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2.買賣合同是雙務合同。在買賣合同中，買方和賣方都享有一定的權利，承擔一定的義務。而且，其權利和義務存在對應關系，即買方的權利就是賣方的義務，買方的義務就是賣方的權利。是雙務民事法律行為。
3.買賣合同是諾成合同。買賣合同自雙方當事人意思表示一致就可以成立，不以一方交付標的物為合同的成立要件，當事人交付標的物屬于履行合同。
4.買賣合同一般是不要式合同。通常情況下，買賣合同的成立、有效并不需要具備一定的形式，但法律另有規定者除外。
5.買賣合同是雙方民事法律行為。
煤炭買賣合同范本
出賣人：______________________________________合同編號：
買受人：______________________________________簽訂地點：
一、收貨人名稱、發到站、品種規格、質量、交(提)貨時間、數量簽訂時間： 年 月 日
(注：空格如不夠用，可以另接)
二、交(提)貨方式：
三、質量和數量驗收標準及方法：
四、煤炭單位及執行期：
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1、共有人擅自以自己的名義出賣共有物的,應當定性為無權處分。雖然合同有效,但對于出賣人的無權處分行為,應適用《合同法》第51條的規定。
2、共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義出賣共有物的,則屬于無權行為,并應根據買受人善意與否來判定是否適用表見。在法律適用上,應按《合同法》第48條和49條的規定處理。
相關法律知識:
1.買賣合同是有償合同。買賣合同的實質是以等價有償方式轉讓標的物的所有權,即出賣人移轉標的物的所有權于買方,買方向出賣人支付價款。這是買賣合同的基本特征,使其與贈與合同相區別。是有償民事法律行為。
2.買賣合同是雙務合同。在買賣合同中,買方和賣方都享有一定的權利,承擔一定的義務。而且,其權利和義務存在對應關系,即買方的權利就是賣方的義務,買方的義務就是賣方的權利。是雙務民事法律行為。
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1 商品房買賣中的合同
1.1 商品房認購書的基本內容
1.1.1 商品房認購書的概念 在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。
1.1.2 商品房認購書的特征 商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3 商品房認購書的法律規定 最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2 商品房預售合同
1.2.1 商品房預售合同含義 商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]
1.2.2 商品房預售合同特征 商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。
1.2.3 商品房預售合同的法律規定 在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”[4]
1.3 商品房買賣合同
1.3.1 商品房買賣合同 《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
1.3.2 商品房買賣合同的法律規定 買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2 商品房買賣中的合同之間的關系
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買賣合同的當事人包括出賣人和買受人，對于買受人，依據合同同法的規定，須具備相應的民事行為能力，除此以外，并無特別要求。對于出賣人，除須具備相尖的民事行為能力之外，根據《合同法》第132條第1款的規定，應當是買賣合同標的物的所有權人或有處分權人。該項規定屬于倡導性規定，這表明，出賣人的資格應當符合法律的特別限定。其中所謂所有權人，依據《民法通則》第71條的規定，是指依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分權利的人；所謂有處分權人在這里是指經過所有權人授權或基于法律的規定，可以對他人的財產為出賣行為的人。有處分權人在我國現行立法中主要包括：
1、抵押權人和質押權人。抵押權人和質押權人作為擔保物權人，在債務人不能依約履行債務時，有權依照抵押合同或者質押合同的約定將抵押人或質押人的財產變賣或拍賣，并從變賣、拍賣的價款中優先受償。
2、留置權人。留置權屬擔保物權的一種，留置權人在法律規定 手槍件滿足時，有權留置其依照合同約定所占有的債務人的動產，并可依法將該財產變賣、拍賣，然后從變賣、拍賣的價款中優受償。
3、法定優先權人。依據《合同法》第286條的規定，建設工程合同的承包人可以依照法律的規定，享有法定優先權。在發包人未依照約定支付價款，且經催告仍不支付時，得申請人民法院將建設工程依法拍賣，然后從拍賣的價款中優先受償。
4、行紀人。行紀人是接受委托人的委托，以自己的名義為委托人進行貿易活動的人。行紀人在所有權人的授權之下，可以遵從所有權人的批示進行財產的處分行為。
5、經營權人。國有企業對國家授予的財產所享有的經營權，也包括占有、使用、收益和處分權能，故雖非所有權人，仍有權以出賣的方式處分財產。
6、人民法院。依據我國《民事訴訟法》第226條的規定，人民法院對逾期拒不履行法律文書確定義務人的被執行人的財產，有權進行查封、扣押，并交有關單位拍賣或者變賣，以人民法院的名義強制被執行人履行義務，固定資產現債權人的債權。
如果訂立買賣合同的出賣人，既非標的物的所有權人，又非標的物的有處分權人，出賣人與買受人之間的合同即為出賣他人之物的買賣合同。對于出賣他人之物的買賣合同，在各個國家和地區的立法上，由于物權變動模式立法選擇的不同，效力認定上也存在區別。采取債權意思主義物權變動模式法國民法，將其認定為無效合同。這點體現在《法國民法典》第1599條；采取物權形式主義物權變動模式的德國民法，則將其認置之不理為可以生效的合同，這點體現在《德國民法典》第433條。我國民法采取債權形式主義的物權變動模式，買受人到得標的物的所有權屬于出賣人履行合同義務的法律效果，而非買賣合同生效的法律效果。買受人不能取得標物合同的效力，因此，出賣他人之物的買賣合同同樣應該認定為可以生效的合同。
如果出賣人就同一標的物訂立數個買賣合同，數個買賣合同都可以成為生效的合同。數個買受人中，只有一個買受人得取得標的物的所有權。未取得標的物所有權的買受人，得對出賣人主張違約責任的承擔。
對于買賣合同標的物的范圍，各個國家和地區的立法規定不盡一致。英美法系國家的商事買賣法中一般將其限定為貨物的買賣，也即實物買賣。這點通過《美國統一商法典》第2-105條可以看出來。日本民法和我國臺灣地區現行的民法中，買賣合同的標的物既包括實物、又包括其他的財產權利。比如《日本民法典》第555條、我國臺灣地區現行“民法典”第345條就有相關規定。我國合同法中，買賣合同的標的物，依據《合同法》第130條的規定，應認定為實物。財產權利的轉讓，規定在諸技術轉讓合同、土地使用權出讓、轉讓合同等其他的合同類型中。此外，大家還應該注意，買賣合同的標的物可以是現實存在的物，也可以是將來產生的物。可以是特定物，也可以是不特定物。
如果買賣合同的標的物是禁止流通物，該買賣合同就依據《合同法》第52條第5項認定為無效合同。如果買賣合同的標的物是限制流通物，對于買賣合同的效力應區別而論、：如果訂立買賣合同的雙方當事人無取得該標的物經營資格可能的，該買賣合同由于標的不可能，就認定為不生效的合同；如果嘛立合同的雙方當事人可以經由審批手續取得標的物的經營資格的，該合同應依據《合同法》第44條第2款，將其認定為尚未完全生效的合同，合同當事人有義務去辦理審批手續，促成買賣合同的完全生效。
二、買賣合同的合同條款
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[目錄]
一、商品房買賣的基本理論問題
二、商品房預售的法律問題
三、商品房買賣按揭法律問題
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。本文在這一背景下解讀我國現行法的有關規定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談談筆者的淺見。
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現出較復雜的形態。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質和特征
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。
3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關系
從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：
1.購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。
4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發商。由于按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯系而又相互獨立的合同關系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系
抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
（一）房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當得利，并對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
篇6
點評
胡勇軍（浙江聚點律師事務所律師）
本案爭議焦點是謝康免費為陳薇安裝空調的行為，是屬于義務幫工，還是在履行空調買賣合同的附隨安裝義務。
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。”如果謝康的行為屬于義務幫工行為，謝康在安裝空調過程中受傷，陳薇應對其相關損失承擔賠償責任。謝康的行為是否屬于義務幫工行為呢？我國民法規定，義務幫工具有3個明顯的法律特征，且彼此相輔相成、缺一不可：一是具有實質上的無償性。即幫工人不要求支付任何報酬，包括金錢、勞務或其他方式。二是具有互助、臨時、一次性的特點。三是被幫工人是實際受益者，且對幫工行為沒有表示拒絕。
篇7
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。
二、商品房預售合同性質
商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預售合同不是預約合同
在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的。
（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同
商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現，而不在于獲取現實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發現的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。
（三）商品房預售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經成立，但沒有發生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，雙方都已經開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經成立，但還沒有發生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求。可見，商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。
（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預售合同中，預購方于多數情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現買受方的經濟目的。可見，分期付款買賣合同的標的物必須是現實存在的物。但在商品房預售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預售合同中，預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預售合同不是預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規定的期限交貨，否則即應承擔違約責任。
三、商品房預售合同的有效條件
商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。
（一）商品房預售合同的主體必須合格
商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現有的法律、法規，對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預售方應當具備的條件。根據《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：(1)預售方必須是經過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發企業。房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。但是，如果不具備房地產開發經營資格的企業，在《城市房地產管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產開發經營資格，則可以認定合同有效；(2)預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。但在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效；(3)預售方必須取得建設工程規劃許可證，投入的開發資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；(4)預售方必須取得商品房預售許可證明。但在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得商品房預售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的，則可以認定合同有效。
2.預購方應當具有的條件。從理論上講，預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據《城市商品房預售管理辦法》的規定，預售方向境外預售商品房的，應當提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當地戶口的人購買城鎮房屋，對于符合本地區房屋買賣法規規定的，可以認定買賣有效。”無當地戶口的人買賣本地城鎮房屋將取決于當地政府制定的房屋買賣法規。
（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規定
根據法律的有關規定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結構等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據《城市房地產管理法》的規定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預售管理辦法》亦規定：“商品房預售，開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”
四、商品房預售合同相關法律問題
（一）預售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內，商品房預購人將其與開發商(預售方)簽訂的《商品房預售合同》中預購人所應擁有的全部權益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預售方作為貸款擔保人，并保證銀行為第一受益人，如預購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務時，銀行即可取得預購人在《商品房預售合同》內的全部權益，以清償其對銀行的所有欠款。
預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，銀行為按揭權人，預購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發商。預售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權的標的是債務人提供的、其自己享有所有權或經營權的財產。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權，他向按揭權人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。
預售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預售商品房按揭是一種要式法律行為，應簽訂書面合同，并應到規定的房地產管理部門辦理登記備案手續；
(2)預售商品房按揭是一種從合同，是為擔保主債權得以實現而訂立的；
(3)預售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經成立即對三方當事人具有約束力。
(4)預售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業務收取貸款利息，除少數政策性無息貸款外，預售商品房按揭均系有償合同。
預售商品房按揭的當事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應當由三方當事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產生的損失由雙方分擔。房地產開發商應對有關按揭的規定應當了解，合同未能成立其有一定過失，因此應承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協商不成，則應適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔損失。
（二）重復預售
所謂重復預售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉房屋所有權，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權益的重復預售行為提供了可能。
分析重復預售的關鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產權登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預售均未辦理預售登記。因未辦理預售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權。就同一標的物而設立的多個債權，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權具有不同效力，故前、后買受人均有權請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權歸屬的權利，以利于加速財產流轉和提高其使用價值。一般根據預售行為所具有的特殊因素，支持該預售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預售登記手續正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
在兩次預售均未辦理預售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產權登記，則涉及到對該產權登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產權登記意味著不動產物權變動公示方法的完成，不動產物權變動的法律效果已經產生，因此應貫徹“登記者受保護”原則，對該產權登記的效力予以肯定。
2．其中一次預售已辦理預售登記。因辦理預售登記，買受人的期待權即獲得物權的排他性效力，同時該預售合同也取得較未辦理預售登記的預售合同優先的效力。此時應根據“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。已辦理預售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產權登記，亦可請求宣告未辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效。但后買受人已辦理預售登記，其期待權獲得保護必須同時具備為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
3．兩次預售均已辦理預售登記。買受人的期待權因辦理預售登記而具有物權化特征，故應按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。前買受人辦理預售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產權登記，宣告后辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關注銷后買受人的預售登記。實踐中亦有后買受人辦理預售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權，必須同時具備其為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產業務》
2、程信和主編《房地產法》
篇8
位于廣州市番禺區的華南碧桂園住宅小區是被上訴人廣州碧桂園物業發展有限公司（以下簡稱碧桂園公司）開發建設的物業，已于2002年6月18日取得華南碧桂園南區、北區、西區（洋房82幢、別墅189幢）房屋的《商品房預售許可證》。
2002年l0月12日，上訴人聞英、蔣愛玲與碧桂園公司簽訂了一份《華南碧桂園認購書》。雙方約定：聞英、蔣愛玲向碧桂園公司訂購位于番禺區南村鎮華南碧桂園芳翠苑7街308號C1型套間，房屋認購價為36999l元；聞英、蔣愛玲應于簽訂認購書的同時向碧桂園公司交納定金10000元，并于2002年l0月l6日上午到華南碧桂園售樓部簽訂《商品房購銷合同》及其補充協議和繳付第一期樓款7499l元；如聞英、蔣愛玲不能按時前往簽署正式買賣合同及有關購房文件或繳付樓款或不履行認購書任何條款，則碧桂園公司可沒收聞英、蔣愛玲交納的認購定金，并有權不再另行通知上訴人而將物業另行出售，無論公開拍賣或私人交易，概由碧桂園公司自行處理。
認購書簽訂的當日，聞英、蔣愛玲向碧桂園公司支付了定金10000元。2002年10月16日上午，聞英、蔣愛玲前往華南碧桂園售樓部協商簽訂《商品房買賣合同》及其補充協議，但雙方未能就違約責任、有關費用的繳納等合同條款達成一致意見，致最終未能簽訂《商品房買賣合同》及其補充協議。后聞英、蔣愛玲要求碧桂園公司退還定金未果，遂訴至法院。
庭審中，碧桂園公司表示其司在簽訂認購書時曾向聞英、蔣愛玲出示過《商品房買賣合同》的樣本，但未能舉證證實。聞英、蔣愛玲對此亦予以否認。
「審判
廣州市番禺區人民法院審理后認為： 2002年l0月l2日原告聞英、蔣愛玲簽訂的《華南碧桂園認購書》是雙方自愿簽訂的，是當事人的真實意思表示，內容合法，是有效的合同，雙方當事人應嚴格履行。但聞英、蔣愛玲未按《認購書》的約定到被告處交付房款及辦理有關簽訂手續，已構成了違約，碧桂園公司按約定沒收定金10000元合法合理。關于聞英、蔣愛玲認為因《商品房買賣合同》條款內容顯失公平，才沒有簽訂該合同的問題，由于《認購書》中已經明確約定若聞英、蔣愛玲不按期到華南碧桂園售樓部交付房款及辦理有關簽約手續，碧桂園公司有權沒收原告已繳款項，故聞英、蔣愛玲在簽訂《認購書》時已經預見到并應當預見到不簽訂買賣合同的法律后果而又無提出異議，可視為對該條款的認可，因此聞英、蔣愛玲在簽訂《認購書》后，又以買賣合同的內容顯失公平為由拒絕簽訂《商品房買賣合同》及交納第一期購房款，碧桂園公司按照約定沒收聞英、蔣愛玲交付的定金，符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百一十五條的規定"當事人約定以交付定金作為主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金"的規定，原告沒有依約與被告簽訂《商品房買賣合同》及補充協議，應承擔違約責任，無權要求返還定金。因此原告要求被告退還定金的訴訟請求無理無據，不予支持。據此，原審法院于2003年2月8日作出判決：駁回原告聞英、蔣愛玲的訴訟請求；訴訟費410元由原告聞英、蔣愛玲負擔。
判決后，聞英、蔣愛玲不服，上訴認為：1、我方已依約定期限到對方指定地點洽談簽訂正式商品房買賣合同的手續，我方的這一行為已表明履行了認購書中約定的洽談簽約義務，但由于對方的原因，雙方未能簽訂正式商品房買賣合同，我方才未交付第一期購房款，我方并無過錯，合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，訂立合同應遵循自愿公平的原則；2、認購書作為商品房訂購合同，只是雙方買賣達成合意，認購書沒有約定條款還需雙方進一步協商，對方提供的商品房買賣合同文本及補充協議，是該公司單方的意思表示，我方作為購房人有權對合同條款提出修改意見，雙方不能協商一致，未能簽訂商品房買賣合同，我方并無過錯，對方無權沒收我方的定金，原審認定事實有誤。據此，聞英、蔣愛玲請求：撤銷原判，判令碧桂園公司返還10000元及利息，受理費由碧桂園公司負擔。
碧桂園公司答辯表示同意原審判決，并認為聞英、蔣愛玲的行為違反認購書的約定，應承擔違約責任，沒收其定金10000元。
廣州市中級人民法院審理后認為：雖然雙方當事人為了購買房屋簽訂了《華南碧桂園認購書》，明確約定了聞英、蔣愛玲必須在指定的時間內簽訂正式的商品房買賣合同，但碧桂園公司未能舉證證實其司在簽訂認購書時已向上訴人出示了《商品房買賣合同》的樣本，也就是說上訴人在簽訂認購書時并不了解其將要簽訂的《商品房買賣合同》內容。因此，雙方在簽訂認購書后就買賣合同條款不能協商一致，僅是合同磋商的過程，不屬可歸責于任一方當事人的事由。根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規定，被上訴人應將收取的10000元定金返還給上訴人。但上訴人要求被上訴人向其支付10000元定金的利息缺乏法律依據，對此本院不予支持。綜上所述，上訴人上訴有理，應予支持。原審判決適用法律有誤，本院相應予以改判。依照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：一、撤銷廣州市番禺區人民法院（2002）番法民初字第5523號民事判決；二、被上訴人廣州碧桂園物業發展有限公司于本判決書送達之日起7日內向上訴人聞英、蔣愛玲返還定金10000元；本案一、二審受理費各410元，均由上訴人聞英、蔣愛玲各負擔20元，由被上訴人廣州碧桂園物業發展有限公司各負擔390元。
「評析
本案雙方當事人爭議的焦點在于房屋預購人在交納定金后，又因與預售人對簽訂正式商品房買賣合同具體條款內容未能達成一致意見，而不同意簽訂該買賣合同的，是否屬于違約行為。
一、關于商品房買賣認購書的法律性質商品房買賣認購書，是商品房買賣合同雙方當事人在簽署商品房預售契約或商品房現房買賣契約前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。一般來說，認購書的內容應當包括當事人的基本情況、房屋基本情況（房屋方位、面積等）、價款計算、簽署契約的時限規定等。關于認購書的性質在理論和實務中有不同的觀點，一種觀點認為認購書是商品房買賣合同的補充合同，并非獨立的合同。另一種觀點認為簽訂認購書是訂立商品房買賣合同的先決條件，認購書的合同性質為預約合同，是獨立有效的合同。還有一種觀點認為認購書屬于附條件的商品房買賣合同，認購書約定的合同內容為商品房買賣合同所附條件，條件成就時商品房買賣合同成立并生效。筆者認為，認購書應屬于預約合同，是獨立的合同，單獨發生法律效力，并不需要等到簽訂本約的條件具備時才生效。附條件的民事法律行為所附條件應當是當事人約定、可預見的事實，而不是法律規定的條件，法定條件不能成為民事法律行為生效的條件。當事人根據認購書正式簽訂的商品房預售契約或商品房現房買賣合同則屬于本約合同。預約合同一般應當具備以下特征：第一，預約合同為諾成性合同，不受要物的約束；第二，預約合同是合意期間對未來事項的預先規劃；第三，預約的標的是當事人為將來訂立本約而談判；第四，預約合同必須具備書面形式；第五，預約合同對當事人具有約束力。
二、定金及其法律性質所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。定金屬于金錢擔保的一種形式。依照各國立法例，定金依其性質可分為五類：1、成約定金，作為合同成立要件的定金，因定金的支付，合同才能成立。2、立約定金，當事人為保護以后正式訂立合同而專門訂立的定金。3、證約定金，以定金為訂立合同的證據，主要適用于口頭合同關系。4、違約定金，在接受定金后，一方當事人不履行主合同的，應按照定金罰則予以制裁。5、解約定金，以定金為保留合同解除權的代價。
商品房買賣認購書中約定的定金，屬于立約定金，是為了保障簽訂本約而交付的定金。本案中，雙方當事人約定在認購書簽訂之日聞英、蔣愛玲應交付定金10000元，若聞英、蔣愛玲不能在約定期限內與碧桂園公司簽訂《商品房預售契約》的，則碧桂園公司可沒收認購定金。該定金條款符合立約定金的特征。
三、定金罰則的適用最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第115條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。此條規定了立約定金的定金罰則效力。法院在適用該條款時應當考慮一個問題，那就是當事人不能就商品房預售合同（即本約合同）協商一致的，能否可簡單地推論出是一方當事人拒絕訂立商品房預售合同？是否均應適用上述條款呢？實際上，該條款適用的前提應是一方當事人存有過錯，其本意是對不能訂立本約合同存有過錯的當事人進行處罰。當雙方當事人均對本約合同進行了磋商，僅因對條款內容存在分歧而未能簽訂合同的，就不應全盤適用上述定金罰則了。人民法院應當分析具體案情，選擇適用。
首先，應當審查雙方當事人是否依約就本約合同進行磋商。如果雙方在簽訂認購書后沒有再就本約合同進行磋商的，就應分析是哪一方的過錯造成。若是由一方當事人的過錯造成的，可適用上述立約定金罰則，但若不可歸責于任一方當事人的，則不應適用立約定金罰則，收受定金一方只須將定金返還給對方即可。
篇9
作者簡介：唐烈英，西南政法大學經濟法學院教授，博士生導師（重慶401120）
以按揭貸款為付款方式購買商品住房的買受人，與出賣人簽訂的商品住房買賣合同發生訴訟糾紛，會涉及貸款人銀行的利益，銀行是否有權參與訴訟？在何種情況下能夠參與訴訟？參與訴訟，其地位如何確定？發放購房貸款的銀行不是商品住房買賣合同當事人，銀行在商品住房買賣合同糾紛中的訴訟地位，學界和司法部門有爭議。2003年最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同問題解釋》）第25條規定：“以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的
收稿日期：20120520
*商品房分為商品住房和商用商品房。本文僅對商品住房的買賣貸款按揭糾紛進行研究。文中作者撰寫部分，使用“商品住房”；因不能修改最高人民法院的規定，在使用相關司法解釋名稱及引用其規定時，使用“商品房”一詞。本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”這一規定，確立了商品住房買賣合同糾紛中銀行參加訴訟的三種處理方式：（1）銀行對商品住房買賣合同糾紛沒有提出訴訟請求的，不將銀行列為訴訟主體，僅處理商品住房買賣合同糾紛；（2）商品住房買賣合同發生糾紛，銀行就按揭貸款合同糾紛另行的，法院合并審理；（3）銀行對商品住房買賣合同糾紛提出訴訟請求的，作為有獨立請求權第三人，法院將擔保貸款合同糾紛合并審理。細細體會這一規定，對商品住房買賣合同發生糾紛，銀行可以或不，可以參加到商品住房買賣合同糾紛的訴訟中，也可以不參加而另行。銀行的訴訟地位是以銀行的態度來決定。這一規定切實體現了尊重當事人訴權的原則《民事訴訟法》第13條2款：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”，對銀行的訴訟地位作了初步規定，具有重要的意義。但是，從《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）有關第三人的法律規定以及從相關理論看，第25條的規定有一定缺陷。
一、 商品住房買賣合同與按揭貸款合同具有連帶關系
購買商品住房的人（以下簡稱買受人）需要以所購商品住房按揭貸款方式支付購房款的，除與開發商出賣人（以下簡稱出賣人）簽訂商品住房買賣書面合同外，買受人作為借款人，還需與貸款人銀行（以下簡稱銀行）簽訂書面貸款合同。銀行發放購房貸款為買受人購房提供了幫助，也使出賣人能夠盡快地實現其經營利潤。但是，銀行在沒有任何擔保的情況下將大量的貸款供給買受人，將面臨貸款不能收回的巨大風險。為化解風險，銀行并非對任何買受人都發放購房貸款，只有與銀行簽訂有合作項目的開發商出售住房、買受人需要借款時，銀行才會與買受人簽訂購房貸款合同。同時，銀行要求買受人以其所購買的房屋作為還款的擔保；買受人所購房屋為期房的，銀行要求出賣人為買受人的貸款歸還提供連帶責任保證的擔保。這種以所購住房為抵押、以出賣人承擔連帶責任保證（或者以回購住房保證貸款歸還）而產生的買賣、貸款、擔保三方關系的合同，司法解釋稱為“商品住房擔保貸款合同”參見最高人民法院《商品房買賣合同問題解釋》。，購房貸款實踐中，多稱為“按揭我國法律沒有規定“按揭”擔保方式。關于“按揭”的定義，參見唐烈英《商品住房買賣按揭貸款法律問題研究》，法律出版社2008年版，第68頁。貸款合同”。
商品住房買賣合同的當事人是買受人和出賣人；商品住房買賣合同的買受人又是按揭貸款合同的借款人，按揭貸款合同會形成買受人與銀行之間的借貸關系、物的擔保關系；商品住房買賣合同出賣人為買受人歸還貸款承擔保證責任的，又是按揭貸款合同的擔保人，與銀行形成保證擔保關系。
在商品住房買賣中，出賣人買受人的情況極為少見，其原因在于，出賣人擬定商品住房買賣合同格式條款時就已經相當地注意維護自身利益；在買受人與銀行簽訂的按揭貸款合同生效后，銀行就以買受人名義一次性將購房款劃歸出賣人；出賣人收取銀行劃撥買受人借款支付的購房余款后，其經營利潤就已經收取，在商品住房買賣合同中約定的權利就已經全部享有，就很難出現買受人侵犯出賣人民事權利的情況；相反，在商品住房買賣合同訂立后，出賣人履行合同義務時，在如下七種法定情況下，會侵害買受人的權利：（1）出賣人未告知買受人又將該房屋抵押或者出賣給第三人，導致商品住房買賣合同目的無法實現，買受人無法取得該商品住房。（2）出賣人故意隱瞞沒有取得商品住房預售許可證明的事實或者提供虛假商品住房預售許可證明；或者故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；或者故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。（3）房屋主體結構質量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格。（4）房屋質量問題嚴重影響正常居住使用。（5）房屋面積誤差比絕對值超出3%。（6）出賣人遲延交付房屋，經買受人催告后在3個月的合理期限內仍未履行。（7）依照規定辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，致使買受人無法辦理房屋所有權登記參見《商品房買賣合同問題解釋》第8、9、12、13、14、15、19條。。
買受人的權利受到侵害，引發商品住房買賣合同糾紛，買賣雙方協商不能解決時，買受人會尋求公權救濟而出賣人。買受人從大的方面講，有請求退房和不請求退房兩種情況。
商品住房買賣合同是債權關系，是出賣人和買受人之間建立的以交付商品住房和給付購房款為內容的法律關系，銀行不是商品住房買賣合同的當事人。在出賣人擅自改變合同中約定的商品住房價款、結構、房層、質量等條件，出賣人遲延交付商品住房，出賣人沒有按照合同約定及時通水、通電、通氣等違反買賣合同約定買受人權利受到侵犯的情況下，如果買受人訴訟請求不是要退房，不是要求退還已經收取的購房款，只要求出賣人承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任，且買受人仍然在按期歸還貸款、履行按揭貸款合同；同時，出賣人也有條件繼續履行合同，則商品住房買賣合同仍然有效。雙方的這類糾紛原則上與銀行無關。司法實踐中，法院受理后，銀行沒有也不參加訴訟的，法院只處理商品住房買賣合同糾紛，審判結果不涉及也不損害銀行利益，也就不會通知銀行參加訴訟，銀行也沒有必要加入到訴訟中。第25條關于銀行“未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛”的規定合情合理。
但是，出現上述七種法定情況，侵害買受人的權利，買受人要求退房或者出賣人無法繼續履行合同的，會導致商品住房買賣合同無效或者被撤銷、解除。
商品住房買賣合同與按揭貸款合同，各自的主體、客體不同，合同當事人的權利義務不同，簽訂的時間、地點不同，等等。從形式上看、從債權獨立理論來講，商品住房買賣合同與按揭合同是兩個各自獨立或者相對獨立的法律關系。但是，人們是需要住房才購房，是沒有錢購房才貸款。商品住房買賣合同無效終止后，如果按揭貸款合同仍然有效，這就會意味著，買受人沒有實現購房目的還要為一個喪失權利的商品住房繼續按期支付貸款本息；但住房問題沒有解決還需要錢另行購房。需要貸款才能購買住房的人，有財力履行一個無法購房的按揭貸款合同？會有人一處購房兩處付款嗎？還會履行無法購房的還款義務嗎？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是應當承擔違約責任？如果要承擔違約責任，于情于法是否說得過去？是否顯失公平？這些問題的答案顯而易見。即或是買受人的過錯導致商品住房買賣合同無效，認定按揭貸款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一樣的：要解決住房的錢有限，需要借款才能購房的人，難以承受一處購房兩處付款。買受人簽訂按揭貸款合同的目的是為了購買商品住房，當購房合同被確認無效或者被撤銷、解除時，買受人的購房貸款即失去意義，如果不允許解除合同，對買受人不利。實際生活中，無法購房時，買受人不僅必然會停止支付剩余的購房款，還會要求出賣人返還已經交付的首期購房款和已經交付的貸款本息。因此，從商品住房買賣、按揭貸款整體運作過程的實際情況看，按揭貸款合同并非能夠完全游離于商品住房買賣合同這一基礎性法律關系之外，商品住房買賣合同無效，必然引出按揭貸款合同是否仍然有效、是否繼續履行、銀行能否對按揭物行使優先受償權等一系列問題。對此，《商品房買賣合同問題解釋》第24條規定：“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。”
由此可見，商品住房買賣合同與按揭貸款合同兩者并非各自獨立，而是具有連帶關系；商品住房買賣合同無效，按揭貸款合同亦無效。
二、 商品住房買賣合同終止必然對銀行產生的不利后果
按揭貸款合同因商品住房買賣合同無效、被撤銷或者解除，銀行不是商品住房買賣合同當事人，其利益是否會受到損害？
根據債的相對性理論，出賣人和買受人是商品住房買賣關系的當事人，購房借款是銀行以買受人名義劃撥給出賣人的，買賣合同終止，買賣當事人雙方返還：房屋已經交付，買受人應當退還給出賣人，尚未交付的，出賣人不再履行交房義務；出賣人應當將所收的購房貸款本息以買受人的名義返還給銀行，將所收的購房首付款返還給買受人。在商品住房買賣按揭貸款關系中，銀行的利益體現在按揭貸款合同中。商品住房買賣合同無效，銀行收回已經劃撥給出賣人的購房款，但銀行可否有權按照原約定期限要求借款買受人或出賣人償付利息？比如，原定貸款期限為20年，劃款后2年，商品住房買賣合同終止導致按揭貸款合同終止，出賣人將收取的購房款全部返還給貸款銀行，但是，其貸款利息是支付2年？還是要另加18年的預期利息？
關于按揭貸款合同的變更，中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第27條規定：“借款合同需要變更的，必須經借貸雙方協商同意，并依法簽訂變更協議。”各大商業銀行對于借款合同的變更，都有類似的規定如《中國工商銀行個人住房貸款管理辦法》第34條規定：“借款合同需要變更的，應當由借貸雙方協商同意，并依法簽訂變更協議；有擔保合同的，應事先征得擔保人同意。協議未達成之前，原借款合同繼續有效。”。
從這些規定可以看出，合同的變更，須經合同的雙方同意。如果銀行不同意變更，堅持要收取原約定期限的貸款利息，不修改原定的按揭貸款合同期限，按揭借款人和承擔保證責任的出賣人就不能單方修改或變更按揭貸款合同。但是，按揭貸款合同因商品住房買賣合同終止而終止，原定的貸款期限發生變化，其利息、利率應當如何處理，《個人住房貸款管理辦法》以及各商業銀行的住房貸款管理辦法都沒有明文規定。
根據《商品房買賣合同問題解釋》第25條規定，商品住房買賣合同無效、被撤銷、解除導致按揭貸款合同終止的，“出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”這里所說的“購房貸款的利息”僅指占用購房貸款期間的利息，不是指按揭貸款合同正常履行情況下銀行可得到的全部貸款利息。這即是說，按揭貸款合同無效，銀行沒有任何過錯，借款買受人也只返還銀行貸款及其占用期間的利息。按揭貸款合同終止，如果銀行有過錯時，須承擔責任，不能收取全部貸款本息，這對銀行而言，不存在不公平；但銀行沒有過錯，僅以合同無效，雙方返還的方式處理銀行貸款本息，對銀行來說，似乎就不公平。然而，約定按揭貸款期限20年，在2年后因各種原因致按揭貸款合同無效，借款買受人除將全部貸款和2年利息歸還銀行外，由有過錯的出賣人或買受人，承擔另18年沒有占用款項的利息，又是否公平？是否就不損害買受人或者承擔連帶責任的出賣人的利益？銀行收回全部貸款和占用貸款期間的利息，又可再行發放，另收利息，又會有多大損失？
有人認為，公平正義是社會主義法治理念的重要內容和應當追求的價值目標；其中，在私人交易中起矯正作用也是公平正義之一種喻中：《實現公平正義的法律機制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必須承認，法治的公平正義，并非絕對。商品住房買賣合同無效、銀行收取買房貸款約定利息對借款人不公平，但是，銀行依按揭貸款合同約定放貸的可得利益損失由誰彌補？由借款人或出賣人彌補都于法無據。這就意味著，按揭貸款合同的解除會使銀行發放貸款的預期可得利益受到損害。這實際上是讓無過錯的銀行承擔了按揭貸款合同無效的后果。
當商品住房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除的，擔保標的物的現實權屬狀態將會發生變化。這種基于判決發生的物權變動在性質上屬于依公法發生的物權變動參見《物權法》第28條之規定。，與擔保物權設定人以法律行為（如買賣）轉讓擔保物所有權、擔保物權的追及效力繼續存在的情況不同，作為限制物權的擔保物權的追及效力因公法發生的物權變動而喪失參見最高人民法院民事審判第一庭《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第311頁。。銀行行使住房抵押物權追及效力發生變化后，只能要求出賣人承擔住房回購的連帶責任保證。當出賣人經營管理不善、資不抵債時，銀行就會由一個享有優先受償權的擔保物權人淪為普通的債權人，對擔保物商品住房的優先受償權隨之喪失，其貸款利益的實現，就難以得到充分的保障傳統民法理論認為，物權具有優先于債權受償的性質，債權則具有平等受償的性質，簡稱物權優先性和債權平等性。對物權優先于債權受償性質，《物權法》第170條明確加以規定：擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利。在商品住房買賣合同無效、銀行在行使住房抵押物權追及效力喪失、要求開發商承擔連帶責任保證時，其貸款債權優先受償權就喪失了。貸款債權優先受償權喪失，意味著銀行沒有權利全額優先受償。。
《中華人民共和國合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”根據這一規定，當商品住房按揭貸款合同被解除后，應當賦予當事人恢復原狀和賠償損失的請求權參見最高人民法院民事審判第一庭《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第313頁。。為此，有律師認為， 銀行有權就擔保貸款合同單獨提訟李正國、鐘瑾：《按揭購房糾紛，銀行的權利如何保障？》，《中國律師》2004年第10期。。這是法律已經明確規定的權利，但是，因商品住房買賣合同無效、被撤銷、解除導致按揭貸款合同終止，使銀行發放貸款的預期可得利益受到損害，以及銀行享有優先受償權喪失受到的損害，如何請求恢復原狀？向誰請求賠償損失？請求賠償損失有何法律依據？
由此可見，在商品住房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，按揭貸款合同隨之終止，會對銀行會產生極為不利的影響。
三、 銀行在訴訟中的地位應當是無獨立請求權的第三人
當商品住房買賣合同發生訴訟糾紛，銀行如何維護自己的利益？是否可以參與訴訟？能否提出自己的訴訟請求？
按照《商品房買賣合同問題解釋》第25條的規定，銀行有三種選擇。當銀行不參加訴訟、未提出訴訟請求時，不存在訴訟地位的問題；當銀行就商品住房買賣合同相關的按揭貸款合同另行，其訴訟地位是原告，沒有可置疑或爭議之處。然而，商品住房買賣雙方糾紛涉及到退房還款，銀行與商品住房買賣合同的當事人存在實體權利義務關系，解除商品住房買賣合同必然涉及銀行的利益，案件的處理結果與銀行有直接利害關系，當銀行作為擔保權人參與商品住房買賣合同訴訟時，按照第25條的規定，法院“應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理”。將兩個合同糾紛合并審理，有利于案件事實的調查、減少訴累、提高訴訟效率和解決糾紛，以及避免作出相互矛盾的判決。
當法院合并審理時，銀行的訴訟地位如何定位？能不能以銀行將款項劃給出賣人、出賣人違約又損害了買受人的利益為由，將銀行與開發商列為共同被告？這顯然不行，這會背離銀行不是商品住房買賣合同當事人的法律前提。按照第25條規定，銀行的訴訟地位是“有獨立請求權的第三人”。
何謂“有獨立請求權的第三人”？《民事訴訟法》第56條1款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提訟。”這即是說，有獨立請求權的第三人是指對原告、被告之間爭議的訴訟標的，認為有獨立的請求權而參加到原告、被告已經開始的訴訟中進行訴訟的人。第三人請求權具有的“獨立”性是指第三人的請求權獨立于原、被告在訴訟中主張的權利，第三人既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，而是以他們雙方為被告單獨提起一個訴。在涉及有獨立請求權第三人的民事訴訟中，原、被告之間存在一個爭議民事法律關系，有獨立請求權第三人同原、被告之間則存在另外一個爭議民事法律關系。在后一民事法律關系中，有獨立請求權第三人以獨立權利主體資格對原、被告主張請求權；該請求權既針對原告，也指向被告；第三人的請求得到確認，原告和被告的主張就會全部或部分地被否定唐力：《論民事訴訟中的第三人》，《西南政法大學學報》2000年第2期。。
商品住房買賣合同糾紛，因銀行與買受人訂立有貸款擔保合同，合同的有效無效與銀行發放的住房貸款存在利害關系，銀行為了維護自身利益，有權參加到這一訴訟中。但是，銀行參加訴訟并不意味著銀行就是商品住房買賣合同的當事人，就有權利提出商品住房買賣合同是有效還是無效。在商品住房買賣合同糾紛中，買賣合同有效，不會影響貸款合同效力，銀行因合同有效能夠收取貸款利息，為維護自身利益，銀行提出的主張應當是商品住房買賣合同有效，這與被告出賣人的主張一致，而非同時既針對原告又針對被告，這就與有獨立請求權第三人中“獨立”的含義不符。在有獨立請求權第三人參加的訴訟中，原、被告訴訟地位的喪失，將導致有獨立請求權第三人訴訟地位的轉換。在本訴中的原告撤回，第三人認為其有必要繼續訴訟以保護自己的權利，那么其訴訟地位就會由有獨立請求權的第三人轉變為典型的原告。然而，當商品住房買賣合同糾紛的原告撤訴，銀行本來就與被告出賣人的主張一致，不可能又轉變為原告而與出賣人對立；原告撤訴，銀行與商品住房買賣合同當事人之間不存在其他的糾紛，更不可能轉變為典型的原告。這也與有獨立請求權第三人的特征不符。如果商品住房買賣合同最終被確認無效或者被撤銷、解除，商品住房的所有權將因公法發生轉移，此時銀行對設定擔保物權的住房沒有追及效力，其貸款的收回存在一定的風險，銀行有權請求解除商品房擔保貸款合同。但是，這是在本訴結束后的另一個新訴，不屬于有獨立請求權第三人訴訟請求的范疇。可見，將銀行的訴訟地位規定為有獨立請求權的第三人是不恰當的。
除有獨立請求權的第三人外，“為了解決相互勾連的當事人之間的權利保障和義務分擔的問題，避免相互關聯的案件做出懸殊的裁決，同時節約訴訟成本，提高效率和減少訴累”于立剛、李司杰：《我國無獨立請求權第三人制度的缺陷與完善》，《理論觀察》2012年第5期。，民事訴訟法還設立有無獨立請求權的第三人。
無獨立請求權的第三人，是指對原告、被告之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，為維護自己的利益而參加到原告、被告已經開始的訴訟中進行訴訟的人常怡：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1996年版（第二版），第111頁。。無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據是“案件的處理結果與其有法律上的利害關系”。
“法律上的利害關系”主要表現在兩個方面：
首先，表現為本訴中原、被告雙方爭議的法律關系和原告或被告與無獨立請求權第三人參加的另一法律關系存在牽連性關系。牽連性主要體現在：（1）主體的牽連：法律關系發生爭議的原、被告的一方當事人與無獨立請求權第三人之間存在一個民事實體關系；（2）內容、客體的牽連：兩個法律關系中的權利、義務存在內在聯系；在有特定標的物的情況下，還存在標的物的同一性。
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三、如何理解《合同法》第四十四條的規定《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。《城市房地產管理法》和《城市私有房屋管理條例》的有關規定指出，買賣房屋必須在辦理過戶登記手續后，其所有權的變更方生效。此處的“登記”與《合同法》第四十四條規定的“登記”是否一個意思，筆者認為，此“登記”并非彼“登記”。《合同法》第四十四條中的“登記”指對合同本身進行登記，相當于登記備案的意思。某些法律、行政法規規定合同的生效要經過特別程序后才產生法律效力，如我國的中外合資經營法、中外合作經營法規定，中外合資經營合同、中外合作經營合同必須經過有關部門的審批后，才具有法律效力。最高人民法院關于《合同法》的解釋第九條規定，法律、行政法律規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效。從這一規定也可看出，《合同法》第四十四條中所規定的“登記”，是對合同本身的登記，未履行登記手續，則該合同屬于效力待定合同。
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有關融資租賃合同法律性質的爭論有諸多學說，各種學說都試圖用傳統民法中的固有法律關系及其概念來解釋融資租賃，但卻未能涵蓋融資租賃交易的全部法律特征，因此，都不被現代租賃法所普遍認可和接受，在司法實踐中亦不能得到合理的解釋。從發達國家的立法實踐及國際公約的發展趨勢來看，為融資租賃創設獨立的法律關系理論及概念已成為主流。本文將對融資租賃合同的概念和特征進行理論分析和探究，以期能對融資租賃這一新型的民事法律關系做出較科學、合理的法理解釋。
作為融資租賃交易構成部分的買賣合同，并非完全獨立存在，其與融資租賃合同存在密切的聯系，常常因當事人之間的約定會呈現相互影響的情況，這種影響主要體現在：買賣合同的一方當事人即出賣人不是向買賣合同的買受人（出租人）履行支付標的物的義務，而是向融資租賃合同中的另一當事人即承租人交付標的物，承租人享有與領受標的物有關的買受人的權利和義務（但支付標的物價款的義務除外）。筆者認為，買賣合同影響融資租賃合同的這種情況并未突破合同的相對性原理，而正是合同相對性原理的體現，因為這種影響是基于合同的約定產生的，是各方當事人之間合意的產物。也就是說，融資租賃合同中的承租人之所以能夠向買賣合同中的出賣人主張標的物的交付，是因為在買賣合同中就約定有這樣的條款，承租人正是基于買賣合同中的該項約定，享有從出賣人處受領標的物的權利。承租人對于出賣人所享有的權利系屬合同相對性的體現，而不是對合同相對性的突破。在出賣人不履行合同義務時，承租人在特定情況下所享有的對出賣人主張賠償損失的權利，或是基于買賣合同中的特別約定，或是基于買賣合同之外的承租人租人與出租人之間權利轉讓的合意，而不是合同相對性的例外。基于買賣合同的雙方當事人不得變更買賣合同中與承租人有關的條款，也是當事人之間合意的產物，并不屬于合同相對性的例外。
盡管買賣合同與租賃合同存在相互影響，其中一個合同的效力狀況并不會對另一個合同的效力狀況產生影響。對此，日本已經出現了相應的判例。其中，日本大阪高等法院的一個判例認為，除有特別事情外，其一契約之有效無效，對另一契約之成立與生效不產生影響。該立場已為其他判決所接受，并且形成了一項判例法原則。但是，日本有學者對此項判決提出異議，認為在融資租賃交易中，買賣契約與租賃契約之間有較為密切的聯系，當租賃契約不成立、無效或被解除時，如在標的物交付之前，租賃方與供應商的買賣契約應當可以解除，或者因默示解除條件成就而自動失效[1]。我國《合同法》對此未作明確規定。融資租賃交易是實踐的產物，而非法律的創新。它是一種仍在繼續發展變化的客觀現實，預留一定的法律空間，而先不要作出強行性的規定是可行的。況且當事人欲實現兩個合同的相互影響時，完全可以經由彼此間的約定來實現。
融資租賃合同屬于財產使用類合同，是繼續性合同，是雙務、有償合同，這是融資租賃合同與其他財產使用類合同所具有的共同特征。但與其他財產使用類合同相比，仍然有屬于自身獨具的特征：
1.融資租賃合同是以融資為目的，以融物為手段的合同
融資租賃合同的核心是融資，融物只是手段。這是融資租賃合同區別于其他財產使用類合同的實質性特征。對于承租人來講，融資租賃的目的并不在于取得標的物的所有權，而在于獲得標的物的使用權。通過融資租賃由出租人根據承租人的選擇購買租賃物提供給承租人使用，而由承租人支付相應的租金，這樣，承租人可以用分期支付租金的方式取得租賃物的使用權，從而解除資金短缺的困難。對于出租人而言，其購買租賃物的目的不在于取得租賃物，而在于獲得承租人所交付的租金，以獲得豐厚的利潤，而又由于租賃物的所有權握在自己手中，債權也可得到一定的保障。
2.融資租賃合同的租金具有特殊性
融資租賃合同的承租人須向出租人支付租金，但租金并非是承租人對租賃物為使用收益的代價，而是融資的代價。在融資租賃合同中，因其也為“租賃”而非買賣，故承租人也須支付“租金”，但因其為“融資”租賃，所以承租人支付租金的代價并非是對租賃物為使用收益的代價，而是“融資”的代價，租金實際上是承租人分期對出租人購買租賃物的價金的本息和應獲取的合理利潤等費用的償還。
由于租賃物是為了滿足承租人的需要，根據承租人的選擇而從出賣人處購得，往往其通用性差。為了確保出租人能通過融資租賃交易獲取利潤，其租金通常包括以下四項要素：設備購置成本、融資成本、手術費及合理利潤[2]。融資租賃合同的租金，除當事人另有約定的以外，應當根據購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定[3]。因此，融資租賃合同中的租金往往高于傳統一般租賃中的租金，具有自身的特殊性。
3.融資租賃合同的主體具有特殊性
融資租賃合同的當事人是出租人和承租人。其中出租人只能是專營融資租賃業務的融資租賃公司，而不能是自然人、一般法人或其他經濟組織。根據我國現行有關法律的規定，目前具有以出租人身份訂立融資租賃合同的主體資格的機構有三類：第一類經是中國人民銀行批準設立的金融租賃公司；第二類經是中國人民銀行批準設立的金融機構中獲準兼營融資租賃業務的機構；第三類是經原對外貿易經濟合作部批準設立的中外合資租賃公司。對于承租人的資格問題，我國《合同法》并沒有明確規定，但根據國際統一私法協會的《國際融資租賃公約》第1條“本公約適用于涉及所有的設備的融資租賃交易，除非該設備將主要供承租人個人、家人或者家庭使用”[4]的規定，可以推斷出就目前而言，我國融資租賃合同的承租人只能是法人或其他組織，而不能是自然人。但隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和完善，融資租賃交易業務的擴展，主體資格正有所突破，法院也作出過相應的判例[5]。
融資租賃交易中，出賣人占有相當重要的地位，因此有學者主張融資租賃合同具有三方主體――出租人、承租人和出賣人[6]。筆者認為，出賣人在融資租賃交易中雖然占有重要地位，但其并不能當然成為融資租賃合同的主體。因為,盡管融資租賃交易往往發生在出租人、承租人和出賣人之間，但就融資租賃合同本身而言，其主體只能是出租人和承租人。出賣人并不能夠因融資租賃合同的成立而享有權利、承擔義務。雖然在大多數情況下出賣人應當按照買賣合同的約定直接向承租人履行義務，但出賣人的這種義務是基于其與出租人簽訂的買賣合同所確定的，是替代出租人履行其對承租人的義務，而非基于融資租賃合同所必然負有的義務。
4.融資租賃合同的標的物具有特殊性
融資租賃合同的標的物即租賃物，具有廣泛性、限定性。現代融資租賃所經營的設備無所不及。從人造衛星、航空設備、石油鉆井平臺等大型成套設備到包括汽車、火車、輪船、飛機等在內的各種運輸工具；從各種精密儀器、信息處理系統、電話系統、紡織機械等專用設備到機床、辦公用品等一般通用生產設備，都已成為融資租賃公司的經營對象。所以說融資租賃合同的標的物具有廣泛性。
然而，也并不是所有的物都可以成為融資租賃合同的標的物。根據國際統一私法協會《國際融資租賃公約》第1條的規定，國際融資租賃的標的物為“成套設備、資本貨幣或其他設備”。而《國際會計準則――17 租賃》中則規定：“1.本準則適用于一切租賃，除非是：（a）開發或使用諸如石油、天然氣、木材、金屬及其他礦產權的自然資源的租賃協議，以及（b）諸如電影、錄像、劇本、文稿、專利和版權等項目的許可協議”。我國《金融租賃公司管理辦法》第19條規定：“用于融資租賃交易的租賃物為固定資產”。據此，雖然我國《合同法》并未對融資租賃交易的標的物做出明確限制，但根據國際準則和我國《金融租賃公司管理辦法》的規定，融資租賃合同的標的物具有限定性。
參考文獻：
[1]梁慧星.民法學說判例與研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993：218.
[2]閆海，尹德勇.融資租賃合同失務操作指南[M].北京：中國人民公安大學出版社，1999：239.
[3]合同法[M].北京：中國法制出版社，2003，（1）：68.
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1.1商品房認購書的基本內容
1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。
1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3商品房認購書的法律規定最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2商品房預售合同
1.2.1商品房預售合同含義商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]
1.2.2商品房預售合同特征商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。
1.2.3商品房預售合同的法律規定在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”[4]
1.3商品房買賣合同
1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
1.3.2商品房買賣合同的法律規定買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2商品房買賣中的合同之間的關系
2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業法人營業執照》和《房地產開發企業資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。
2.2商品房買賣中合同的區別
2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現售合同。
2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》（建設工程開工證）、《商品房所有權證》；二書"是指《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補充約定，并且是房地產開發企業在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。
2.2.3合同的內容不同商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：①認購物業的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現售合同。而房屋預售和現售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規定。
2.2.4合同的法定形式不同法律規定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優先購買權；如果雙方簽訂的是現房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續，即使房屋已實際交付也不行。
2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現行法律、法規的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。
當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國《物權法》規定了商品房預售合同登記。[6]根據這一規定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續，開發商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。
3簽訂合同時的風險防范
3.1簽合同時要注意的共同事項
3.1.1審查賣方的資質證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。
3.1.2將賣方宣傳的優惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數進行宣傳，如“優惠價格”、“小區配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現的后果。
3.2不同合同的風險防范
3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發商或銷售公司無權要求或您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協議）等內容進行協商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發商因商品房買賣合同或者補充協議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發商應在收到購房者發出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當事人以定金形式擔保債務未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金。“訂金”則屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內簽署正式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發現問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協議中明確什么情況下客戶有權要求終止協議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發商或銷售公司出現違約，一定要抓住機會，要求開發商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。
3.2.2簽訂商品房預售合同的風險防范①審查是否具備預售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應當具備《商品房預售許可證》。房地產開發商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預售合同。《商品房預售許可證》是在具備了其他四證的基礎上予以核發的，是開發商具備預售資格的最后條件。有些開發商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預售合同，將有可能導致購房合同無效。對該證的審查是預防購房風險的關鍵環節之一。②對開發商“一房二賣”行為的風險防范。由于在預售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經過很長一段時間，如果房地產價格暴漲，開發商就可能在利益的驅使下，將已經出售的預售商品房再次售于第三人。為防范此風險，購房者可以在合同中與開發商約定向登記機關申請預告登記。根據《物權法》規定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。[7]
3.2.3現房買賣合同履行中的風險防范現房買賣合同和預售商品房買賣合同的不同之處是一個是現房一個是期房，所以，買賣現房合同時不僅應注意預售商品房的防范注意事項，還應當注意其他的一些事項：①對《建設工程竣工驗收備案表》、《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權拒絕開發商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發商對房屋進行共同驗收。如果發現問題存在應暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發商進行協商由其維修，但是應當讓開發商進行書面確認質量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應根據法律規定或合同約定及時維權。②產權辦理過程中的風險防范。購房者獲得產權證是其訂立合同的主要目的，與之相對應，交付房屋后開發商的義務并沒有履行完畢，根據《商品房銷售管理辦法》的規定，開發商應當在房屋交付使用之日起60日內完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發商還應到盡協助義務。[8]由于購房者對辦理產權事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發商全程辦證，這樣可以防止因產權證的原因而影響按揭貸款的辦理。
參考文獻：
[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.
[2][5]《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.
篇13
在出賣人已將房屋所有權移轉至前買受人后，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權處分行為，對無權處分行為的效力，學界通說及《合同法》第51條均認為應采效力待定說，合同并不當然無效。置換一個角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在后買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規定，后買受人享有撤銷該合同的權利。《解釋》第9條也規定：在出賣人已將房屋賣于他人并已履行的，后買受人可以請求撤銷買賣合同，并主張懲罰性賠償金。
二、商品房多重買賣中的物權變動及利益衡平
房屋買賣以轉移房屋所有權為合同目的，同一合同標的難以在多個債權人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權利沖突的集中體現。準確界定商品房多重買賣中的物權變動，是保護各方權益的前提條件。
（一）房屋所有權已先行轉移于前買受人時的物權變動
出賣人若已將房屋所有權移轉于前位買受人并辦理所有權登記后，又將該房屋賣于他人，先買受人取得房屋所有權當無疑義。不動產以登記為權利公示公信方法，后買受人可從權屬登記中發現出賣人非真權利人，從而放棄交易。若其仍愿意與出賣人繼續交易，則應視為接受了權利不能實現的風險，自然無法取得房屋所有權。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條三項規定，后買受人就出賣人的一物數賣行為可主張不超過已購房款一倍以內的懲罰性賠償金。
（二）出賣人徑行將房屋移轉于后位買受人時的物權變動及法律評價
1.物權行為理論之辯析
欲清楚解析物權變動的內涵，必先厘清物權行為的概念。物權行為是指要發生物權變動，須獨立于債權契約之外，以直接發生物權變動為目的設立新的法律行為。債權行為僅是物權行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨立，物權行為并不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發生所有權變動的效果，此即為物權行為的獨立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關于物權變動大致有四種立法模式。其一，債權意思主義模式，以法國為例，不承認獨立于債權行為的物權行為概念，買賣合同成立時物之所有權即行移轉。其二，登記對抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經成立，物之所有權即行移轉，但非經登記不能對抗第三人。其三，登記要件主義，又為區分原則。典型代表為瑞士，即認可物權行為與債權行為的區別，但又不承認物權行為的獨立性和無因性。單純的合同行為不會發生物權變動的效果，還應履行登記等公示行為，方有物權變動之效。其四，物權意思主義，以德國為例，我國臺灣民法亦采此說。該學說由德國歷史法學派創始人薩維尼所創，主張物權行為的獨立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權依然發生轉移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與后買受人履行了物權變動手續，后買受人仍可當然取得物之所有權。
2.我國物權變動之立法選擇
我國民法學界及實務界對物權變動模式的選擇亦是眾說紛云。主流觀點是不接受法國的債權意思主義模式和德國的物權行為獨立性、無因性理論，而應沿用我國慣以用之的公示要件主義瑞士模式，同時堅持區分原則，注意合同效力和所有權轉移的分離和差異。物權行為的獨立性、無因性堪稱嚴謹慎密的邏輯演練體系，固然具有維護絕對交易安全的價值取向，對后位買賣人提供了最完備的權利保障，但因其過于技術性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權，實與誠實信用的善良風俗背道而馳，公眾的道德觀、價值觀難以認同。物權無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實質之社會正當性，無異于削足適履。［4］事實上物權公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護交易安全之職，盲目崇尚物權獨立性、無因性原則實無必要。我國《物權法》草案，在區分原因行為與物權行為的同時，也否認了物權行為的獨立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對于出賣人再處分具有限制或拘束的思想。可以說，司法解釋在此根本沒有涉及物權交易行為的獨立，更不用說無因性原則在法律設置和法律交易上的正當性。因此，該規定應是對物權交易抽象原則即無因原則的間接否定。［6］3.《解釋》中的物權變動原則及對出賣人、先買受人、后買賣人之利益調整
《解釋》第8條和第10條，針對原因行為的不同，在考量后位受讓人善意與否的基礎上，對房屋所有權變動作了不同的規定。
《解釋》第8條規定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人有權請求解除買賣合同，要求出賣人承擔不超過已付房款一倍之內的懲罰性賠償責任。懲罰性賠償責任突破了傳統民法中合同賠償責任只在于填補損失而不在于懲罰的理念，源于英美法系國家，最早主要適用于侵權責任，后來逐漸被廣泛適用于合同糾紛。《解釋》繼消法49條、合同法113條之后，作了新的創新，將賠償性賠償責任界定在已購房款的一倍以內，既有利于有遏制多重買賣之類違背誠實信用原則、嚴重損害市場交易安全的行為，維護守約方的合法權益，促進社會誠信制度的確立，又能達致各方利益的平衡，保證建筑業的健康發展。但仔細解讀《解釋》第8條，會發現先買受人的權利僅限于前位買賣合同中，而無權要求解除后位買賣合同，更無權主張房屋所有權。對此應理解為是后位受讓人主觀為善意時，對出賣人、先買受人、后買受人的利益衡平。先買受人之所以無主張房屋所有權之權利，緣于善意第三人受到了公示公信原則的保護。不動產物權公示原則是指將不動產物權的設立、移轉通過登記方式向社會公開。不動產物權公信原則是指任何人因為相信登記記載的權利而與權利人從事了移轉該權利的交易，該項交易應當受到保護。［7］公示公信原則彰顯了保護信賴利益的精髓，而信賴利益往往又是交易安全的基礎。在商品房多重買賣中，出賣人仍是登記記載的權利人，在法律上只能推定其為真權利人，后買受人基于對不動產登記的合理信賴，而與之交易，自應獲得房屋所有權，否則將是對無辜、善良的后買受人的非難，有悖于公平正義之法則。
先買受人可否通過對后位房屋買賣合同行使撤銷權而實現其合同權利，進而獲得房屋所有權，值得商榷。多重買賣合同中行使撤銷權的法律后果是后位買賣合同自始無效，后買受人自始未取得物之所有權，前買受人得向后買受人請求返還標的物之占有于出賣人。現一種觀點認為只要出賣人與后買受人達成房屋買賣協議，在房屋交付或登記時，先買受人即可就后位房屋買賣合同行使撤銷權；另一種觀點認為若債務人行為雖致財產減少，但仍有能力清償其債務時，于債權即無損害，債權人應無撤銷權可言。［8］臺灣學者史尚寬先生亦認為，出賣人尚有賠償因不履行所生損害之資力時，應解釋先買賣人不得行使撤銷權。［9］筆者同意第二種觀點，第一種觀點脫離了《合同法》設立撤銷權制度的宗旨，有擴大泛化之虞。依學界通說，撤銷權的效力在于保護全體債權人利益，若僅因個別債權問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權制度的原有機能。［10］《解釋》對先買受人就后位房屋買賣合同能否主張撤銷權無明文規定，實踐中可參照《合同法》74條處理。
《解釋》第10條規定，買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。此條解釋是對后買受人主觀為惡意情況下的特殊規范。即使后買受人已取得房屋所有權，先買受人仍可徑直主張合同無效，并依合同無效的法律效果使后買受人喪失房屋的所有權能。該條是對物權行為無因性理論的直接否定，不是從注重保護后買受人的利益，進而保護實際交易的流通效率與安全考慮；而是從意思自治和誠實信用的基本價值出發，著意保護先買受人利益和正常的交易秩序。對出賣人與后買受人違背誠實信譽的行為科以了宣告合同無效這一最嚴厲的處罰，并輔之以不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責任，體現了司法者明確的價值取向。
應該說《解釋》第10條對“惡意串通”的注解較為模糊，實踐操作有一定的困惑。“惡意串通”標準的掌握是實踐中亟待解決的問題。筆者以為“惡意串通”應作合理的擴張性解釋，不僅包括明顯的雙方惡意通謀，損害第三人利益的情形，亦包括出賣人與后買受人均有惡意，但未共謀的狀態。在雙方未共謀的情況下，雖無意思聯絡，但雙方的過錯及惡意不容回避，而且這種過錯通過房屋買賣合同這一載體客觀結合后，就會對先買受人帶來損害。從保護善意先買受人的立場出發，應承認該行為亦是“惡意串通”的一種客觀表現形式。“惡意串通”既是主觀語境中的概念，又現之于客觀領域。就主觀而言，若后買受人明知前位買賣合同的存在，并預見到后位買賣合同的訂立會對先買受人利益帶來損害，仍與出賣人合謀訂立新約，其主觀為惡意不言自明。就客觀而言，意味著某種串通行為，強調當事人實施具體行為的惡意通謀性。這種串通行為不但包括積極的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后買受人引誘出賣人一物數賣等。［11］在相當多的情況中，因出賣人仍為物權登記中的所有權人，后買受人在知曉前位買賣合同存在的前提下，能否以物權登記的公示公信效力為證明其主觀善意的抗辯理由。一種觀點認為，物權登記的公信力是確定的，既然物權登記中出賣人為所有人，便有占有、支配、使用、處分的權能，即便后受讓人知道該房屋已賣于他人，也應推定其是無過失的，仍可以公示公信為由對抗先買受人；另一種觀點認為，受讓人明知或應知前位買賣合同的存在而買受該房屋，主觀上有過失，已有違善意，與誠信原則相悖，不應受到法律保護。筆者贊同第二種觀點，原因在于：1第一種觀點對公示公信原則的理解流于形式，顯得僵化、偏頗。公示公信原則的指向是對信賴利益的保護，既然后受讓人知情，就無信賴利益可言，法律自無保護之必要。2從所有權屬登記公示公信到后買受人善意的邏輯推理過程是一種法律上的推定。對于推定，只要充分舉證予以駁斥，使其失去立論的理論根源，是可以的。因此，只要有證據證明后買受人知情，則主觀為善意的推定將不能成立。
4.商品房多重買賣責任形式之擴展
囿于傳統民法理論中的合同相對性原則，前買受人對主觀有惡意的后買受人缺乏主張權利的途徑。但后買受人的過錯實不可忽略，試想若僅由出賣人承擔責任，似對后買受人有放縱之嫌，不能達致衡平各方利益之效。更為重要的是，在出賣人欠缺償付能力的情況，前買受人的權利往往難以得到真正的保護。因此有必要在《解釋》之外探討主觀為惡意的后買受人對前買受人承擔責任的形式。臺灣民法認為后買受人與出賣人合謀訂立買賣契約，受讓標的物之所有權，系出于“故意以背于善良風俗之方法加損害”于前買受人者，應負侵權行為損害賠償責任。［12］依我國民法傳統觀點，侵權行為的對象僅限于絕對權。債權乃相對權，能否作為侵權行為的侵害對象，素來爭議頗多。我國學界在充分認識到侵害債權制度在有效彌補合同請求權之不足，保障債權人利益及實現交易安全與秩序方面的重要價值后，已對其趨于認可。
拙見以為，在多重買賣中，后買受人明知前買受人的存在，而又與出賣人訂約，主觀上存在惡意，客觀造成了出賣人的履行不能或是加害給付，已構成了第三人侵害債權行為。所謂第三人侵害債權，即合同關系以外的第三人由于主觀上的過錯而實施了侵害債權的行為，致使債權不能實現或不能全部實現。后買受人侵害先買受人債權，會損害先買受人對合同標的物的期待利益，亦可能增加其額外支出，故后買受人的賠償范圍應在期待利益和所受損害范圍之內，并應受到可預見性原則的制約。