效力”，而《合同法解釋（二）》中多數情形下則是按可撤銷處理。《保險法》的規制要比《合同法解釋（二）》的規制更嚴格。如對保險人未盡提示及明確說明義務適用保險法的特殊規定，則在同為格式合同的保險合同及其他格式合同之間，難免使格式合同性較低的保險合同卻受到更嚴格的規制，從而導致格式合同規制體系內部不協調。

現行制度中保險人未盡提示及明確說明義務存在的上述問題，迫使我們重思應如何規制保險人未履行提示及明確說明義務的法律責任。

二、重構：保險法從形式上的分離主義走向法律責任的分離主義

現行《保險法》從修訂前的將提示義務包含在“明確說明”義務之內的“統一主義”，轉采取將“提示義務”獨立于“明確說明義務”的分離主義立法模式。但就法律責任而言，“分離主義”下的《保險法》第17條規定，“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，只要不履行提示或明確說明義務之一的，均導致免責條款不生效力。“分離主義”模式下不履行提示或明確說明義務的，在“統一主義”模式下，也完全可以認定為未履行明確說明義務，該條款同樣不產生效力。因此，修訂后的保險法，僅在形式上實行了提示義務與明確說明義務的分離，在違反提示義務法律責任與違反明確說明義務的法律責任方面與修訂前也無區別。

然而，從現行立法來看，既然保險法要求保險人書面提示免責條款，則說明投保人有義務閱讀該條款。既然閱讀，就應對其不予閱讀或漠視自己權利的行為承擔責任。所以“明確說明義務”的范圍是應該有限制的。違反提示義務與明確說明義務不應采納同樣的法律責任規則。我國現行《保險法》關于違反提示與明確說明義務的規則理應重構。

（一）被保險人無主動閱讀保單中全部條款、注意免責條款內容的義務

雖然我國立法并未明確投保人是否具有閱讀保單的義務，但《保險法》第17條要求保險人以書面提示免除其責任的條款，否則該條款不產生效力，本身就說明了立法并未苛求投保人在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款，而將從合同條款中挑選出對投保人利益攸關的免責條款的義務賦予了保險人，否則，就不會要求保險人提示該條款并因其不提示而使該條款不生效力了。

如果一方當事人對合同內容作了不真實的陳述，而另一方當事人則由于信賴這種陳述而沒有認真閱讀合同的話，很多法官都會認為，即便被保險人沒有閱讀過保單，因而未能發現保單中的特定條款和保險人的口頭表述有沖突，依照禁反言規則，保險人依然不能不承認人口頭表述的效力，所以被保險人依然可以獲得賠付。這清楚地反映出他們越來越傾向于保護被保險人以及其他消費者，因為不放松這項嚴苛的規則的話，只會讓這些被保險人和消費者失去保障。

（二）保險人未提示投保人注意免責條款的存在使得格式合同中的免責條款不得對抗不知存在此類條款的當事人

對于保險人未盡提示注意免責條款義務的法律后果，域外立法與實踐多認為其可能使免責條款不產生效力。在英國，根據立法與司法實踐，格式合同提供方未提示相對方注意免責條款的，該條款不能納入合同，成為合同內容，當然也就不產生效力。可見，在英國，可能因格式合同制定方未對免除其責任條款進行合理提示，而使該內容不能納入合同，從而不能產生約束力。法國規定，對除外責任未盡提示注意義務的，對應予提示的免責條款不得援引以免責，或者該條款不產生效力。并且，保險單必須使用法文和明顯的字體，不符合形式規則的條款，保險人不能援引。

所以，盡管各國立法例和依據各不相同，但在保險人未盡提示注意義務時，保險人不得根據該免責條款而主張免責這一點上則是相同的。

（三）投保人有義務閱讀保險人已經提示注意的免除保險人責任的條款

我國保險法要求保險人在訂立合同時，應當“在投保單、保險單或者其他保險憑證上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以書面提示方式提請投保人注意，這說明，投保人并無在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款的義務。在保險人依照該規定作出書面提示情形下，投保人當然應當閱讀該書面提示，否則立法要求保險人進行書面提示的規定就無任何意義。如果保險人對免除其責任的條款已經作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍對該條款不予注意，則屬于對自己的權利的漠視，對此類“躺在權利上睡覺”的投保人，并無保護必要。

（四）保險人僅對已經提示注意的“免責條款”中含義不清處及投保人詢問事項負“明確說明義務”，并就其說明內容負責

在保險人對免除其責任的條款作出“足以引起投保人注意的提示”時，投保人有義務閱讀該提示。此時，該提示可能存在三種情形，且保險人根據情形負有不同義務。

1.對含義清楚的免責條款保險人無需承擔主動明確說明義務。保險法要求保險人對免除其責任的條款的“內容”進行說明，我們以為，保險人僅對經提示的免除或者限制保險人的責任的條款中含義并非淺顯易懂者，須主動予以明確說明，以使投保人清楚其含義。

2.對于經提示的免責條款中含義不清者保險人有義務主動明確說明。保險人對于已經提示的免除其責任的條款中含義清楚者，無需主動明確說明，與之相應，對含義不清楚者，應當進行明確說明，以彌補作為并非專業人員的投保人獲取及分析信息能力的不足。

3.保險人對投保人就免責條款提出的詢問有義務進行明確說明，并就其說明內容負責。即便保險人認為其保險條款已經清楚無誤，如投保人仍不清楚其含義而向保險人提出詢問，作為專業機構的保險人亦應有義務就投保人所提出的詢問進行明確說明，并對其說明內容負責，即便保險人的說明錯誤，根據“禁止反悔”原則，保險人也應當對其說明內容負責。

在保險法上，一般認為，保險人說明不實的法律后果應由保險公司承擔。對保險人說明不實的，保險人不僅須負民法上損害賠償責任，而且進一步須按照保險人對要保人所告知且較有利之事項負保險契約上之責任。保險契約之內容隨著保險人之不實聲明，解釋或敘述而改變，保險人須按新契約內容負保險賠償之責。若保險人只負民法上的損害賠償責任，則要保人須證明，因保險人之過失致無法得到保險契約之保護以致產生損害。此種情形顯然對要保人較為不利。因為若要保人無法證明，則無法獲得保險人之民法上損害賠償。

三、保險人未盡明確說明義務法律責任的重構：從合同解釋的角度分析

按照我國保險法，保險合同中的免責條款，若要發生保險人預期的效力，保險人必須在訂立保險合同時向投保人做出明確說明，這實際上給保險人提出了超出一般人可以預見的注意義務，目的似乎在于充分地保護被保險人或受益人的利益。但是，對于保險合同規定的免責條款，保險人到底應當如何作出說明，法律只要求保險人“明確”說明，然而如何說明方構成“明確”說明，均需依據具體情況進行判斷，這使得保險合同的所有除外責任條款處于效力不確定狀態。因此，保險合同中規定的免責條款是否產生效力，惟取決于保險人對之的說明是否“明確”，投保人和保險任何一方有異議，法院或者仲裁機關首先要對保險人的說明作出事實上的判斷，才能夠決定保險合同除外責任條款的命運。這會直接誘發保險合同糾紛，客觀上極不利于保險業務的穩定發展。因此，保險合同條款的效力，不應當取決于保險人是否對之作出明確說明（詐欺投保人的說明除外），當事人對保險合同條款發生爭議或者歧義，依照保險法規定，應當作有利于被保險人或者受益人的解釋。因此，保險人關于保險人對免責條款明確說明義務的規定，并非善舉。

我們以為，保險人應向投保人提示免除其責任的條款納入合同后，投保人應對該條款的內容予以閱讀，對于保險條款的表述，即便保險人沒有對其進行明確說明，也完全可以按照《保險法》第30條關于保險合同格式條款的解釋規則進行解釋，即：保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應當按照通常理解進行。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。根據該規則，對于保險人已經作出足以引起投保人注意提示的免責條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人對該條款的理解有爭議的，可能有以下幾種情形：第一種情形是，該條款的含義十分清楚明白毫無歧義，只是一方當事人故意曲解該條款，則按照該條款顯示清楚的含義進行理解。第二種情形是，該條款屬于諸如專業術語等有明確界定的表述，對其進行明確說明幾乎相當于進行專業授課，這種情形下，完全可以按照專業上的通常理解來進行理解。第三種情形下，該條款有歧義，或者所使用的專業術語在專業領域內存在多種含義，此時，按照“不利解釋”原則，應選擇對保險人不利的解釋。最后一種情形是，保險人擬定的該條款根本不知所云，則采取不利解釋原則，最極端的結果是，該條款視為不存在，不能產生效力。按照以上路徑，可以適當減輕保險人的說明義務，平衡保險人與投保人、被保險人及受益人之間的利益，并可促進保險人在擬定保險條款更加通俗化。

以上對保險人違反提示及明確說明義務法律責任的重構，將使保險人對免責條款的提示義務與明確說明義務，不僅在形式上實行了“分離主義”，更在法律責任上也實現了“分離主義”，保險人未盡對免責條款的提示注意義務與明確說明義務將產生不同的法律后果，從而亦實現法律責任上的“分離主義”。

參考文獻

[1][美]小羅伯特.H.杰瑞、[美]道格拉斯.R.里士滿：《美國保險法精解（第四版）》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第44頁.

篇10

the research on responsibility of administration contractprivilege

xu ya-long

（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）

abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.

key words: administrative contract； privilege； responsibility of law

契約行政方式的出現對行政法理論的發展提出了諸多新課題。行政主體在行政契約關系中因違法或不當行使行政合同特權所應承擔的責任即因兼具行政屬性與契約內涵而存在諸多尚待澄清的問題。作為一種特殊行政責任形式，行政合同特權責任（下稱特權責任）究竟具有哪些為其責任形成基礎所決定而不同于一般行政責任或合同責任的個性特征？其責任構成須具備哪些基本要件？其是否亦存在締約過失及后契約責任形態？其責任承擔有何具體形式及特點？無疑，這些問題的澄清，對于準確認識行政合同特權運作規律，正確構筑特權責任制控體系有著重要意義。筆者擬就這些問題進行探討，以與同仁共商。

一、特權責任性質與特征

特權責任的本質是行政責任。行政責任從內容考察，指“行政法律規范要求行政法主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務”。[1]這種義務由兩部分構成：一是行政法律規范直接規定行政法主體應當履行的法律義務；二是行政法主體不履行直接義務所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律關系的主體實施了合乎或違反法律規定的行為所導致的相應的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律義務無論是否履行，均會產生相應法律后果，不履行法律義務所引起的法律后果無疑是否定的，因而在行政責任層面，以否定性法律后果為體現的法律義務是指因“侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務”。[4]這種第二性義務即終極意義的行政責任，其因違反原始的或初先的未受侵害的第一性義務而產生，并因此由內潛和不完全的責任狀態轉化為外顯和完全的責任狀態。

特權責任是行政責任的特殊類型，是行政主體在契約行政法律關系中因“違反行政法律規范或不履行行政法律義務而應依法承擔的否定性法律后果”。[5]作為第二性義務，特權責任賴以存在的第一性義務是行政合同法律義務，這種義務無論是以法律規范形式存在，還是以約定條款形式設定，其作為特權責任形成基礎的法律意義均無不同。應當明確，作為特權責任形成基礎的行政合同義務包括依約定形式產生的義務，對此，應作基于契約行政本質的理解：一方面，契約行政的最高原則不是意思自治而是法治原則，因而設于行政主體承擔的約定義務于終極意義上并非基于約定，而是先定存在于行政職權的權限與權責系統之內，總體遵循的仍是義務法定原則；另一方面，契約行政方式容許法定限度內的義務約定，而合意設定的約定義務具有根植于契約邏輯的約束力，它是保障行政契約之能夠作為一種有效促進行政和諧的彈性行政行為的重要因素。違背約定義務所產生的責任仍具有行政屬性，但其內涵則因契約理念的滲入而發生變化，使作為公法責任形態而得以借鑒私法規則進行調整。因此，作為特權責任形成基礎的約定義務可理解為依法行政原則下以約定形式明確和固化的第一性義務。

行政合同法律義務作為特權責任形成基礎，決定著特權責任的內在屬性與外在形態，使其形成不同于一般行政特權責任與一般合同特權責任的個性特征：

（一）存在于外部行政管理關系中的行政法律責任

特權責任是行政主體在契約行政這一國家行政管理活動中因違法或不當行使特權行為所導致的否定性法律后果，表現為行政主體向行政相對人的責任負擔，因而是一種發生在行政主體與相對人之間并由行政主體承擔的外部行政關系責任。至于行政主體特權行為違法或不當而應向國家承擔的責任，以及行政主體內部工作人員應就此承擔的內部行政關系責任性質上雖亦為行政責任，但卻并非契約行政關系意義上的特權責任。

轉貼于中國

中國（二）行政主體對非行政主體承擔的行政法律責任

盡管行政法理論上并不排斥居于對等地位的行政機關之間可通過協商成立行政合同，[6]但其各向國家負責的法律地位平等性不容許在其相互間存在特權，因而行政合同特權只能存在于得以契約方式達成行政目的的行政主體與非行政主體之間的行政管理關系中，由特權行使而產生的法律責任亦只能由擁有特權的行政主體一方承擔。

（三）可容意定設立的行政法律責任

“行政契約的存在，是以行政管理有可約定事項的存在為前提的”，[7]特權責任是行政合同責任，而行政合同成立本身即“體現了行政法律制度與合同法律制度的相互融合和滲透，體現了行政公法目的和合同私法形式的統一，即公共利益借助于私法合意形式得以實現。”[8]合意作為行政契約關系得以建立的基本要素，①亦為包括特權責任在內的行政合同特權制度體系構筑的基本要素。作為特權責任形成基礎的第一性義務——特權行使規則所設義務便無理由完全排除在“可約定事項”的范圍之外；相反，既已將行政職權納入權力契約化制控軌道，②則對法律容許限度內的約定特權約束規則給予有條件承認，不僅符合契約行政之民主行政宗旨，更可強化特權責任控制的針對性與可操作性。當然，這種約定責任的設定須受到行政法原則與規則的嚴格限制，以避免構成對公益的不當損害，其范圍主要限于繼續履行責任中的補救責任形式的擇定以及特定情形下違約金責任約定。

（四）融合契約責任機理的行政法律責任③

特權責任以契約行政為發生基礎，違法或不當行使特權致契約倫理及其邏輯準則遭受破壞是此類責任的成立前提，因而特權責任于機理構成存在著與普通契約責任的內在相通性——其責任形成基礎涵括契約關系得以成立的合意因素；其責任承擔所指向的對象須遵循“合同之債相對性”的一般原則；其責任設定不排斥為一般行政責任無以容許的約定方式；其責任承擔形式亦參照一般合同責任的基本形式與規則。

二、特權責任的構成要件

“法律責任的構成要件是法律規定的，決定某一行為承擔法律責任所必須具備的主、客觀條件。它是行為人承擔法律責任的歸責要素，也是判斷行為人是否應當承擔法律責任的標準和尺度。”[9]254法律責任構成要件須通過國家的法律加以設定，它為國家行使法律責任追究權提供了一般模式，既限制了任意科處法律責任的可能性，又提高了法律責任的可預測性和可計算性，使法律責任的認定和歸結更具有社會接受性。根據學界關于法律責任原理的一般認識，法律責任構成要件可大致概括為主體、心理狀態（主觀方面）、行為、損害事實、因果關系等五個方面。[9]254-258但這是根據法律責任的普遍共性所作歸納，就某些特殊法律責任而言，其責任構成并不需要上述要件均具備。特權責任是一種既受行政法調整，又在相當程度上受包括合同法在內的私法規范調整的特殊法律責任形式，其責任構成要件具有典型的責任契約化特征。試析如下：

（一）責任主體

責任主體也即法律責任的承擔者。沒有責任主體，也就失去了歸結法律責任的必要性和可能性。特權責任是建于行政合同法律關系基礎上的行政責任形式，根據合同之債相對性原理，特權責任只能產生于行政合同當事人之間，而且只能由擁有特權的行政機關承擔。相對人作為契約關系另一方當事人因不擁有行政職權而不存在構成特權責任的根據；而并非契約關系當事人的其他行政機關雖可實施作用于該項行政契約的行政職權行為，但因不具備契約當事人身份而亦不能成為該項行政契約關系的特權責任主體。

（二）主觀方面（心理狀態）

特權責任并非契約行政過程中行政主體可能涉及的惟一責任形式。特權責任系因違法或不當行使特權行為而引起，因而行政主體與特權行為無關的其他未履行或未適當履行行政合同義務的行為，以及非以行政合同當事人身份實施的其他違法或不當行使行政職權行為均不構成特權責任，由這些行為所引起的責任仍適用合同責任及行政責任歸責原則。在我國法律責任制度體系中，合同責任是采取過錯責任與無過錯責任并存的二元化歸責原則；[10]行政責任則因其“責任的發生可能存在三種情形：一是違反法律的行政行為；二是行政不當或合法行政損害相對人權益；三是行政行為事實上造成相對人權益損害。對其中任何一種情形，行政主體均應承擔行政責任。”[11]201因而行政責任發生原因的多樣性亦決定其歸責原則的多元化。[12]但在契約行政域內，特權責任是因“違法或不當行使特權”——故意或過失違反特權約束規則（包括特權適用應遵循的善后規則）④而引起，其行為性質本身即意味著必然蘊含過錯因素。因此，過錯是特權責任構成的主觀要件。應澄清的是，行政主體無過錯行使特權而承擔對相對人的補償義務并非特權責任形式，此義務若正常履行，則無責任可言；若不履行或不適當履行，則存在違背特權善后規則的主觀過錯，構成特權責任。

（三）客觀行為

特權責任須由違法或不當行使特權行為構成，因而客觀行為是特權責任普遍和基本的構成要件。其中，違法行使特權是指直接違背行政法律法規明定承擔的義務；不當行使特權是指違背在行政法原則指導下依契約倫理及其邏輯準則確定承擔的義務（包括法律容許界限內經合意成立的約定義務）。

（四）損害事實

特權責任是契約行政條件下行政主體向相對人單方承擔的行政責任形式，是違法或不當行使特權行為損害相對人合法權益所產生的法律后果（特權責任不是行政主體內部責任，違法或不當行使特權可導致國家利益損害，但卻并不必然構成特權責任）。應澄清的是，法律后果意義上的損害是指違法或不當行為所施于對象承受的不利狀態，這種不利狀態并非均以具體、有形和可以測定或計算的物質性形態——損害事實為體現（如對公民人格、名譽的侵害及對政府形象、法律權威的侵害即為非物質性、無形和難以測定與計算的損害形態），但對于法律關系客體的損害卻是客觀實在地存在。特權責任皆因違法或不當特權行為使行政合同法律關系客體受到損害而構成，但此損害亦并非均以物質性損害事實為形態體現（如“繼續履行”及“違約金”責任形式即并不必須以實際損害事實的存在為發生前提），因而對于特權責任客觀方面要件的考察當以違法或不當特權行為為主要對象，而損害事實則并非特權責任普遍和必備的構成要件。

（五）因果關系

“行為與損害之間的因果關系是一種客觀化的連接方式，它表現為行為與結果之間的必然性聯系以及兩者之間的關聯性。”[9]258特權責任系違法或不當行使特權行為使相對人合法權益受到損害而構成，行為是原因，損害是后果，兩者存在著不以人的意志為轉移的內在聯系，這種聯系是特權責任認定與追究過程中運用證據及案件材料證實特權責任存在并確定特權責任承擔的基礎。

綜上，特權責任基本構成要件應為責任主體、主觀過錯、客觀行為以及行為與損害之間的因果關系。轉貼于中國

中國三、特權責任形態的合同階段性

特權責任的成立須以行政合同法律關系的存在為前提，而此法律關系自醞釀、建立、履行直至終結，其主體權利義務范圍所及并非僅止于合同有效成立后的履行階段。因為，“按照廣義的理解，合同概念不僅應當包括有效合同，而且應當包括無效合同，此外，還應當包括合同的締結階段，以及合同消滅之后的后契約階段。這就是將有效合同作為合同概念的基干，向前延伸，將合同無效和合同締結的先契約階段概括進去；向后延伸，將后契約階段也視為廣義的合同概念，也作為合同的范圍。這樣，廣義的合同概念就是非常寬泛的概念，將整個締結、成立、生效、履行以及后契約義務的履行都包括在內。”[10]23基于這一認識，對行政合同責任的考察即不應局限于行政合同有效成立后的履行階段，而應將締約階段及后契約階段亦涵括于內。特權責任作為行政主體單方承擔的行政合同責任形式，亦當存在與合同階段性對應的締約過失、違約責任以及后契約責任等相應責任形態。這種責任形態的合同階段性特點同時亦是其原權——行政職權自身系統規定性的體現。①作為由特定行政機關管理某一社會事務的權力，行政職權的結構系統存在兩個層次，即“管理的事項”和“管理的方法”。在契約行政條件下，這一結構系統中的“管理的事項”（行政目標）并無變化，變化的僅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的變化并不能任意，須受制于行政職權的權限與權責規定性，既不能越權，也不能違反程序啟動與運行。在行政合同法律關系建立、運行、終止（包括終止以后）的各階段中，行政職權的權限與權責規定性各有其不同內涵，因而不同合同階段的特權責任亦呈現不同的階段性特點。

（一）締約階段特權責任

行政主體締約過錯責任是指行政主體無權或超越權限與相對人締結行政合同而導致行政合同無效、②不成立或使相對人蒙受其他損失所應當承擔的責任。關于締約過錯責任，我國合同法第42條對此作了規定，即當事人在訂立合同過程中，如果假借訂立合同，惡意進行磋商，或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況或者有其他違背誠實信用原則的行為并因此給對方造成損失的，應當承擔的損害賠償責任。王澤鑒先生指出：“當事人為締結契約而接觸磋商之際，己由一般普通關系進入特殊聯系關系，相互之間建立了一種特殊的信賴關系，雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生了上述協力、通知、保護、忠實等附隨義務，論其性質及強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為相近，適用契約法的原則，自較符合當事人的利益狀態。”[13]行政合同締約階段合同尚未成立，不可能違反合同義務，但締約行為已進入行政合同程序，應受行政合同制度約束。若因締約瑕疵導致合同無效或不成立，使合同對方利益遭受損失，若不承擔責任，則顯然與公平正義原則相悖。

締約階段特權責任主體是擁有締約特權的行政主體。雖然要約與承諾是締結契約的基本程序要求，但與民事契約的締結不同，行政契約的原始發動權(要約權)單方面地存在于行政主體。締約權是契約行政方式中行政主體擁有的主導性權力之一，相對人既無條件，也無必要承擔必須知道行政主體“內部參與”程序的義務。若行政主體根據對法律的認識而要求締約，那么，相對人對此要約的合法性判斷只能建立在對行政主體信任的基礎上，要求相對人正確判斷合同締結是否存在違法或不當，實為強人所難。事實上，即便相對人對于行政主體締約權的行使存在認識錯誤，行政主體也完全有條件并有義務直接運用法定權力加以識別、提示與矯正，而絕無放任自流之理，否則亦應承擔締約過程的失職之責。

（二）履約階段特權責任

履約階段特權責任須以行政合同有效成立為前提，屬違約責任。違約是指合同當事人一方未履行合同義務，或雖履行了合同義務，但履行不符合約定要求。行政違約責任是指行政契約當事人在訂立了合法有效的行政契約后，因未按約定履行契約義務，致使對方當事人合法權益受到損害，而應向受損害方承擔的法律責任。其中，特權違約責任是行政合同成立后的履行過程中，因違法或不當行使行政合同特權而構成的違約責任。特權違約責任主體只能是擁有特權的行政機關，其依法定或約定而得以擁有的履約階段特權包括：合同履行監督權；單方變更合同權；單方解除合同權；制裁權等。[14]

關于特權違約責任，有必要澄清以下兩點認識：

1.約定責任形式是特權違約責任的重要設定方式。契約行政的生命力在于將行政法的原則性與契約理念的靈活性有機結合，其中即包括責任規則的結合，“在不違背法律的強行性規定的情況下，雙方當事人可以約定責任的形式、幅度、范圍、種類等。”[15]其不可逾越底限是行政主體的約定責任不能與其行政管理職責相悖，更不能以約定責任方式販賣公權力或公共利益，因而約定責任形式是職權法定原則下容許相對人意志有限融入行政權力約束規則的行政責任設定方式的契約化形態轉換。這種轉換并未改變行政責任的自身性質，但卻在行政責任領域融入了私法制衡理念。在此意義上，合法有效的約定特權責任實際是契約行政條件下行政責任的一種操作層面的細化，它首先是將行使特權所應遵守的法律規則以“第一性義務”形式具體化為合同條款；當違反該義務的特權行為發生時，即產生“第二性義務”——由行政主體依該約定條款載明的責任形式向相對人實際承擔否定性法律后果。

2. 違法性并非特權違約責任的必備內涵。①行政合同特權是契約行政框架內的權力形態，應遵循最為基本的契約法則，因而特權責任有別于純粹以違法性為構成要件的行政責任，其既可因違法并違約而引起，也可因合法并違約而引起。后者情形下，特權行為違反的并非法律規范明定的具體義務，而是違背依法律原則精神及契約倫理準則設定的約定義務，因而違約并不一定體現為違法，如基于合法目的行使解約權，程序亦無不當，但未履行或未適當履行約定承擔的補償義務（此義務與行政目的實現已無直接關聯），將同樣產生“第二性義務”意義上的特權責任。因此，契約行政框架內的特權責任不可簡單上升至違法責任高度，其責任構成不能機械和僵化地以違法性為判斷標準，不能將違約責任與侵權責任相混淆。應當看到，行政合同法律關系確立后，無論是法定還是約定義務，都已內化為行政合同義務，因而弱化“違法性”對于特權責任構成的絕對標定作用，對于將“違約性”設為特權責任構成基礎，進而確立誠信守諾的特權責任觀意義重大。

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 （三）后契約階段特權責任

后契約責任是指契約關系消滅后，因違反后契約義務而產生的責任。我國《合同法》第92條對后契約義務作了規定，但對于后契約責任則未作明確規定。有學者基于義務與責任的邏輯關聯及《合同法》將后契約義務條款設于“違約責任”章節之前的立法體例，認為“應當理解可以對違反后契約義務的行為適用違約責任的條文規定。因此將后契約責任作為中國合同責任的一個組成部分是有充分理由的。”[10]25從一國合同法律制度體系的系統性與完整性角度考量，似沒有理由認為行政合同制度應存在不同于總體合同制度的規則的例外。行政契約解除或終止后，行政主體同樣應遵循誠實信用原則，根據契約倫理及其邏輯準則履行通知、協助、保密等義務。違反此類義務，同樣構成對于相對人的利益損害，從而成立契約終了后的責任。因此，后契約責任同樣應納入行政主體合同責任范圍。中國

需作探討的是，行政主體后契約責任可否因特權行為構成，并進而產生后契約階段特權責任？筆者以為，契約行政是行政職權的實現方式轉換，在行政合同法律關系中，除以合同權利及其“例外”形式——行政合同特權實現行政職權固有權能外，行政主體不需要也不應擁有其他行政職權實現形式（否則，或者該項行政職權與該特定行政合同法律關系并無內在關聯；或者該項合同根本不構成實質意義的行政合同法律關系）。因此，在具體行政目標確定后，若圍繞這一目標建立行政合同法律關系，則行政合同特權便是行政職權權力屬性得以保留的唯一存在形式。在依廣義合同概念建立起的行政合同框架內，這一特權形式同樣存在于行政合同解除或終止以后的后契約階段，在此階段，行政主體若因行政管理需要而須實施與根據契約倫理準則所負通知、協助、保密等義務相抵觸的行政行為（如合同終止后強制披露行政合同履行過程中的相對人商業秘密），則應遵守相應規則與程序，并依約定（若有約定）履行善后義務，否則，即應對所造成相對人的損害承擔“第二性義務”意義上的法律責任。此類責任既非締約過錯責任，也非違約責任，更非與該項行政合同法律關系無關的獨立的行政侵權責任，而是后契約階段特權責任。

四、特權責任的承擔形式

行政法律責任與民事法律責任在責任形式上基本一致，主要由停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。[16]特權責任是行政責任的契約化形態轉換，其外在形態具有與契約責任的一致性，即均是合同一方當事人向對方當事人承擔的責任，因而那些應由行政機關向國家（而非行政相對人）承擔的純粹公法關系上的行政責任形式不宜籠統納入特權責任范疇。但同時也應注意到，特權責任是一種行政主體單方承擔公法關系責任，因而純粹私法關系上的合同責任形式亦不能簡單移入，而須作擇定和改造。筆者認為，能夠被納為特權責任形式的應是契合行政合同特權行為特點的繼續履行、賠償損失、補償金以及作為特殊責任形式的違約金。 （一）繼續履行

“繼續履行是適用于一切生效合同沒有實際履行或者沒有完全履行的場合，而且該合同能夠履行、合同也有繼續履行的必要的合同責任形式。其適用范圍是違約責任”。[10]32因此，繼續履行責任承擔的前提是合同已生效且不存在無效因素。這一責任形式意義在于“借助于國家強制力使違約方按合同規定的標的履行義務，而不得以其他責任形式代替履行。”[17]在行政契約關系中，繼續履行責任形式是通過作出“停止違約的行政合同行為”、“糾正不適當的行政合同行為”、“撤銷違約的行政合同行為”[18]等司法裁判形式得到確定。在具體適用時，應考慮行政主體訂立行政契約的目的以及行政目的隨時間、空間和社會、法制等因素的變化而改變這一因素，若繼續履行契約有違法定行政目標時，不應要求繼續履行契約，而應由違約方承擔其他形式的違約責任，如損害賠償。

須申明的是，作為特權責任形式的繼續履行應是一個廣義的概念，范圍上包括采取補救措施、停止妨害、返還權益及恢復原狀等有助于排除合同繼續履行障礙的責任承擔形式。

（二）賠償損失

賠償損失是可適用于所有合同領域及合同階段的責任形式。行政主體違法或不當行使特權而侵害相對人合法權益并造成損失，均應當承擔賠償責任。由于我國《國家賠償法》是專門就國家機關違法的職權行為造成損失的賠償問題制定的，對行政主體違約行為造成的損害即不存在直接適用《國家賠償法》予以解決的法律依據；同時，因《國家賠償法》的賠償限制過于嚴格，不僅范圍上僅限直接損失而對間接損失不予賠償，即便直接損失賠償亦數額偏小，與權利義務均衡的契約倫理準則極不適應。

筆者以為，行政合同乃行政法律關系之不平等性與私法之合同法律關系平等性相統一的契合機制，當行政機關以契約方式與相對人確立行政合同關系時，行政法上的不平等就轉化為行政合同關系上的平等。盡管就合同內容而言，雙方權利義務仍具有不對等性，但既然行政主體行政職權和相對人公法上的權利義務均以行政合同法律關系的權利義務形式確認和固定，則這種合同內容的不對等便不再構成合同約束規則適用的不對等，雙方均須實際、全面和適當履行義務；若違背義務并造成對方損失，均應根據契約倫理準則按實際損失承擔賠償責任。因此，筆者認為特權責任賠償標準應準用民法規則，惟此才能彰顯契約行政之誠信，維護社會公道。

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中國 （三）補償金

行政補償是行政主體基于公益需要在行政管理過程中合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果致使相對人合法權益遭受特別損害，而依公平原則并通過正當程序對此損害給予補償的法律制度。[19]在契約行政關系中，這一制度適用于正當特權行為或不可預見事由致相對人權益受損的情形，①但因后者情形并非特權行為所致，亦與特權責任無涉，故本文不將其列為討論對象。

嚴格而論，正當行使特權所產生的補償義務并非違法或違約所致否定性法律后果，而是基于利益均衡準則而對因公益所致損害的公平負擔，因而補償義務的承擔并不必然意味著補償責任的發生。前者作為第一性義務，若能得到正常履行，則后者作為第二性義務便無從形成；只有前者未得適當履行，后者形成條件才得成就，補償義務才可能發生向著補償責任的轉化。因此，真正特權責任意義上的補償責任是指因違反行使特權所應遵循的補償義務規則而產生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般補償義務，是補償義務的強制負擔形式。

（四）違約金

“違約金是預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付”。[17]471違約金責任須以合同合法成立為前提，因而僅存在于合同履行階段。一般認為，過錯是違約金責任構成的必備要件；而物質性損害后果——損害事實，則并非其責任構成必備要件。由此，這一責任形式被視為具有明顯的制裁性，而行政法學界通行觀念認為“相對人因行政機關違約并未受到損失時，談不上請求賠償，并且不能對國家施行懲罰，讓其承擔懲罰性違約金。”[20]因而關于違約金責任應否成為行政契約責任形式，目前尚無統一認識。

筆者以為，契約行政本身即是對傳統行政觀念的修正與更新，決定某項法律規則是否能為契約行政借鑒或汲納的關鍵并不在于其是否合乎傳統行政觀念，而在于其對現代行政效率提高與和諧運作能否產生積極作用。在恪守行政法基本原則前提下，不拘成規，對契約倫理及其邏輯準則作理性借鑒與汲納是豐富與發展契約行政制度內涵的重要路徑。依大陸法關于契約之債的一般原理，違約金不僅具有制裁作用，還是一種債的擔保形式。[17]472其設定價值之一即在于其具有警誡和督促債的履行的保證作用。合同須依法成立，而依法成立的合同即為當事人之間的法律，守諾踐約乃當然之理。但由于行政合同的特殊性，擁有特權的行政主體居于合同主導地位，得以維護公益之名直接行使包括變更、解除合同權在內的特權，并可直接強制相對人履行或對其進行制裁；而相對人則缺乏對等制約手段，既不得對抗特權的行使，也無以對行政主體代表的國家施以強制或制裁。這種約束機制的實質不對等無疑增加了特權濫用的可能，對契約行政的行政信用體系構筑有著消極影響，甚至可導致合同淪為徒有其名的“空殼”。遏制這一消極影響策略之一即借鑒契約倫理及其邏輯準則對契約行政運行規則作必要改造，其中，將債的擔保理念引入行政合同約束機制即不失為一種有效選擇。債的擔保是在先設定的合同義務，其本身即構成合同總體義務的“第一性義務”組成部分，當履行該義務的條件成就時，履行義務是對預計風險成本的正常付出，而并不是一種狹義的懲罰負擔。在此意義上，將違約金設為行政主體可作承諾的特權責任形式，實為特權設計規則層面的義務強化。它既可消解相對人對于行政信用的顧慮以促其參與行政合同，更可成為警誡行政機關慎用特權的“達莫克利斯之劍”，使特權擁有者真正意識到：特權并非特別賦予其可隨意踐踏契約規則的工具，而是具有實質信用價值的權力制控形式；特權的擁有意味著對于行政法上自律義務的承諾，違背這一承諾將導致依契約倫理準則設定的“第二性義務”——債的擔保負擔的實際發生。

當然，特權責任違約金并不等同于私法合同中的同類責任形式，須受制于依法行政原則，而不完全適用當事人意思自治。為避免行政合同當事人惡意串通騙取公共財產，侵害公共利益，并防止行政主體利用優勢地位以高額違約金侵害私人合法財產權，設于行政主體承擔的這一債的擔保形式應有嚴格而規范的規則控制。

1. 明確準用依據。有學者建議于《行政程序法》中明確：“合同法等其他法律與本法不相抵觸的，可以適用。”[6]328作此規定，將建立行政契約與《合同法》相關規則之間的適用聯結，使納為行政合同責任形式的違約金責任有據可依。

2． 設定適用范圍。《合同法》上的違約金責任有其適用對象與條件的限定，不可簡單適用于行政合同領域。作為特權責任形式的違約金只能適用于具有明確給付內容的特定行政關系領域的違反行政契約義務的特權行為，如政府采購、政府特許經營、企業租賃承包經營、公共工程建設、糧食訂購等行政合同關系中因行政機關違法或不當行使變更權或解約權，并導致合同相應部分的繼續履行已成為不必要或不可能。而對于治安管理承包合同、科技協作合同、人事聘用合同、計劃生育合同、環境保護合同等非以給付為主要內容的行政合同關系，以及行政屬性明確而強烈的制裁權、強制履行權、強制執行權等特權行為，則不宜適用違約金責任。作此劃分所考慮的因素主要有兩方面：一是是否具有直接經濟利益背景；二是是否存在違約金計算基礎。

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3. 規范設定形式。特權違約金責任是一種不以實際損害事實為發生根據的責任形式，因而是對行政主體的責任強化。這種責任形式通常存在于行政命令性相對較弱，需以某種特殊的信用承諾方式吸引資質優秀的相對人參與的更具可磋商性的行政合同關系。此類行政合同關系對于行政誠信保障有著更高要求，相對人需要一種能夠形成對于行政機關有效警誡的更為嚴謹的行政合同特權約束機制，以進一步防止行政信用風險；而行政主體一方則根據行政目的需要及對于成本風險的衡量，決定是否對此約束作出承諾。因此，特權違約金責任應是一種擇定責任形式，其責任設定應以書面約定形式。無書面約定則不適用；約定不符合法定規則則無效。中國

4． 限定負擔額度。作為特權責任形成基礎的行政合同法律義務在內容與范圍上均須受制于行政職權的權限與權責系統規定性，不可超越法律的容許界限；同時，特權責任的物質性后果終需由國家承受，不能失控以致公益的不當負擔。因此，特權責任違約金的確定應作下列因素的綜合考慮：行政機關法定簽約權限；合同標的額；合同對特定相對人的技術性依賴度；合同履行的客觀難度與風險度。概以言之，特權責任違約金的約定應作適當額度限定,以既能有效消解相對人對于行政信用風險的顧慮，又不致破壞行政職權的權限與權責系統規定性造成公益的不當損害。

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篇11

1.3公眾環保意識的欠缺近年來，雖然公眾的環保意識有了大幅度的提高，但與發達國家相比，依然欠缺。根據民意測驗，77%的美國人表示企業及其產品的綠色形象會影響其購買欲，盡管其價格要高；94%的德國人在購物時會考慮環保問題。而在我國，公眾更多還是考慮價格，同時還存在對外國產品的迷信；而在公眾的環保參與、集體維權、環境公益訴訟方面則更是欠缺，個體在跨國公司面前處于絕對弱勢地位，這一定程度上也是跨國公司敢于無視環保的原因。

2跨國公司環境法律責任承擔的阻礙

當前東道國在試圖追究跨國公司環境法律責任之時，最大的阻礙在于責任主體的確定，其法律上的障礙便是有限責任原則。再加上其跨國性，在管轄、法律適用尤其是法律責任的落實上也會存在諸多的問題。在前述案例中，聯合碳化物（印度）有限公司中的持股比例為：美國聯合碳化公司占50.9%的股權，印度政府占股約為22%，其余股份屬于2萬多名印度人[4]。該公司只是一個子公司，美國聯合碳化物公司為其母公司，擁有絕對控股地位。大部分的跨國公司都有子公司的身份，其母公司則在東道國以外，一方面通過子公司擴大控制權，一方面則借助有限責任降低風險。雖然跨國公司子公司擁有獨立法人地位，但跨國公司子公司與母公司之間的天然甚至是緊密的關系并不能被完全割裂開來，跨國公司作為一個統一的整體，管理決策以及各種資源都可以在公司內部實現共享。

2.1責任主體認定的現行法律阻礙：有限責任原則有限責任制度起源于12、13世紀在地中海沿岸諸城市興起的一種新型組織“康孟達”（Commenda），它是社會經濟發展的產物，對于近現代公司的發展有著重要的作用。它克服了無限公司股東因公司破產而導致個人破產的風險，便于人們投資入股，是廣泛募集社會大量資金、興辦大型企業最有效的手段。美國學者巴特勒更是將有限責任制度認為是“當代最偉大的發明，就連蒸汽機和電的發明都不如它來的重要”。有限責任是現代公司法的基本原則，跨國公司通過在世界范圍內成立子公司以擴大自己的規模與增強自身實力。子公司是根據東道國的法律設立的，能夠獨立地進行訴訟，獨立地承擔民事責任，獨立地以自己的名義享有權利能力和行為能力。因而，當發生環境問題時，該子公司才是環境破壞的直接責任主體，由該子公司承擔環境侵權責任并沒有什么爭議。但毋庸置疑的是，僅追究直接加害者即子公司的責任并不能體現法律公平的本質，子公司往往缺乏足夠的能力獨自承擔由此給東道國造成的損失。前述案例中，聯合碳化物印度有限公司在事故發生時，其凈資產僅有9530萬美元，根本無力全部承擔由此造成的損失，如果堅持有限責任的原則，對受害人、特別是環境侵權案中這樣的非自愿債權人來說，顯然是不公平的，對東道國的環境利益也會構成相當大的威脅。

2.2現實阻礙：跨國公司對東道國的巨大影響跨國公司是經濟全球化的主要推動者和受益者，截至2001年，跨國公司已控制著世界生產總值的近50%，國際貿易的60%和技術轉讓的70%，國際投資的90%。[5]目前，全球跨國企業數量已超過8萬家，其外國子公司達到80萬家以上。2012年，跨國公司的外國子公司創造了價值26萬億美元的銷售額，較2011年增長了7.4%。外國子公司貢獻的增加值達6.6萬億美元，增長了5.5%，同期全球國內生產總值增幅為2.3%。外國子公司雇員總人數為7200萬，較2011年增加了5.7%（數據來源：聯合國貿易與發展會議，世界投資報告2013）。由此可見，跨國公司對全球經濟的影響巨大。由于跨國公司所擁有的巨大經濟影響力，以及對于東道國經濟增長的巨大推動作用，跨國公司直接或間接地成為東道國經濟體系的一部分。以我國為例，改革開放30多年來，我國吸納外商直接投資12000多億美元。以跨國公司/全球公司為主要代表的外資企業創造的工業產值、稅收、進出口額分別達到全國的30%、20%、55%左右（其中高新技術產品的出口約占80%），直接吸納就業約5400萬人。[6]東道國往往會對這些跨國公司給予相當大的優惠，追究他們的相關法律責任之前也不得不多方權衡利弊。甚至在某些國家，跨國公司還會與當地政府勾結，此時東道國追究其環境法律責任就更不可能。例如皇家荷蘭殼牌石油公司在尼日利亞的子公司就曾在當地居民抗議環境污染時，勾結當地武裝部隊非法迫害、屠殺當地居民，完全無視當地居民的利益。再者，就算最終成功追究跨國公司母公司的責任，法律責任如何落實也會是一個問題。前述博帕爾事件中印度政府的最終被美國法院以“不方便法院”原則為由駁回，最終只是由美國聯合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7億美元的賠償金了結此事。[7]

3跨國公司環境法律責任承擔機制的重構

3.1完善環境侵權責任中法人人格否認制度的適用對于如何追究跨國公司的環境法律責任，并且能使東道國得到足夠的補償，學界提出過許多理論，如“整體責任論”。但這一學說太過極端，以企業實體論來取代法律實體論作為普遍法律規則是不現實的，這是對公司有限責任理論的背離。另一種理論是“直接責任論”[8]，即在以股東有限責任為一般原則的前提下，考慮到整體責任論對母公司責任過重，僅強調特殊情況下母公司才需對子公司的債務直接負責，最為典型的就是“公司法人格否認”，俗稱“揭開公司的面紗”。我國《公司法》第20條也有類似規定，但較為模糊，實踐中需要法院針對具體案例進行認定。鑒于實踐中由此造成的環境侵權往往危害巨大，波及范圍廣且損失難以預料，有限責任原則不應概括適用于作為子公司股東的跨國公司母公司。對跨國公司利用控股子公司的有限責任，濫用公司人格的環境侵權行為，致使社會公眾和國家的環境利益遭受損害的，應當直接追究跨國子公司背后的母公司責任。問題是判斷母公司是否有濫用行為的舉證責任如何承擔。筆者認為，根據權利義務對等原則和公司的社會責任，子公司的債權人（包括受害者）或作為公眾代表的政府可以直接向母公司提訟，除非母公司能證明其子公司有足夠的自決定自己的事務，否則只要原告能提出證據證明其所受損害是由子公司造成，法院就可推定母公司對此損害負有責任。通過讓跨國公司母公司就自己沒有濫用行為承擔舉證責任，一方面維護了有限責任原則———保護了母公司的合法權益，另一方面又減輕了東道國對母公司濫用控制權的舉證責任（東道國實際上往往很難舉證，將該舉證責任賦予母公司是合理的）。如此一來，既平衡了雙方的利益關系，也能督促母公司加強自身對內部公司治理的關注。

3.2建立并完善跨國公司的準入機制環境問題影響深遠，一旦受到破壞，損失往往難以用金錢衡量，而且政府向母公司追償，能否最終落實其法律責任也是一個問題。因此，政府必須注重事前預防，在招商引資之時就應該把好準入關，對跨國公司設在本國的子公司的資金、內部管理、生產過程對環境的影響等多個方面進行嚴格的審查和評估，決不能為了引進外資而對跨國公司的環境責任能力不作要求，甚至把可投資于污染項目作為吸引外資的優惠政策，如此一旦發生嚴重的環境污染，發展中國家的東道國作為經濟上的劣勢者，國際規則的被動接受者，將很難維權。環境保護法制也必須完善，當環境保護代價高而違法成本低時，跨國公司權衡利弊后選擇違法也就不足為奇了。為了防止地方政府執法的隨意性，必須建立一套從跨國公司進入到最終產品銷售的、完備的環保法律體系，跨國公司必須證明其所從事的生產行為不會對所在地區產生負面影響，一旦發生環境問題，跨國公司也必須就其行為符合環境保護的要求舉證，否則就要承擔不利的法律后果。

篇12

以下正文：

當今，程序違法的法律后果及其責任追究的困境，在于人為地將程序始終與實體問題糾纏不清，其本質體現為程序獨立性的缺乏。科學地界定行政程序違法的內涵，有效地設定行政程序違法的法律責任，對于增強人們的程序觀念，推進行政法治，保護公民、法人和其他組織的合法權益，實現行政程序法的價值目標具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規則的表現形態、責任形式與適用條件等問題作些探討。

一、對行政程序違法進行規制的理論基礎

何為行政程序違法，尚無統一表述。行政主體程序違法是指行政主體實施行政行為時違反法定程序規則或者正當程序原則，在行使行政權力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規、規章規定的程序規則、行政規范性文件規定的有利于當事人的程序規則以及關于行政程序的法律原則的違法行為。根據行政法治的基本要求，行政主體程序違法應承擔相應的法律責任。對行政程序違法的法律后果進行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。

（一）程序的獨立價值

程序的獨立價值主要體現在以下幾個方面：

1、限制恣意。程序表現為規范認定和事實認定的過程。但實際上，程序既不單純取決于規范，也不單純取決于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強調其過程側面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結構或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權限就成為題中應有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。

2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態。

3、理性選擇的保證。在抽象的規范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。

4、實現國家權威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實體規則的遵守才能實現，這種遵守與實現必然離不開國家的強制與制裁，而無論是強制還是制裁都是必要有一定的程序規則。在此種意義上，可以說國家權力實現的基礎在很大程度上皆為程序性的，程序性規則是規范國家行為的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政權力運行的程序，具體指行政機關行使行政權力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政權力。現代行政程序的核心是規范和控制政府行政權力。 行政程序是一種間接的行政控權機制，它通過對行政行為的控制來控制行政權力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規定來控制行政自由裁量權的行使，促進行政機關依法行政和保護行政相對人的合法權益。

2、促進公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發展，公民作為國家權力的主體，無論在形式上還是在實質上都要求更多的參與國家的各項管理活動，以充分行使其管理國家的權力。因此，公民參政欲望越來越強烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權益的行政行為，表現出強烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強的權利主體意識的需要，而行政程序不僅實現了公民對行政行為合法性進行有效監督的權利，而且還規定了公民參政、議政的具體途徑，規定了相對人和利害關系人在行政活動中能充分表達自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。

3、提高行政效率。現代社會行政事務急劇擴大，多變的行政事務要求行政主體迅速、有效地行使職權。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實施行政行為確實可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實際上，從各國規定的行政程序法的實踐看，為行政主體行使行政職權而設置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實現，而且有利于減少怠于行政現象，從而提高行政效率。

4、穩定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規制，為行政法律關系主體雙方的行為提供一種預期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至會產生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責任的承擔，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護正常的社會秩序。社會發展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導的裝置。

二、違反法定程序規則的表現形態

行政主體違反法定程序規則具體表現為四種形態：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現形式，一定的行為必須以相應的形式表現出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟方式或期限。四是未記載其他重要事項。如未記載決定的日期、決定的內容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實施必須按照法定的步驟來進行，否則就構成程序違法。步驟違法主要表現為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執行等。行政機關進行行政立法活動，必須按照編制立法 規劃、起草、征求意見、協商與協調、審查和審議、公布和備案的順序進行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應法定時效，違反了法定時效，就構成程序違法，如果涉及到相對人的合法權益的，相對人可以尋求救濟。

三、行政程序違法的認定

對行政程序違法，不同的國家有著不同的認識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規定的形式和程序。程序濫用是指行政機關所采取的程序并非為實現行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎，認為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現為程序上的越權，指行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序規則。在我國，對行政程序違法的認定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。

（一）行政程序違法的主體

行政程序法的核心是通過對行使行政權力的主體設定程序義務，來規范行政權力和限制行政權力的濫用。行政程序法律規范限制的對象是行政機關，一般公眾在行政程序規范中不僅不是被限制的對象，而是被保護和賦權的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機關、法律法規授權的組織或行政機關委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。

（二）行政程序違法的“法”的范圍

對行政程序違法中的“法”的范圍，學界存在不同看法。一種觀點認為“法”不應僅指法律、法規、規章和其他規范性文件的規定，還包括法的內在精神和要求。一種觀點認為“法”不僅包括法律、行政法規，還應包括規章以及其他具有普遍約束力的規范性文件及法律的一般原則。一種觀點認為行政規范性文件制定主體混亂、形式不規范，應排除在法定程序范圍之外，行政機關根據行使行政職權的需要自行制定的行為程序規則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規和規章，學界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規范性文件、法律原則上和法的內在精神和要求上。

行政規范性文件的制定通常無需法律的明確授權，其制定、修改和廢除多由行政機關自行決定。但按照現代法治理念，這些規范應向公眾公開，對制定機關及其下級機關產生一定的約束力。在我國行政規范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機關的管理保留一定的靈活余地，應給予區別對待，具體標準為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規則，行政機關必須遵守，違反該規則的行為將可能因構成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規則不構成違法，法院不對其進行審查。這種標準主要出于兼顧保護行政相對人的信賴利益和提高行政效率的考慮。依據信賴利益保護原則，行政機關規定的規范性文件中所規定的對行政相對人有利的行政程序，實質上為相對人創設了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴利益的損害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機關違反行政規范性文件規定的其他行政程序不構成行政程序違法。

四、行政主體程序違法的法律責任形式

人們通常認為，根據我國《行政訴訟法》第54條第2項、《行政復議法》第28條第3項之規定，行政主體程序違法的法律責任是行政行為被撤銷，并可責令行政主體重新作出行政行為。筆者認為，這是對行政主體程序違法法律責任的偏頗理解。法律責任是對法律關系主體違反法定義務的否定性評價，它要通過多種責任形式表現出來。根據我國現有法律的規定，行政主體程序違法的法律責任不只限于撤銷，還包括責令履行職責、確認違法、賠償等多種責任形式。我國在制定統一的行政程序法時，應借鑒其他國家和地區的經驗，結合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設定多種責任形式，構建一個程序違法的責任形式體系，并科學規定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活、有效運用，實現公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責任形式有：

（一）無效

無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機關原則上自始、當然不受其拘束。為確保行政機能的有效運作，維護法的安定性并保護公民方的信賴利益，行政行為的瑕疵須達到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當事人不具有拘束力，從理論上推導，當事人具有程序抵抗權，即拒絕服從或合作的權利。賦予當事人程序抵抗權的目的，是為了排斥行政主體實施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護當事人的合法權益。但當事人的程序抵抗權又不能僅靠法理上的推導，在實踐中行使該權利是存在較多困難的。為了既讓當事人的程序抵抗權落到實處，又避免當事人隨意行使程序抵抗權而使行政活動陷入癱瘓狀態，應在制定法上為當事人行使程序抵抗權規定條件，提供依據。我國《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕交納罰款。”這是我國在法律上首次對“程序抵抗權”的明確規定。建議我國在制定統一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當事人享有的程序抵抗權作出系統明確的規定。

（二）撤銷

對程序一般違法的行政行為，不適宜用補正的方式予以補救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔撤銷的法律后果，各國區分了不同的情形進行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護當事人的利益，行政機關必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率。基于這種考慮，行政法院關于形式違法的判例，表現出很大的靈活性：一是區分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區別形式的目的是保護當事人的利益，還是保護行政機關的利益。違反前者構成撤銷的理由，違反后者當事人無權控訴，保護當事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權限的行政行為，只要內容符合法律的規 定，形式違法不發生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區都規定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴利益顯然大于撤銷所要維護的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔法律責任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權的行使也應區別不同的情況加以靈活運用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權益造成侵害或不利影響的行政行為，應以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應嚴格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴利益的保護，應以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。

（三）補正

補正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進行補充糾正，以此來承擔法律責任的方式。根據現代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。[2]補正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴重違法的行為，不能補正。補正使行政行為的效力得以維持，補正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責任形式需要有法律的明文規定作依據。在法國，原則上，法律上無明確規定的，行政行為形式違法不能事后補正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補正：首先，物質上的遺漏和錯誤可以補正。例如會議討論的記錄，事后補上負責人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復議條例》第42條第2項規定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。1999年出臺的《行政復議法》取消了這一規定。而只是籠統地規定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人重作。有學者認為，《行政復議法》對違反程序的情形不作具體區分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規定看似嚴格要求行政機關依照法定程序行政，實則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執法成本、效益、當事人的權益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統一的行政程序法時，應將補正作為行政主體承擔程序違法的一種責任形式規定下來，并嚴格規定其適用條件。

（四）責令履行職責

當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項規定：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項規定：公民、法人和其他組織申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項規定：被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現形態：一是對相對人的申請不予答復。二是拖延履行法定作為義務。對行政主體不予答復的行為，有權機關（如行政復議機關、人民法院等）應當在確認其違法的前提下，責令行政主體在一定期限內予以答復。對行政主體拖延履行法定作為義務的行為，有權機關應當在確認其違法的基礎上責令行政主體限期履行作為義務

（五）確認違法

確認違法作為行政主體程序違法的一種責任形式，在我國是有法律依據的。例如，根據《行政復議法》第28條第3項的規定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。確認違法這種責任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責，責令其履行法定職責已無實際意義的，適用確認違法這一責任形式。確認違法后，可建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，如給予行政處分。確認違法還可以為行政主體承擔賠償責任取到預決作用。二是行政主體逾期履行法定職責，該“逾期”行為并未給相對人的合法權益造成侵害或實際不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認違法的方式追究行政主體的責任。例如，我國《行政處罰法》第41條規定：行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。“不成立”意味著該處罰還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應當適用確認違法這一責任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應當確認該行政行為違法，使該行政行為繼續有效，并責令行政主體采取相應的補救措施。五是行政行為程序違法但結果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結果相同；若采用確認程序違法的方式進行處理，使該行政行為繼續有效，但建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，這樣做，既能達到追究責任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規定確認判決。《行政訴訟法》第55條規定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規定的限制。據此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責令重作的處理方式”為“確認違法的處理方式”，并嚴格追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，可能會收到更好的效果。

（六）賠償

對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究其責任，有時很難達到目的，而采用賠償的方式既有助于切實監督行政主體依法行政，又能有效地保護行政相對人的合法權益，并使行政主體程序違法的責任形式在體系上更加完整。賠償這種責任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責令該行政主體履行作為義務已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權益造成了實際損害。此時，確認行政主體不作為行為違法，責令行政主體承擔賠償責任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責令行政主體承擔賠償責任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認該行政行為違法，責令行政主體采取相應的補救措施，并責令行政主體向受害人承擔賠償責任。

隨著我國法制建設正逐步完善，行政法獲得了巨大的發展，但與法治發達國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現在行政程序違法認定問題上，主要為程序法內容稀薄，對行政復查程序、 行政許可程序、行政強制措施程序、行政公開程序等缺乏相應的法律統一規制，現有的一些程序法內容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復議法》第28條規定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實踐中的混亂化。

我們必須重新認識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實體法的工具和形式來看待，因為程序法的更主要的作用在于保障相對人的主體資格和人格尊嚴，使其在行政行為中具有平等的參與權。只有以此為出發點，追究程序違法的法律責任才會具有更深層次的現實意義。因此，借鑒國外先進的方法，認識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎上對程序違法的法律責任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設和完善有著十分重要和深遠的意義。

參考文獻：

[1]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版。

[2]羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版。

篇13

在國際貿易的海上貨運中，承運人以及人、受雇人依據正本提單將貨物交給持有正本提單的人，這已經被各國海商法和國際公約認可，并且成為貿易實踐中所有人遵守的原則，也早就成為航運界公認的一個基本常識。然而，存在各種原因，實務操作中，在目的港不能依據正本提單放貨的問題卻非常多，而依據正本提單按時交貨的情況卻不普遍，尤其是在集裝箱和油船運輸的情況下。

一、無單放貨責任性質

持有正本提單的人向承運人或者實際承運人主張賠償的，依法可以構成違約責任。持有提單的人與承運人存在合同關系，是運輸合同的當事人。承運人無單放貨，違反了相關法律規定的依據正本提單交付貨物的義務，因此，承運人的無單放貨行為應當承擔違約責任是于理有據的。

承運人或實際承運人無單放貨，對提單持有人也構成侵權責任。侵權責任以侵權行為的發生為依據。無單放貨侵害了持有正本提單的人和對貨物享有合法的財產權的人，并且違反了相關法律規定的依據正本提單交付貨物的義務，是違法行為。如果提單持有人因為無單放貨受到了財產權益的損害(包括在我國目前法律制度下可采取保護和救濟方法的所有權和質權損害)，無單放貨也可以構成侵權責任。

違約責任與侵權責任的競合。根據法律的對頂，無單放貨行為存在違約和侵權責任的競合。對于無單放貨這種行為應該承擔的法律責任不能全是或者全否，而應該具體情況具體分析。首先要看當事人雙方是不是有合同關系，如果有，則可以構成違約；如果當事人雙方沒有合同關系，權利人的權利受到侵害，就應該以侵權來論。在一些特殊情況下，同時構成違約和侵權責任時，當事人可以選擇一種責任主張賠償。

二、無單放貨責任構成

無單放貨的法律責任構成是指要承擔無單放貨的法律責任所應當具備的一些條件。從實際的無單放貨案件糾紛看來，基本上是賠償損失。無單放貨的法律責任構成的三個要件是損害行為，損害結果，損害結果與損害行為之間需要存在的因果關系。

(一)損害行為

損害行為是指行為人違反法定或者約定義務的不法行為。法定義務就是法律規定的義務，它來源于法律的直接規定。違反了約定的義務，是指違反了雙方放在合同中約定的義務，是雙方當事人事先約定好的。

依據正本提單交貨，是承運人必須完成的基本的義務。無單放貨行為違反了雙方當事人所簽訂的海上貨運合同中約定的義務，并且也侵害了合法的提單持有人對貨物所享有的物權，這樣就損害了托運人和合法提單持有人他們的預期利益。因此，無單放貨行為是無單放貨法律責任的構成要件之一――損害行為。但是在現實實踐中，情況往往比較復雜，有的時侯，行為人實施了無單放貨的行為，但是由于某些特定理由的存在而并不違法，進而并不承擔相應的法律責任。相反，有的時候盡管是依據指示或者保函放貨，但是并不意味著不違法，而要承擔無單放貨的法律責任。無單放貨違法行為的表現形式有很多，行為人是不是需要承擔法律責任，以及要承擔的法律責任的輕重也是不完全相同的。

1.依據副本提單和保函放貨。依據提單和保函交貨(以下簡稱保函放貨)是無單放貨行為中比較常見的一種。出具保函的可能是銀行或者信譽比較好的企業，也有可能是提貨人本人。當然，無論是誰出具保函，承運人不依據提單交貨就已經違約。只要具備無單放貨的構成要件，承運人就需要承擔相應的法律責任。

2.依據指示無單放貨。指示提單就是根據托運人、收貨人以及其他有權處理貨物的人經背書指示而交貨的提單。當承運人確定地收到交貨指示，無單放貨給指定的收貨人，這應該說是正當履行法律規定的交貨義務，指示人不可以再要求承運人承擔責任。但是這種情況需要有一個前提條件，就是指示人應該是該提單的合法持有人，否則無權作出交貨的指示。另外一點，承運人依據指示而無單放貨，不得對抗善意的正本提單的第三人。

(二)損害事實的發生

無單放貨的損害事實應當只是指財產利益的損失，不應該包含人身權的侵害以及非財產性利益的損失。無單放貨所造成的財產權的損失，最主要的是合法提單所有人的貨物在依據正本提單交貨的時侯應該獲得的權益和無單放貨以后獲得的權益之間的差額，這里面既包括直接損失也包括間接損失。當然，為保護權利而支出的律師費、訴訟費等費用也應為無單放貨損失的一部分。

(三)因果關系

無單放貨的行為和損害后果兩者之間必須要有因果關系。當然，因果關系也具有“一因多果”或者“一果多因”的多種情況。“一果多因”這種情況是在處理無單放貨時必須要考慮的，如果損害后果是由多方責任人的行為所引起的，則應該依據每一個行為和損害事實之間存在的因果關系，來確定責任人需要承擔的責任。如果無單放貨行為并不是持有提單的人提不到貨的原因，沒有因果關系，無單放貨人就不會承擔法律責任。

三、無單放貨責任承擔

(一)根據我國《海商法》的規定

貨物滅失需要賠償的多少事依據貨物的實際價值來計算賠償額。無單放貨對于受害人來說，收不到貨物與貨物滅失從法律上來說是一樣的。對此損害，受害人可以依據我國《海商法》的客觀計算方式計算，這是受害人的直接損失。另一方面，還應該包括受害人的間接損失，也就是說的其他損失。我國《合同法》規定，因違約造成他人損失，計算賠償額應該包括因違約所造成的損失，也包括合同履行后本應該獲得的利益。我國《民法通則》規定的侵權責任“侵占國家、集體的財產或者他人的財產，應當返還財產不能返還財產的，應當折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應當賠償損失”。

(二)責任承擔者

在實踐中，無單放貨責任的承擔者最普通的當屬承運人，但是真正意義上的實施無單放貨行為的人大多數會是承運人的人或者雇傭人。當然，根據我國民事法律的規定，承運人要對他的人或者雇傭人實施的違法行為承擔相應的法律責任，承運人在承擔責任后可以向其人、雇傭人追償。在實際操作中，受害人很多時候將承運人、人、保函出具人、提貨人同時作為被告，要

求對無單放貨行為承擔連帶責任。

(三)無單放貨責任承擔與單位責任限制

無論是國際公約還是我國的《海商法》對單位責任限制都作出了明確的規定。我們認為，單位責任限制不應該成為確定無單放貨法律責任的最高限額的依據。首先，單位責任限制制度的設立目的是為了適應海上貨運風險高，投資大，損害大這一些特殊的特點而設立的，同時也為了實現公平、正義目標。單位責任限制也就是是將損害進行分散，由承運人和其他人來共同承擔，這樣是有利于促進海上貨運發展的。而無單放貨行為與單位責任限制這一制度所追求的目標并不相同。此外，單位責任限制是在承運人沒有故意、也沒有過失，是指不可抗力所造成的損害，而無單放貨并不是這樣，無單放貨一般來說都是承運人故意而為。還有，我國《海商法》規定的貨物滅失，應當理解為物理意義上的滅失。承運人無單交貨以后，貨物并不是物理意義上的滅失，而是承運人對其失去r控制權。

四、無單放貨免責情形

承運人無單放貨違反了依據提單放貨的原則，一般來說是需要承擔責任的。但在某些特定情況下，承運人無單放貨有其特定的事由，在這些特殊情況下如果一概規定承運人只要無單放貨就必須承擔責任，將極大地加重承運人的負擔，有礙航運業的發展。因此世界各國的海商法和相關國際公約都對無單放貨這種行為規定了一些免責的情形。

(一)我國法律關于無單放貨免責的規定

我國現行的《海商法》并沒有明確規定無單放貨的免責情況，而是在2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》中以會議紀要的形式進行了規定。最高院結合上述紀要的精神，依據我國海事審判的實踐，在《無單放貨規定》中以司法解釋的形式對無單放貨的免責事由作出了新的規定，具體有以下幾種情形：

1.《無單放貨規定》第七條規定：“承運人依照提單載明的卸貨港所在地法律規定，必須將承運到港的貨物交付給當地海關或者港口當局的，不承擔無正本提單交付貨物的民事責任”。該規定與《年會議紀要》規定的第二種免責情形相同，即根據卸貨港所在地法律的規定無單放貨。

2.《無單放貨規定》第八條規定：“承運到港的貨物超過法律規定期限無人向海關申報，被海關提取并依法變賣處理，或者法院依法裁定拍賣承運人留置的貨物，承運人主張免除交付貨物責任的，人民法院應予支持”。該條其實包括兩種情況，一是貨物到港后逾期無人申報，被海關依法變賣；二是法院把留置的貨物進行拍賣。

3.《無單放貨規定》第十條規定：“承運人簽發一式數份正本提單，向最先提交正本提單的人交付貨物后，其他持有相同正本提單的人要求承運人承擔無正本提單交付貨物民事責任的，人民法院不予支持”。一式數份正本提單，其中一份提單被使用，提單權利也就用盡。

(二)《鹿特丹規則》關于承運人無單放貨免責的規定

《鹿特丹規則》對承運人無單放貨規定了以下免責事由：

1.目的港無人提貨。《鹿特丹規則》第四十六條規定，承運人簽發了不可轉讓的提單，在目的港沒有人提貨，可以按照指示交貨，這種情況并不承擔法律責任。