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篇1

3　統計人員在進行政府統計調查時，必須出示縣級以上人民政府頒發的工作證件。 ( )

4　屬于絕密級的統計資料，必須發表時，先征得有關部門同意，全國性數字由國家統計局批準，地方性數字由地方人民政府統計局批準。 ( )

5　統計人員應當如實報送統計資料，準確及時完成統計工作任務，并對所報送的統計資料的真實性負責。 ( )

6　統計從業資格認定屬于國務院決定予以保留的行政許可項目。 ( )

7　統計違法行為必須是行為人故意違反統計法律、法規的行為。 ( )

8　當事人對所受行政處分不服的，可以要求行政復議，也可以提起行政訴訟。 ( )

9　行政機關在做出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。 ( )

10　《統計從業資格認定辦法》規定，對取得統計從業資格的人員實行統計繼續教育。 ( )

四、簡答題(答出基本概念和要點；4道題，每題5分，共20分)

1　統計法的基本作用。

2　統計人員的職權。

3　統計違法行為的概念及特征。

4　統計違法案件立案的條件。

五、案例分析題(答出正確結論，結合相關法規進行必要的分析；2道題，每題5分，共10分)

1　某縣統計局在統計執法檢查中，發現某企業報送的勞動工資報表少報了20萬元勞動工資，縣統計局對該企業的統計員張某給予了一定數額罰款的行政處罰。

請問：(1)該企業的行為屬于何種統計違法行為?

(2)縣統計局對統計員張某的罰款處罰是否正確?為什么?

(3)若你認為對統計員張某的罰款處罰不正確，那么正確的處罰應該怎樣?

2　某地級市一家企業涉嫌虛報產值，被市統計局予以行政處罰。該企業對市統計局的行政處罰決定不服。

請回答：(1)該企業可以通過何種法律途徑維護自己的權益?

(2)簡要分析可供該企業選擇的具體維權途徑。

參考答案

三、判斷題(每題2分，共20分)

1　√ 2　× 3　× 4　× 5　√　6　√　7　× 8　×　9　√　10　√

四、簡答題(每題5分，共20分)

1　答：統計法的基本作用可歸納為以下兩點：

(1)有效地、科學地組織統計工作(1分)，推進統計工作的現代化進程(1分)；

(2)規范國家機關、社會團體、各種經濟組織以及公民在統計活動中的行為，保障統計資料的準確性、及時性(3分)。

2　答：統計人員的職權有以下幾個方面：

(1)統計人員具有依照《統計法》規定獨立行使統計調查、統計報告、統計監督的職權(1分)；

(2)統計人員有權要求有關單位和人員依照國家規定，如實提供統計資料(1分)；

(3)統計人員有權檢查統計資料的準確性(1分)，要求改正不確實的統計資料(1分)；

(4)統計人員有權揭發、檢舉統計調查工作中的違法行為(1分)。

3　答：統計違法行為是指行為人在統計活動中違反統計法和統計制度規定(1分)，對統計法所保護的社會關系形成侵害的行為(1分)。

統計違法行為具有如下特征：

(1)統計違法行為是具有社會危害性的行為(1分)；

(2)統計違法行為是行為人有過錯的行為(1分)；

(3)統計違法行為是違反統計法律規范的行為(1分)。

4　答：立案查處的統計違法案件，必須同時具備下列條件(1分)；

)1)有明確的行為人(公民，法人或其他組織)(1分)；

(2)經初步審查，有違反統計法律、法規的行為(1分)，情節較重應依法追究法律責任的(1分)；

《3)按照職責與分工規定，屬于統計執法檢查機關管轄范圍內的(1分)。

五、案例分析題(每題5分，共10分)

1　答：(1)該企業的行為屬于瞞報統計資料的行為(1分)，是低于實際數據報送統計資料，符合瞞報統計資料“實多報少”的特征。

(2)縣統計局對統計員張某的處罰不正確(1分)。因為張某不是合法的被處罰主體。張某是代表該企業上報統計資料的，其行為應當被視為該企業的行為(2分)。

(3)正確的處罰應當是對該企業給予警告，罰款(1分)。

2　答：{1)該企業可以通過行政復議和行政訴訟維護自己的合法權益(1分)。

(2)該企業可以向本省統計局或本市人民政府申請行政復議(1分)，對行政復議決定仍不服的，可以向企業所在地的基層人民法院提起行政訴訟(1分)。該企業也可以不經行政復議，直接向企業所在地的基層人民法院提起行政訴訟(1分)。對行政訴訟裁決仍不服的，可向上一級人民法院提出上訴(1分)。

連連看

北京市2010年統計從業考試報考人數創新高

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2012年教育部啟動了“卓越法律人才培養計劃”。法學界一致認為卓越法律人才指應用型、復合型法律職業人才[1]。高校法學專業在卓越法律人才培養這個大背景下，法學本科教育主要以適應法律實務工作為主，著重培養能夠勝任司法機關或其他國家機關、企事業單位法律實務工作的法律人才。作為法學專業核心課程之一，行政法學的教學目標應該是培養有理論基礎、會實踐操作、思維縝密、能滿足行政執法實踐、司法實踐不同需要的寬口徑人才。

司法考試是溝通我國法學教育與法律職業的橋梁，其目的是選拔經過法學教育的學生進入法律職業，法學教育和司法考試的目的都是保證我國法律職業從業者有足夠能力勝任實踐需求。從這一意義上說，兩者的最終目標是一致的。

（二）內容基本一致

根據《2014年國家司法考試大綱》，行政法部分由二十一章組成，這二十一章根據內容的不同可歸納為四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政組織與公務員；第三部分：行政行為，包括抽象行政行為和行政許可、行政處罰、行政強制、行政程序與政府信息公開；第四部分：行政救濟，包括行政復議、行政訴訟和國家賠償。

在山東理工大學行政法學教學中，行政法學課程體系主要分為以下版塊：

第一編緒論，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原則、行政法學的發展及學科體系等；

第二編行政法主體，包括行政主體的概念、行政機關、公務員制度、行政相對人；

第三編行政行為，包括行政行為的概念及分類、抽象行政行為、具體行政行為（包括行政許可、行政獎勵、行政給付、行政處罰、行政強制、行政征收等）、行政指導、行政合同、行政程序；

第四編行政救濟，包括行政復議、行政訴訟和行政賠償。

從內容上看，山東理工大學行政法學的教學內容和司法考試的考試內容基本一致，章節順序基本相同，這說明兩者之間不存在根本矛盾。

二、行政法學教學與司法考試的不同

（一）兩者的直接目標不同

行政法學作為一門法學基礎學科，依據山東理工大學的培養目標定位，其基本教學目標是通過講授行政法的基本理論、基本制度，使學生了解和掌握行政法的基本知識及理論，熟悉有關法律、法規，初步具備運用行政法理論解決實際問題的能力。教學目標偏重給學生搭建理解行政法的框架，強調學生對知識體系的掌握。

司法考試作為一職業資格考試，是一種選拔考試，其直接目的是測試考生的職業能力，強調考察考生分析問題、解決問題的實踐能力。這些往往是行政法學教學不側重甚至忽略的。

（二）兩者的內容存在差別

目標的差異導致行政法學教學內容與司法考試的考察內容存在差異。本科行政法學教學從高校教育目的出發，其內容偏重于知識體系的完整性和理論性。在具體內容的選擇上，山東理工大學行政法學為了給學生搭建起理解行政法的框架，在行政法學基本概念、行政主體、行政行為理論上安排了較多課時，導致后面講授行政法律規范時因為課時不足只能講框架，不可講細講透。

從歷年司法考試的試題來看，司法考試突出行政許可、行政處罰、行政強制和行政訴訟四部分內容，側重考察理論的應用性及對現行法律規范的理解。其中絕大部分考題集中在行政處罰、行政許可、行政復議、行政訴訟和國家賠償領域。

因此，行政法學的知識內容與司法考試的內容存在一定差別。這是導致一些學生學習完法學本科課程之后，感覺不足以應對司法考試，依然要參加司法考試培訓班的重要原因。

三、行政法學教學與司法考試的銜接

行政法學教學與司法考試雖然在目標及內容上存在差異，但兩者不應當是對立的。從教學這一角度出發，應當通過教學改革，促使行政法學本科教學與司法考試更好地銜接。

（一）以司法考試為導向，適當調整行政法學教學內容

在山東理工大學法學院，《行政法與行政訴訟法》課程只有64學時，要想在64課時內將行政法學包含的內容全面、詳細地介紹給學生，不切實際，也沒有必要。因此，教師必須對教學內容有所選擇。如前所述，法學本科教學與司法考試在根本目標上是一致的，那么，法學本科教學就不能無視司法考試的要求和范圍，而應當結合司法考試，適當調整教學內容。

1.加強對行政法律規范的講解。法學本科教育雖然只是法學基礎教育，不要求學生掌握深奧的法學理論，但是教學不能成為簡單的法條解釋，在課時有限的情況下，應當精心選擇出既適合學生基礎，又適合學生發展需求的教學內容。在行政法學教學中，對于純理論性問題，如行政行為的模式等可以只作簡單介紹，對于國外相關理論學說可以引導學生課外閱讀學習。總之，行政法學教學應弱化教材中較深的純理論部分，但要保持總體理論框架不變。

“行政法學教學由于課時限制，較少涉及現行法律規范的具體內容，容易導致學生在學習完相應的課程之后，依然一頭霧水，依然缺乏分析、解決法律問題的能力”[2]。為契合司法考試，在行政法學教學過程中，應當加強對法律規范和法律條文的講解。這需要教師和學生課下都做很多準備，包括準備法條、閱讀法條、了解法條的立法背景等。

2.及時補充新內容。我國行政立法進程非常快，每年都會出臺相當數量的行政法律規范，這些內容通常會被納入當年司法考試范圍中，甚至會成為當年考試的重點內容。這就要求行政法本科教學，一定要跟上立法步伐，將這些內容及時補充進來，并做重點講解。如《行政強制法》是剛剛頒布的一部重要法律，教材中的相關內容不能及時修改完善，在行政法學教學過程中應當補充進來，這是構建完整行政法框架的需要，也是司法考試的需要。

需要注意的是，行政法學教學以司法考試為導向，并不是說行政法學教學完全以司法考試為目標。教學內容的選擇“不能破壞知識結構的穩定性及知識點之間的邏輯性，行政法教學不應該完全服從于考試要求”[3]，不能讓司法考試沖擊正常的行政法學教學秩序，否則，行政法學課堂則與應試性的司法考試培訓班無異。

（二）改革行政法學教學方法，增強司法考試的適應性

傳統行政法學偏重于“滿堂灌”講授方式，這樣的教學方法對于培養學生的法律思維能力、分析能力非常有限。應當改革行政法學教學方法，架起行政法學教學與司法考試之間溝通的橋梁。

1.強調課下自學。簡單的知識性內容盡量安排學生自學，課堂上不再講授，以此增加課程容量，并省下課時用在行政法律規范的講授及行政法知識的綜合練習上。

2.突出案例分析。教學中貫穿大量各行政管理領域的法律法規，引用大量案例進行分析，以此加深學生對行政法理論的理解。在案例分析時，以小組形式帶動學生討論、辯論，促使學生改變被動接受、懶于思考的學習狀態，轉變為積極發現問題、深入分析問題的主動學習狀態。案例討論可以讓學生做書面案例分析報告，提高學生的法律思維邏輯和法律書面表達能力，適應司法考試及法律職業實踐。

3.改革實踐環節教學。山東理工大學法學專業的實踐教學主要是通過模擬法庭及教學實習進行的，目的是讓學生熟悉解決案例的過程，提高理論運用能力。針對學生幾乎都生活在學校比較封閉的環境中，沒有接觸到社會現實，行政法學教學過程中還可以結合課程內容，設計題目組織學生進行社會調查，以求在了解社會的同時，深入理解學科內容。

以上教學方法的改革既不降低學生的理論素養，又提高學生的實踐分析能力和獨立解決問題的能力，既符合山東理工大學確定的“知識、素質、能力”三位一體的教育培養目標，又契合司法考試的需求。

篇3

 

(1)理論性強，概念繁多。《行政法學》概念多，知識點繁雜，現實生活中幾乎每一個領域，每一種行為，都需要行政法調整，都會受到行政法的管理。一個領域中會涉及許多行政事項，每一個行政事項又包含一系列行政行為，而每一種行政行為又會涉及到概念、特征、性質、效力、實施條件、基本程序、基本種類、法律形式及法律后果等方面的知識，都需要學生了解和掌握。

 

(2)教師講授過程費勁，課堂效果一般。在講授本門課程中，教師要不斷地搜集素材、典型案例、事例，每堂課都要講授概念、原理，分析法律特征和實施條件、實施程序，要生動形象地講清楚一個問題很困難，這個問題講完又進入下一個問題，經常是老師講得口干舌燥，學生聽得毫無反應。

 

(3)學生學習熱情不高，興趣不大。在行政法教學過程中，學生學習熱情不高，興趣不大。許多學生不做課堂筆記，課前很少預習，課堂參與較少，互動較少，不積極思考，課堂上回答問題不主動，時間一長，對這門課程就有了抵觸情緒、畏難情緒。

 

(4)知識掌握較差，學生過關率低。《行政法學》課程可以說“難講、難學、難考”。學生對基本概念、基本原理等基礎知識掌握不牢靠，運用行政法律知識分析問題、解決問題的能力較差，實際執法動手能力不強。考試中有許多人掛科，需要補考或重修。

 

2.現存問題的剖析

 

(1)教學模式缺乏創新，教學方法單一。《行政法學》的教學，目前主要還是以課堂講授為主，老師基本上是一本書、一本教案、一支粉筆講到底。許多教師講課從概念到概念，從理論到理論，離不開課本，課堂教學滿堂灌，按部就班，缺乏創新。現代化的教學手段應用較少，難以調動學生的學習興趣，課堂互動較少，學生參與性不夠，不能激發學生的學習熱情。

 

(2)涉及領域廣泛，內容極其豐富。現代社會需要行政法，也離不開行政法。行政法涉及到生活中的各個方面，可以說，一個人從出生到死亡，一生中都離不開行政法，都要受到行政法的約束和調整。行政法涉及的領域廣泛，內容極為豐富，概念多，理論多，知識點多，需要學生掌握的東西太多，又缺乏完整系統的體系，知識比較分散，龐雜，學生難以掌握。

 

(3)行政法案例學生難以親身感受。受到自身生活環境的限制 ，學生人生閱歷和生活經歷較少，難以切身感受到行政法，沒有參與行政執法活動過程，對行政法不能形成直接的感性認識。不同于民法、刑法，發生在身邊，隨處可見，隨時可以接觸到，老師講授形象生動，學生學習得心應手。而行政法典型的案例本身就少，教師列舉一個案例，學生覺得距離自己生活遙遠，學習缺乏積極性、主動性，最終對本門課知識的掌握就比較差。

 

(4)課程設置不太合理，影響學習效果。本門課程一般安排在大二第一學期開設，學生只學過了憲法、法理學、民法、刑法，有的學校民法或刑法還沒有開始學習，民事訴訟法、刑事訴訟法基本上都沒有學習。而行政法課程的學習，必須是在掌握了民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法基本知識之后才能學習的，《行政法學》與民事訴訟法、刑事訴訟法課程同時開設弊端明顯，學生基本知識掌握不全面，不能很好地理解《行政法學》的基本知識，這樣學習起來就比較吃力。

 

《行政法學》教學模式改革的基本思路

 

1.一體化教學模式。一體化教學就是理論與實踐一體化以及教、學、練、戰一體化。理論與實踐一體化就是打破理論課與實踐課的界限，采取邊教、邊學、邊做，或是在短時間理論課后即讓學生進入實訓的方法來完成教學任務。在《行政法學》課程中，對于行政許可、行政強制、行政處罰、行政復議及行政訴訟等內容，可以采取一體化教學模式，教師講授基本知識后，讓學生動手訓練。

 

2.模塊教學的教學模式。《行政法學》課程可以分為以下五個模塊，即行政法理論、行政主體、行政行為、行政復議和行政訴訟。教學過程中，既按模塊進行教學，又注重各模塊之間的銜接，由于行政法的基礎理論與行政行為和行政救濟密切相關，所以在平時教學過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學的過程中應該有針對性地采用最適合的教學方法。比如行政法理論和行政主體部分，運用較多的是歸納總結法和對比分析法，側重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學打基礎。而行政行為部分注重運用案例教學法、課堂討論法。行政訴訟則運用模擬法庭進行實訓。

 

3.問題導向教學模式。注重主體培養，強化學生參與。由于傳統教育一直以知識灌輸為主要任務，因而教學活動一直是以教師為中心而展開的，教師作為知識的壟斷者，智慧和真理的化身，掌控著教學活動的全過程。學生被視為教學過程的客體，只能成為特定觀念和知識體系的被動接受者。問題導向的行政法教學是以學生的廣泛參與和自主學習為基礎的。問題導向式教學的基礎理論之一建構主義理論認為，學習不僅受外界因素的影響，更主要受學習者本身的認知方式、價值觀等的影響，而這些因素卻往往被傳統教學觀忽略，進而提出以“學習者為中心”的理論。讓學生帶著問題去學習，帶著問題去思考。

 

《行政法學》課程教學方法設計改革

 

1.雙向互動教學法。從課堂上教師的單向灌輸，改變為討論交流式的教師和學生雙向互動教學。我國高校的人才培養模式正面臨著由應試教育向素質教育的轉變，教師的主要作用不再是單純的傳授知識，而是傳授學習的方法，引導、組織學生自主學習，切實調動學生的學習主動性、積極性、能動性。行政法學教師可采取啟發式、討論式、互動式教學方式，鼓勵學生獨立思考，在自學基礎上提出問題、與老師進行探討，幫助學生構建自己的知識體系。同時，鼓勵教師在教學過程中向學生介紹行政法學的研究現狀及最新發展動向，指點研究問題的方法，使教學過程變成教師指導下學生自己的研究探索過程，激發學生的求知欲和探索欲。

 

2.多媒體教學法。多媒體教學法利于師生互動，激發學生的學習興趣，改善教學效果，提高教學效率。《行政法學》課程的教學也應該恰當運用多媒體手段。進行多媒體教學需注意幾個問題：(1)不能把采用多媒體手段作為衡量《行政法學》課程教學質量好壞的標準，而一味強調多媒體教學。(2)條件充分時才使用。在開展多媒體教學之前，要加強對教師的多媒體應用技術培訓、教學課件或軟件的制作等準備工作。(3)充分發揮教師的主導地位和學生的主體地位。多媒體教學不能取代教師的講授、引導，同時要注意增強學生的學習自覺性。(4)在成功使用多媒體教學的基礎上，進一步開發網絡輔助教學，作為課堂教學的重要補充。

 

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一、行政行為基本概念

行政行為的概念的內涵在我國的行政訴訟法領域隨著社會經濟的發展以及我國法治進程的推進而不斷發展著得。我國的現行《行政訴訟法》中第一次界定了“具體行政行為”的概念，最高人民法院1991年6月的《關于貫徹執行若干問題的意見》第1條規定：“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”該條中引出了具體行政行為的概念，此后學界對于抽象行政行為的討論熱烈的展開著。2000年3月的《關于執行若干問題的解釋》中對此重新做出了全面的解釋。第1條籠統地使用“行政行為”的概念，放棄了界定具體行政行為概念的努力。其意圖顯然是在于擴大其內涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。依據以上理論的沿革，對行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權或執行行政公務過程中所作出的具有法律意義和產生法律效果的行為。

二、行政行為屬性評析

行政行為是行政機關在日常社會管理過程中，為行使行政職權而采取的行為，其直接的目的在于實現社會的管理。對行政行為的價值評判構成行政法的重要內容之一，它也是行政復議和行政訴訟的基本功能。“明確這一價值評判標準，對于指導行政機關正確行使行政權力，規范行政行為，解決行政爭議，保護行政相對人的合法權益有著重要的意義。合法與合理是人們對行政行為的兩個基本要求。”

（一）行政行為的合法性屬性

行政行為的合法性首先是要求行政行為的形式合法。對于法律規定其必須具備一定的形式的行政行為，在作出具體行政行為時，應根據法律規定使其具備相應的形式，才構成行政行為合法性的要素。其次，行政行為的程序合法。程序不僅是提高行政效率的手段，而且起著限制行政權力，保護公民權益不受行政權任意侵犯的作用。行政程序要合法既要求行政行為符合行政程序的基本原則，又要符合行政程序制度。不同的行政行為，法律對其程序可能做出了不同的規定。因此，特定的行政行為的法定程序要看法律法規的具體規定。再次，行政行為的內容合法。只有內容合法的行政行為才是合法的行政行為。抽象行政行為的效力有高有低。低位階的規范性法律文件必須以高位階規范性法律文件為依據。具體行政行為沒有適用該適用的法律法規或者適用錯誤的法律法規，這樣的行政行為也是不合法的，同時，行政行為有事實依據。任何合法的行政行為都是依據客觀存在的違管理法律規定的事實而作出的。從本質來說，作出具體行政行為的目的應符合立法本意，而不能曲解立法意圖或背離法律的宗旨和原則。最后，行為主體合法。主體合法包括，行為主體具備行政主體資格和主體的職權合法。行政行為是行政主體運用行政權力做出的，行政權力是行政行為的核心，是實施行政行為不可缺少的。

（二）行政行為合理性屬性

近代以來社會形勢發生了巨大的變化。國家主動干預社會經濟生活，政府職能不斷擴大。法律已不可能對全部行政活動的各個方面都做出詳盡的規定以作為行政機關行動的準則。現代社會變遷迅速，行政立法時很難預見未來的發展變化，只能授權行政機關根據種種可能出現的具體情況做出決定，行政行為的合理性主要表現為，作出具體行政行為時行政機關根據具體情況而自行把握的自由裁量權。其次，“現代社會運作極為復雜，法律不能嚴格規定強求一致，行政機關必須根據具體情況做出具體決定，再次，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式，再次，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力，最后，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須做出試探性的決定，積累經驗，不能受法律嚴格限制。這就構成了自由裁量權的存在有了客觀的社會基礎。”

三、結語

通過對行政行為屬性的研究，形式上來看對行政行為的一系列行為的關系的分析和評判，實質上是為了規范行政行為，實現依法行政的目的。行政行為屬性的研究，打開了研究行政行為另一個獨特的視角，放棄了從行政權、行政行為法理基礎的研究開始，而是從事后的法律制度和行政行為的效果為研究對象，因而更有說服力。行政行為屬性的研究，將會為行政機關的依法行政以及規范行政，帶來有益的效果。

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    第三,和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經濟法是我國四大法律部門,它們調整的社會關系不同,基本原則不同,規定的內容也不同,學習行政法,如果能和其它三個部門法相比較,則能突出行政法的特點,有助于領會行政法的實質。

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根據2012年1月1日頒發的《行政強制法》，行政強制有行政強制措施以及行政強制執行兩個方面

1.強制措施認定要素。認定為行政強制措施應具備針對公民的人身自由或者公民、法定代表人、組織財務實施的行政措施；采取了暫時的限制行為或者是控制行為；是由行政部門強制實施的行為，包括法律和行政法規授權的組織。

2.強制執行認定要素。

2.1只有先有行政決定，后有執行行為方可認定為行政強制執行的行為。

2.2認定為行政強制執行應是當事人自己履行的執行舉動，自己履行的執行舉動，在當事人不履行的情況可強制履行，也可依法由相關行政部門機構代為履行。

2.3強制執行的實施主體是具有相應強制執行權利的行政部門機構，也可由行政機關向人民法院提出申請并強制執行。

2.4認定為行政強制執行應當有具體行政強制執行事項的設定。

二、行政強制的設定依據

1.行政強制措施行為是在法規、行業標準以及地方法規在各自權限范圍內所設定的行為約束內容，但對規章制度則無設定權。

2.行政強制執行行為的具體方式以及直接強制執行權的履行必須由法律規范加以設置。但在以下情形下可以做特殊考慮：情形一，針對突發性事件的強制執行權可以以行政法規為依據作出明確規定；情形二，針對加處罰款以及滯納金的行政強制執行可以行政強制法為依據授權實施；情形三，針對涉及到自然資源破壞、環境污染以及危害公共交通安全的特殊事件，則有關交通障礙的排除以及恢復義務可以由行政機關代為執行與負責；情形四，若需要立即清除河道、航道、道路以及其他公共場所中的污染物、障礙物以及遺撒物，可以視實際情況由行政機關代為執行與負責。符合以上四種情形的，可使用以上相關條款條例的普遍授權，不需要直接上位法的法律依據。

三、行政強制的種類

1.行政強制措施的種類。對于我國而言，在《行政強制法》中明確闡述了行政強制措施的主要分類與界定標準，指出當前可采取的行政強制措施有限制公民人身自由、扣押財務、存款匯款凍結、查封設施、場所、財務、以及其他相關措施。同時，根據《行政強制法》中的具體條款要求，參考行政強制措施的基本內涵，認為行政強制措施的核心在于限制公民人身自由，也包括對財務的暫時性控制（控制對象包括組織、法人以及公民等）。

1.1有關于道路運輸證件符合扣押財務與否的理解。從道路運輸行政執法的角度上來說，暫時性扣押道路運輸證件的具體表現形式是：道路運輸從業人員從業資格證、以及對道路運輸經營者的道路運輸證件，如客運標志、道路運輸證等。對于道路運輸證而言，該證件由道路運輸管理機構負責頒發，是道路運輸經營者車輛以及道路運輸從業人員依法展開道路運輸經營活動的關鍵標志與前提所在，其獲取方式是由道路運輸經營者以及從業人員主動提出申請，通過審批后由相關部門頒發，可以反應道路運輸資質的擁有情況，并且該證件不得進行轉讓或購買。從這一角度上來說，道路運輸證件具有財務屬性，有實體特征，是證件所有者展開道路運輸活動合法性的重要憑證，有確切的價值。

1.2財務暫時性控制的理解。行政強制法是為制止違法行為，避免危害發生、擴大或證據損毀，進而采取的暫時性的控制公民、法人或其他組織財務的相關措施。從這一角度上來說，在財務的暫時性控制中，應依托于查封、扣押等多種途徑達到暫時性控制財務的目的。除此以外，也可以通過對責任人相關設備、設施資質證明以及使用證明等文件暫扣的方式，間接控制財務，方便與對行政相對人的違法行為進行約束以及限制，能有效的控制危害繼續擴大。對于道路運輸管理機構而言，在間接性的財務控制方式下，能夠有效干預并避免非法車輛或違法從業人員繼續參與道路運輸行為，對違法的行為及時制止。同時，此項措施還能夠使違法證據的保存更為完整與有效，降低再次發生危害的可能性。從這一角度上來說，可將財務暫時性控制行為視作行政強制性執行措施。根據我國現行道路運輸貨物運輸、旅客運輸等相關標準中有關道路運輸證暫扣問題的規定來看，在具體執法過程中能夠有效的對違法行為有效的約束和及時的制止，以保障執法行為順利進行，相關的行政處罰能夠及時有效的執行。

2.行政強制執行的種類。在《中華人民共和國道路運輸調理》及交通不配套的部令規章中，沒有對該六類行政強制執行。在實踐過程中，依據《行政強制法》第53條規定，當事人在法定的時間內，如果不向相關部門申請行政復議或者提起行政訴訟，同時又不履行行政處罰決定，道路運輸管理機構可自限定期限到期之日起的三個月內，向人民法院申請強制執行。

四、行政處罰中罰款與行政強制中加處罰款的關系

《行政處罰法》中已有條款明確規定：針對行政處罰事項中判定為違法當事人的，若出現逾期未按時繳納罰款的問題，則應在罰款總額的基礎之上每日執行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強制性執行。加處罰款屬于間接強制，雖然能對當事人起到督促繳納罰款的義務，但當事人如不予理會，這種間接強制就起不到任何作用，罰款仍沒有上繳，這樣就可能對社會秩序以及公共利益造成損害，此種情況下就應采取直接強制手段。此處的加處罰款作為一項特殊的行政強制執行措施，其主要目的是督促行政主罰事件中的當事人盡快履行行政決議，具有的普遍授權的特點，故在判定違法的當事人逾期并未繳納罰款的情形下，可在罰款總額的基礎之上每日執行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強制性執行。

五、做好道路運輸行政執法工作

1.定期培訓，增強執法人員的專業素養。行政執法工作人員執法行為與公民、法人乃至其他組織的切身利益密切相關，影響面廣。從道路運輸行業的角度上來說，行政執法有一定的特殊性，如快速性、流動性、以及分散性。對于道路運輸行政執法工作人員而言，首先需要具備比較扎實和豐富的相關法律條文，其中最需要掌握的是與道路運輸行業密切相關的法規標準，以提高行政執法行為合理性與高效性。故而，必須進一步u強化行政執法行文，促進執法水平有效提升，定期對執法人員進行培訓，將執法人員的專業素養有效提高。

2.行政執法程序。行政執法程序的基本概念是指在法律規范中已有標準且預先設定的執法工作程序。作為行政主體依法行使其職權的重要制約條件之一，行政執法程序有著一定的特殊性。從道路運輸執法行為上來看，處罰案件過程中有很多程序，其中有立案、調查、送達違法通知書、重大案件進行集體討論、行政出發決定、送達回證等，在執法的工程中，如缺少其中一個步驟，就會涉及到程序違法。從這一角度上來說，積極探討規范并健全行政執法程序，提升行政執法工作水平的相關的措施與方法，對行政執法職權的科學履行有重要價值。

3.文書使用及檔案管理。行政處罰案卷是整個案件處理的全過程，在處理中，要正確的進行填寫以及正確使用處罰文書，及時將案卷進行歸檔，以便于行政執法從業人員針對各種行政處罰行為進行監督檢查，及時舉證行政爭議事件中存在的行政行為，提供證據以輔助行政處罰或其他爭議事件科學處理。

參考文獻：

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篇7

一、行政訴訟目的

（一）行政訴訟目的規定存在的問題

根據《行政訴訟法》第1條規定，行政訴訟的目的可以概括為：保障人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。現行的關于行政訴訟目的的規定存在著以下幾方面的弊端：（1）過于強調保障行政機關依法行使職權，弱化了保障公民、法人、其他組織合法權益的目的。盡管從表面上看以上目的同等重要，但實際上《行政訴訟法》許多條款更多的體現了保障行政機關依法行使職權、監督和維護行政機關依法行使職權的目的，比如行政訴訟案件中法院的維持判決。行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要推翻不服的行政行為。法院作為居中裁判者，在認為公民、法人或其他組織要求推翻行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了，但維持判決顯然是更超越了一步。法院的維持判決顯然削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權益方面的目的。（2）現行的關于行政訴訟目的的規定不利于行政爭議的解決。行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。但現行的一些制度設計并不利于行政爭議的解決，如不得調解制度。不得調解制度的設計初衷是為了防止行政機關放棄權力，損害公共利益，防止行政機關損害公權力。但事實上，行政訴訟不得調解，使得本來能夠化解的矛盾、能夠通過調解解決的行政糾紛最終無法解決。致使現實中出現了很多法院的行政訴訟判決難以執行，敗訴的公民、法人或其他組織依然不服的情況。不得調解制度反映了我國現行的行政訴訟目的不清晰，不利于解決行政爭議的弊端。

（二）修改行政訴訟目的的建議

針對現行的《行政訴訟法》關于行政訴訟目的的規定所存在的弊端，提出如下修改建議：（1）增加“解決行政爭議”的目的。爭議的存在是啟動訴訟程序的動因，解決爭議是人民法院的根本任務，正確及時審理案件最終要落實到解決爭議。（2）將“公民”改為“自然人”。公民概念強調國籍上的歸屬，自然人一般指具有自然的生理機能的人類成員，強調人的自然屬性。自然人的外延比公民廣，包括本國公民、外國公民和無國籍人。中國加入世貿組織后，外國人、無國籍人、外國組織作為行政法律關系一方主體的情況越來越多，相應地，涉外行政訴訟也必然增加。因此，把受保護權益的主體改為“自然人、法人和其他組織”更符合現實情況，并且在行文上前后一致，避免歧義。（3）將“維護和監督行政機關依法行使行政職權”改為“監督行政機關依法行政”。行政訴訟有別于刑事訴訟、民事訴訟的關鍵在于，行政訴訟程序與行政程序有密切關系。行政法律關系中，行政主體處于主導地位，依照一般授權或特別授權作出行政行為，有可能包含對相對人權益的處分。而在國家行政權力面前，相對人處于弱勢，缺乏權益的自我保障能力，由此而產生的行政糾紛，必須通過另一種國家權力居中裁判才能得以解決。因此，國家建立行政訴訟的目的在于用一種權力監督另一種權力，行政權自身的效力足以能夠保障和維護行政任務的完成。行政訴訟不僅要監督行政機關依法行使職權，還要督促其依法承擔責任，“依法行政”包含上述兩方面內容，使用“監督”的含義更為完整。綜上，建議將關于行政訴訟目的表述修改為：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，解決行政爭議，保障自然人、法人和其他組織的權益，監督行政機關依法行政，根據憲法制定本法。”

二、行政訴訟的受案范圍

（一）受案范圍的規定存在的問題

《行政訴訟法》采用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍：一是概括式，《行政訴訟法》第2條、第11條對法院受理行政案件的范圍作出原則的統一的規定；二是列舉式，《行政訴訟法》第11條第1款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護范圍的其他權益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護。現行的關于行政訴訟受案范圍的規定存在以下問題：（1）以列舉的方式規定行政訴訟受案范圍不合理。列舉的優點在于明白清楚，易于掌握，能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規定法院應當受理的案件難免出現“掛一漏萬”的問題。列舉規定的方法是不科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。（2）部分基本權利不能得到行政訴訟的保護。現行的受案范圍的規定沒有將憲法所保護的權利和行政訴訟法需要保護的權利有效的銜接，從而出現了權利保護的真空。在其他的法律、法規沒有規定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護的政治權利、受教育權等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。《行政訴訟法》有關人身權財產權的規定不當地限制了行政訴訟范圍，也使得有關受案范圍的若干條款出現矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律障礙，也為行政機關規避法律、逃脫司法監督提供了條件。（3）受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。根據現在的受案標準，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據《行政訴訟法》第12條的規定，行政機關作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。（4）行政行為的劃分標準不一致。《行政訴訟法》規定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統一的標準，結果就造成受案范圍的規定語焉不詳，列舉的7項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。例如，第3項“侵犯法定經營自主權”往往是其他幾種行為的結果，因為亂處罰、違法要求履行義務、違法采取強制措施、拒絕頒發許可證等行為都可能導致法定經營自主權被侵犯的結果。而第1項中亂罰款則是第7項違法要求履行義務的一種表現形式。鑒于《行政訴訟法》在受案范圍的規定方面存在著上述問題，因此有必要予以修改完善。

（二）修改受案范圍的建議

在總結我國行政訴訟實踐經驗基礎上，對行政訴訟的受案范圍，提出如下修改建議：（1）采用肯定概括加否定列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍。對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。（2）在表述受案范圍時，用“行政爭議”取代“具體行政行為”。對于我國行政訴訟受案范圍的概括規定可以表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機關發生行政爭議提起訴訟的，人民法院應當受理。本法規定不予受理的爭議除外”。用“行政爭議”取代“具體行政行為”符合當前的國際發展趨勢；行政爭議的含義比行政行為更寬泛，可以適應擴大行政訴訟范圍的趨勢；法院審理的前提當然是爭議的存在，以爭議為基本概念確定法院受案范圍更符合邏輯。（3）將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。建議將國務院制定的行政法規、規范性文件以外的其他抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國際趨勢；現行制度中對抽象行政行為的監督既不充分，也缺乏實效；從我國法治現狀來看，已經具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國內化解矛盾，避免引入國際社會，使我國在外交和對外貿易中陷于被動。（4）將內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。法院是否受理一個案件，不是根據行為的對象而是根據行為的性質確定的。[1]一個行為是針對普通公民，還是針對公務員，并不能改變行為的本質，更不應該成為法院排除司法裁判權的界限，應當將內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。需要注意的是，并非所有的內部行政行為均應納入行政訴訟的受案范圍，對于高度人性化判斷的事項，不應納入行政訴訟的受案范圍。在高等學校與學生的關系方面，涉及大量的此類行為，如考試閱卷、課程安排、作息時間等行為均屬于高度人性化判斷的行為。高度人性化判斷的行為屬于行政主體的專屬權限范圍，而且對其進行審查也超越了法官的能力范圍。因此，對于此類事項，不應納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政訴訟的類型

（一）當前的行政訴訟類型及存在的問題

我國法律并未對訴訟類型問題予以明確規定，學者們通常根據我國《行政訴訟法》第11條的受理范圍，即當事人的訴訟請求，并結合我國的判決形式，將行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類。實際上，從行政訴訟判決的種類推定行政訴訟類型的做法是不科學的，這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區別。而且，以往的理論研究停留于現行法律的實然性規定，缺乏對行政訴訟類型的應然性思考。《行政訴訟法》及《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》以下簡稱《若干問題的解釋》）所確定的6種判決形式在行政審判實踐中得到了廣泛運用，取得了一定的社會效果，但是，隨著行政審判的深入開展、審判實踐的豐富，這幾種判決形式難以適應各類型的行政案件，已經暴露出局限性。[2]這主要表現在以下幾個方面：（1）不利于行政爭議的合理解決。針對不同性質和特點的行政爭議，在行政訴訟具體制度上應當有所區別。具體體現在行政訴訟類型方面，要求不同的行政爭議應當有相應的行政訴訟類型加以解決。以我國行政系統內部各行政主體之間經常發生的權限爭議為例，根據現行法律的規定只能采取由上一級行政主體加以裁決的處理辦法，卻不能到法院要求司法裁決，因為行政訴訟法中沒有機關訴訟這一行政訴訟類型。傳統的這種糾紛解決機制既不能實現公正，也難以保證效率。（2）不利于全方位地保護公民的合法權益和社會公共利益。在中國現行法律框架之下，公民只有在與具體行政行為有利害關系的情況下才能夠提起行政訴訟，對于損害了社會公共利益的行政行為而公民又與之沒有利害關系的情況則不能起訴。很顯然，在這種情況下，既不利于全面地保護公民合法利益，也不能積極地維護社會公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政審判權。《行政訴訟法》及《若干問題的解釋》所規定的6種判決形式實踐操作性不強，如變更判決僅適用于行政處罰顯失公正，而且顯失公正的內涵、條件、標準等均未加以規定，法官在適用時只能憑其主觀判斷和內心確信，這樣反而往往導致法官濫用變更權或不敢多用變更權，未能收到法律規定變更判決這一判決形式時預設的效果。并且這6種判決形式并不能包含行政訴訟中遇到的所有實際問題，從而造成法院在審理案件中因缺乏必要的判決形式而無法下判作出違法判決。這不僅導致司法資源的浪費，而且還產生嚴重的負面效應。

（二）完善我國行政訴訟類型的建議

行政訴訟類型與行政訴訟判決之間存在著非常緊密的聯系。在確定行政訴訟種類劃分的標準時，除應考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權、行政訴訟客體、進入到行政訴訟程序的行政爭議性質、法官在審理行政案件時的權力。在對以上因素進行考慮并借鑒域外經驗的基礎上，應當在我國現有行政訴訟類型的基礎上增加一些訴訟類型。筆者主張，將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟、確認訴訟、公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟等7類。（1）撤銷訴訟。撤銷訴訟是行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求法院予以撤銷之行政訴訟。“撤銷訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬。”[3]其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權利得以恢復。（2）課予義務訴訟。課予義務訴訟（又稱為“應為行政處分訴訟”）是行政相對人請求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應做出含有特定內容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請，行政主體違法拒絕或不予答復，使其權利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。（3）給付訴訟。給付訴訟（又稱為“一般給付訴訟”）是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財產的給付或非公權力行為的非財產性給付行為）。根據給付訴訟標的的不同可以將其分為財產給付之訴和非財產給付之訴。（4）確認訴訟。確認訴訟是行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關系是否存在的一種訴訟形式。確認判決并不具有創設、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實施強制執行，僅在于確認當事人之間法律關系的爭議狀態。相對于其他積極的訴訟類型而言，確認訴訟僅具有“補充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”，即只有在其他訴訟類型不得提起時，才可提起確認訴訟。（5）公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權利及法律上利益無直接利害關系的事項，對于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。對情況較為特殊的公法爭議事件，為維護公益，應允許與自己權利無直接法律利害關系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。（6）機關訴訟。機關訴訟是指行政主體之間因權限的存在或者行使而發生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。一旦機關之間就法律權限和法律適用發生糾紛，就應當允許法院進行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機關之間權力的界限，防止越權和濫用職權，并減少由于權限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。（7）當事人訴訟。當事人訴訟是指有關確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是依法律的規定以該法律關系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關公法上法律關系的訴訟。當事人訴訟對于解決當事人之間與行政行為相關的爭議具有重要作用。能夠更好地解決行政主體與當事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。

四、行政訴訟的當事人

（一）原告資格的規定中存在的問題及修改建議

我國關于行政訴訟原告資格的規定主要存有下列問題：（1）確定原告資格的標準過于狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權益，而且立法上存在相互矛盾之處。我國《行政訴訟法》第2條規定可以說是對我國行政訴訟原告資格界定標準的高度概括，同時也表明我國在確定行政訴訟原告資格方面，立法上采取的是“合法權益”的標準。而這里的“合法權益”應當如何理解呢？從理論上來說，合法權益既包括權利，也包括利益，前者稱為法定的利益，而后者稱為事實上的利益。根據我國《行政訴訟法》第11條關于受案范圍的規定可以看出，我國在確定行政訴訟的原告資格上采取的實際上是“法律權利”標準，即只有當相對人的實定法上的權利遭受行政主體的具體行政行為侵害時，才可以提起行政訴訟。另外一個需要注意的問題是，此處所謂的“合法權益”中的“合法”應當如何理解？它在司法實踐中又是如何發揮作用的？根據“有權利必有救濟”、“無救濟則無權利”的法理精神，此處的“法”應當理解為憲法、民法、行政法及相關法律、法規等，“合法權益”就是上述的“法”所賦予或保護的權益。但是根據《行政訴訟法》第11條第1款所規定的受案范圍明確表示出的意圖，這里“合法”的外延是有限的，換言之，此處所指的“合法權益”僅是公民、法人或者其他組織的人身權和財產權，而對于其他的權利，如公民的受教育權、公平競爭權、承包企業的人事任用權等在受到行政機關的具體行政行為侵害時是否可以提起行政訴訟是一直存在討論余地的。《行政訴訟法》如此規定，明顯不利于對當事人的權利進行司法保護。（2）關于原告資格的規定非常含糊、抽象和主觀。根據《行政訴訟法》第2條的規定，公民、法人或者其他組織只要“認為”行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，就有權向人民法院提起訴訟。這種規定非常主觀和模糊，讓法院、法官理解、執行起來也非常吃力。而在現實生活中，也就出現了各種各樣的有關原告資格爭議的案件。

對于我國行政訴訟原告資格的規定的完善，筆者提出如下建議：（1）將原告資格限定為同被訴的行政行為有法律上的利益。行政訴訟的原告資格范圍應當擴大，這是大勢所趨。綜合各國對原告資格條件的規定和發展趨勢，我們認為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當的。這一界定適應了原告資格擴大化的世界趨勢，特別是對法律上的利益的闡釋，充分借鑒了美國行政法的觀念，使原告資格的確定更具可操作性。應當說，將原告資格限定為“同被訴的行政行為有法律上的利益”，仍然是比較抽象和有彈性的界定。因此，須在立法上對“法律上的利益”作一闡釋。法律上保護的利益，首先是指相關法律要求行政機關作出行政行為時應當考慮的利益；此外，法律上的利益還應當是通過訴訟值得保護的實質的利益。（2）增加關于公益訴訟原告資格的規定。對于公益訴訟的原告資格，檢察機關應當是提起公益行政訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應是輔助主體，自然人、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應當以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規定時間內不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。同時，為了規范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應當與其團體章程或業務相關，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。 （二）被告資格的規定中存在的問題及修改建議

我國現行的《行政訴訟法》及其司法解釋基本上是以行政主體為標準來確定行政訴訟的被告。“行政主體”=“行政機關和法律、法規授權組織”，并與行政訴訟被告一一對應的關系，在我國法治還不完善的階段，在行政訴訟法發展的初始階段具有積極意義，但是隨著民主法治的發展及行政訴訟實踐的推進，以行政主體理論為標準確定行政訴訟被告的缺陷已經凸現出來：（1）增加了自然人、法人或其他組織確定被告的難度。根據現行法律的規定，行政機關能成為行政主體，但行政機構是行政機關的一部分，行政機構一般不能成為行政主體，不能成為被告。其結果導致行為者可能不是被告，給原告確定誰是被告帶來困難。特別是《若干問題的解釋》將此問題更加復雜化。要求原告在起訴時，去考察作出行政行為的行政機構是否有獨立承擔責任的能力這種即使在開庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復雜問題，實在過于苛刻。（2）行政主體的“組織性”使得對現實中根據法律授權而以其本人名義行使公權力的個人在行政法上的地位無所適從。根據傳統的行政主體理論，行政主體“為自然人的延伸”，因而在確認行政訴訟被告的時候，強調被告作為行政主體的組織性質，而個人是不能成為行政主體的，從而否定了個人成為行政訴訟被告的可能性。以此觀點來確認行政訴訟的被告，明顯與有關法律的規定不相契合，因為在現實中實際上有一些個人在以自己的名義行使公權力。（3）我國現有的行政主體理論也使得行政訴訟被告的確定存有先天不足和缺乏根基的問題。[4]由于我國行政主體的確定標準差不多只有法律、法規授權（行政機關的“固有職權”其實也屬于法律授權）一條，在目前我國法律體系尚不健全的情況下，非授權主體屢有行使行政職權的情形，造成了在確定被告時的困難，為公民訴訟帶來諸多不便，甚至因此使公民訴訟無門。行政主體本身即為單一的獨立的主體，一旦這些主體不存在，便有可能出現無責任歸屬者。（4）獨立意志與獨立承擔責任之證偽。在行政訴訟中，國家或者地方政府為實質上的責任承擔者，行政訴訟的被告實際上僅為形式上的責任承擔者。從行政訴訟的后果來看，行政訴訟的被告承擔的法律責任僅為法院撤銷或者變更其所作的決定或者依法院裁判而重新作出行政決定（即撤銷之訴、變更之訴、重作決定之訴）、被法院依法通過確認訴訟的形式宣布行政決定違法（確認之訴）、被法院要求履行法定義務（給付之訴）、充當行政賠償的義務主體（賠償之訴，而這種責任實際上仍然要由國家或地方政府承擔）。借用行政機關在行政法中所應當承擔的法律責任來表達行政訴訟被告法律責任的做法，實際上是忽視了兩種責任的不同性質。

鑒于當前的行政訴訟被告的規定存在的諸多弊端，提出以下完善建議：（1）以作出行政行為的機關或組織為被告。確定行政訴訟被告應避免復雜化，應堅持一個總原則，即：誰行為，誰為被告。應避免追究作出行政行為的機構或組織是否具有獨立承擔責任的能力、能否成為行政主體的問題，而從形式上判斷被告。行政機關內設機構或派出機構，不管有沒有法律的授權，只要這些內設機構或派出機構以自己的名義作出行政行為，原告就可以控告這些內設機構或派出機構，這些機構就是被告。行政機關、行政機關的內設機構、派出機構、臨時機構以及其他公法性行為的作出者，都可以成為被告。（2）經復議的案件，復議機關是被告。根據上述“誰行為，誰為被告”的規則，經復議的案件，復議機關維持原行政行為的，等同于復議機關作出了與原行政行為同樣的行為，因此，以復議機關為被告完全說得通。如此規定的最大益處是強化了復議機關的責任心。從統計情況來看，經復議的案件，絕大多數都是復議機關作出維持原行政行為的裁決，這其中當然有最初作出行政行為是正確的原因，但是復議機關害怕當被告，以維持來敷衍塞責也是主要原因。規定復議機關維持原行政行為時也是被告，有利于督促復議機關認真履行職責，即使被起訴了，也可避免敗訴。至于擔心復議機關過多地被起訴，增加法院和當事人的成本，影響效率，都是多慮的。與原告資格的確定相對應，對行政訴訟第三人資格的確定，也應采用與原告資格確定相同標準，即要求其與提起訴訟的行政行為有“法律上的利益”。至于其參與行政訴訟的方式，既可以由其申請參加，也可以由人民法院通知參加。

五、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄的現行規定及存在的問題

《行政訴訟法》規定的管轄制度包括級別管轄、地域管轄、裁定管轄，其中存在的問題主要體現為：（1）便于當事人進行訴訟和便于法院公正行使審判權兩個因素之間存在著內在的矛盾。由于立法上沒有充分考慮到行政審判中可能受到的法外干預，造成當前級別管轄過低，影響了行政審判權的公正行使。雖然最高人民法院通過司法解釋在一定程度上解決了行政訴訟級別管轄過低的問題，但依然沒有從根本上解決問題。（2）過多沿襲了《民事訴訟法》關于管轄的規定。《行政訴訟法》關于級別管轄的標準，關于地域管轄一般標準的規定，關于不動產案件的管轄標準，以及關于共同管轄、裁定管轄的標準，都不同程度地沿襲了民事訴訟管轄的規定。在行政訴訟制度建立之初，這一規定是必要的而且發揮了應有的作用，但是在發展過程中逐漸顯露出與現實的不適應性。行政訴訟與民事訴訟在諸多方面存在著差異，司法不統一、司法不獨立以及司法行政化、地方化對行政訴訟的影響更大，因此，管轄制度應根據現有情況作出新的規定。（3）司法地方化現象嚴重。司法權對行政權的依附在現實中造成了地方保護主義、部門保護主義和執行難的現象，法院很難站在公正的立場上裁判，因此有所謂“選準了管轄法院等于官司贏了一半”的說法。[5]管轄規則不是便于法院公正、有效審理，而是方便了“官官相護”。最集中的體現是司法地方化，行政審判受到地方政府、人大、黨委的非法干預，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的正當權益也沒有得到依法保護。因而，對我國行政訴訟管轄的規定進行改變和完善十分必要。

（二）完善行政訴訟管轄制度的建議

鑒于當前的行政訴訟管轄制度存在的諸多問題，提出以下完善建議：（1）提高行政級別管轄。一是規定以縣級以上人民政府為被告的行政案件由中級人民法院管轄。二是規定以國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。以國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府為被告的行政案件應由高級人民法院行使一審管轄權。這既是出于減少行政干預、保障司法公正的考慮，同時也因為這一類案件一般情況比較復雜，專業性更強，高級人民法院在人員素質、審判條件上都較中級人民法院有優勢，有利于案件的審理和裁判。而最高人民法院由于還有其他職能與任務，不宜增加一審數量，仍應依照現行法律規定。（2）擴大地域管轄中的選擇范圍。為了解決我國地域管轄中存在的問題，可以對現行的地域管轄制度作出如下改變：一是規定行政案件的一般地域管轄由被告或者原告所在地人民法院管轄；二是如果原、被告在同一個法院轄區的，原告可以申請其所在地人民法院的上級人民法院指定臨近區域的法院管轄。作出如此調整和改變，可以保證其原告訴訟權利的充分行使，更符合“平等原則”。而“擇地行訴”既能解決案件公正審理可能受影響的問題，又便于原告行使訴權，防止增加過多的訴訟負擔。

六、行政訴訟的起訴期限

（一）現行的起訴期限規定存在的弊端

行政訴訟的起訴期限制度主要由《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋的相關規則所構成，《行政復議法》中也有一些規定涉及到起訴期限。行政訴訟的起訴期限制度存在以下問題：（1）過多地考慮行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事實，但期限的設計要考慮的不僅僅是這個因素，還應當考慮法治的基本要求，最低限度必須使當事人能夠有比較充分的機會認識到自己的權利是否受到侵犯以及能夠提出法律救濟的請求。（2）規則內容不明確。《行政訴訟法》關于起訴期限只有一條規定，它沒有考慮到實踐中各種復雜的情況，沒有考慮到行政行為不送達或未送達給有關利害關系人的情況，以及這種情況下確立多長的、怎樣的起訴期限是正當的；也沒有考慮到行政機關送達了行政決定而沒有告知訴權的情況，以及這種情況下相應起訴期限設計的正當性。（3）規則之間內容相互沖突。雖然立法和司法解釋關于起訴期限規定的條款不多，但內容仍然相互沖突。首先是起算點沖突。《行政訴訟法》第39條規定的起算點是自當事人知道具體行政行為作出之日起，而《若干問題的解釋》規定的起算點既有自當事人知道訴權或起訴期限之日，也有當事人知道具體行政行為的內容之日，但都不以具體行政行為的作出之日為起算點。其次是不同的期限規則所體現的期限內涵和法治意義沖突。《行政訴訟法》規定的期限制度強調的是當事人知道具體行政行為的作出時間，而不管當事人是否知道行政行為的具體內容、與自己的利害關系和訴權等等，這種規定幾乎只是單純地規定了一個期限的起算點，而沒有考慮期限與當事人應當享有的起碼的取得法律救濟的正當機會和權利的內在關系，與法的公正之間的內在關系，而《若干問題的解釋》的期限規定強調的是當事人知道訴權、起訴期限和內容，雖然標準并未完全統一，但考慮的正當因素比較全面，在一定程度上體現了公正保障當事人訴權的法治精神。再次是申請行政復議的期限與提起行政訴訟的期限存在內在沖突。《行政復議法》第9條規定的提起行政復議的期限為自知道具體行政行為之日起60日。表面上看，復議申請期限與起訴期限沒有本質關系，但實際上有內在關系，而且相互矛盾，由于復議申請期限明顯短，在當事人可以任意選擇復議或訴訟的情況下，在復議申請期限屆滿后，實際上仍然可以提起行政訴訟。如果當事人尋求法律救濟的時間機會是一致的，那么這種不一致實際上是一種法治精神的矛盾。在復議前置的情況下，復議申請期限的限制實際上剝奪了當事人取得司法救濟的權利，從而在本質上破壞了當事人取得法律救濟的時間機會應當一致的基本的法治原則。行政復議法規定的復議申請期限明顯短于起訴期限，在復議前置的情況下，當事人超過復議申請期限后就不能再提起行政訴訟。實際上，當事人超過復議申請期限未必超過起訴期限，而且實踐中常常是當事人尋求法律救濟時超過復議申請期限而不超過起訴期限。（4）基本制度不健全，未規定行政訴訟時效的中斷或延長等問題。我國的民事訴訟中的訴訟時效制度中存在時效中斷和延長問題。同樣是主張訴權，同樣存在著有正當原因沒有及時行使起訴權的問題，為什么行政訴訟中就不能有時效的中斷和延長？即使認為行政訴訟中不應當規定時效中斷或延長制度，也有必要作出明確規定。因為民事訴訟中的相應制度極易讓人認為行政訴訟中也應當存在期限中斷和延長制度。雖然行政訴訟的起訴問題有一定的特殊性，有些與民事訴訟中相同的事實能否成為時效中斷或延長的理由值得研究，有一些問題在本質上是相同的，因而應當對時效中斷和延長制度作出具體規定。

（二）完善行政訴訟期限的建議

針對現行立法中存在的弊端以及實踐中的問題，筆者對行政訴訟期限提出以下完善建議：（1）將行政訴訟的起訴期限統一為1年。針對現行法律對起訴期限規定得繁瑣、不易操作的弊端，建議將起訴期限統一規定為：一般起訴期限為1年，自自然人、法人或者其他組織知道或者應當知道行政行為侵犯其合法權益之日起計算，涉及不動產的最長保護期從行政行為作出之日起20年，其他行政行為的最長保護期自作出之日起5年。這種規定避免了期限復雜以及起算點復雜的問題，如現行的起訴期限起算點分別有“收到復議決定書之日起”、“知道作出具體行政行為之日”、“知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日”、“知道或者應當知道該具體行政行為之日起”等，這些規定過于復雜，不利于當事人以及法院掌握。因而，將起訴期限的起算點統一為“知道或者應當知道行政行為侵犯其合法權益之日”十分必要。需要說明的是，“知道或者應當知道”是法律術語。所謂應當知道，是指盡管當事人否認自己知道訴權以及起訴期限，但法院有充分的理由認為行政相對人知道訴權以及起訴期限的，即為“應當知道”。同時，處于穩定行政法律關系的需要，規定了起訴的最長保護期限。最長保護期限為不變期間，即法院不得延長或縮短的期間。這一規定與民法中的最長訴訟時效的性質是一致的。（2）增加行政訴訟期限的延長、中斷的規定。訴訟期限的延長或中斷是訴訟時效制度的重要內容。因此，應在《行政訴訟法》中予以明確。因而，借鑒我國民事訴訟中的起訴時效的延長、中斷制度，不僅必要，而且可行。

注釋:

[1]馬懷德.行政訴訟范圍研究[C]∥.樊崇義.訴訟法學研究（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2002：321.

[2]潘昌峰.試論我國行政判決形式的局限性及其完善[J].行政法學研究，1997，（3）.

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一、事故認定分析行政公權力運行結果

無論是《道路交通安全法》、《條例》或是《規定》，均沒有以正式條文對道路交通事故認定作出定義。百度文庫將之定義為：是指公安機關在查明交通事故原因后，根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用，對當事人的交通事故責任加以認定的行為。從更為科學性與簡略性特點總結，道路交通事故認定是指公安交通管理部門針對道路交通事故參與主體的原因力大小，依職權作出的事故責任劃分。歸結起來，道路交通事故包含如下三方面的基本特征：

（一）公安交通管理部門是道路交通事故認定的法定

根據《道路交通安全法》第五條第一款“國務院公安部門負責全國道路交通安全管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關交通管理部門負責本行政區域內的道路交通安全管理工作”的規定，公安機關交通管理部門對道路交通安全工作進行管理源于法律的授權，其職權包括對車輛登記、道路通行、事故處理等具有排他性的行政管理權力，并由此排除了其他行政機關或部門參與道路交通事故處理的資格。具體到道路交通事故處理過程中，公安交通管理部門接到事故報警或是發現存在交通事故后，應立即介入事故處理，并作出事故原因及責任的認定，這是主動履行行政職權的表現。同時，《條例》和《規定》還對事故認定的地域及層級管轄范圍作出了詳細規定，以在不同公安交通管理部門之間劃定公權力的行使范圍，防止職責不清帶來的管理混亂。

（二）道路交通事故認定的相對人是參與事故的各方主體

道路交通事故的發生是啟動事故認定程序的前提，事故認定結果則是對道路交通事故發生原因的評價結果。每一起事故的發生，都是一系列主客觀因素的積累所致，這其中有侵害的責任方，也存在無過錯的受害方，還可能涉及第三方的行為介入。事故認定是對事故進行描摹分析，并在凌亂復雜的事故現場中找到事故的原因，并最終得出事故參與主體的責任大小。責任可劃分為全部、主要、次要及無責多個層次，該結果是公安交通管理部門對事故發生原因的主觀評價，職權配置與專業化知識的相互結合是這一評價體系堅如磐石的內在支撐。評價結果若有差池，則會對事故主體的權利義務確認帶來不良影響，最終損害事故認定體系本身的權威度。

（三）道路交通事故認定是融合專業技術特性的行政程序過程

造成道路交通事故的原因很多，有車輛保養不當引發的機械事故、有運行速度及荷載變化的影響、還有運輸環境多樣以及主觀判斷失誤等等因素。因此在事故責任的認定中，除了對事故現場及車輛進行準確的勘查外，對于事故認定中涉及的專業化知識，還需要依賴專業機構的鑒定和檢驗結論為支撐。以上程序設置，折射出事故認定具有專業化程度高、技術標準要求嚴等基本特點。同時，公安部制定的事故認定程序《規定》，要求事故處理人員具有執法主體資格，要履行身份告知義務，執行回避規定，并要進行大量的詢問調查工作，以規范的行政執法程序，保障事故認定實體結論的準確性。

二、事故認定的本質屬性分析行政確認行為

就道路交通事故認定的載體而言，《道路交通安全法》要求以責任認定書的形式作出，并明確事故認定書系處理道路交通事故的“證據”。該“證據”在法律上應界定為何種性質，存在如下認識上的差異：

（一）鑒定說

道路交通事故認定是對形成交通事故原因力分析形成的結果，對事故主體并不創設權利義務關系，這是持鑒定說的主要觀點。該說認為：“交通事故認定是公安機關在查明交通事故事實后，根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結論。其本身并不確定當事人之間的權利義務，不屬于具體行政行為”。鑒定說堅持認為，事故責任認定是公安交通管理部門根據交通運輸專業知識，按照科學規范的技術程序，確認交通事故參與各方當事人所應承擔的責任。這是涉及專業知識領域的認定行為，與鑒定人運用專門知識或技能，對技術性問題進行鑒別和判斷得出的結論并無二致。鑒定說還認為，在相關訴訟活動中，或是采信事故認定結論，或是不采信，但不能審查事故認定本身是否合法，由此絕對排斥對道路交通事故認定進行司法審查的做法。

（二）行政行為說

與鑒定書持不同意見的是行政行為說。行政行為說嚴格從行政行為的理論范式著手，認為道路交通事故屬于典型的具體行政行為。一是符合行為主體特征，公安交通管理部門作為事故認定行政主體，作出的事故認定是法律法規授權的管理行為；二是符合行為目的特征，道路交通事故認定并非私行為，而是公安交通管理部門為公共利益行使職權的公行為；三是符合行為對象特征，事故認定的相對人是交通事故的參與主體，具有對象上的特定性；四是符合單方性的特征，除輕微的交通事故由當事人自行協商外，事故認定無需征得相對人的同意。行政行為說還認為，事故認定雖不直接產生相應的法律后果，但卻是民事、行政、刑事責任產生的根本前提，其會間接拘束當事人的權益。就此屬性，行政行為說將事故認定納入行政行為中的行政確認行為，即“指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。

（三）兩種觀點的理論審視

就道路交通事故認定的本質屬性而言，持鑒定說的觀點在官方占絕對統治地位。但從以下幾方面比較，則鑒定說禁不起理論推敲，其更符合行政行為的特點。（1）主體權能不同。鑒定由具備專門知識和技能的人作出，鑒定主體并不具有唯一性。而道路交通事故認定的主體是行政機關，受管轄區域及層級影響，具有唯一性特點。（2）事故認定啟動程序不同 。涉技術類的鑒定應申請而開展，非依申請并不主動實施。而事故責任認定不以申請為啟動要件，更多體現為公安交通管理部門主動依職權而為。（3）主體地位不同。鑒定機構只有資質高低之分，相互地位獨立。而責任認定的行政機關有級別之分，且上級公安交通機關有權撤銷下級公安交通機關的責任認定。（4）法律后果不同。道路交通事故責任一經作出，就具有公定力、確定力與拘束力，而鑒定意見則要受到嚴格審查，存在相反證據時會限制其適用。

三、事故認定的權力控制分析監督模式的路徑選擇

由于道路交通事故認定對相對人權利義務影響巨大，應賦予相對人相應的救濟渠道，方符合依法行政的要義。就目前而言，道路交通事故認定未納入司法審查范圍，其原因一方面受道路交通事故認定系鑒定意見的影響使然，另一方面則是受最高人民法院與公安部聯合的《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》所約束⑻。

（一）自我監督模式存在的問題

根據《規定》第五十一條：當事人對道路交通事故認定有異議的，可以自道路交通事故認定書送達之日起三日內，向上一級公安機關交通管理部門提出書面復核申請。這屬于層級救濟的范疇。雖然《規定》中沒有明確事故認定機關有糾正錯誤事故認定的權力內容，但撤銷本機關作出的事故認定結論，當是應有之意。無論是本機關自行撤銷或是上級機關依申請撤銷，《規定》所設計的監督機制，均屬于自體監督模式。從廣義上理解，道路交通事故認定的層級監督機制類似于行政復議程序，但卻沒有行政復議的程序嚴格。例如上級公安交通管理部門怎么進行復核，是否應當聽證，復核是否是終局程序等等程序性問題，《規定》都沒有涉及，更沒有對錯誤認定事故的責任設定處罰措施，故該層級救濟的監督機制設置亦存在缺憾。同時，自我監督模式的體系構建，衍生出糾錯程序的封閉性與秘密性特點，易于滋生絕對的權力，并致公權力的濫用與怠慢。

（二）適用于司法普遍管轄的原則

隨著社會分工日益專業化的進程，行政機關因管理的需要也不斷發展出獨立的管理部門，并擁有了專業技術層面的知識儲備，這是行政國家得以建立的基礎。“行政可能在事實方面具有優勢，因為它擁有每一個行政領域的特殊專業知識。但是這不能夠成為排除司法控制的理由……”。因此，持專業技術因素以否定事故認定的行政行為屬性，并進而排除司法審查的學者過分強調了法律不能判斷的事實界限，卻忽略了道路交通事故認定是行使公權力這一最重要的特征。鑒于道路交通事故認定的自體監督模式已不適應現代行政的發展要求，理應考慮司法普遍管轄原則的適用。司法普遍管轄，是指成文法對某機關的行為沒有規定審查方式時，該機關的行為并不因此不受法院的審查，行政機關也不因此而成為自己行為是否合法的最后判斷者⑾。縱觀行政監督法律制度的所有內容，無論是《行政訴訟法》或是相關的法律規范，均未將道路交通事故認定排除在司法管轄的范圍以外。故此，應適用于普遍管轄原則，將道路交通事故認定納入可訴的行政行為范圍。

（三）司法審查全面性原則的適用

道路交通事故的鑒定論觀點與行政確認行為的論斷比較，并不能消除事故認定中存在的專業技術問題所帶來的疑惑，這也是持鑒定說的學者排斥非專業機構的人民法院審查其合法性的內在動因。但在公安部2008年出臺的《規定》第四十五條中，要求“道路交通事故認定應當做到程序合法、事實清楚、證據確實充分、適用法律正確、責任劃分公正”。這一條款內容在確認事故認定具專業特點的同時，也揉合了事故認定所必須遵循的程序。據該條內容作反向推定，如果事故認定違反了主體資格、管轄權限、公務回避等程序性事項，或是存在事實不清、事實與結果間無邏輯關系等實體問題，甚至于適用法律錯誤，都將影響事故認定的有效成立，這實際上是司法審查全面性原則的完整內容表述。司法審查全面性原則的適用，要求對道路交通事故認定的形式及內容進行全方位的審視，這是司法審查介入道路事故認定的程序價值；通過嚴密的監督程序保障事故認定結果的公正性，這是司法審查介入道路事故認定的實體價值。當然，在司法審查過程中，當涉及交通事故認定的專業知識時，不宜侵入行政機關符合通常規則的判斷與考慮領域，這是尊重公安交通管理部門的自由裁量權的根本體現，也是司法權與行政權的自然分野。

四、結語

道路交通事故認定作為行政確認行為，其認定的結果直接影響事故認定相對人的基本權益，因此應當給予利害關系人就事故認定提起行政訴訟的權利與機會。值《行政訴訟法》修改之際，借用對道路交通事故認定的理論研討，拓展司法監督審查的視野，強化對人身及財產權的保護力度，無疑具有現實的借鑒意義。

參考文獻

[1] 羅豪才，湛中樂主編.行政法學（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2012.

[2] 姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，1999.

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“無罪推定”是當今司法領域中運用較廣，探索較為深入的課題之一。也是現在我國立法、執法體系中體現人文關懷的重要舉措。因此，在全國人民建設社會主義小康社會的道路上，大力推行法制公平、公正、合理及關懷弱勢群體等“以人為本”的法學思想，具有十分重要的現實意義和長遠的歷史意義。

選擇“無罪推定”這一話題，僅對其在稅收行政執法中運用與思考這一側面進行了簡單的闡釋。主要側重了其在現實中的運用，對其理論上并為做太深入的闡釋。例如：1、必須進一步確立征納地方法律主體地位平等的觀念，要求稅務機關誠信征稅，用稅人誠信用稅。2、必須進一步提高稅收管理水平，只有這樣，才能使“無罪推定”在稅務行政執法過程中變得切實可糾。3、要加強稅收法律救濟，強化自我糾正能力，只有正確確立納稅的法律主體部們，才能夠依法行正。

隨著全國各級行政機關對依法行政工作的普遍重視，也為了加速中國稅收與國際接軌，在行政執法中實施“無罪推定”原則越來越成為各級行政機關規范自身執法行為的有益機制。但是，基層稅務機關在具體執法中，由于對“無罪推定”原則的理解不同，在實施過程中對全面推行“無罪推定”工作帶來了許多不利的局面。從理論和實踐相結合的角度，對“無罪推定”的概念、實踐意義及在具體工作中應注意的事項等幾個方面作些淺顯的探討。

一、“無罪推定”基本的概念

如今在法學領域，“無罪推定”原則已經日益成為人們的共識。由18世紀啟蒙運動中意大利法學家貝卡里亞提出的這項原則，經過各國長期的司法實踐逐漸形成了一種“與國際接軌”的表述，即規定司法過程中應由訴方（在公訴案件中即司法當局）負被告有罪的舉證責任，而被告不負自己無罪的舉證責任。如果法庭不能證明被告有罪，被告就應被視為無罪。

但是“無罪推定”實際上是一些更為根本的原則在法學理論與司法實踐中的運用。如果脫離了這些原則，無罪推定就成了無源之水、無本之木。這些原則一言以蔽之，就是社會交往和利益博弈中對人權、尤其是對博弈中弱勢一方權利的保護。由于人性的局限，每個人包括由人組成的機構都可能在智性上出錯，在德性上利己。而強勢一方的過錯后果通常更為嚴重。因此在不能杜絕雙方出錯可能的預設下，限制強者的權力和保護弱者的權利就尤為重要。人們并非不知道，由訴方與司法當局單方負舉證責任的規則有可能使某些犯罪個人逃脫懲罰；但是人們認為司法權力面對受審公民而言具有強勢地位，濫用司法權力造成的危害，要比個別罪犯漏網嚴重得多。因此，“無罪推定”才成為必要。

然而，這一原則只是刑事訴訟中的原則，它不能移用于“民告官”的行政訴訟中。而在“官告民”的訴訟中，尤其是在涉及新聞輿論方面的這類訴訟中，發達國家的慣例是官方不僅應當擔負有罪舉證責任，而且對這種舉證責任的要求比一般的民間訴訟更嚴格。20世紀六七十年代美國最高法院裁決的兩個著名案例，即亞拉巴馬州警察局長訴《紐約時報》誹謗案與美國國防部訴《紐約時報》泄密案，就是這方面案例并被稱為這方面的典型。這些案例都以官方敗訴而結案。

這樣的規定當然給各種公共人物尤其是當權者帶來了不少難堪，而且可以肯定，正如一般刑事訴訟中的無罪推定可能造成某些罪犯漏網一樣，加重公共人物及機構的舉證責任也確實可能損害了他們“過常人一樣的平靜生活”的合理權利。有論者認為：媒體與民意之于公共人物與公權力，正“如同水可以載舟，亦可覆舟，行舟者何苦與水過意不去？”公共人物如果想避免這些麻煩，美國前總統杜魯門有一句名言：“假如你害怕廚房的熱氣，就別進來做飯，要做飯，別怕熱！”

而當權者訴傳媒誹謗這類司法問題上的“無罪推定”，在司法程序之外就構成一種強勢者“有錯推定”的原則：為了避免濫用司法權力，強勢一方必須承擔有罪舉證責任，如不能證明你有罪，那你就被視為無罪。而為了約束行政權力，對強勢一方的輿論監督實際上不能不依靠“有錯推定”原則：強勢一方在公共輿論面前必須承擔“無錯舉證責任”，如不能證明你無錯，那你就被視為有錯。換言之，強勢者在輿論面前充當“被告”時不能要求弱勢批評者承擔有錯舉證責任。正如強勢者在法庭上充當原告時不能要求弱勢被告承擔無罪舉證責任一樣。

二、在稅務行政執法中運用“無罪推定”原則理論基礎和實踐意義

（一）理論基礎

1、無罪推定內容。國家稅務總局領導最近提出:為了適應加入世貿組織的要求，改善稅收管理，對納稅人要實行 “無過錯推定”（“無過錯推定”是“無罪推定”的具體化）。這是稅務管理理念的一個重大轉變，也是稅收工作逐步人性化的具體體現。

“無過錯推定”包含四個方面含義:一是在稅務機關沒有確鑿證據證明納稅人有過錯之前，不能認為納稅人是有過錯的；二是只有在稅務機關有確鑿證據證明納稅人有過錯的情況下，才能認定納稅人有過錯;三是對納稅人過錯的舉證責任在稅務機關;四是納稅人沒有舉證自己有過錯的義務。

2、無罪推定原則。1996年《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院判決，對任何人都不得確定有罪。”這一規定完全改變了犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟過程中的地位。在舊的制度下，犯罪嫌疑人和被告人被看作是試圖掩蓋自己罪行或為自己罪行辯護的壞人。因為在審判之前他們已經被推定為有罪，所以對他們的審判只不過是走形式而已。往往判決書在開庭審判之前已經印好，在法庭上法官審問被告人，出示犯罪證據，與律師進行辯論，最后拿出事先印好的判決書當庭宣讀。在新的制度下，被告人與公訴人成為刑事訴訟中平等的雙方。而法官則起著仲裁人的作用。但是在實際中要改變人們有關犯罪嫌疑人或被告人的傳統觀念還需要很長一段時間。

3、體現了稅收法律的人文關懷。全國首個納稅服務處近日在國家稅務總局誕生。稅務局與納稅人關系開始了根本轉變，今后稅收思路中，“可疑的納稅人”將變成“可愛的納稅人”。

據國家稅務總局征收管理司司長王文彥介紹，過去稅務管理的定位是打擊監督，對納稅人采用有罪推定，先設定調整對象為偷稅者，然后制訂各種措施來防范，這一思路在新稅收征管法及實施細則的實施過程中將逐漸轉變。

王文彥司長說，新實施的稅收征管法及實施細則最大的特點是保護納稅人權益、規范稅務機關行為，因此對納稅人采用的是無罪推定，要求稅務工作向管理服務型轉變。國家稅務總局新設立了納稅服務處，為的就是向納稅人提供主動、開放的服務。

王文彥司長表示，這一轉變符合國際稅務管理趨勢。目前在美國，稅務局的名稱已經改用business（生意）而非management（管理），而納稅人則成了customer（客戶）。這意味著稅收工作從管理型走向服務型的轉變。

（二）實踐意義

1、社會主義市場經濟發展的

客觀需要。社會主義市場經濟從一定意義上說就是一種法制經濟，市場經濟不僅要求作為市場主體的企業要依法經營，規范自己的行為，而且更要要求政府依法行政，為市場主體建立公平的市場環境。市場經濟的日益發展，已經不能用行政手段進行宏觀調控，而代之以經濟、法律等手段，稅收就是一種非常重要的經濟調控手段。為充分有效的發揮稅收調控的作用，我國制定了許多稅收法律法規和規章，也制定了大量的稅收規范性文件，而稅收執法權屬于稅務機關，因此，能否正確實施稅收法律法規和規章，稅務機關負有關鍵職責。法律法規執行的好，稅收的作用就能充分發揮，稅收調控才會促進市場經濟的發展；反之，如果稅務機關不嚴格執法，用懷疑的眼光看待納稅人，納稅人與執法者缺乏人性化，那么，稅收就會阻礙市場經濟的發展。目前，我國還處于經濟轉型期，人的思想、社會的發展、制度的執行等互相存在一些矛盾，加之行政機關長期以來都是以絕對權威的管理者面目出現的，在市場經濟建立和發展的初期，轉變政府職能有一定難度，尤其是轉變行政機關工作人員的思想更難。因此，我們不能指望僅僅做一些宣傳就能把觀念轉變過來，而是要在宣傳的同時加強對權力的內部制約，通過制定嚴格的程序等制約措施減少不依法辦事的可能性和執法的隨意性，保證稅務行政行為的合法公正。因此，推行“無罪推定”原則是社會主義市場經濟發展的客觀需要，也是稅務部門行政執法必然選擇。

2、稅務機關在執法過程中實施“無罪推定”原則，是依法行政的必然要求。依法行政中的“法”是指法律法規和規章，稅務機關要按照依法行政的原則活動。而“無罪推定”原則是執法者實施行政手段過程中必然要求，不可缺少的一環。但是，目前的法律法規和規章對于權力主體的權力界限范圍缺少明確的規定，對于權力主體承擔什么責任以及如何承擔責任更是缺少明確規定。如果執法者沒有限制，他們就會不僅以積極作為的方式在法定權力范圍內濫用權力，而且也會以不作為的方式消極的不履行本應由自己履行的法定職責。稅務機關工作崗位繁多，并且各地差異很大，通過法律法規或者規章來制定崗位或者崗位責任都是不可能的，因此，稅務機關應當根據自己的實際情況制定執法責任制，將崗位分解，職責落實。實行有利于納稅人一方處事原則，這也是為納稅人服務的真實寫照。一旦發生違反的情況，堅決追究責任。

三、目前稅務系統內對“無罪推定”認識誤區及對策

（一）誤區：

長期以來，在稅收管理領域存在著事實上的“過錯推定”現象。在人們的潛意識里，總認為“納稅人都是想偷逃稅的”、“不可能沒有問題”，因而自覺不自覺地把“納稅人”與“偷稅人”、“逃稅人”混淆起來甚至等同起來，征納關系成了“貓和老鼠”的關系。 “有查必補”、“有查必罰”，正是這種思維定勢的具體體現。這不僅侵害了納稅人的合法權益，而且嚴重制約了稅收管理水平的提高。推進依法行政、依法治稅就必須對納稅人的法律地位進行 “再認識”、“再定位”。

（二）對策

加入世貿組織以后，稅收工作面臨的最大變化是稅收法制環境的變化，面臨的最大挑戰是如何改進和改善稅收管理。而對納稅人實行“無過錯推定”，無疑將加快稅務依法行政、依法治稅的進程，更好地與國際接軌。

1、必須進一步確立征納雙方法律主體地位平等的觀念。不僅要在稅收實體法中得到全現，更重要的要在稅收程序法、特別是稅收征管過程中得到體現。新的稅收征管法在法律上對納稅人的法律地位作了比較明確的規定，當前的關鍵是各級稅務機關要在稅收征管實踐中，充分尊重納稅人的法律主體地位，在要求納稅人依法履行義務的同時，切實尊重和保護納稅人的合法權利和利益;在要求納稅人依法納稅、誠信納稅的同時，更要求稅務機關誠信征稅、用稅人誠信用稅。

2、必須進一步提高稅收管理水平。“無過錯推定”，意味著稅務機關要承擔納稅人過錯的舉證責任，這對稅收管理提出了更高的要求。因此，必須加快稅收征管現代化建設，加快稅務部門的內、外聯網，提高稅收征管的科技含量，從源頭上加強對稅源、稅基的管理和監控，加強對納稅人生產經營狀況的監控。同時，加強對稅務干部依法行政和運用現代化手段管理能力的培訓。只有這樣，稅務機關才能有證可舉、舉證有力，才能在偷稅與反偷稅、騙稅與反騙稅、避稅與反避稅的斗爭中掌握主動權。

3、要加強稅收法律救濟，強化自我糾正能力。稅收法律救濟是保護納稅人合法權益的重要環節，是“無過錯推定”原則的延伸。因此。要加快行政復議機制建設，充分利用行政復議等形式，及時發現并糾正稅務機關己作出的違法或不當的稅務行政行為。

只有這樣，才能切實保護“無過錯”納稅人的利益，樹立稅務機關依法行政的良好形象。而對納稅人實行“無過錯推定”，正是確定納稅人法律主體地位的根本之舉，是稅收管理理念的重大轉變，必將在我國稅收法制建設史上產生深遠影響。

四、運用“無罪推定”原則的方法和步驟

（一）建立有關的配套制度。首先要建立稅務行政管理責任制。這里的“行政管理”，是指一定的社會組織基于特定目的對一定范圍內的事務進行組織、管理的活動，即一般行政，不是行政法上的行政的概念。行政法上所說的行政是指公共行政，即國家行政機關對公共事務的組織與管理。公共行政是一種國家職能活動，其目的在于實現公共利益，它所追求的目的是謀求公共利益，維護公共秩序，增進公共福利。推行“無罪推定”原則就是對稅收執法者的監督，將稅務機關及內部執法人員的權力分解落實，并對其違規的責任做出明確規定，使執法者時刻感到監督的存在，規范自己的執法行為，使違法的可能性降低到了最小。 “無罪推定”和管理責任制相結合，將稅務機關內所有的人員納入監督管理范圍，對所有人員的違規行為進行責任追究，才能不至于讓執法人員產生不平衡心態，使稅務行政執法過程中實施“無罪推定”原則順利健康的推行下去。

（二）要注重全過程監督。“無罪推定”制作為一種內部監督手段，要充分發揮作用，就必須貫穿于權力運行的全過程，即對稅務行政執法權運行的事前、事中、事后三個階段都進行有效的制約。

首先，權力啟動時就要制約。重點是要保證執法者在法定權限范圍內活動，如果這種制約真正發揮了作用，就基本能避免違法行政和違規行政，可以減少稅務行政執法責任制的責任追究量。

其次，要進行事中制約。要建立科學的決策、執行機制，建立嚴謹的執法程序，抓好每一項執法行為，使稅務行政執法行為無懈可擊，保證稅務行政執法行為的高效和正確。

再次，要進行事后監督，即要對稅務行政執法中實施“無罪推定”運行過程中出現的偏差或者已經造成的一定消極后果進行制約。此原則應當成為一種有效的行政機關內部糾偏機制，當權力發生決策失誤或者違規現象時，稅務機關內部就要進行責任追究，不要等到違反法律的時候才追究。

（三）重點抓好責任追究。制度制定相對于執行者來說容易的多，能否真正將制度執行好，關鍵在于責任追究的力度。“徒法不足以自行”，運用“無罪推定”能否起到預期作用，就看是否抓好了責任追究。從一些試點單位運行的效果來看，經常發生執法者無過錯違反規定時是否應當追究責任的爭執，這是沒有必要的，凡是違反規定的無論主觀上是否存在違規故意都應追究責任。理由如下：

1、從稅務行政執法權的來源來看。孟德斯鳩說過：“法律規定的一切權利來自于人民”。我國憲法規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，稅務機關的稅務行政管理權自然也屬于人民，因此，稅務機關及廣大稅務工作者必須充分謹慎的行使好人民賦予的權力，不能有絲毫懈怠。為充分做到這一點，公務員就應當努力學習和掌握有關法律和紀律，嚴格按照法律和紀律的要求去做。特別是在社會轉型期，新問題、新矛盾不斷出現，行政機關和廣大公務員尤其應該發揮好作用，以不辜負廣大人民群眾的期望。如果對法律和紀律的規定不了解，就不能準確高效執法，就不能維護好廣大人民的利益。尤其是稅務機關執法人員，擔負著征收國家稅收的神圣使命，稅收征收的好壞直接關系到國家和人民的切身利益。從這點來說，執法人員不嚴格按照規定進行執法活動的行為可視為主觀上存在著過錯，至少是重大過失，因此都要追究執法責任

2、從運用“無罪推定”原則的初衷來看。運用“無罪推定”原則是為了完善行政執法監督機制，更好的實行依法行政，建設勤政、高效的稅務行政執法隊伍。根據稅務行政執法責任制的要求，各執法機關要將具體的執法職責、權限細化到每一個執法崗位，量化到每一個執法人員，目的是更好地為納稅人服務，拉近與納稅人的距離，從此，使納稅人轉變為顧客、上帝。如果執法人員嚴格按照規定行使職權，就不會有主觀過錯存在的空間。而一旦出現違反規定的行為，就說明其主觀上至少存在過失，就應當一律按規定進行責任追究。

（四）要注意處理好的一些問題。

1、要充分重視運用者與行政管理者的權利。推行“無罪推定”原則與行政管理責任制的建立，其目的很明確，就是為進一步加強內部人員的相互監督機制，更好地為納稅人服務，進而縮短與納稅人的距離，改變對納稅人現有的態度。但是，不能一味講監督、追究，而忽視了執法者與管理者應該享有的權利，如陳述申辯權，申請回避權、申訴權等。在進行責任追究的過程中，要本著教育的原則，既不能有責不究，放縱自流，也不能為追究而追究，想方設法加重責任。在做出責任追究決定以前，要收集到準確、可靠翔實的證據，既要收集對責任人不利的證據，又要收集對其有利的證據，還要聽取當事人的陳述申辯，然后才能做出決定，使處理決定建立在事實清楚、證據充分、處理依據正確的基礎上。當事的公務員如果認為參與責任追究的人與其有利害關系或者個人恩怨，可能影響處理決定的公正性，應當有權申請其回避。處理決定做出以后，如果當事人不服，還應當允許其向上級機關或者本機關負責人提出申訴和異議。

2、要注意保持運用者的穩定性。一項制度一旦形成正式文本，就要保持穩定性，不能朝令夕改，否則及不利于維護正常的秩序。當然，這種穩定性只是相對的，因為制度的制定者的能力以及當時的客觀情況等因素，任何一項制度都不能解決將來發生的所有問題，而需要逐步完善。在完善的過程中，要注意處理好穩定與變化的關系，使其在變化中保持連續性和繼承性。

參考文獻

1、 《中國的法治進程》：作者梁治平，《中國政治大學出版社》出版，出版于1981年12月。

2、 《西方法學概論》：作者臧威霆，《中國人民大學出版社》出版，出版于1984年10月。

3、 《孟德斯鳩論人權》：作者鄭云山，《上海人民出版社》

篇10

對稅務的概念進行界定，首先要對的概念予以明確。所謂是指人以被人的名義在權限內進行直接對被人發生法律效力的法律行為。行為具有以下特點：第一，人必須以被人的名義進行活動；第二，人必須在被人的授權范圍，或法律規定的權限內進行民事活動；第三，人必須以被人名義與第三方進行有法律意義的活動。

稅務是的一個組成部分，具有的一般屬性，屬于民事中委托的一種。具體來說，稅務就是指稅務人在國家法律規定的范圍內，受納稅人、扣繳義務人的委托，代為辦理稅務事宜的各項行為的總稱。

（二）稅務業務內涵的全新界定

我國的《稅收征收管理法》（以下簡稱《征管法》）明確規定，納稅人、扣繳義務人可以委托稅務人代為辦理涉稅事宜。《征管法》對于納稅人正當權利的維護同時也在法律層面上使得稅務的合法性得到了確認。但是，《征管法》中并未對稅務的業務范圍從國家稅收法律的層次上予以明確界定，目前所能找出的關于稅務業務內涵解釋的唯一權威規定是《稅務試行辦法》中的第二十五條。該條規定：“稅務人可以接受納稅人、扣繳義務人的委托從事下列范圍內的業務：（一）辦理稅務登記、變更稅務登記和注銷稅務登記；（二）辦理發票領購手續；（三）辦理納稅申報或扣繳稅款報告；（四）辦理繳納稅款和申請退稅；（五）制作涉稅文書；（六）審查納稅情況；（七）建帳建制，辦理帳務；（八）開展稅務咨詢、受聘稅務顧問；（九）申請稅務行政復議或稅務行政訴訟；（十）國家稅務總局規定的其他業務。”這一規定為稅務中介機構開展稅務業務明確了的方向。事實上，目前我國的稅務業務也都是普遍地從事著諸如企業稅務登記、申購發票、納稅申報以及稅務行政復議和訟訴等一般性的涉稅處理事項。然而，應該看到的是，隨著社會經濟的發展，特別是在中國加入WTO后的新形勢下，企業的財務會計制度不斷健全，稅務管理水平日益提升。在這種條件下，上述傳統的模式化的稅務服務已很難滿足納稅人特別是外資納稅人的要求，稅務業務的服務內容和服務水平亟待發展和創新。

基于稅務需求的這種變化，我們認為，稅務的內涵需要重新界定，以適應形勢的發展。在目前開放形勢下，稅務業務從服務內涵上，可以分為傳統流程模式化的業務和新型研究創新化的業務兩種。所謂傳統流程模式化的稅務業務，就是指中介機構接受納稅人的委托，納稅人從事簡單的有既定規范流程可供遵循的重復性涉稅活動。上述《稅務試行辦法》第二十五條規定中，除了“開展稅務咨詢、受聘稅務顧問”外的其余幾項都屬于該種稅務業務范疇。新型研究創新化的稅務業務則是指中介機構接受納稅人的委托，按照納稅人的具體要求，依據其個體涉稅特征和整體稅收環境，通過不斷地創新研究和思考，制定出符合納稅人自身的涉稅活動計劃，從而達成納稅人目標的涉稅活動。這種稅務主要包括了涉稅流程診斷、稅務風險評估與控制、稅收籌劃以及稅企爭議協調等內容。稅務業務的內涵界定如下圖所示。

傳統流程模式化：稅務登記、申購發票、

|--納稅申報、稅款繳納、稅務行政復議、稅務行政訴訟

稅務----|

|

|--新型研究創新化：涉稅流程診斷、稅務風險評估

控制、稅收籌劃、稅企爭議協調

從本質上講，新型研究創新化的稅務并未脫離的屬性，而仍屬于稅務的范疇。這是因為，稅收籌劃等新型稅務服務仍是中介人以委托人的名義，在其授權范圍內，與稅務機關進行的有法律意義的活動。從稅務現實發展來看，新型研究創新化的稅務業務將更加符合開放形勢下納稅人對于稅務服務的需求層次和水平，從而進一步促進稅務市場的發展。

（三）發展稅務的經濟意義

稅務是市場經濟下社會分工細化的產物，是納稅人、者和稅務機關協同辦理涉稅事務的管理方式。對于納稅人而言，實際上是將自己履行納稅義務的具體事宜，委托者辦理。納稅人通過委托，可以節約納稅成本，并由者承擔相應的法律責任，從而一定程度上轉移涉稅風險。對于者而言，是以自身的專業知識和技能為被者服務，根據的數量和質量，取得合理的勞務報酬，同時負相應的法律責任，承擔一定的風險。對于稅務機關而言，一些涉及稅收征納的具體事宜，不再直接面對納稅人，而轉由納稅人委托的者辦理，降低了征收成本，提高了征管效率。此外，稅務為稅制改革的深化提供了保障。現行流轉稅制的完善，內外資企業所得稅的統一，個人所得稅制的改革等，必將使稅制更加科學、嚴密、合理，稅制結構進一步優化，從而更需要稅務的積極參與。

可見，稅務的發展是深化稅制改革，優化稅收征管模式，改善稅收征納雙方關系的必然舉措。在目前開放形勢下進一步推進稅務，具有極其重要的意義。

二、外資企業稅務需求狀況分析

（一）外資企業稅務管理特點

在中國加入WTO后的開放形勢下，在華外資企業數量不斷增加，規模不斷擴大。與內資企業不同，在華外資企業由于普遍出身發達國家和地區的知名企業，其在長時間的市場競爭和發展中逐漸形成了良好的運作模式，積累了豐富的管理經驗，有著完善的財務控制制度與詳盡的財務規劃。外資企業這種完善的制度和成熟的理念，充分反映到了自身的稅務管理上，并顯示出如下特點：

1.稅收成本控制意識強烈。外資企業在激烈的市場競爭中早已認識到，稅收作為企業經營的一種外部成本，需要盡可能地加以控制。稅收成本的控制已普遍作為企業財務管理的一個目標予以實施。在企業的運作經營過程中，對于任何一項決策，其可能形成的涉稅成本都會在決策過程中予以充分的考慮，并可能最終影響該項決策的制定和實施。比如，美國波音公司前不久將總部從西雅圖遷到波士頓，就是考慮到波士頓的所得稅率要遠低于西雅圖。

論文外資企業稅務業務的發展與創新來自

2.稅收管理經驗豐富，稅收管理手段先進。外資企業在長時間的稅收管理工作中形成了豐富經驗，并通過各種先進的手段來達成自己的稅務管理目標。為了實現稅收成本的降低，外資企業普遍采用全球范圍內的轉移定價、國際避稅地、資本弱化、繞開稅收管制等手段規避自身稅負，達到企業整體稅負的降低。

3.稅務管理制度規范，大量聘請稅務中介。強烈的稅收成本控制意識和成熟豐富的稅收管理經驗，使得外資企業形成了規范的企業稅務管理制度，稅務管理的職能作用被突出，稅務管理工作流程化、專業化。對于日益擴張的全球化經營，為了保證企業在世界各地經營中稅收風險的規避和稅收成本的控制，聘請本地的稅務中介和專業人士則成了企業稅務決策的主要方式。例如，聯合利華公司總部就專門在其分支機構所在國聘請了45名稅務顧問，負責處理其全球生產經營過程中所涉及到的當地稅收問題，每年為公司節省數以千萬計的稅款。

（二）外資企業對稅務服務的需求

正是因為外資企業的稅務管理工作具有上述特點，也就決定了其對于稅務服務不同的需求程度和層次。概括地說，在華外資企業對稅務的具體需求內容因企業規模和設立時間而有所差異，主要表現為：

1.在不同的企業規模上，規模大的企業對于新型稅務服務的需求較大，而規模較小的辦事處等外資機構對于傳統稅務業務依賴較大。由于規模較大的外資企業自身稅務管理制度已比較規范，有著明確的專業分工，因而對于諸如納稅申報、稅款繳納等傳統的涉稅事宜完全可以自己完成，而不需要聘請稅務。然而，出于降低稅收成本和規避稅收風險的考慮，同時限于自身對中國稅收制度和相關政策的缺乏深入研究和把握，因此其自然產生對新型稅務業務的需求。與此相反，規模較小的外資機構限于人員的安排以及自身業務的單一性，往往會聘請國內的中介機構為其代為辦理記賬、納稅申報等簡單的涉稅事宜。

2.在設立時間上，剛剛設立的企業往往需要傳統的稅務服務，而經過一段時間發展、形成一定規模的企業則會逐漸轉向對新型稅務的需求。在華剛設立的外資企業由于規模小，業務單一以及人員配置等限制，在稅務管理上往往會委托中介機構其相關涉稅事宜，從而形成對傳統稅務的需求。在企業經過一段時間發展后，隨著規模的擴大、業務的增加以及相關人員配置的完備，其對稅務的要求則逐漸轉為提供涉稅風險診斷、稅收籌劃等新型創新化業務。

由此可見，在中國加入WTO后的開放形勢下，更多的外資會參與到國內的競爭中，其經營規模也將隨之擴大。這也就必然導致其對于稅務業務的需求將不斷增加，外資企業稅務市場潛力巨大。

三、國內稅務供給現狀分析

（一）國內稅務市場整體狀況

我國稅務是在稅務咨詢基礎上逐步發展起來的。1994年國家頒布的《征管法》為我國稅務的發展提供了法律依據。同年9月，國家稅務總局又制定下發了《稅務試行辦法》，并在全國范圍內有組織、有計劃地開展了稅務試點工作。1996年11月，國家稅務總局與人事部聯合制定頒布了《注冊稅務師資格制度暫行規定》，將稅務人員納入了國家專業技術人員執業資格準入控制制度的范圍，這標志著稅務行業同注冊會計師、律師事務所等一樣，成為國家保護和鼓勵發展的一種社會中介服務行業。從而使稅務作為一項新生事物進入了我國的經濟生活，成為我國“納稅申報，稅務，稅務稽查”這一征管模式的中心環節。

從業務的開展情況來看，據抽樣調查測算，目前全國委托稅務的納稅人約占9％左右，其中：單項約占70％，全面約占30％；在項目上，納稅申報約占30％，納稅審查占25％，稅務顧問占18％，稅務登記等簡單事項占13％；其他涉稅事項占14％。由此可見，中介機構目前所提供的稅務仍主要局限于納稅申報等傳統的業務，新型稅務業務供給十分有限。

從整體情況來看，我國的稅務率整體偏低，與世界發達國家之間存在著較大的差距。日本有85％以上的企業委托稅理士事務所代辦納稅事宜；美國約有50％的企業和幾乎是100％的個人，其納稅事宜是委托稅務人代為辦理的；澳大利亞約有70％以上的納稅人也是通過稅務人辦理涉稅事宜的。可見，我國的稅務市場還有很大的發展潛力。

（二）國內中介機構在稅務供給中的優勢與不足

上文的分析表明，我國外資企業稅務市場潛力巨大，隨著開放的不斷深入，外資企業對于稅務特別是新型研究創新化的稅務服務將有著較高的需求水平。作為國內稅務市場主要供給方的會計師事務所、稅務師事務所等中介機構應認清自身的優勢與不足，揚長避短，超越外資中介機構而成為外企稅務需求的主要供給者。

1.國內中介機構的優勢

與外資中介機構相比，國內的中介機構在提供稅務服務中具有以下優勢：

（1）了解我國稅收政策的制定背景，熟悉稅收法規具體運用尺度。由于國內的稅務中介機構脫鉤前一般都掛靠于國家財稅部門，相關人員有從事稅收政策研究和征管工作的多年經驗，因此對于我國稅收政策制定的具體背景，稅收條文的解釋和運用都有著較為準確的把握，從而有利于實現納稅人涉稅風險最小和籌劃收益最大。

（2）與稅收政策制定部門保持著良好的信息反饋渠道，可以及時獲取權威政策信息。由于有著這種通暢的信息交流機制，可以更好地知道納稅人的各項決策，保證其免于承受稅收政策意外變動所造成的風險損失，從而形成更大的收益。并且，可以通過這種渠道，為納稅人從事更高層次的稅收籌劃，即爭取有利于納稅人自身的特別政策的尋租籌劃。

2.國內中介機構的不足

在發揮自身優勢的同時，國內中介機構也應盡力克服自身存在的一些不足：

（1）層次較低，服務質量較差。據調查統計，目前稅務中介機構的從業人員中，具有大學本科學歷的只有18％，大專學歷的占46％，中專以下學歷的占36％。這與世界上許多國家相比差距較大，與國內相關行業比較也有較大差距。多數機構只是從事納稅申報、發票領購、小型業戶的建帳和記帳等一些簡單的事務性工作。至于如涉稅風險診斷、稅收籌劃高層次的新型稅務業務開展很少，質量難以保證，使稅務工作始終在低水平、低層次上運轉，嚴重影響了其對外資企業稅務市場的拓展。

（2）一些中介機構的“行政”色彩仍較為濃厚，市場化程度很低。盡管經過十多年的發展，稅務機構憑借稅務機關的行政權力，或以其他不正當手段招攬客戶的行為已經日趨減少，但是，不可否認的是，目前仍有一些中介機構的定位沒有轉變，還是依靠稅務機關生存。而且，應當看到，這種對稅務機關的依賴在中介機構中依然或多或少地存在著，定位的不準確必然影響到服務內容的提升，進而難以滿足外資企業需求。

四、開展面向外資企業的新型稅務業務的探討

（一）應遵循的基本原則

1.自愿原則

稅務屬于委托的范疇，必須依照民法有關活動的基本原則，堅持自愿委托。行為發生的前提，必須是雙方自覺自愿。人不得以任何手段強迫納稅人、扣繳義務人委托其，被人也不得違背人意志，脅迫為其。雙方是協議契約關系。

2.公正原則

稅務機構和人員作為社會中介，是獨立行使自己職責的行為主體，其行為必須符合國家法律的規定，符合委托人的合法意愿。這就要求人必須完全站在公正的立場上行使權限。

3.有償服務原則

稅務是一種以專業知識和技術提供服務的行為，理應實行有償服務，這是專業知識和技術的價值體現，完全符合市場經濟原則。稅務中介機構必須同其他企業一樣，自主經營、自負盈虧，通過服務取得收入，抵補成本，獲取利潤。

4.維護國家利益和保護委托人合法權益的原則

稅務中介機構在稅務活動中應向納稅人、扣繳義務人宣傳有關稅收政策，按照國家稅法規定督促納稅人、扣繳義務人依法履行納稅及扣稅義務，以促進納稅人、扣繳義務人知法、懂法、守法，從而提高依法納稅、扣稅的自覺性。保護委托人的合法權益是稅務的又一重要原則。通過稅務，不僅可以使企業利用中介服務形式及時掌握各項政策，維護其自身的權益，正確履行納稅義務，避免因不知法而導致不必要的處罰，而且還可通過稅收籌劃等新型稅務業務，節省不必要的稅收支出，減少損失。

（二）新型稅務業務的基本服務流程探索

上文的分析已經表明，隨著外資企業的規模不斷擴大，其對于稅務的需求層次將逐漸由傳統的流程模式化轉向以稅收籌劃、涉稅風險診斷為特征的新型的研究創新化。目前國內的稅務中介機構在提供稅務服務上雖具有自身的一些天然的優勢，但也存在著自身服務水平較低、人員專業化程度不高以及市場主體意識不強等不足。面對著外資企業未來對于稅務特別是新型稅務需求的不斷增加，作為主要供給方的國內中介機構在不斷彌補自身不足的同時，也應積極探索稅收籌劃、稅收咨詢等新型稅務的服務流程規范。

在這一點上，中瑞華恒信會計師事務所進行了積極的嘗試與探索，在發展傳統稅務服務的同時，大力開展以企業稅務咨詢、涉稅風險診斷、稅負狀況分析、專項稅收籌劃等多項為外資企業所需求和認可的新型稅務業務，取得了較好的社會效益與經濟效益。總結我們在長期的業務中形成的一套基本服務流程，主要有以下幾個環節：

1.業務的多渠道營銷。通過與既有客戶的交流，專業網絡媒體、納稅人俱樂部等多渠道的溝通與交流，宣傳自身的新型稅務服務理念與內容，使得納稅人逐漸認同這些服務，了解其功能與效果，從而形成潛在客戶。

2.與申請客戶進行前期交流與談判，明確具體服務目標。通過專業人員與申請服務客戶的多次交流，了解客戶的需求目標，并讓客戶了解我們中介機構所能提供的具體服務內容，最終明確雙方的委托服務目標與方式，形成服務協議。

3.成立項目組，進行前期資料收集。針對服務內容，結合目標客戶的自身屬性，分析其所在行業的整體稅收生態環境、相關的稅收法律規定以及與目標客戶委托服務事項相關的其他資料。

篇11

一、高等工科院校稅法課程的開設現狀

高等工科院校相對于高等財經院校來說，在培養目標上更應側重于培養實用型而不是研究型的專業人才。而目前高等工科院校在開設的“稅法”相關課程上普遍存在以下問題：

（一）開設“稅法”課程的專業偏少，普及性不足

目前，稅法課程一般只在財會專業開設，其他專業并未開設相關的課程。實際上稅法的相關知識不僅是財會專業必不可少的，對于其他專業也有普及關于稅法基本知識的必要。因為不論是企事業單位的日常生產經營活動，還是個人的日常生活，都與稅收息息相關，讓大學生熟悉了解稅法的相關知識，自覺、準確、及時地履行納稅義務，既有利于日后的實際工作和個人的日常活動，同時也有助于建立和維護良好的社會秩序。

（二）在財會專業所開設的“稅法”相關課程未成體系，專業性不強

在會計專業所開設的“稅法”相關課程中，有的院校是《稅法》，有的院校是《稅務會計》，還有另再開設《稅收實務》課程的；而在財務管理專業有的是《稅法》，有的是《稅收籌劃》，有作為考試課的，也有作為考查課的，從而導致所開設的課程在內容上比較混亂，專業性不足，缺乏系統性。特別是有的院校所開設的課程缺乏“稅務會計”和“稅收籌劃”的系統知識，而這正是實際工作中最常用、最需要用的，“稅務會計師”也是社會最需求的職業之一。

此外，隨著經濟的全球化，企業對外貿易日益增多，海外投資也日益增多，相應地，社會和學生對于國際稅收知識的需要也更加迫切，因此也有必要增設《國際稅收》課程，介紹有關知識。

（三）缺乏實踐環節或實踐環節偏少

稅法是一門實務性很強的學科，強調的是涉稅的實際操作，即對企事業的生產經營活動或個人日常生活首先要分析其是否涉及到稅收問題，進而對所涉及到的稅種正確地進行納稅申報，在積極履行納稅義務的同時，也能充分享有納稅人應有的權利。社會普遍需要的是實用型的人才，而大學生缺少的正是實際工作的經驗，所以應在教學中加強實踐環節，為學生盡快適應實際工作打下良好的基礎。

二、開設《稅務會計》和《稅收籌劃》課程的必要性

（一）是適應會計制度和稅收制度改革的需要

由于會計和稅法的目的不同，使得按照會計方法核算的會計收益與按照稅法計算的應稅收益產生了不同程度的差異。這種差異是客觀存在和不可避免的，而且隨著會計體制和稅收體制改革的不斷深入，在不斷的加大。特別是進入21世紀以來，我國頒布了一系列會計和稅收的法律法規，如頒布實行了《企業會計制度》、《小企業會計制度》、《金融企業會計制度》以及2006年頒布于2007年施行的39項會計準則，在稅收方面也不斷地在修訂調整有關規定，這些法律法規的頒布執行都使這一差異愈加明顯。由此要求企業納稅時，必須合理準確地計算企業的應稅所得，以保證企業正確地履行納稅義務，減少納稅風險，有效行使稅法賦予的權利，合理進行稅收籌劃。因此，為了適應納稅人納稅的需要，維護納稅人的合法權益，稅務會計必須從財務會計中獨立出來，并合理進行稅收籌劃。

（二）是納稅人進行稅收籌劃，維護自身合法權益的需要

隨著稅法的逐步健全以及稅收征管的加強，企業越來越感覺到稅款的繳納在整個資金運作中的重要性。納稅人從自身的利益出發，需要對納稅活動的全過程進行管理，包括事前籌劃、事中核算和事后分析等。一方面，納稅人對納稅活動進行核算和監督必須符合稅法要求，按稅法要求履行納稅義務，通過稅務會計課程的開設系統地進行研究；另一方面，納稅人也應保障、維護自身的合法權益，做到合法合理地“節稅”。納稅籌劃是我國稅收法制逐步完善情況下企業的必然選擇，也是建立現代企業制度的必然要求，這就需要開設“稅收籌劃”課程加以引導和研究。

（三）是加強國家稅收征收管理的需要

2001年5月1日開始實施的新《稅收征管法》對于加強稅收法制，強化稅源管理，維護納稅人合法權益，都具有十分重要的意義。納稅人首先應按照稅法的規定核算稅款的形成、計算、繳納、退補等與納稅有關的經濟活動，準確、及時地進行納稅申報，同時也為稅務機關檢查其納稅義務的履行情況提供依據。這要求企業會計人員不但要掌握會計專業知識，還須熟知稅法，熟悉稅務會計的知識。此外，國家稅務機關在對納稅人采取稅收籌劃進行認可的同時也在積極引導納稅人正確進行稅收籌劃。因為鼓勵納稅人依法納稅、提高納稅意識的辦法是讓納稅人充分享有其應有的合法權利，這就需要有納稅籌劃。因此稅務會計和稅收籌劃都是重要的必修課程。

三、稅法相關課程的專業設置及在課程體系中的地位

根據稅法相關課程的教學內容，建議在高等工科院校的不同專業方向開設不同的課程，建立合理的課程體系。

會計專業（會計學方向）應開設《稅務會計》必修課程，至少60學時；《稅收籌劃》作為選修課程，30學時；28學時的《國際稅收》為選修課。另外，應增加《稅務會計》課程設計的實驗環節。《稅務會計》課程的選修課為《會計學原理》課程，平行或選修課為《中級財務會計》、《財務管理》和《成本會計》等課程。

會計專業（注冊會計師方向）依然開設《稅法》必修課程，50學時；《稅收實務》40學時的必修課；28學時的《國際稅收》選修課。同時增加《稅務實務》課程設計的實驗環節。

財務管理專業應開設《稅收籌劃》必修課程，安排40學時；40學時的《稅務會計》必修課程；28學時的《國際稅收》選修課。另外，應增加《稅收籌劃》的實驗環節。《稅收籌劃》課程的選修課為《會計學原理》、《中級財務會計》和《財務管理》等課程。

其他財經專業如市場營銷專業、生產管理專業等，應開設《中國稅制》30學時的選修課程，主要是普及“稅法”的基本知識。

四、所開設的稅法相關課程的主要內容

（一）《稅務會計》課程的主要內容

《稅務會計》主要介紹企業生產經營活動中有關涉稅業務的稅務會計處理，而《財務會計》課程中涉及到的相關內容，原則上不需再作介紹了。

1.稅務會計概述。主要介紹稅務會計的概念、對象與目標、基本前提、一般原則和稅收制度等。

2.主要稅種的稅法及其稅務會計處理。這部分是本課程的主要內容和重點內容。分別按各具體稅種介紹我國現行各稅種稅法的基本內容、應納稅款的計算及其會計處理方法，包括有關納稅憑證、納稅申報表的填制與審核，稅款的申報、繳納和補退及如何對會計和稅法的差異進行納稅調整。其中重點介紹流轉稅和所得稅。

（二）《稅收籌劃》課程的主要內容

1.稅收籌劃概論。主要介紹納稅籌劃概念、原則、形式和種類等。

2.稅收籌劃的技術與方法。主要介紹國內稅收籌劃的基本技術和方法；簡要介紹國際稅收籌劃的主要方法。

3.我國現行主要稅種的稅收籌劃。介紹各稅種的稅收籌劃，主要圍繞增值稅、消費稅、營業稅和企業所得稅的稅收籌劃。

4.企業經濟活動的稅收籌劃。主要圍繞企業的設立、并購與重組、投資決策和融資決策的稅收籌劃。

（三）《稅法》課程的主要內容

1.稅法概論。介紹稅法的概念、稅收法律關系、稅法的制定與實施、我國現行稅法體系、我國的稅收管理體制等有關稅法的基本理論。

2.主要稅種的稅法。主要介紹我國現行稅法體系中主要稅種的稅法相關規定，包括各稅種的納稅義務人、征稅范圍、稅率、應納稅額的計算、稅收優惠、征收管理與納稅申報。

3.稅收征收管理法。介紹稅收管理法的基本內容，包括稅務管理、稅款征收、稅務檢查和法律責任。

4.稅務行政法制。簡單介紹稅務行政處罰、行政復議、行政訴訟和行政賠償。

（四）《稅務實務》課程的主要內容

1.稅務實務概述。簡要介紹稅務的概念、范圍與形式、法律關系與法律責任等基本概念。

2.稅務登記實務、發票的領購與審查實務。

3.建賬建制、實務。

4.企業涉稅會計核算。主要介紹企業生產經營活動中涉稅經濟業務的會計核算，重點是流轉稅和企業所得稅的會計核算。

5.納稅申報實務。介紹各稅種的納稅申報，重點是增值稅和所得稅的納稅申報。

6.納稅審查實務。

7.稅務咨詢。簡單介紹稅務咨詢的形式、內容，詳細介紹稅收籌劃的有關內容。

（五）《中國稅制》課程的主要內容

從稅收制度的角度介紹有關稅法的基本概念及現行稅法體系各稅種稅法的基本內容，側重于有關稅收制度的基本知識的普及。

（六）《國際稅收》課程的主要內容

了解和熟悉國際稅收學的基礎知識，掌握國際稅收學的基本理論與實務。

五、改進教學方法，增加實踐環節

篇12

所得稅籌劃對于企業的發展與經濟的正常運作具有重大的作用，如何進行科學、有效地籌劃成為企業的一大問題。因此，本文針對此種情況，在企業所得稅籌劃策略上提出了若干對策。

一、企業所得稅籌劃應從整體考慮

整體意識是指對納稅人而言，納稅籌劃的根本目的是稅后財務利益最大化，而不僅僅是少納稅金，這是因為納稅籌劃的目標必須服從納稅人整個財務計劃、企業計劃這些整體目標。一種稅少納了，另一種稅可能要多納，整體稅負不一定降低；整體納稅支出最小化的方案不一定是使納稅人稅后財務利益最大化的方案；納稅籌劃不僅要考慮納稅人現在的財務利益和短期利益，還要考慮納稅人未來的財務利益和長期利益；不僅要考慮納稅人的稅后財務利益最大化，而且還要盡量使納稅人因此承擔的各種風險降到最低。總之，納稅籌劃只有從納稅人財務計劃、企業計劃這些整體利益出發，趨利避害、綜合決策才能真正達到目的。

同時，進行企業所得稅納稅籌劃，納稅人就必須在經濟業務發生之前，準確把握從事的業務過程和環節，對投資、理財、經營活動做出事先的規劃、設計、安排。只有存在可籌劃空間，納稅人才可以選擇較低的稅負，取得最大的財務利益；只有納稅人有進行納稅籌劃的內在動力，國家才可用有差別的稅收待遇，從利益上引導納稅人對自己的投資、理財、經營活動朝著國家鼓勵的方向做出規劃、設計，從而實現國家調控政策。

二、加強對納稅籌劃的法律規范了解

納稅籌劃需要對稅收法律、法規、政策全面、深入的理解和將企業本身的資金實力、技術水平、市場狀況、財務核算等密切聯系起來加以綜合考慮，任何一個環節和方面的偏差都會對納稅籌劃的整體產生直接影響，而做出籌劃的企業和稅務中介機構的籌劃目的、方向和具體的籌劃過程則起著至關重要的作用。因此，必須對企業和稅務機構的籌劃行為加以嚴格規范。一方面，應從稅法上明確規范。在對企業納稅籌劃的認定上往往會出現分歧，企業認為是納稅籌劃，而稅務機關則認定為避稅，甚至是偷稅，容易發生稅務行政復議和訴訟。而在復議和訴訟過程中，因缺乏具體可操作的法律依據，致使最后的判決、裁決難以使雙方信服。因此，必須對己發現的有關稅法的模糊、不明確之處進行修訂，并在實踐過程中不斷完善，避免因對稅法的隨意理解而使納稅籌劃偏離稅法制定的初衷，給稅務部門、稅務機構、企業提供一個判斷是否屬于正確籌劃的標準，以積極引導企業和稅務機構的籌劃行為，減少國家稅款的非正常損失。另一方面，應從責任追究上加強規范。國家應通過法律責任的追究，加強對企業和稅務中介機構行為的約束。企業通過稅務機構進行的納稅籌劃若發生了嚴重的違法行為，除企業受到嚴厲懲處外，稅務機構受影響的不應僅僅是信譽，更應承擔相應的經濟責任和法律責任，這樣才能增強其依法籌劃的自覺性和主動性，盡可能為企業提供合理、合法的納稅籌劃。

三、進行必要的企業所得稅籌劃成本效益分析

納稅籌劃活動自身會產生成本，如進行納稅籌劃的人員的人力成本，了解與納稅籌劃相關的信息所花費的成本等，企業一定要使這些成本的金額小于采用納稅籌劃節約下來的稅款的金額，納稅籌劃才有必要進行。一般企業可由自己設立專門的部門進行納稅籌劃或聘請外部專業的納稅籌劃顧問，企業到底選用哪種方式應遵循成本一效益原則。如果選擇外部納稅籌劃機構，優點是他們的信息資源優勢與人力資源優勢以及同稅務機關建立的良好的工作關系，為納稅人和稅務機關建立起良好的溝通，企業無須維持內部的專業人員，納稅籌劃成本低，但缺點是不能及時處理企業納稅籌劃方面的中小問題。而選擇使用企業內部人員進行納稅籌劃，優點是企業內部人員對企業內部各情祝非常熟悉，可以隨時對納稅籌劃方案修改和執行進行管理和控制，缺點是對納稅籌劃中出現的問題由會計、老板還是專業籌劃人士誰負責或如何協調，相對聘請外部納稅籌劃專門機構來說，成本較高。企業應該在納稅籌劃開始前就對該選擇外部納稅籌劃專業機構還是啟用企業內部人員的成本進行測算，做出適合本企業自身情況的選擇。做出納稅籌劃方案后，要對所有的籌劃方案進行比較，選擇收益成本比最大的方案。

總之，企業所得稅納稅籌劃應以系統的觀點，從企業戰略出發，服從并服務于企業戰略，并以“稅后收益最大化”為目標；傳統的企業所得稅納稅籌劃以“稅負最輕”或“納稅最小化”為目標，由于沒有考慮非稅收成本，可能使得籌劃方案的采納雖然降低了稅負，但其他非稅成本增加并可能超過稅負的降低數額，因而與企業價值最大化背離，也就可能與企業戰略背離。由于納稅籌劃是一門涉及會計、稅法、財務管理、法學、企業管理等諸多學科的邊緣性學科，要綜合運用起來，確實對知識素養和能力水平要求很高，加上筆者學術水平有限，社會實際工作少，對本文中所述的觀點及分析，可能有諸多欠妥之處，以上不足都需要在未來作進一步的研究和完善。

參考文獻：

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[4]蓋地.稅務籌劃[M].北京：高等教育出版社.2012.132

篇13

行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析。考察外國行政法的理論基礎，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。

首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很小；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4

學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革。“解決行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調。”平衡思想由此得以復興和發展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。

3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化。現代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。

5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。

2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。

首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。

其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容。“依法行政”一般只強調了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。

參考文獻：

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