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篇1

305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。

306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。

307．對不在我國領域內居住的被告，經用公告方式送達訴狀或傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決后，仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規定公告送達。自公告送達裁判文書滿6個月的次日起，經過30日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發生法律效力。

308．涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。

309．涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。

310．涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，應當制發調解書。當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容制作判決書送達當事人。

311．當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限；居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。

312．本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用于涉外民事訴訟程序。

313．我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決，一方當事人不履行，對方當事人向人民法院申請執行的，應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。

314．申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決，須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。

315．人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時，如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，在其提供了財產擔保后，可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查，并根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。

316．涉外經濟合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。

317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規定，我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的，人民法院可以進行審查，決定是否進行保全。裁定采取保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供

擔保的，裁定駁回申請。

篇2

具體來看，程序運作的不同首先表現在還有一些基層法院的審判實務仍基本上照法官調查案情并分別地盡力去說服教育雙方當事人的原有訴訟模式運轉。采取這類程序運作方式的法院幾乎全都處于經濟不發達的農村地域，案件負擔較小而平息糾紛緩解矛盾的任務卻很重。換言之，原來的審判方式仍有其運作的合理空間，而非只要法院轉換觀念、接受所謂“先進的”程序運作方式就可實現模式的替代。另一方面，從經濟與社會有中等程度發展的地區到沿海的大都會里，更為多見的則是當地法院面對大量案件涌入的壓力，在來自海外的司法理念影響下，圍繞當事人與法院之間責任和負擔的重新分配而對程序運作實行的種種改革，由此還往往觸發在程序保障的基礎上重構審判正當性的努力。而這些法院各自的環境有所不同，面臨的任務始終存在輕重緩急不一的區別，在程序運作上采取的改革措施也經常處于“方案競爭”的狀態，有時甚至使人有“花樣百出”之感。針對這樣的現實情況，關于擬議中的民事訴訟法修訂有必要首先形成一個共識。這就是我們需要制訂一項有相當前瞻性的法律，能夠適應今后若干年的經濟與社會發展對民事訴訟機制與功能的更高要求。為此恐怕只能選擇一部分法院的審判方式改革經驗來作為立法的參照，或者將其在審判實務中已經大體形成的訴訟模式作為立法的基礎或立足點。這些法院的程序運作應當以相當發達的市場經濟為背景，并體現與此相適應的司法理念或原則。

立法必須立足于作為今后發展方向的一定司法實踐，但接下來的一個課題則是即使對于這樣的實踐，立法也還應當有所超越或提升。盡管我們承認在目前條件下一次立法還不可能立即帶來實務上的統一，但對于制度的精心設計總有可能起到較大的誘導作用，促使或有助于不同的程序操作向某一種源于實踐而又高于實踐的運作方式靠攏接近。為此有必要在正視現實的程序運作多種多樣這一事實的前提下，分別對一項項具體的制度或程序加以考察，了解為何在審判實踐中其做法不一，探究是否有某種更為妥善或更具包容性的立法方案，能夠誘導種種不同的操作方式逐漸融匯到某一個合理的制度框架之內。如果我們真能做到在構成民事訴訟法的大多數基本制度及重要的程序上都有這樣的研究積累，就有希望制訂出一項具有內在統一性的法律，同時又可以適當照顧到存在著很大差別的審判實務。以下，作為在這方面努力的一個嘗試，僅就舉證時限制度做一點初步的討論。

舉證時限是部分法院在上個世紀九十年代后期的審判方式改革熱潮中曾率先試行過、而終于由最高法院關于證據的司法解釋（以下稱“證據規則”）所明確規定的一項制度。目前除一些基層法院尚未實施之外，在這一制度已經得到運用的法院其具體做法仍然形形。最普遍的運用方法大概就是在向當事人送達案件受理通知書、應訴通知書及訴狀時以固定的書面格式指定舉證時限（通常是證據規則規定30日左右）。但除此之外不同法院甚或同一法院的不同法官則有多種多樣的做法。有的對當事人超過指定時限而提交的證據無條件地接受，有的在接受條件上卻控制得非常嚴格；有的幾乎只是訴訟開始時使用時間固定而且也不指明所舉證據的指定時限，而另一些則更靈活地運用約定時限或在不同訴訟階段指定時間較短并有特定舉證內容的時限，等等。如果對有關舉證時限的操作方法進一步細化，還可能發現司法實踐中存在著更為復雜多歧的做法。

這樣的狀況有些因證據規則中有關規定還不很完善所引起，有些屬于對該制度的內容有誤解或運用得還不夠熟練到位等問題。但是，在更為基本的層次上，對于我國民事訴訟是否真正需要引進這樣的制度、是否應該接受作為其基礎的理念，至少在實務界存在著隱而不顯卻相當嚴重深刻的意見分歧。本應適用舉證時限的法官中，有人的心里話是中國現階段的國情下并不該實行這樣的制度，而有的律師則表明了該制度只會給法官更大自由裁量余地的懷疑與不滿。應該承認這些意見有一定限度的合理背景，因為舉證時限及其逾期提交證據失權這樣的效果確實在某種意義上帶有“以競賽規則來決勝負”或程序正義直接沖擊實體正義的色彩，目前還有不少地方的審判實務尚難以立刻或完全接受這項制度蘊含的理念。但是，考慮到差不多任何充分尊重當事人主體性同時又要求他們自我決定自我負責的訴訟模式，在其內在邏輯上都必然伴隨某種對于攻擊防御方法提出的時間限制及追究當事人相應責任的失權效果，將來的立法只要指向這種訴訟模式的確立，則堅持引入舉證時限制度就成為必要的選擇。

另一方面，盡可能消除原有程序規定中難以操作或容易引起誤解的不足或缺陷、進一步完善舉證時限制度，則是今后修訂民事訴訟法所面臨的更為重要迫切的課題。舉證的時限以及逾期提交證據的失權確實在提高審判效率這方面有很大的作用，但其更為根本的著眼點或基本原理卻應該被理解為在當事人雙方的攻擊防御構成訴訟過程的主體部分這一前提下，確保對立的原被告兩造真正享有程序上的公平、或給予雙方對等的程序保障。[2]同時，還必須注意使對于程序保障及效率的追求與案件實體的公正保持一定的平衡關系。舉證時限制度有多方面的內容，限于篇幅不能一一加以討論，這里只就如何處理逾期提交證據的制度設計簡略地提示筆者的一點思考。

首先需要指出的是，面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，僅此即可說明為什么是程序保障而非審判效率構成舉證時限制度最根本的原理。此外，對雖然逾期卻提交“新的證據”也應當予以接受。當然究竟都有哪些情形屬于“新的證據”是一個困難的問題，不過限于篇幅只能另加考察。筆者在這里想提出的建議是∶對于指定時限，尤其是送達訴狀、應訴及受理通知書時未明示具體證據而一般地指定的時限，即使有逾期提交的證據也不要當即發動失權制裁。可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。

鑒于舉證時限的制度原理旨在確保雙方當事人之間程序公平的同時也提高訴訟效率，但這兩種理念都可能與實現實體上的正義相沖突，因此當事人應當只是在獲得了充分的程序保障而自身確有過錯，且在實體正義不致蒙受重大損害的范圍內承擔證據失權的不利后果。所以，對只要超過一般指定的舉證期限而提交的證據，原則上都科以失權制裁的程序設計并不一定合乎制度原意。這樣的規定在我國目前律師的訴訟尚不普遍充分、當事人對自身的程序利益還很不清楚等常見的制約條件下，很可能就是導致實踐中的具體操作千差萬別的原因之一。在這方面，德國與日本的舊民事訴訟法盡管曾規定過嚴格的失權效果，結果反而導致有關舉證時限的條文長期虛置而得不到適用的歷史經驗也可作為教訓。[3]

一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失；其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重；最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤，有時甚至不妨再進一步把延誤的嚴重性與證據失權影響實體處理的程度也加以衡量。但更重要的是，如果把對這些因素的考慮都僅僅作為法官內心過程及自由裁量的范疇，則無從獲得較透明而又易操作的程序機制，當然也難以吸收當事人和律師的不滿。因此將來的立法可規定，法官處理當事人一方逾期提交的證據應征詢對方意見，只要對方表示異議就必須讓雙方圍繞上述前兩個方面的因素展開辯論。如果法官認為第三個因素也在斟酌考慮之列，也必須明確提出來供雙方進行辯論。在此之后法官才能夠就是否發動失權制裁做出裁定，到一審程序做出判決后的上訴期間內，雙方當事人均可一并或單獨針對該裁定提起上訴。如果修訂后的民事訴訟法設置了純粹只審理法律問題的第三審，還可允許某些涉及到證據失權的裁決標準或裁決程序等有普遍意義的案件上訴到第三審，以便形成程序法判例來誘導多樣而相異的實務逐漸集中到某種統一的運作方式中去。由于不采取在一審程序的中途允許單就程序問題提起上訴的辦法，相信這樣的制度設計無程序繁復影響實體審理而降低訴訟效率之虞，卻有給予當事人充分的程序保障而為法官擺脫無端懷疑并吸收不滿之利。當然，有關程序的細部或具體的條文構成等還需待他日進一步加以研究推敲，這里就不再贅言了。

以上的看法僅僅是關于民事訴訟法修訂中可能碰到的眾多問題里一個很小的側面，筆者意在借此提出某種涉及面更廣而涉及的層次也更深的問題。我們面臨的立法事業是一項需要動員集結民事訴訟法學界總體的研究積累和集體智慧來參與的工作，現在已經到了從一般呼吁盡快轉入找準切入點并對各個具體領域的復雜問題進行深入研究的時候。只要做到這點，相信一項能夠有效地回應時代呼喚的程序法典將必定出現在我們視野里的地平線上。

注釋：

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一、再審檢察建議的性質

首先，再審檢察建議本質上具有法律監督的屬性，其權力基礎在于憲法賦予檢察院的法律監督職能，不同于一般意義上的監督，而是一種法律監督、專門監督。

其次，再審檢察建議不同于抗訴，不具有訴訟法上的程序意義，其不具有程序啟動的必然性。正是由于檢察建議本身的非強制性，法律沒有也無須對檢察建議的法律后果作出具體規定。檢察建議的權力邊界僅限于對違法及嚴重不當現象的揭示、暴露和提請處理的建議，其本意就在于充分尊重對方的主體地位，以提醒的方式引發對方的自覺行動，而不是包辦代替。

最后，雖然檢察建議是一種柔性的監督方式，但畢竟包含有公權力的因素，仍然具有公權力的協調、督促和引導的功能。是否接受檢察機關的建議，是被建議對象的自力；但無論接受與否，及時作出相關決定并回復，則是被建議對象的應有義務。再審檢察建議作為同級監督的手段，與抗訴一起形成剛柔并濟、梯次有序的檢察監督體系。

二、再審檢察建議的價值

一是簡化辦案環節，節約辦案時間。由于抗訴實行“上抗下”原則，故對于大多數抗訴案件來說，從同級檢察院受理申訴、提請上級院抗訴到最終上級院審查作出抗訴決定，一般要經過6個月的時間。辦案時間過長是民事行政檢察工作的弊病之一。雖然經過兩到三級院的審查，長達半年甚至一年的審查期限，體現了檢察機關動用公權力監督審判工作的謹慎，不輕易動搖裁判的既判力，但是過長的審查期限，導致可能有誤的裁判不能及時糾正，改判已對當事人沒有意義，或無法實現執行回轉。而再審檢察建議的制發不必通過上級檢察機關的審查程序，節約了審查時間。

二是實現糾紛就地解決。上級檢察機關向同級人民法院提起抗訴的案件，大部分都發回原審法院再審，實際上，上級檢察機關及上級人民法院只是走了一下程序，而大量的工作及最終的處理結果還需基層檢法兩家處理。同級檢察機關對于案件本身事實的了解要比上級檢察機關方便，且平時與法院接觸較多，調卷、審查更為便捷。再審檢察建議使作出生效裁判人民法院的同級人民檢察院對案件從受理申訴到提出再審檢察建議全程操作，既調動和增加了基層民行檢察的積極性和自主性，又減輕了上級人民檢察院和法院的辦案壓力。

三是合理分配司法資源。對于在辦案實踐中發現判決、裁定雖有錯誤，但沒有損害到當事人合法權益的，或雖然案件審判程序上存在瑕疵，但判決結果基本正確的，一般不輕易抗訴，也就是我們通常所說的“可抗可不抗”的案件，可以通過再審檢察建議的方式，由人民法院自行啟動再審程序糾正錯誤。

三、再審檢察建議的適用

一是對于小額訴訟，以再審檢察建議的方式進行監督。修改后的民訴法增設小額訴訟程序的目的就在于以一種便捷高效的訴訟程序快速處理簡單糾紛。小額訴訟更強調司法效率，當事人以較小的訴訟成本解決爭議，國家也可能將司法資源更多地投向更為復雜的民事糾紛。基于此，小額訴訟實行一審終審制度。出于效率的考慮，對不服適用小額訴訟程序作出的裁判的救濟需要加以限制，否則就降低了該程序的價值，但是限制不等于禁止。從國外立法例來看，對小額訴訟程序也提供了一些特定條件下的救濟途徑，如不得上訴但可以提起異議，或以違背法令為理由可以上訴等。但是另一方面，如果提供的救濟途徑程序繁復，耗時過長，則違背了小額訴訟程序設計的本意。所以對于小額訴訟，宜適用再審檢察建議進行監督，避免啟動上下兩級檢察機關和審判機關的審查機制。還應當注意的是，基于小額訴訟的特點，大多數案件可能是以調解或和解撤訴結案，檢察機關要避免將審查的重點過多的集中于調解、和解的正當性和自愿性上，因為小額訴訟的程序價值在于快速解決糾紛，而非明辨是非、劃清責任，小額訴訟的程序價值是我們優先需要維護的。

二是對于其他案件，暫不宜以認定事實錯誤、法律適用錯誤、程序違法，或以案由為標準設立統一尺度，以區分抗訴和再審檢察建議的適用。因為實踐情形非常復雜，難以確立單一標準作為判斷依據。如認定事實錯誤，既有可能是當事人舉證能力問題造成的事實不清，也有可能是法官主觀原因造成的事實遺漏；法律適用錯誤，既有可能是法官對于簡單法律問題適用疏漏，也有可能是對法律爭議問題的認識不一；程序違法，既有可能是送達不當造成的當事人缺席，也有可能是法官故意剝奪當事人訴訟權利。案由方面，比如對于勞動合同糾紛，有的案件案值小，矛盾簡單，爭議不大；有的案件涉及當事人眾多，社會影響大；有的雖然案值較小，但是涉及法律統一適用問題，難以一概而論。一般情況下，對于法律適用的認識問題，原審法官主觀原因造成的認定事實錯誤和程序問題，原則上以抗訴形式進行監督；對于因疏漏造成的事實認定不清、法律適用錯誤，因工作的簡單粗糙造成的程序問題，可以以再審檢察建議形式由法院啟動再審程序自行糾錯。當然，最終適用再審檢察建議形式還要考慮檢法關系，如果通過事前溝通，同級法院愿意接受再審建議方式糾錯的，制發再審檢察建議既可以獲得較好的監督效果，且節約司法資源；如果同級法院經事前溝通明確表示不接受監督意見的，則直接啟動抗訴程序。

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根據這次解釋，如果病員在醫療中發生了死亡、殘廢、組織器官受損或功能障礙等，醫患雙方為此發生糾紛，在事實不清的情況下，醫療機構就負有舉證責任，證明自己在醫療過程中履行了正常的職責和診療義務，不存在任何過失行為，或病員的損害與醫生的過失行為不存在因果關系，如果不能證明，就由醫療機構承擔醫療賠償的民事責任或其他法律責任。醫療糾紛案件實行舉證責任倒置，也是從優先保護被害人的需要考慮，它有利保護弱者，這與實體法的立法意圖、實體法的價值判斷保持和諧，以從程序上保證實體法的貫徹實施。此外，“舉證責任倒置”的實施，也是從案件辦理的公正和效率角度考慮，也有利于及時全面地取得證據。

人民法院在審理醫療糾紛案件時，應當根據民法通則的規定，按照侵權損害賠償責任構成要件，嚴格審查有元侵權事實、損害后果、侵權事實與損害后果是否存在因果關系以及侵權人是否存在主觀過錯，以此來判斷醫療機構是否應當承擔民事損害賠償責任。

從2002年4月1日起正式施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(下稱《若干規定》)第四條第(八)項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及醫療過錯承擔舉證責任。”這就是醫療糾紛舉證責任倒置的規定。

所謂醫療糾紛舉證責任倒置，主要是指當醫療機構成為被告時，醫療機構要向法院出示證明自己的行為與損害結果之間不存在因果關系以及沒有發生醫療過錯的證據，如果醫療機構對此舉不出證據，將要承擔敗訴的責任，并對患者的損失給予賠償。當然，舉證責任倒置并不意味著醫療糾紛中由醫療機構承擔全部的舉證責任，醫療機構應就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及醫療過錯承擔舉證責任，而患者應就存在醫療行為給其帶來的損害后果承擔舉證責任，同時患者也擁有證明醫療行為與損害結果之間存在因果關系及醫療機構存在醫療過錯的舉證的權利。

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二、民事訴訟法學課程案例教學的目標取向

民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設社會主義法治國家的進程，民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護自然人法人的合法權益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學案例教學的目標取向概括地講表現在:

(一)提高學生正確把握題眼的能力

案例教學的目標之一是提高學生解決實際問題的能力，學生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關于離婚一事，李于某縣法院，法院經審理判決不準離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達判決書，李某均拒收。對此案應如何處理?”［3］教師與學生分析此案時，首先把握的案情題眼是留置送達制度。依據《民事訴訟法》有關規定，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。根據這一規定，書記員將該判決書留置李某的住所即可。可見，把握準題眼是迅速解決問題的關鍵，就會取得顯著的教學效果。

(二)幫助學生準確分析案情

課堂教學因受時間限制，教師在有限的時間內按照教學計劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學任務。基于這樣的課堂教學目標，針對復雜的案情，教師要做好充分的教學準備，幫助學生準確分析案情。現以案論述:王甲繼承其父遺產房屋三間，后將其改為鋪面經營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，認為自己并沒有放棄繼承權，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養子，擁有繼承權，并通過法定程序以有獨立請求權第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認為自己與王氏兩兄弟關系不錯，擔心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點是正確的?A．作為訴訟參加人，李某不能重復參加本案訴訟;B．根據誠信原則，李某不能再參加本案訴訟;C．在最后一次庭審辯論終結之前，李某均可以參加本案訴訟;D．只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導性分析地位應體現在瞄準法條，切中案件關鍵性問題。教師的分析過程應當邏輯嚴密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。教師在課堂教學分析此案時，就應當緊密結合依據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規定，根據在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。從該條規定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨立請求權的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應該依職權追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應當講明:

(1)當事人(包括原告和有獨立請求權的第三人提起參加之訴)后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應當受理，民訴意見第144條第一款規定:當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。

(2)為了防止有獨立請求權第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當影響，拖延本訴的及時結案，法律規定有獨立請求權的第三人介入本訴在時間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規定:在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。可見，教師幫助學生準確分析案情，以現實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學的必要目標。

(三)要求學生正確明辨法理

以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規范。教師在講授民事訴訟法學時，要求學生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時，有四種觀點:A．委托人的訴訟權利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是無訴訟行為能力的當事人;D．委托人的被人是有訴訟行為能力的當事人。教師在講解分析此題時，運用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎上才能迎刃而解。教師在講解時，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中，因委托人權來源于被人，其在民事訴訟中并無獨立的訴訟地位，故此其訴訟權利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權利是同一的，所以A項正確。B項中，法定人在民事訴訟中具有類似當事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項正確。C項中，需要注意的是，民事訴訟法關于訴訟行為能力的分類不同于民法中關于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應當由其法定人代為進行訴訟。因此C項正確。D項中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發授權委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項也正確。可見，法律問題的解決除了依據法律規范以外，還需明辨抽象的法理。要求學生正確明辨法理是教師案例教學的重要目標。三、民事訴訟法學實施案例教學的主要原則和方法設計“案例教學法是由哈佛法學院院長朗代爾教授首創的，是英美法國家進行法學教育的傳統教學方法”［4］。

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民事訴訟制度是公權力對于私權紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權的糾紛爭議。常態民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經濟關系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。

針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結果與第三人有利害關系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權益，而非維護他人的權益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。

二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權利救濟制度

在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發現案件的訴訟標的與自己有利害關系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發現案件的訴訟標的或者案件的處理結果與案外的第三人有利害關系，依職權通知當事人參加訴訟。另外，根據我國相關的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權利。案外人執行異議，是指在人民法院已經開始的執行程序中，無論是案件的執行內容或者是執行的標的物對案外第三人的合法權益將產生損害，第三人均可以依法提出執行異議，以維護自己的合法權益。執行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執行而損害第三人的合法權益，減少執行回轉。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權益。

案外第三人提出執行異議之后，如果執行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監督程序解決，案外第三人可以針對已經生效的判決、裁定及調解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權益保障的正當性基礎，任何法律制度中均需要對于第三人的權益保障建立一套完整的事前保障系統和事后保障系統。

但是，上述機制存在不完善之處。

再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經過審判監督程序，且不必經過執行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。

三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴

（一）第三人撤銷之訴入法的背景

社會經濟飛速發展，現代社會經濟賴以存續的民事法律關系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權益，并且司法實踐中執行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執行程序的給付判決的救濟無力。

此類判例的產生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。

根據我國舊民訴法的相關規定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續數年以上。

2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區的立法，規定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”

（二）第三人撤銷之訴的基本特點

通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權但是其與案件處理結果有利害關系的案外人對于本訴已經生效的判決、裁定或者調解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經生效的判決、裁定或者調解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調解書被撤銷。

基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結束之后，案外人發現已經生效的判決、裁定或者調解書侵犯了自己的合法權益，則可以不通過審判監督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。

（三）第三人撤銷之訴的構成要件

1.主體要件

提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。

2.程序要件

一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據證明即可。（2）關于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。

3.實體要件

已經發生法律效力的判決、裁定或調解書的全部或部分內容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權益情況的發生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發生對再審案件再次申請再審的情況。

4.結果要件

即損害第三人民事權益。第三人民事權益是否局限于侵權責任法第二條規定的民事權益以及法律明確規定給予特殊保護的債權（法律規定的享有優先受償權的債權以及享有法定撤銷權的債權）。

5.時間要件

法律規定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。

四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較

就目前的世界范圍內的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區《民事訴訟法》中有明確的規定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。

案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區的相關制度展開比較。

（一）第三人撤銷之訴的主體

法國的《民事訴訟法》第583條規定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。”由該條法律規定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質上更廣。

法國《民事訴訟法》規定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。

比對和借鑒法國與臺灣地區的立法與司法實踐經驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區條文規定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領域，而是在制度上預先設置一道關口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現實利益，也包括了潛在利益；既包括物質利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規定的訴的利益要求是物質的，可見的，現實的利益。（3）非歸責于個人的原因導致未能獲得適當的程序保障。如果是因為第三人個人的原因導致其怠于行使權利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權利。

（二）第三人撤銷之訴的客體

法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規定，但是根據其第507條的規定可以推理出該法所規定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。

而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關的明確規定，由于生效的裁決書與調解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質上的區別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調解書也同樣適用。

（三）第三人撤銷之訴的提起期限

《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關規定較為完善，根據不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規定的除外；（2）對另一訴訟過程中產生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內提出。而在我國臺灣地區，則規定自判決確定之日起或送達前已經確定的從送達之日起計算，30日內提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。

可見，我國臺灣地區與法國的民事訴訟法對于第三人權益保護制度的理念的不同。法國相關的法律規定體現出法國法律對于第三人權益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權威的維護，而臺灣地區雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權，且沒有體現法律的能動性。

我國民事訴訟法則規定了第三人應在知道或者應當知道權利被侵害之日起六個月內提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關法條中并未明確規定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤銷之訴的管轄法院

法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規定。根據我國臺灣地區的相關法律規定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據我國新民事訴訟法第56條第2款的相關規定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區的民事訴訟法中的規定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。

五、我國第三人撤銷之訴的完善

由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內也并不普遍入法，無論是在立法技術上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。

（一）對原裁判錯誤的理解

法律規定，因有證據證明生效裁判、調解書的部分或全部內容錯誤且損害第三人的民事權益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內容，不論是對事實還是對糾紛的性質、當事人過錯的認定，對第三人的民事權益不會造成實質性的損害；第二，他案中，雖然經發生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。

（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求

第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結果侵犯其權益，往往是正在發生或已經產生結果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構成復合形態之訴。在原訴出現一些侵犯所有權、物權類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權。例外的情況是，經執行的生效法律文書，可以通過執行回轉程序的，應當適用執行回轉程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執行。

（三）第三人對救濟程序的選擇權

第三人因民事權益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權，但僅應擇其一而行使，否則為其對權利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據不足而撤回撤銷，在6個月內又不能重新提訟的，在其有新的證據支持下，應當賦予其另外的救濟權的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。

注釋：

[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。

[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。

[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。

參考文獻：

[1]蒲一葦.民事訴訟第三人制度研究[M].福建：廈門大學出版社，2009.

[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2012.

[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照[J].政治與法律，2009，（1）.

[4]季蓉.案外第三人申請再審問題研究.[J].河南警察學院學報，2011，（4）.

[5]董露.第三人撤銷之訴探究.[J].西安財經學院學報，2012，（6）.

[6]王學錦.論案外人撤銷之訴[J].法學雜志，2011，（9）.

[7]李潔.論我國設立第三人撤銷之訴的必要性[J].韶關學院學報，2008，（2）.

[8]周艷波.民事訴訟案外第三人撤銷之訴的程序定位[J].法治論叢，2009，（1）.

篇7

我國現行的再審在制度構成上也與大陸法系各國所實行的再審制度有所不同。在大陸法系國家，再審程序的開始是基于當事人的再審訴訟請求，沒有當事人的再審訴訟請求，法院不能主動以職權啟動再審程序，因此，在這些國家的再審制度中，再審事由成為當事人再審之訴的理由。在我國，再審的提起主體是法院，而不是當事人。再審事由是法院啟動再審的理由和根據

民事再審事由與一審所要求的訴訟理由不同，時所要求的理由是當事人主張成立的根據，不是一審程序啟動的程序性理由，而再審所要求的理由是再審程序啟動的程序性理由。當事人在時即使沒有實體上的理由，只要符合的形式要求，一審程序就應當啟動。再審事由作為法院啟動再審程序的根據，法院就有權利進行審查，再審事由在理論上是一種客觀存在的事實，因此，不以申訴人和法官的意志或主觀判斷為轉移。

由于再審事由是再審程序啟動的根據，因此，在現行的再審體制下，再審事由一旦法定化也將對當事人的申訴和人民檢察院的抗訴有直接影響，這種影響表現為當事人提起申訴和人民檢察院提起抗訴時，必然也要以再審事由為依據。因此，即使今后繼續維持現有的申訴和抗訴制度，再審事由的法定化也有利于規范申訴制度和抗訴制度。

二現行民訴法中的再審事由及缺陷

民事訴訟法第177條規定，各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。該條第2款規定，最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。根據該條，可以理解為法院提起再審的理由即再審事由是原判決、裁定"確有錯誤"。但何謂"確有錯誤"該條中并不明確，進一步的說明，可以在民事訴訟法第179條中找到。第179條中規定，當事人申訴的場合，人民法院應當提起再審的再審事由有五種。即1、有新的證據，足以原判決、裁定的。2、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；3、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；4、人民法院違反法定程序，可能導致影響案件正確判決、裁定的；5、審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。同時，民事訴訟法第185條也規定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決裁定，發現有該條規定的情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴。這些情形是：1、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；2、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。根據民事訴訟法第186條的規定，人民檢察院提起抗訴的案件，人民法院應當提起再審。因此，人民檢察院提起抗訴的事由實際上也是再審的事由。檢察院抗訴的事由與當事人的申訴事由相比，除了當事人申訴事由中的第1項在檢察院的抗訴事由中沒有之外，其他全部相同。[8]

從再審的司法實踐、民事方式改革的發展、再審制度的目的以及再審制度的有效運行來看，現行民事訴訟法關于再審事由的規定尚欠不足。

其一：關于法定再審事由的表述不夠準確、合理，主要有以下幾點：

1、關于"有新的證據，足以原判決、裁定的"。

所謂新的證據應當理解為在原審程序沒有提出的證據。這包括三種情況：第一種情況，當事人在原審程序中沒有發現該證據，因而不可能提出該證據；第二種情況，當事人知道存在該證據，但因無法收集而沒有提出。此種情況也包括當事人雖然向法院提出證據線索，但法院沒有收集該證據或沒有收集到該證據；最后一種是當事人持有該證據，但因各種原因而沒有提出，例如，未能充分認識其證據的重要性和關聯性。因上述兩種情況當事人沒有提出的證據，在原判決、裁定生效以后提出的，經法院審查足以原判決、裁定的場合，當屬于再審事由，法院應提起再審。但還存在第三種情況，這種情況比較復雜。現在有不少法院在民事審判方式改革中推行證據失權制度，即在法院指定或確定的期間或期限內沒有提出的證據，不得在以后提出，即使提出也不具有法律效力，即法院將不予采納，作為裁判的依據。現在有的法院，例如廣東省高級法院規定在庭審前沒有提出的證據，在以后不得提出。即使在沒有明確規定證據失權制度的許多法院中，也存在法官在庭審的法庭調查時，確定當事人以后提出證據的時限，如必須在一周以內提出證據，如未提出，法院將不予采用。證據失權的合法性盡管在學術界尚存爭論，[9]由于證據失權制度有助于提高訴訟效率，實現訴訟時間上的經濟性，促進訴訟的進行，因此，有其存在的必要。如果證據失權制度合法化，則現行民事訴訟法所規定的這一再審事由就不夠準確。如果不對何謂"新的證據"加以界定，就可能與證據失權制度相沖突。在證據失權制度化后，對"新的證據"的限制可以是，當事人在法律規定的時間或訴訟階段無正當理由而沒有提出來的證據除外。也就是說，即使是原來沒有提出來的證據，而且也能夠原判決、裁定，但由于已經失權，而不能成為有效的證據，當事人就不能在申訴中以新的證據理由要求提起再審。當然，證據失權對我們原有的一些觀念造成沖突。因為從實體正義的角度來看，新的證據足以原判決、裁定的，就應該作為再審的理由。但如果程序正義的角度觀，既然程序已經規定了證據失權，即使該證據是真實的，也因為沒有證據效力，而不再具有法律上的意義。[10]

2、關于"原判決適用法律確有錯誤的"。

原判決、裁定在適用法律上確有錯誤，根據再審糾錯的基本目的，應當提起再審，原則上構成再審事由。問題在于原判決、裁定適用法律確有錯誤作為一項具體的再審事由就不夠明確。該事由的規定不過是"原判決、裁定確有錯誤"的簡單展開。"原判決、裁定確有錯誤"可以直接展開為"原判決、裁定認定事實確有錯誤"和"原判決、裁定適用法律確有錯誤"。然而這種簡面的展開并沒有給予我們更具體的，有助于判斷是否應當提起再審的標準或根據。

原判決、裁定適用法律確有錯誤仍然是比較原則和含糊的表述。"適用法律有錯誤"總體上可以解釋為法院適用的法律不正確或不準確。大體上有以下情形：1）應當適用此法，卻適用了彼法；2）應當適用此法的此款，卻適用了彼法的彼款或此法的彼款；3）應當適用新法，卻適用了舊法。4）應當適用舊法，卻適用了新法；5）存在應當適用的法律，卻沒有適用。6）適用了已經廢除或尚未生效的法律；7）斷章取意地適用該條法律規定等等。

法官適用法律，首先要理解法律。如何適用法律也就有一個如何理解法律規定的問題。我們并不否認法律規定的客觀真理性，作為判決、裁定的大前提，人們在立法時總是要求法律的規定是明晰，無歧義的，但法律規定有時并不是像數學公式或定理那樣非常明確（實際上有些復雜的數學公式或定理也會因人們的理解不同，而發生歧義，只是這種現象不像社會科學領域那樣突出。），由于人們對法律規定的語義往往會有不同的理解，因此法律規定的內容就因認識主體的不同而具有了相對性或不確定性。這一點在審判實踐當中是經常發生的。實際上法官們在接受法律教育時獲得的法學知識（包括方法）以及生活實踐的認知也都存在差異。不同的法官對法律的理解也自然會存在差異。這種差異往往與法學知識水平的高低沒有直接關聯。[11]因此，如果以法官個人的理解來判斷原判決、裁定是否存在錯誤就有可能導致再審提起的隨意性。筆者并非指責現行民事訴訟法對此規定的錯誤，只是指明這樣的規定不利于更好地把握再審的啟動。如果能夠十分明確、具體地規定再審的事由將能夠有效防止再審啟動的隨意性。

其二、忽視了違反了程序正義作為再審事由的獨立存在。

在再審事由方面，議論最多的莫過于民事訴訟法關于"人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的"的規定。這里涉及的問題是，在理論上，作為再審的事由是否一定要求有可能影響案件正確判決、裁定這樣的限制。按照現在民訴法的規定，雖然違反了法定程序，但如果沒有影響判決、裁定的正確性就不能提起再審。這樣限制的依據顯然是因為判決、裁定在實體上是正確的。這種理解也是基于民事訴訟法規定的"確有錯誤"中的錯誤是指實體上的錯誤，而不是指程序上的錯誤。否則，就不會將違反法定程序與判決、裁定的正確性加以分離。隨著人們對程序正義獨立價值認識的加深，這種限制就存在了問題。依照民事訴訟法關于再審事由規定可以發現，違反法定程序不能成為再審的事由，所有事由都是以實體正義為基準的，這樣一來程序正義的獨立價值實際上就不存在，所謂程序就只能仍然依附于實體，而只具有工具價值。從程序正義、實體正義與法律正義的關系來看，法律正義應當是程序正義與實體正義的統一。訴訟的任何結果都只能從該結果是否充分滿足程序正義和實體正義，只要有一個方面沒有得到滿足，這個結果就不是正義的，是不合法的。對結果的合法性，不能只看是否滿足實體正義，僅從實體上來加以考察。這正是程序正義論所要強調的。再審程序作為一種糾錯救濟程序，如果也只強調實體正義，而忽視程序正義，則必然動搖一審、二審程序的程序獨立價值。因此，筆者認為，違反法定程序應當獨立成為再審事由，具有自己的獨立地位。即不管是否會影響案件的正確判決、裁定都應當可以提起再審。判決、裁定形成過程中的瑕疵已經轉化為其自身的瑕疵。

其三、現行民事訴訟法的有關規定遺漏了應當作為再審事由的諸多事項。例如，無權審判的法官參加了審判；當事人在訴訟中被剝奪辯論權；作為判決、裁定根據的主要證據是虛假的等等。遺漏了重要的再審事由對于正確有效地運行再審制度，達成再審制度的目的自然是不利的。

三國外再審事由的比較

在大陸法系國家的民事訴訟法中大都設置了再審制度以保證在法院的錯誤判決已經發生法律效力后仍能得到糾正。同樣，基于再審程序的特殊性，各國對于再審程序的提起也設置了法定的再審事由。通過對一些國家法定再審事由的比較，將有助于我國再審制度的完善。

奧地利民事訴訟法典是大陸法系國家中比較具有代表性的民事訴訟法典。已經發生法律效力的判決，在奧地利有兩種方法，一種是通過提起判決無效之訴；另一種是提起再審之訴。在該法典的第5編就規定了無效及再審之訴。從我國再審的概念來認識，奧地利的無效之訴也應當屬于再審制度的范疇。

在奧地利民事訴訟法中，無效之訴和再審之訴提起的根據有所不同。無效之訴提起的根據有兩個：其一，作出該判決的法官，對該案件已經不能行使法律上的職務；其二，在訴訟程序中，人沒有進行，或者應當有法定人或法定代表人代為進行訴訟，但該法定人或法定代表人卻沒有進行訴訟，在他人實施訴訟行為后，又沒有得到法定人或法定代表人的合法追認。（奧地利民事訴訟法第529條）

依照奧地利民事訴訟法第530條的規定，盡管法院已經對本案作出了裁判，終結了訴訟程序，但如果有本條所規定的事項的，根據當事人的申請，可以再次審理。這些法定的事由在奧地利民事訴訟法中屬于"再審的要件"，具體包括以下幾項：

1、作為裁判依據的文書是偽造或變造的；

2、證人、鑒定人或對方當事人在其詢問中作了虛假陳述（屬于刑法288條規定的有責虛假陳述），而法院的裁判又是根據這些陳述作出的；

3、法院的裁判是在當事人的人、對方當事人及人實施了下列應受處罰的行為情況下作出的，這些行為是，搶奪（刑法第134條）、欺詐（刑法第146條）、偽造文書（刑法第223條）、偽造特別保護的文書（刑法第224條）、偽造認證（刑法第225條）、間接制作違法文書或認證、藏匿文書（刑法第229條）、移動界標（刑法第230條）；

4、法官在裁判時或以前作出某一個裁判時（該裁判成為本案裁判的依據）違反職務上的義務，并應受到刑法的處罰，而法官的這些行為因與本案訴訟的關系，會給當事人造成不利的影響；

5、作為裁判基礎的刑事裁判已被其他確定判決所取消；

6、當事人發現對同一請求或同一法律關系已經作出的確定裁判在再審程序的當事人之間創設了新的權利，并且當事人還可以利用這種新創設的權利。

7、當事人發現了新的事實和證據方法，如果過去的訴訟程序提出這些事實或證據方法的話，法院將會作出對自己有利的判決。[12]

德國的再審是通過兩種特殊的訴訟請求來實現的，一是取消之訴，一是回復原狀之訴。不同的訴，要求有不同的法定事由，這些事由均可以統稱為再審事由。取消之訴的事由為：

1、作出判決的法院不是根據法律的規定組成的；

2、依法不得執行法官職務的法官參與了裁判，但主張此種回避原因而提出回避的申請或上訴沒有得到許可的除外；

3、法官因有偏頗之慮應行回避，并且回避申請已經被宣告有理由，但該法官仍參與裁判；

4、當事人一方在訴訟中未經合法，但當事人對于訴訟進行已明示或默示地承認的除外。

提起回復原狀之訴的事由為：

1、對方當事人作出了宣誓陳述，判決又是以其陳述為基礎，而該當事人的此項陳述違反了真實義務屬于應受處罰的行為；[13]

2、作為裁判基礎的證書是偽造或變造的；

3、判決系以證言或鑒定結論為基礎，但該證人或鑒定人的行為（作證或鑒定過程中的行為）違反真實義務，屬于應受處罰的行為；

4、當事人的人或對方當事人或其人犯有與訴訟案件有關的罪行，而判決是基于這種行為作出的；

5、參與判決的法官犯有與訴訟案件有關的、不利于當事人的，違反其職務上義務的罪行；

6、判決是以某一普通法院、或原特別法院或某一行政法院的判決為基礎，而這些判決已由另一確定判決所撤消；

7、當事人發現以前就同一案件所作的確定判決，或者發現了對當事人有利的文書，依據該判決或文書當事人就能夠得對自己有利的判決。

日本民事再審制度與德國和奧地利有所不同，即沒有像德國那樣，將否定確定判決的訴訟分為取消之訴和回復原狀之訴，也沒有像奧地利那樣分為無效之訴和再審之訴，而是以再審之訴加以概括。日本民事再審制度的再審事由包括：

1、沒有按照法律規定組成判決法院；

2、根據法律規定不能參與該判決的法官參與了該判決；

3、欠缺法定權[14]、訴訟權或人在實施訴訟行為時沒有獲得必要的授權；

4、參與判決法官在該案件的審理過程中實施了職務上的犯罪行為；

5、因他人實施了應受刑事上懲罰的行為使當事人自認（強迫自認）或妨礙了當事人提出對判決產生影響的攻擊和防御方法；

6、作為判決證據的文書或其他證據材料是偽造或變造的：

7、證人、鑒定人、翻譯或已宣誓的當事人、法定人的虛假陳述成了判決的證據。

8、作為判決基礎的民事、刑事判決以及其他裁判或行政處分被以后的裁判或行政處分變更；

9、對判決有影響的重要事項在判斷時被遺漏；

10、被申訴的判決與以前的確定判決相抵觸。[15]

比較三國民事訴訟法關于再審事由的規定，可以將其再審事由的內容加以歸納為以下幾類：第一類，裁判主體本身構成的不合法；德日奧三國均規定，如果作出判決的法院或法官在主體資格上不合法的，可以提起再審之訴。這包括法官沒有作出該項判決的權力（這當中有包括應當在本案中回避的法官沒有回避）和作出判決法院是違反構成的。第二類，在原審訴訟中沒有實現合法的。例如，人沒有沒有進行或未經合法。第三類，判決所依據的證據不合法。例如，證據材料是偽造或變造的。證人、當事人等等的陳述是虛假的。第四類，判決的根據已經變更或被否定。例如，作為本判決依據的民事刑事判決或行政處分已經變更。第五類，原審訴訟中有可能影響判決公正性的其他因素。例如，外部因素影響了當事人提出攻擊或防御的方法，應當判決的事項被遺漏等等。通過三國再審事由的比較，可以發現再審事由主要以維護判決的實體正義為中心，只要會影響判決的實體正義的事由都應將其納入再審事由。輕微的單純違反程序性規定的事項似乎沒有作為再審事由。這與大陸法系的實體正義中心主義或追求實體真實的理念有直接的關系。

四我國民事再審事由的重構

在重構我國民事再審制度時，筆者認為法院對已經發生法律效力的判決不宜以其職權主動提起再審程序，而只能依據利害關系人的再審之訴，是利害關系人行使了再審之訴的訴訟權利，才使法院能夠根據訴訟請求開始對已經生效判決的審查，并在該再審之訴具有再審事由時，才進入再審程序。[16]因此，再審事由就成了再審之訴的理由。

筆者以為，在將再審事由法定化時應當注意以下幾點：

1、法定的再審事由應當是具體和明確的。現行民事訴訟法在規定法院提起再審的事由時，就沒有具體化，而是抽象地規定為"確有錯誤"。盡管在規定當事人申訴的場合時，具體規定了法院應當再審的根據，但這兩條的規定似乎表明，當法院以職權主動提起再審時，其提起再審的事由是法院依職權自由裁量，而不受民事訴訟法第179條關于當事人申訴事由規定的限制。因為判決裁定有"錯誤"當然比第179條規定的事由要寬泛。而且這里所指的"錯誤"又沒有指明是實體性錯誤，還是做出裁判的程序性錯誤。不管原審判決是否存在錯誤，提起再審對當事人都存在著直接的利害關系。在現實中，試圖通過"關系"提起再審的情況時常發生，即使是原審判決實際上確有錯誤，但要糾正這種錯誤也需要通過關系啟動再審，這樣就使不正當的手段也具有了目的上的正義性，使不正當的行為具有了道德上支持，于是不正當行為也就很難抑制和消除。寬泛、含糊地規定"確有錯誤"實際上是一種"無意創租"，[17]從而導致"尋租"的發生。因此，明確再審事由，并將其法定化，就可以在在一定程度上抑止法院的工作人員不正當行使再審啟動裁量權，也就同樣抑制了利益關系人的"尋租"行為。

另外，能否在法律條文規定中將再審事由的原則表述為原判決、裁定"確有錯誤"，同樣是值得商榷的。雖然大多數提起再審的判決或裁定都是因為確有錯誤，但有的判決、裁定應當提起再審卻還不能直接認為是有錯誤。例如，當事人在原審程序中沒有提出該證據，且有正當理由，在原判決、裁定生效后，當事人發現或找到了足以原判決、裁定的新證據，并申請再審的場合。當事人在原審程序中沒有提出該證據，法院在原審程序中依據雙方當事人提出的證據作出的判決、裁定就不能認為是錯誤的。《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第38條也規定，"第二審人民法院根據當事人提出的新證據對案件改判或者發回重審的，應當在判決書或者裁定書中寫明對新證據的確認，不應當認為是第一審裁判的錯誤。"依據同理，因有新的證據而提起的再審，也就不應當認為是原審裁判的錯誤。當然，也許有人會從認識論的角度認為，只要法院的原審裁判與案件的真實事實不一致，就是錯誤。但這種認識僅僅注意到了認識論的理論層面，而沒有注意到法律制度約束的層面。從法律制度約束層面，有時法院的裁判可能與案件事實存在不一致的情形，但如果存在權利失效或失權時（例如訴訟時效、主張和證據失權），在法律上就不能認為法院所做出的裁判是錯誤的。鑒于此，我認為沒有必要將再審事由作"原判決、裁定確有錯誤"這樣的抽象原則性規定，而直接規定具體的各項再審事由。在法律規定上可以用這樣的表述："原判決、裁定有下列再審事由的，應當予以再審"。如果對原審裁判有錯誤的表述質疑成立，則應當進一步考慮再審是否應當稱為糾錯機制或制度的問題，筆者認為還是稱為"糾錯和救濟"機制或制度比較妥當。法律上的"救濟"包括了通過程序對權利人正當權利缺損的補救。權利人正當權利缺損的發生往往并不是由于某一主體的主觀過錯所致，因此，其原因難以歸結為一種主體上的錯誤。但基于法律的正義性要求，又必須對這種非人為過錯所造成的權利缺損進行補救。再審制度也就應當具有這種救濟功能。依照這種認識，當有新的證據，足以原裁判時，法院所提起的再審，在性質上就是一種法律上的救濟。

2、再審事由的規定與再審的客體有直接關系。按照現行民事訴訟法規定，再審的客體既包括判決，又包括裁定。這樣的規定是只得商榷的。根據民事訴訟法第140條的規定，明確適用于裁定的有10項。除此之外，在實踐中還有許多事項是適用裁定來解決的。顯然對這些事項的裁定是否都應當納入再審的客體范圍是存在疑義的。最高法院《關于民事訴訟法若干問題的意見》第208條規定，對不予受理、駁回的裁定，當事人可以申請再審。該條的表述有些含糊，既然民事訴訟法已經明確規定對裁定可以提起再審，那么最高法院再做這樣的解釋就有兩種可能，其一，意味著只有這兩種裁定才能提起再審。對其他裁定不能提起再審。但最高法院的解釋又沒有加以限制。其二，意味著對兩種裁定可再審性的肯定。澄清人們對兩種裁定是否具有再審性的模糊認識。筆者以為，應該在今后修改民事訴訟法時在民事訴訟法中明確加以規定只有不予受理和駁回的裁定才能提起再審，其他裁定不得提起再審。因為不予受理和駁回的司法行為涉及當事人的基本訴權問題，所以，應當給予當事人提起再審的機會。

3、違反程序性規定的判決、裁定是否都作為再審事由應當慎重考慮。再審制度作為一種糾錯機制，是程序正義的在法律上最后保障手段。因此，再審制度應當糾正的裁判錯誤，當然也應當包括對程序性錯誤。但程序正義的實現，包括消極的實現（通過糾正違反程序正義的錯誤，保障程序正義的實在化）都要受到各種條件和因素的限制。程序正義的實現是相對的。"有錯必糾"也是有條件的。程序正義實現的相對性主要體現在實現的成本與實現的價值平衡上。程序正義實現的合理性表現在實現成本與實現價值比是處于一種均衡態。從基本原理上講，程序正義的實現與訴訟的經濟性（包括物質上的經濟性和時間上的經濟性）存在著天然的緊張關系。因為任何目標、要求的實現過程都將是物質和時間的投入，是一種耗費。再審的糾錯必然是事后救濟，為了糾錯將有更大的物質和時間上的投入。加之確定判決、裁定多數已經經歷了一審二審程序，訴訟成本已"變本加厲"。所以必須謹慎考慮確定法定的再審事由，以便做到程序正義實現的相對合理性，即適當的實現成本與實現價值的均衡比例。從法經濟學的原理來看，啟動再審這種成本很高的程序來糾正并不嚴重的程序性違法是不值得的。實際上，不僅程序違法的場合如此，判決違反實體法時也是如此。在權利的內容表現為一定量的存在時，判決與實體法規定的不一致如果只是較小的差異，在實務中是不太容易提起再審的。另外，再審畢竟是一種訴訟終結后的特別救濟程序，人們對它的啟動必須要考慮裁判的安定性問題。如果，只要出現程序性違法就可以啟動再審程序，將必然影響正常訴訟程序和法院裁判的安定性和穩定性。根據再審制度設立的目的、再審制度的有效運作、再審的成本，借鑒國外法律中關于再審事由的規定，筆者認為我國再審事由應從以下幾個方面加以規定：

1、裁判主體的不合法。

裁判主體不合法又具體包括：1）裁判機構不合法。主要指合議庭組成不合法。2）法官對本案沒有審判權。既包括審理和判決的法官本身不是合議庭的法官或不能成為獨任法官，也包括應當回避的而沒有回避的法官。3）參與該案的法官在審理該案件的過程中實施了職務上的犯罪行為。包括接收當事人的賄賂等。從法理上講，人民有接受合法裁判的基本權利。這也是合法裁判的最基本的要求。所謂合法裁判也包含裁判者的合法性。

2、裁判根據不合法。

裁判根據不合法包括兩個方面：事實根據和法律根據。

事實根據方面具體包括：1）作為裁判基礎的證據材料是虛假或不真實的。虛假證言、偽造或變造的書證、勘驗筆錄、鑒定結論等等。對于作為裁判依據的有些證據在程序上存在不合法的，是否也構成再審的事由，應當加以分析。證據不合法主要包括證據材料取得的不合法和證據認定程序的不合法。例如違法收集的證據和沒有經過質證的證據材料等等。如果能夠判斷這些證據材料屬于主要事實的證據時，應當可以提起再審。根據最高人民法院的司法解釋，違反收集和沒有經過質證的證據（材料）不能作為判案的依據。法院在原審判決中以這些不能作為證據的材料作為判案的依據顯然是違法的。但如果只是證明間接事實的證據材料，從控制再審啟動的司法政策角度考慮不宜作為再審事由。2）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的。3）應裁判的重要事項有遺漏。4）當事人的自認是在他人實施違法行為的情況下被迫作出的。

法律根據方面包括：1）作為原判決、裁定依據的判決和裁定已經被撤消或變更（該判決、裁定的這種變更使得原判決、裁定如果依變更后的判決、裁定為根據的話，其判決、裁定的內容將與原判決、裁定的結論不一致）。2）作為原判決、裁定依據的行政處分被撤消。3）原判決、裁定無明確的法律根據。

3、法院嚴重違反法定程序。

如前所述，現行民事訴訟法關于再審事由規定的一個缺陷是忽視了程序正義的獨立性，因此，在設置再審事由的規定，應當充分考慮這一點。從程序正義的獨立性視角考慮，應當把與實體正義的實現無關聯的程序性違法作為獨立的再審事由。問題是否只要違反法定程序的都可以成為再審的事由呢？如何理解"法定程序"這一概念呢？從字面上理解，所謂"法定程序"，一般是指法律所規定的過程。"違反"在這里強調的是一種對法定行為過程的不可逆轉性和存在的否定。例如，沒有經過開庭審理、沒有合法傳喚被告到庭、沒有對重要的證據進行質證等等。但如果僅僅這樣理解違反程序仍然陷于局限性。因為民事訴訟法（廣義的）中的有關規定并不都是關于程序過程要求的規定。有相當一部分是關于程序性問題的規定。所謂程序性問題的規定不同于關于程序過程要求的規定。程序性問題是相對與實體問題而言的，不直接涉及實體權利義務。這些程序性問題的規定也體現了民事訴訟的程序正義性，例如，關于管轄的規定。因此，在將違反程序正義作為再審事由時，應當對違反程序正義的內容加以具體的規定，而不是抽象地設置一種不具有操作性的原則。具體規定盡管有可能遺漏一些在理論上應當作為再審的事由，但其好處在于便于司法操作。像民事訴訟法現在所規定的"違反法定程序，有可能影響案件正確判決、裁定的"，在實踐中就給予了司法者相當的自由裁量余地，不便于對司法的合理性加以判斷。

作為一種基本的程序規范形式，民事訴訟法應當最集中地體現程序正義，并保障程序正義的實現。因此，以現實的態度來對待程序正義，就可以發現追求和實現程序正義的最佳途徑，就是貫徹執行民事訴訟法。實際上是否違反程序正義的認定就轉化或具體化為對違反民事訴訟法規定的認定。違反民事訴訟法就是違反程序正義。是否符合程序正義，如果從司法的角度看，判斷的基準只能是民事訴訟法的有關規定。那么，問題就轉化為，是否只要原審判決、裁定違反民事訴訟法的規定，就應當成為法院提起再審的事由呢？民事訴訟法作為一種規范體系，主要制約法院和當事人及其他訴訟參與人。通過許可或禁止行為主體作為或不作為。民事訴訟法對行為的規范當然要考慮如何實現和體現實體公正和程序公正。在設置行為規范時，為了保證行為規范能得以實施和具有實際約束力，立法者還必須考慮同時設置保障規范，明確違反行為規范的法律后果。但應當注意，法律不可能對行為主體的任何行為規范都設置相應的法律后果，其中包括對行為人的制裁、對行為人已實施行為結果的否定，后者在民事訴訟法當中占有相當大的比例。

從理論上講，行為主體的違反行為規范要求所應承擔的法律后果與行為主體行為的法律意義是一致的。從違反法律規范的角度看，法律后果的大小、輕重程度與違反規范行為所招致的影響有關。這里所指的法律后果的大小輕重程度，并不僅指某種行為主體所要承擔的法律責任的大小，包括對已實施行為法律效果的否定程度。即行為人違反了程序法的規定時，有權糾錯的主體應當在何種程度上對行為人的行為加以否定。假設程序法的規定完全體現了程序正義，那么，在訴訟中，訴訟當事人和裁判者違反程序法的規定，就是違反了程序正義。違反程序正義將導致兩方面的錯誤結果，即違反程序正義本身的錯誤和因為反程序正義所可能帶來的實體上錯誤，有時，違反程序正義的錯誤與實體上錯誤往往沒有必然的因果關系。違反程序正義的行為也是一種錯誤，那么按照"有錯必糾"的原則，必然應對這種程序上的"錯"加以糾正，也就是對行為的結果予以否定，以體現和維護程序正義。

在這里由于沒有實體正義這樣的參照系，因此，在探討將哪些違反程序法規定的事實作為再審事由時，就必然要考慮將違反程序法行為的嚴重程度加以排序，其理就是前述關于程序正義實現的相對性。[18]只有嚴重違反程序法規定的行為才能適用通過訴訟成本很高的再審程序來加以糾正。解決這一問題的難度在于如何界定哪一些違反程序法規定的行為（包括作為和不作為）是嚴重的，哪一些是比較輕的。如果人們的認識是從程序正義的獨立價值這一視角出發的話，則不會只考慮是否影響實體公正的程度問題。這里涉及從什么角度來考量的問題。大體上應該有三種理路：其一，從程序違法是否構成對基本程序權利和程序利益的侵害。當事人基本程序權利和基本程序利益所以稱為"基本"，就已經說明了權利和利益的重要性。這又進一步將問題推進到何謂界定"基本程序權利和基本程序利益"這個層面。其二，從程序正義的基本要求來考量。[19]沒有滿足程序正義的基本要求，在邏輯上很自然地推出沒有滿足基本要求的就應該加以糾正，以便最終得到滿足。與第一種路徑一樣，也會將問題引導到何謂"基本要求"的探討上。當然，程序正義的基本要求要比基本程序權利和基本程序利益的涵蓋面要廣。幾乎所有的基本程序權利和基本程序利益都可以被程序正義的基本要求所包容。但程序正義的基本要求卻沒有基本程序權利和基本程序利益那樣容易明確。民事訴訟法中對基本程序權利和基本程序利益一般都有較明確的規定。而程序正義的基本要求比較抽象，不容易直接推出將其作為再審事由與法律根據的邏輯聯系。其三，將兩者結合起來加以考慮，綜合評價其作為再審事由的科學性。認為第三種思路是最可取的，如果將其具體化，則嚴重違反程序法的，應包括以下幾種情形：

1）違反民事訴訟法的規定，沒有給予當事人陳述或答辯的機會。包括應當開庭審理的案件卻沒有開庭。沒有通知當事人到庭參加訴訟。當事人參加訴訟，陳述和答辯自己的主張是民事訴訟程序中最基本的權利，法院違反民事訴訟法的規定，剝奪其基本訴訟權利的，應當提起再審。

2）違反專屬管轄。專屬管轄的特性是它的排他性。之所以規定排他性，在于一旦違反專屬管轄會將導致比違反其他管轄的規定有更嚴重的利益損失。既然肯定其排它性，就應該使這種排他性具有實在的作用。但由于我國民事訴訟法中沒有規定違反專屬管轄的法律后果（主要是指國內案件）。因此，無法區別專屬管轄與其他管轄在法律上的不同后果，導致專屬管轄實際上沒有專屬性。對于法院沒有管轄權的場合是否都可以提起再審，是值得研究的問題。在司法實踐中，原審法院違反民事訴訟法關于合同案件的管轄規定的，最高法院也曾經以此為由提起了再審。[20]而許多情況下即使管轄有錯誤也不會提起再審。

3）無訴訟行為能力的當事人沒有通過法定人直接進行訴訟。

4、當事人有新的證據，足以原判決、裁定的，但當事人在原審訴訟中以遲延訴訟為目的，故意不提出該證據的除外。現行民事訴訟法從實體正義角度雖然考慮到了在有新的證據，足以原判決、裁定的情形，但卻沒有考慮證據失權的情況給予限定。[1]清華大學法學院教授

[2]王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第323頁，

[3]在大陸法系的民事訴訟理論中，民事再審事由也被認為是原裁判所存在的瑕疵，正是因為原裁判存在著無法治愈的瑕疵，所以才導致通過再審，宣告原裁判的無效。參見（日）上村明廣：《再審事由》（石川明、高橋宏志編集：《注釋民事訴訟法（9）》有斐閣1996年版，第18、19頁。

[4]參見（日）中野一郎等編：《民事訴訟法講義》，有斐閣1995年版，第474頁。

[5]參見（日）兼子一等：《條解民事訴訟法》，弘文堂，1995年版，第1267頁。

[6]參見（日）上村明廣：《再審事由》（石川明、高橋宏志編集：《注釋民事訴訟法（9）》有斐閣，1996年版，第21頁。）

[7]參見柴發邦主編：《民事訴訟法學》（修訂本），法律出版社，1987年版，第379頁。

[8]從合理性上講，檢察院抗訴事由與當事人申訴事由應當一致。既然當事人申訴時，有新的證據，足以原判決、裁定，法院應當提起再審，那么，當檢察院遇有此種情形時，也應當提起抗訴。因為按照我國的檢察理論檢察院抗訴目的就是糾正法院的錯誤判決，因此，當檢察院發現有的證據，足以原判決、裁定時就應當提起抗訴。

[9]關于證據失權的合法性問題，學術界存在爭論。持肯定論者認為，證據失權的合法性可以從民事訴訟法的誠實信用原則中找到根據。當行為人以遲延訴訟為目的不提出證據時，就違反了誠實信用原則。筆者認為，證據失權盡管沒有明確具體的法律規定，但從權利行使的正當性上也是可以找到根據的。法律所賦予的任何權利都要求其權利人予以正當行使，如果不正當行使權利，自然就發生權利失效。

[10]參見張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》，1999年第6期。

[11]按照四方法律形式主義或規則主義的觀點，法律具有確定性和結果的唯一性。整個法律運作就如同一臺加工機床，只要提供一定的材料，就會產生確定的產品。這種法律觀在現代法制形成過程中曾占據過主流的地位。韋伯就認為只有形式主義的法律才適合資本主義的發展。但這種觀點受到了來自社會學法學和現實主義法學的極大沖擊。這些學者提出了"法律不是邏輯，而是經驗"，"法律是不斷變化的規則"等觀點，指出了法律本身及適用的不確定性。見王晨光：《從"錯案追究制"看法律運行中的不確定性》（梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社，1998年版，第252-256頁。）

[12]奧地利民事訴訟法530條規定，如果當事人沒有發現新的事實和新的證據方法是由于自己的過錯所致，則不能構成再審事由。

[13]法律出版社1984年的《德意志聯邦共和國民事訴訟法》一書中將該法第580條第1款第1項譯為"對方當事人宣誓作證，判決即以其證言為基礎，而該當事人關于此項證言犯有故意或過失違反宣誓義務的罪行"，有欠妥之處。（該書第166頁-167頁）該項中的"宣誓作證"應為"宣誓陳述"，是指當事人在宣誓之后所做的陳述。在德國民事訴訟中，當事人在本訴中是不作為證人作證的。

[14]日本民事訴訟中法定人的含義與我國不同，其法定人的含義不僅指我國法律中的法定人，還包括我國法律中所規定的法定代表人。

[15]日本于1996年對實施長達百年的民事訴訟法進行了世紀性大修改，但關于再審事由的規定卻沒有任何改動，可見日本民事訴訟法關于再審事由的規定是經得起時間和實踐推敲的。

[16]筆者認為，法院不宜作為再審程序啟動的主體。其一，再審雖然是一種比較特殊的程序，但再審程序仍然是民事訴訟程序的一個組成部分，應當適用民事訴訟的當事人處分原則。再審程序的啟動是因為當事人積極地處分了自己的申訴權。只要這種權利的行使是符合條件的，法院就義務開始再審程序。法院的決定是對當事人申訴是否符合條件予以審查的處理。其二，法院在整個民事訴訟中的基本地位應當是中立的裁判者。中立本身就表明了中立者應當是消極被動的，法院以職權主動啟動再審程序將破壞這種中立的立場。裁判者的中立性是程序正義的基本要求。中立不僅應表現在裁判過程中的超脫，也體現在程序啟動的被動消極方面。積極以職權啟動，就不能使法院超然于當事人之上。法院如果以職權主動啟動再審程序，勢必將自己推到再審結果有利的一方，而無法保持與雙方當事人之間的等距。也難以吸收不利一方當事人的不滿，有損法院的中立形象。法院的公正形象中就包含著中立的形象。離開了中立就沒有了公正，法院裁判的社會說服力就在于法院的公正形象。從民事訴訟體制改革發展來看，如果承認我國民事訴訟的基本模式從職權主義向當事人主義轉化，就應當在再審程序的啟動上改革現有的方式，把啟動權交給當事人，以當事人的再審之訴啟動再審程序。現在存在的一種傾向是，意圖給法院加掛一些社會干預職能，使裁判機關變成具有多種職能的國家機關。即使有的職能很少發揮，但在觀念上也必須保留。這樣往往造成法院社會角色的沖突和緊張。裁判的中立與職權干預就是其表現之一。

民事訴訟法之所以賦予法院啟動再審程序的職權，在認識觀念上，"有錯必糾"是其主要根據。有錯必糾就意味著不管是通過當事人的申訴發現錯誤，還是法院自己發現其錯誤，法院都有義務或責任加以糾正。人們常常會問：如果沒有當事人的申訴或檢察院的抗訴，法院自己發現了判決的錯誤，也不能提起再審程序加以糾正嗎？問題在于我們在認識這一要求時，忽視了有錯必糾的實現所受到的制約。我們不能為追求一種價值觀念的實現，而破壞另一種價值觀念的存在。有錯必糾的具體實現方式和程度對應顧及民事訴訟中處分原則、法院在訴訟中的中立性、當事人在訴訟中的主體性。不能把某種十分理想的觀念絕對化。就像刑事訴訟中上訴不加刑的原則一樣，為了顧及被告的上訴權，就要犧牲對真實的追求。

[17]按照經濟學家的觀點，在"尋租社會"里，"租金"有三種：權力主體的"無意創租"、"被動創租"和"主動創租"。"無意創租"的基本喻義包含了不恰當權力干預和權力不當裁量所造成的勢差。參見賀衛等：《市場經濟與轉型期經濟中的尋租比較》，載《經濟科學》1999年第6期。

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隨著公益侵權事件的不斷發生，民事公益訴訟已經引起社會各界的廣泛關注，并成為我國司法實踐和社會生活中的熱點問題。檢察機關在民事公益訴訟中的主體資格，是民事訴訟法學理論研究的重要課題，它不僅關系到民事訴訟主體制度的完善，還關系到檢察機關在民事檢察工作中的發展方向。

一、我國檢察機關原告主體資格在民事公益訴訟中的現狀

公益訴訟起源于羅馬法：除法律有特定規定外，市民均可提出的旨在保護社會公共利益的訴訟。[1]由于公共利益本身具有的模糊性和不確定性，在實踐中對于民事公益訴訟的概念并沒有一個統一的定義。筆者認為，民事公益訴訟是指在民事領域內為了保護國家、社會等不特定人的公共利益，具有提出公益訴訟資格的主體，向法院提訟的訴訟活動。

民事公益訴訟的主要特征就是原告就公共利益受侵害案件提訟。但根據我國《民事訴訟法》第108條之規定，原告必須符合兩個條件：“法定的民事主體，包括公民、法人、其他組織；與案件有直接利害關系。”這兩個條件缺一不可，尤其是“必須與案件具有直接利害關系”資格的限制，成為提起民事公益訴訟請求無法逾越的司法障礙。雖然修改后的《民事訴訟法》第55條增設了“民事公益訴訟制度”，其規定“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”但是其將公益訴訟的原告主體僅限定于“法律規定的機關和有關組織”，并沒有明確規定檢察機關具有代表國家提起公益訴訟的職能。

雖然目前我國在法律上尚未明確確定民事公益訴訟制度，但在實踐中民事公益訴訟卻非常頻繁，在環境污染、國有資產流失的訴訟案件中，經常可以看到檢察機關的身影，而且由檢察機關提出的民事公益訴訟經常勝訴，取得了相當大的成效。據不完全統計，從1997年至2010年，檢察機關以原告身份提起公益訴訟的案件上千件。[2]例如，1997年7月1日，河南省方城縣人民檢察院代表國家以原告的身份提起民事公益訴訟，要求法院確認方城縣工商局獨樹鎮工商所擅自將工商所價值12萬余元的房地產作價10萬元賣給湯衛東的買賣關系無效，這也是全國首例檢察機關以原告身份提起的民事公益訴訟。隨后，浙江、上海、江西、福建、重慶、黑龍江、山東、河北、河南、陜西、貴州等省市都積極開展了相關的實踐探索[3]；但檢察機關提起民事公益訴訟真正達到規模化的程度則是在進入本世紀以后，這極大地推動了我國公益訴訟的發展，為公益訴訟的立法夯實了基礎。比較典型的案例：2009年3月，廣州市番禺區人民檢察院就番禺區東涌東泰皮革染整廠偷排廢水造成海域陸源污染一案，以原告身份向廣州海事法院提起環境污染公益訴訟，廣州海事法院于同年4月21日立案受理該案并作出一審判決，支持廣州市番禺區人民檢察院提出的所有訴訟請求。[4]

二、檢察機關提起民事公益訴訟具有原告主體資格的理論分析

民事公益訴訟的原告主體資格關系到訴訟渠道的寬窄和權的分配，也關系到公共利益遭受侵害時能否得到充分的司法救濟，意義重大，其規定也是民事公益訴訟制度設置中的一個難點問題。由檢察機關作為原告提起民事公益訴訟具有可行性和必要性。

（一）檢察機關的職能和性質決定其具有適格的原告主體資格

《中華人民共和國憲法》第129條規定，中華人民共和國檢察院是國家的法律監督機關。檢察機關作為國家法律的監督者，有權對一切法律活動進行監督，當然對維護國家和社會公共利益也是責無旁貸。自現代檢察制度誕生之日起，檢察機關就以國家利益和公共利益代表，即公益代表人的身份出現。同時，檢察機關作為國家機關，其與一般的訴訟當事人相比，擁有一般訴訟當事人所不具備的人力、物力和財力、在調查取證及參與訴訟方面所享有的職權和專業能力，特別有利于平衡當前民事公益訴訟中存在的原告弱勢、被告強勢的實力差距。因此，檢察機關的職能和性質決定了其作為原告提起民事公益訴訟的可行性。

另外，從各國立法也可以看到檢察機關在民事公益訴訟中的地位。“檢察機關提起公益訴訟是各國通例。無論在英美法國家還是在大陸法國家，作為行政機關或司法機關的檢察機關，都具有提起公益訴訟的權利”。以大陸法系國家為例，法國作為公益訴訟的起源國之一，其在現行的《法國新民事訴訟法典》中規定：“檢察院作為主當事人進行訴訟，或者作為從當事人參加訴訟。于法律規定的情況，檢察院代表社會。在法律有特別規定之情形，檢察院依職權進行訴訟。除法律有特別規定情形外，在事實妨害公共秩序時，檢察院得為維護公共秩序進行訴訟。”德國民事訴訟法第632條、第638條和646條也明確規定：“檢察機關作為社會公共利益的代表，對涉及國家、社會公共利益的重大案件可提起民事訴訟”。[7]而在英美法系，檢察官作為“公共利益”的一般代表，擁有提起或者參與案件的訴訟資格的理念更是深深根植于普通法的傳統之中，如《美國區法院民事訴訟法規》第17條規定：“在法定情況下，保護別人利益的案件也可以用美利堅合眾國的名義提起。[6]

（二）檢察機關具有原告主體資格系維護國家和社會公共利益的現實需要

我國尚處于發展市場經濟的社會主義初級階段，法律不夠健全，加上人們法制觀念的淡薄和執法力度的不足等各種因素的影響，侵害國家和社會公共經濟利益的現象呈愈演愈烈的趨勢。特別是在經濟改革對國有制進行深化改造的過程中，私分、侵吞國有資產，造成國有資產的大量流失已經達到了觸目驚心的地步。據不完全統計，國有資產每天以一個億的速度流失。[7]國有資產以驚人的速度流失，已成為困擾改革和發展的一個日益嚴重的問題。檢察機關有必要對造成國有資產流失的行為進行，通過司法程序達到挽回國有財產流失，保證國有資產保值增值的目的。

綜上，面對日益凸現的公共利益受侵害現象，有必要通過法律制度的完善，明確賦予檢察機關提起民事公益訴訟的原告主體資格，從而讓檢察機關在保護公共利益方面發揮更大的作用，推動民事公益訴訟制度的發展。

參考文獻

[1] 周楠.羅馬法原理[M].商務印書館，1996.886.

[2] 陳文華.我國檢察機關提起民事公益訴訟的實務評析與程序設計[J].法學雜志，2010（12）.

[3] 郭恒忠.公益訴訟何去何從[N].法制日報，2005-9-28.

[4] 番檢宣.廣州番禺：亮點簇擁，串起科學發展的軌跡[N].檢察日報，2009-9-16.

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        （一）環境公益訴訟的概念

        我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。

        （二）環境公益訴訟的特征

        與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:

        1、環境公益訴訟目的具有公益性

        環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。

        2、環境公益訴訟行為具有預防性

        環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。

        3、環境公益訴訟原告具有廣泛性

        在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。

        二、環境公益訴訟公訴權的立法不足

        （一）環境基本法的立法不足

        我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。

        （二）《刑事訴訟法》的立法不足

        我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。

 （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足

      

;  我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。

        三、環境公益訴訟公訴權的立法建議

        （一）環境基本法的立法建議

        基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。

        （二）《刑事訴訟法》的立法建議

        根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。

        （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議

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一、民事訴訟送達制度內涵界定

（一）民事訴訟送達制度的概念

在我國，民事訴訟送達并沒有以法律條文的形式給出定義，學者在研究過程中，認為民事訴訟送達制度是指人民法院依照法定的方式和程序。送達制度應當是指享有送達權的個人或者組織，依照法律規定條件、范圍、方式和程序將訴訟文書送交給當事人以及其他訴訟參與人的訴訟活動制度。因此，民事訴訟送達制度應當由送達主體、送達程序、送達方式等組成。

（二）民事訴訟送達制度基本特征

民事訴訟送達制度是民事訴訟制度組成部分，具有自己的特征。第一，民事訴訟送達制度主要是一種職權行為。人民法院享有最全面的送達權利，是依照自己的職權，并非是依照當事人的申請，因此是一種職權行為。第二，民事訴訟送達制度是一種司法行為。送達起始于人民法院受理案件為后，由人民法院依職權進行，并且貫穿整個訴訟程序之中的一種司法行為。第三，民事訴訟送達制度是有明確的送達對象的訴訟行為。我國民事訴訟的送達對象可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，可以是中國人，也可以是外國人、無國籍人。第四，民事訴訟送達制度是依照法律規定的方式和程序進行的司法活動。送達是司法行為，是公權力的行使。因此，必須按照法律規定的方式和程序進行。

二、民事訴訟法送達制度立法現狀與存在的問題

（一）立法現狀

我國民事訴訟法送達制度依據以下法律規定，主要內容有：1.民事訴訟法。《民事訴訟法》是我國民事程序基本法，其在第七章第二節以九條法律條文規定了七種送達形式。其中，直接送達是主要送達方式，其他六種是在直接送達無法實現的情況下才可以采用。并對每一種送達形式的使用條件、遵循程序、完成時間、法律后果都進行了明確規定。2.海事訴訟特別程序法。《海事訴訟特別程序法》是一部專門法，其中，第七章對送達制度進行了專門規定。雖然該章只有簡單的兩條，但是，卻對送達制度有了突破性的法律規定。3.司法解釋。《民事訴訟法》中對送達制度的規定很少，也很簡單。為了彌補《民事訴訟法》規定上的不足，最高人民法院頒布了一系列的司法解釋進行補充。如1992年7月14日最高人民法院頒布并實施《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》該司法解釋共十條，不僅對《民事訴訟法》中的送達制度作出了解釋，還作了補充規定。2004年11月8日，最高人民法院頒布了《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》。該解釋規定了郵寄送達時應當采用法院專遞的形式，在大多數案件可以適用的原則下，部分案件不可以適用為例外，規范郵寄送達，提高送達率。新民訴法頒布后，2014年12月18日，最高人民法院頒布了關于適用民訴法的解釋。對送達程序、范圍、方式等做了更為詳盡的解釋。4．涉外民事訴訟送達。2006年頒布《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》，對涉外民事訴訟送達以及涉港澳臺送達的也作出了一系列解釋。

（二）存在問題

雖然2013年新的《民事訴訟法》對送達制度進行了修改和完善，但是司法實踐中“送達難”的問題仍不斷出現，使社會公眾對司法的公信度提出質疑。1.送達主體單一。有的法院由立案部門負責送達，但限于人員、時間及當事人難找等多種因素，導致狀等法律文書送達不到當事人，出現了法院不能在7日立案的問題。有的法院在受理案件后分配給某個法官審理，并由其負責對法律文書進行送達。這種以辦案法官“一條龍”式的辦案方式，不僅會使法官提前接觸當事人，難以保證法官的中立性，也會加大辦案法官的工作量，無形中延長整個案件的審理時間，降低司法效率。2.送達程序不規范。我國《民事訴訟法》以及相關法律中對于送達的程序規定并不是很明確，導致在實際活動中不規范問題頻出。對于應當分別送達的，卻由一人全部代領；應當由至少兩人到場完成送達，只去一個人或事后找人代簽；貪圖省事，直接以打電話形式通知，結果受送達人根本沒有出現；送達文書內容及形式不規范；受送達人以送達無效為由不予參加訴訟。3.送達方式規定不嚴謹。我國《民事訴訟法》及相關法律中規定了七種送達方式，但是在表達上過于原則化。在執行時易出現偏差。如適用留置送達時，應當將文書留置在其住所。但對住所如何界定沒有明確，再如受送達人下落不明的，適用公告送達。但是受送達人失去消息多久算是下落不明，法律上沒有明確的規定，導致了各地法院做法不一，增加了當事人的困擾。電子送達是最新的送達方式。但對如何確認僅有原則性的規定，執行中還會出現種種問題，這必然制約電子送達在司法實踐中的應用。4.簽收人范圍過窄。受送達人根據其性質的不同可以分為自然人和法人或者其他組織。簽收人的范圍過窄，就為受送達人逃避簽收提供了機會，也為其拒絕訴訟義務提供了空間，使得法院無法順利的實現送達活動，增加了訴訟成本和訴訟的難度，降低了司法效率。

三、完善民事訴訟送達制度之建議

（一）拓寬送達主體的范圍

1.專職集中送達制度。成立專門的送達部門，專人專職負責送達工作，將辦案法官從送達活動中釋放出來，這樣做不僅職責明確，而且也方便配備更好的設備，達到節約訴訟成本，在具體設置上可以根據各個法院情況確定。2.非法院人員參與制度。律師、當事人也可以讓其成為送達主體。當事人更容易促成送達的實現，但應當明確當事人送達文書的范圍，如狀副本、答辯狀副本等。傳票、判決書、裁定書、調解書等涉及到實體性權利的文書則必須由法院進行送達，防止當事人惡意拖延送達或者不送達。

（二）規范送達程序

規范送達程序應當遵守以下幾個原則：第一，正當程序原則。正當程序原則也應成為民事送達制度的主要指導原則。送達證明是證明確實已經送達的書面記載，是證實送達程序合法、有效的重要根據。第二，監督原則。監督是對送達程序的監查和督促。除了法院的自身監督以外，還應當接受當事人的監督。第三，充分原則。法院送達訴訟文書應當充分、具體，這是送達的具體標準。送達人員應當充分利用相應送達方式的法定程序，使受送達人能夠及時、充分的了解案情，并據此參加訴訟活動。第四，責任原則。法院未按照規定的程序向受送達人進行送達，是一種怠忽職責的行為；接受送達是受送達人的義務，受送達人惡意規避法院的送達行為是一種妨礙司法的行為，無論是哪一方違反了程序規范的規定，都應當承擔法律責任。

（三）細化送達方式規定

在直接送達中，應當擴大“同住成年家屬”的范圍。家屬不應當以長期共同生活為要件，代簽收的親屬不得為對方當事人。留置送達的送達地點應當進行擴大，不應當局限在現居住的地方，還應當擴充到戶籍所在地的住所，受送達人辦公場所的收發室等。根據我國的司法實踐，在受送達人的地址明確，法院可以選用郵寄送達。公告送達中要對“下落不明”的條件應當加以限制，應當明確規定以當事人的申請為要件。為了保證電子送達能夠生效，設立專門信息送達平臺。電子送達方式的回執，由信息送達平臺出具。電話送達時，特別是短信、語音送達，送達人還應當進行電話錄音存檔，防止受送達人因不識字導致送達無效。

（四）擴大受送達人范圍

擴大同住成年親屬的范圍，如果有證據證明受送達人的其他親屬雖然不與其同住，但是關系密切且沒有糾紛的，可以列入到受送達人的范圍。在法人和其他組織中，高級管理人員是現代企業組織管理制度中重要組成部分，是企業的管理層，其地位和作用要遠遠大于辦公室、收發室等，因此，應當將高級管理人員的簽收視為對法人和其他組織的送達。合伙企業不同于法人，每一個合伙人都是最終權利和義務的承受者，他們對法律文書的簽收，也應當被認定為是對合伙企業的送達。分支機構是法人或者其他組織設置的對外聯絡機構。分支機構對送達文書的簽收也應當視為對受送達法人或者其他組織送達。

[參考文獻]

[1]陳學濱.民事訴訟送達問題研究[J].法制與社會，2014（02）：111.

[2]張艷.民事訴訟送達制度適用問題之探討與完善[J].法律適用，2013，（08）.

篇11

二民事訴訟目的論與當事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經歷了三個階段：第一階段是保護私權說。該學說認為既然國家禁止當事人自力救濟，那么，一旦民事權利被侵害，國家應當有義務保護當事人的權利，因此，民事訴訟的目的就是保護民事權利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護私法秩序說。該學說認為民事訴訟目的不僅僅是保護私權更重要的是維護整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學理是由日本學者兼子一首倡的，兼子一通過研究當代羅馬法以來民事訴訟制度的發展史后得出結論：在實體權利產生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護私法秩序和保護私權作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認為，民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利關系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權利救濟從自力救濟上向公力救濟，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟一直沒有消滅自力救濟，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎的，是對前者的辯證否定，是一種“揚棄”。在民事訴訟中，由于存在著當事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護私權”，“維護私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實現個人權利或維護實體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當事人處分原則中蘊涵著實體價值和程序價值的保障和促進以及實體（權利）利益和程序利益的實現。其處分權內容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側重。例如，在物權和人格權等絕對權訴訟中，民事訴訟目的主要是保護私權（物權），在合同等相對權訴訟中，民事訴訟目的主要是維護私法秩序。而在一些權利義務界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據司法自由裁量權創制規則來解決原無法律界定自然權利之間的爭端。例如，相鄰關系糾紛、環境權糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創造、確立了一種新的權利”日照權“。此就是通過司法自由裁量權從土地所有權或人格權等法定權利上引申解釋，形成”日照權“的法律權利和利益關系范疇。民事訴訟目的多維結構中的主要方面決定著當事人處分原則的結構。在主要以維護私權的目的中，法官只是”中介“人，當事人可以自由處分自己的民事權利和訴訟權利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當事人雙方平等地提供訴訟進攻和防御的‘武器’。19世紀末，法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進行了調整。1935年法國了加強法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監督訴訟程序的法令》，這一法令，規定了法院有權對訴訟進行監督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當事人的處分行為進行過多過分的干預，法官的積極作用頂多就是要求當事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護私法秩序的目的中，強調的是維護國家的整體私法秩序，個人權利不再是不受限制的絕對自由權利，而是在法律規定范圍內的自由權，以不侵害和妨害他人權利和私法秩序為前提。當事人處分實體權利和訴訟權利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利“之規定上看，其結構類似維護私法秩序目的下的當事人處分原則的規定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權主義訴訟模式，因此也對當事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內的限制，但相對于我國從計劃經濟走向市場經濟，需要轉變職能的訴訟法治的歷史任務上看，有些法律規定明顯有”超職權“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經濟糾紛“，并以此進行案件歸類，在當事人處分權和法官（法院）審判權中，后者遠遠比前者居于十分優越的地位，法官自始自終是程序的主導者，其職權行為決定或影響著訴訟程序的發動，實體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結，當事人處分應經法官準許，并采取批準性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權，沒有形成當事人處分權和法官審判權相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強私權保護和維護私法秩序的法律變革過程，應對”超職權“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當地加以弱化。

三訴訟法律關系與當事人處分原則

法律關系是一種權利義務關系，民事訴訟法律關系是民事程序主體間的訴訟權利義務關系。“對訴訟法律關系的性質，即這些訴訟關系是誰與誰之間的關系上存在不同的看法。因此產生了三種學說：一面關系說；二面關系說；三面關系說。其中一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告的關系。法官只起仲裁者的作用。二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告與被告之間的兩面關系。三面關系說主張法院與當事人之間及當事人彼此之間形成的訴訟法律關系”。⑧在一面關系說中，由于訴訟法律關系是私權關系，根據意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預。在二面關系說中，由于訴訟法律關系為公權關系，任何私權的處分都必須得到公權的批準和確認，當事人之間不可能形成直接有效的法律關系。對當事人的法律效力只能是人民法院公權行為的后果，從而排除當事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關系說中，由于既存在人民法院和雙方當事人之間的公權關系，又存在當事人間基于實體權利的私權關系。形成審判權和當事人處分權二者相互分工、相互制約和監督的復合法律關系，在我國超職權訴訟模式采取的是二面關系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權主義逐步地走向弱職權主義乃至當事人主義，民事訴訟法律關系始由雙面關系說轉向三面關系說，以保障當事人的實體利益和訴訟利益得以充分實現，當事人處分原則在訴訟法律關系上表現為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認了當事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規定“合同雙方的當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。第51條規定“雙方當事人可以自行和解”，第211條規定“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入記錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。此都可以視為當事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規定有“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行”，第52條規定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規定中所承認的訴訟行為合法性和自由性，實質上是承認當事人間存在著某種訴訟法律關系和當事人可以在一定程度上自主處分實體權利和訴訟權利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內答辯，也不當然發生訴訟法上的負效果。《關于民事訴訟證據的若干規定》則明確“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權利也是訴訟義務。對于不答辯所產生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當事人處分原則

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（一）環境公益訴訟制度的概念。大多數的學者對于環境公益訴訟的定義都是特定的國家機關、相關團體和個人，為維護公益，而對有關民事主體或行政機關侵犯環境公共利益的行為向法院提訟的一種制度。基于此種定義，將環境公益訴訟分為環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟。

（二）環境公益訴訟中的原告。對于誰為原告的問題，有人認為應當是公民個人和環保組織。有人認為應當是檢察機關，還有人認為負有環境監督管理義務的環境主管部門。雖然有人質疑個人和環保組織的能力。但不能因為個人和部分環保組織能力稍弱就否認他們提起公益訴訟的資格。對于檢察機關是否是適格主體，我認為代表環境公益的不是檢察機關，憲法和法律授予檢察機關是參與公訴和監督法律職能。在民事公益訴訟中，檢察機關為原告，不符合主體平等的要求。在環境行政訴訟中，不是行政相對人還包攬保護公益之權，原本的環境保護部門又當如何，可能導致權力體系出現混亂。

二、我國環境公益訴訟立法現狀和不足

（一）我國環境公益訴訟立法現狀。我國2014年的《環境保護法》第58條，《民事訴訟法》第55條規定和《民訴法司法解釋》第284條-第291條的細化規定。最高人民法院出臺了《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的規定》對于環境民事公益訴訟案件審理工作予以規定。

（二）我國環境公益訴訟制度的不足

1、環境行政訴訟的相對缺位。新《環境保護法》第58條規定的“污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為”是否包括行政機關違法行使職權或者不作為，沒有具體規定。我國的民事訴訟法確立了這項制度并通過司法解釋細化。反觀依通說應當與環境民事訴訟地位相當的環境行政訴訟，卻在本次新修改的《行政訴訟法》中未得體現。但現實中環境行政訴訟案件就沒有法律依據，得不到妥善處理。

2、環境公益訴訟規則的不足和缺失。一是原告資格狹窄且不明確。新環保法中只規定了有關的環保組織的原告資格，民事訴訟法中所謂的“法律規定的機關”沒有進一步明確。僅將機關限定于“行使海洋環境監督管理權的部門”此類的機關，未免范圍過于狹窄。不利于其他國家機關提起公益訴訟。二是具體的訴訟規則不足和缺失。對于公益訴訟這種區別與傳統私益訴訟的訴訟形式，鑒于其保護利益的獨特性和第三人訴訟的性質，環境公益訴訟在管轄、資格認定、舉證責任分配、證明規則、禁止令適用、訴訟費用負擔、反訴、和解、調解等方面都需要有具體的規則。使法官審理此類案件時有法可依，不至因缺乏相應規定而不受理案件，避免給訴訟當事人的舉證和訴訟造成困難。

3、對民間環保組織提訟的激勵和保障機制不足。雖然我國的部分環保組織已經擁有較為雄厚的資金和提起環境公益訴訟的實力，但并不多。法律對提起公益訴訟的環保組織限定的嚴格，并且嚴禁環保組織以此獲利。同時，如果按照民事訴訟程序進行訴訟，要先交納案件受理費用，對于許多環保組織是難以承受。

4、現行司法體制過于依賴地方政府。現行司法體制中的司法機關在很大程度上依賴當地政府的財政，而地方政府財政的主要來源很可能就是公益訴訟的被告，也就是當地大型的納稅大戶企業。

5、環境公益訴訟相關制度缺乏必要的銜接。環境公益訴訟并不是單獨的，與其他制度沒有聯系的。比如環境公益訴訟主體資格與環保社會組織登記規范化的關系、環境公益訴訟與環境侵權私益訴訟的關系、環境公益訴訟與行政執法的關系，等等，無一不影響著環境公益訴訟制度的正常運行。

三、我國環境公益訴訟的完善

（一）明確公益訴訟的范圍。就目前我國采取的環境民事公益訴訟和行政公益訴訟并行的模式來看，理應在《行政訴訟法》中規定環境行政訴訟，并就受案范圍（與環境公益有關的抽象行政行為、具體行政行為和內部行政行為）進行規定。但是目前很難在行政訴訟法中做出此類規定，那么可以在我們的環境基本法《環境保護法》中進行規定，最可行的可能是出臺關于新環境保護法的有關規定的司法解釋，明確具體事項。

（二）擴大可以提起公益訴訟的主體

一是依上面的分析，公民理應具有公益訴訟的原告資格。

二是具有環境保護法定職責的行政機關應當具有環境公益訴訟主體資格。因為此類部門不僅本身就對環境負有監管和保護的責任，而且這些機關在執法過程中擁有其他組織沒有的環境監測技術手段，其獲取的環境污染和生態破壞的資料可以更好的作為公益訴訟的證據使用。在《民事訴訟法》司法解釋中精確解釋可以提起公益訴訟的機關應為法律規定具有環境和資源保護法定職責的行政機關，并明確這些機關的條件

（三）制定和健全環境公益訴訟規則。在管轄上擴大受訴法院的范圍，舉證責任上實行舉證責任倒置，訴訟費用預交一小部分，若被告敗訴則由被告承擔案件受理費用。若原告敗訴則減免費用或由政府設立的環保公益基金承擔訴訟費用。

（四）支持和激勵環境保護組織提起環境公益訴訟。一方面要引導環保組織和政府、企業良性溝通。同時給予環保組織必要的訴訟業務和人才培訓，設立基金對環保組織提起公益訴訟進行支持。另一方面，對于用于提起公益訴訟的環保組織應當給與適當的獎勵。

（五）改善立案難和公益訴訟制度連接差的問題。第一是建立躲遠點額案件立案監督機制，第二是強化法院業務能力和監督程序，最后是建立跨行政區的審判組織。

保障環境公益訴訟相關制度的配套與銜接要求處理好公益和私益的關系。在有區分的基礎上相互借鑒。

參考文獻：

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駁回起訴所要解決的是立案受理后具有程序意義上的訴權問題，它針對的是不符合法律規定的起訴條件的起訴。根據民事訴訟法第140條的規定，人民法院對駁回起訴適用裁定的方式，當事人對裁定不服可以上訴。在這些方面，駁回起訴與不予受理相同。其不同的特征主要是，不予受理適用于當事人起訴后，人民法院立案受理之前；而駁回起訴是發生在人民法院對案件立案受理之后。

駁回起訴適用于不符合民事訴訟法第108條規定的4項起訴條件或屬于第111條所列7種情形以及有相關規定的情況。具體有以下幾種：

1、原告自身缺乏訴訟權利能力和行為能力。人民法院在立案審查時，應對原告的訴訟權利能力和行為能力予以審查。實踐當中經常由于種種原因導致不具備訴訟權利能力和行為能力的原告進入審理程序，如以已被工商管理機關注銷的公司的名義起訴，以已死亡的公民的名義起訴等等。這類情況經審理發現，即予駁回起訴。

2、原告不是與本案有直接利害關系的當事人。人民法院在立案審查時，應保證當事人提起訴訟的權利，所以對民事訴訟法第108條規定的起訴條件應作較為寬泛的理解。只要當事人提供的有關材料，表面上能反映出原告是與本案有直接的利害關系，人民法院即應受理，而不宜把立案的門檻定得過高，無形中剝奪當事人的訴權，所以立案時所掌握的“本案”的含義，應當明確為：訴稱事實，而不是經訴訟程序所確認的案件事實。所謂“有直接利害關系”是指原告在其訴稱事實所反映的民事法律關系中享有權利或負有義務，反之，則不具有原告資格。立案之后，經過審理，如果發現原告起訴不符合法律規定的起訴條件的，再根據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第139條的規定，由人民法院裁定駁回起訴。如母親以原告身份向已離婚的配偶主張孩子的撫育費，經審理查明即應適用駁回起訴處理。

3、沒有明確的被告。所謂“明確的被告”，是指原告訴稱的承擔民事責任、履行民事義務的對象必須是具體的某個或幾個公民、法人或其他組織，即原告必須指明被告是誰，其有正確的名稱和住址；如果案件受理后，在送達中發現被告名稱錯誤，但原告不撤訴，或住址錯誤、不詳，原告不能更改補充的情況，即應駁回原告的起訴。此處“明確的被告”不應當理解為被告必須是經審理后確定的民事責任和義務的承受人。

4、無具體的訴訟請求、事實和理由。訴訟請求，是指原告要求人民法院保護其民事權益的內容；事實和理由，是指原告提出請求的根據，事實是指原告起訴時所訴稱自己的民事權益受到侵害或與他人發生民事爭議的事實，即訴稱事實。此處作為起訴條件的事實不同于經法院審理認定的事實，這種訴稱事實既可以是真實的，也可以是虛假的或部分虛假的。

5、不屬人民法院主管工作的范圍。例如不符合民事訴訟法、行政訴訟法有關起訴條件的屬于歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛，因行政指令而調整劃拔、機構撤并分合等引起的房地產糾紛，因單位內部建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產糾紛，均不屬于人民法院主管工作的范圍，當事人為此而提起的訴訟，人民法院應依法不予受理。可告知其找有關部門申請解決。如果已受理，經審查后發現屬此種情況，應予駁回起訴。

6、判決、裁定已經發生法律效力，當事人又起訴的，告知其按申訴處理后當事人拒絕的，予以駁回起訴。但人民法院準許撤訴的裁定除外、法律規定可以在一定條件下或經一定期限后再起訴的案件除外。

7、按照法律規定，當事人不得在一定期限內起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的。如《中華人民共和國婚姻法》第34條規定：女方在懷孕期間，分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚。受理后發現屬于此種情況即予駁回起訴。

8、判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內又起訴的，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第7項的規定，應不予受理。如果已經受理，經審查發現即予駁回起訴。

9、屬于行政訴訟范圍的。依照民事訴訟法第111條第1項的規定：“依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”。如公民，法人和其他組織對人民政府或者主管部門就有關土地的所有權或使用權歸屬的處理決定不服，或對人民政府或其主管部門就房地產問題作出的行政處罰決定不服，而向人民法院提起的訴訟，又如行政機關及其工作人員在行使國家管理職權的過程中作出的具體行政行為違法，給公民、法人或其他組織造成損害的，受害方向法院提起的賠償訴訟等，皆屬行政訴訟范疇。如果原告經告知拒不撤訴另行提起行政訴訟的，則依照民事訴訟法第108條第4項的規定，予以駁回起訴。

10、雙方當事人之間有仲裁協議、約定仲裁的，應向原告告知向仲裁機構申請仲裁，仍不撤訴的予以駁回起訴。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或內容不明確無法執行的除外，當事人選擇的仲裁機構不存在或選擇裁決的事項超越仲裁機構權限的除外。

11、未經勞動仲裁的勞動爭議案件或雖經勞動仲裁但不屬于人民法院受理的勞動爭議。根據《中華人民共和國勞動法》及最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律 若干問題的解釋》的相關規定，人民法院受理勞動爭議案件，既要符合《勞動法》關于勞動仲裁為前置程序的規定，又要符合《民事訴訟法》關于起訴條件的規定。對未經勞動仲裁的勞動爭議案件，人民法院不能直接受理。已經受理的應裁定駁回起訴。對雖經勞動仲裁但不屬于人民法院受理的勞動爭議，如，用人單位對職工進行勞動行政管理而與勞動者發生的爭議和因職工下崗引發的爭議等，不是因履行勞動合同發生的爭議，不屬于人民法院受理的勞動爭議案件范圍，如果當事人不服，依法向人民法院起訴，應裁定不予受理或者駁回起訴。

12、二審程序審理中認為依法不應由人民法院審理的案件。該種情況見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第186條：“人民法院依照第二審程序審理的案件認為依法不應由人民法院審理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。”

二、駁回訴訟請求的定義及其適用范圍

民訴法第108條、第110條、第138條均有關于：“訴訟請求”的規定。訴訟請求是指原告通過人民法院向被告提出實體上的要求和被告通過人民法院提出反訴中的實體上的要求以及具有獨立請求權的第三人對原、被告提出的實體上的要求。所以，駁回訴訟請求是人民法院對當事人實體請求權的一種否定評價。具體說來，就是法院對審理的案件，依照實體法的規定，認為當事人的實體請求無正當理由或法律依據，以判決形式予以拒絕的司法行為。駁回訴訟請求包括駁回全部和部分訴訟請求兩種情況。

駁回訴訟請求具有以下法律特征：1、只能發生在案件審結之后；2、是人民法院對當事人實體意義上的訴權、即勝訴權的否定；3、不僅適用于一審程序，而且適用于第二審程序和審判監督程序，因一審、二審、再審程序所要解決的本質問題都是實體權利、義務問題；4、既適用于原告及提起反訴的被告，也適用于有獨立請求權的第三人；5、只能適用書面判決形式，當事人如果不服，可以上訴或申請再審。

綜上關于駁回訴訟請求的定義和特征，其適用范圍即是經人民法院審理查明的案件，一種情況是當事人的訴訟請求無事實依據，也即證據不足或者有證據但不能證明其訴稱事實；另一種情況是無法律理由（或稱法律依據），也即雖有事實存在，但依法不應支持，在此兩種情況下，法院對當事人的實體請求予以判決駁回。

三、正確適用駁回起訴與駁回訴訟請求

從以上駁回起訴與駁回訴訟請求的特征，可以看出，駁回起訴與駁回訴訟請求是有聯系的，兩者都是人民法院作出的否定當事人的訴權的司法行為，沒有起訴權是絕對沒有要求法院滿足其訴訟請求的權利的。兩者的主要區別在于：1、駁回起訴是對程序意義的訴權作出的評價，駁回訴訟請求是對實體意義上的訴權、又稱勝訴權，所作出的評價；在審判實踐中，駁回訴訟請求的案件須將庭審過程全部結束，而駁回起訴的案件，即使有些已進行了開庭審理，因其解決的就是程序問題，所以庭審過程不必完全走完；2、駁回起訴適用的條件是當事人的起訴不符合民事訴訟法第108條的規定，駁回訴訟請求適用于當事人的起訴符合民事訴訟法第108條的規定，但其所提供的證據不能證明自己的請求，其起訴缺乏勝訴的證據；3、駁回起訴適用裁定的形式，駁回訴訟請求適用判決的形式；4、駁回起訴的案件應按非財產案件收費標準計算收取案件受理費，由起訴的當事人負擔；駁回訴訟請求的案件，依照人民法院訴訟收費辦法的有關規定計算收取訴訟費用，并由敗訴方負擔，部分訴訟請求被駁回的，案件受理費的負擔由人民法院據實際情況判決。

在實踐中，我們應當正確理解和適用駁回起訴與駁回訴訟請求，正確保護當事人的訴訟權利和實體權利。下面用一個案例來論述駁回起訴與駁回訴訟請求的具體適用。原告甲向法院訴稱乙公司（總公司）向其租賃建筑腳手架及扣件未付租金。經審查，合同未蓋公章，簽字人為丙公司的法定代表人。丙公司是乙公司下屬分公司，具有獨立的法人資格，所租賃的腳手架及扣件也用于丙公司的建筑工地。法院遂告知原告甲撤訴，另行起訴丙公司，但甲堅持不撤訴。

對該案是適用裁定駁回起訴還是判決駁回訴訟請求，存在兩種不同意見。一種意見認為：甲出租建筑用腳手架及扣件，其出租物品后，享有就出租物而收取租金的權利。原告起訴主張權利，符合人民法院管轄受理的范圍，原告享有訴權，如果駁回起訴，則剝奪了原告的訴權，是違反民事訴訟法中關于起訴的規定的。至于原告是否具有勝訴權，則應在實體審理后才能作出判決。另一種意見則認為：訴權是針對特定的義務人而存在的，甲告乙屬錯告，真正的義務擔當者應是丙。該案甲錯列當事人是程序上應解決的問題，而不應作實體處理。法院裁定駁回甲的起訴后，僅剝奪了甲對乙的訴權，而非剝奪了甲向丙所主張的權利，甲仍可另行起訴；如果法院判決駁回甲的訴訟請求，則真正剝奪了甲的實體權利。因此，該案應裁定駁回原告的起訴。對該案來說，以上兩種意見，第一種意見即判決駁回訴訟請求是正確的。這是因為：一、根據我國民事訴訟法第108條、第111條和最高人民法院1992年7月14日的《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第139條之規定，對于符合條件的起訴，即：1、原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，2、有明確的被告，3、有具體的訴訟請求和事實、理由，4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，人民法院即應立案受理；人民法院立案后，又發現起訴不符合受理條件的，應當裁定駁回起訴。法院對此案已經開庭審理，并且原告甲的起訴完全符合民事訴訟法第108條規定的起訴條件，原告與本案有直接的利害關系，亦有明確的被告，故不應裁定駁回起訴。二、當事人的訴權可以分為兩個方面的權利，即程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。程序意義上的訴權又稱之為起訴權，即當事人認為自己的民事權益受到侵害，請求人民法院確認和保護的權利；實體意義上的訴權稱之為勝訴權，即請求人民法院滿足其訴訟請求的權利，只要當事人起訴符合民事訴訟法第108條規定的條件，就具有程序意義上的訴權，人民法院不能裁定駁回起訴。但是當事人具有程序意義上的訴權，并不等于具有勝訴權。法院審理后，發現甲與乙之間不存在債權債務關系，在這種情況下，原告仍具有程序意義上的訴權，但是沒有勝訴權。所以人民法院不應當裁定駁回起訴，而應當判決駁回原告甲對被告乙的訴訟請求。這樣才能徹底否定原告甲對被告乙的訴權。原告甲對判決不服可以上訴、申訴，但沒有再次起訴被告乙的權利。如果裁定駁回起訴，按照最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第142條的規定，原告甲對乙若再次提起訴訟，而符合起訴條件，人民法院仍應受理，并且就同一案件和事實還需作出處理，造成不必要的重復。所以只有駁回原告甲的訴訟請求，由甲根據事實和法律另行起訴丙，才符合法律規定和訴訟效益的要求。

另外，對已經超過訴訟時效的不予保護的權利，也應適用判決駁回訴訟請求。因原告仍是與本案有利害關系的當事人，符合起訴條件，享有訴權，應予受理，其已超過訴訟時效的民事權利是當事人的實體權利，所以其喪失的是勝訴權，而不是起訴權。

參考文獻：