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篇1

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

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篇2

一、《刑事訴訟法學》實踐教學模式

任何的教學框架設計，均需要圍繞著教學目標，而法學教育目標決定著《刑事訴訟法學》實踐教學目標的確立與實施。因為《刑事訴訟法》屬于程序法，同人權保障以及法治建設，有著直接的關系，具有其獨特性，因此在實踐教學過程中，要注重凸顯出學科特點。培養學生的社會責任意識，基于法律教育理念，合理設計實踐教學程序，注重培養學生的實踐能力，以及運用法律來保障人權的能力。

二、《刑事訴訟法學》實踐教學模式構建分析

(一)制定教學計劃

基于《刑事訴訟法學》實踐教學目標，即培養復合型法律職業人才，在實踐教學的過程中，側重于培養人才的應用能力與綜合素質，采取立體式規劃設計，合理的制定教學計劃，將教學組織與課程設計等，容納到教學計劃中，培養學生的實踐能力。

(二)實踐教學模式

因為《刑事訴訟法學》實踐教學模式，主要分為課程性實踐教學與集中性實踐教學模式，其設計理念不同，因此教學方式不同，對教學模式要分別設計:1)課程性實踐教學。教學方法多采用案例教學法與模擬庭審教學法，中間環節是物證實驗，以實踐教學課程作業的形式，來檢驗學生的學習成果，加深學生對知識的認知，起到檢查督促的效果。2)集中性實踐教學。以社會調查為基礎，采取參觀與庭審觀摩的方式，運用法律咨詢和服務教學法，開展校內實踐教學，以實習或見習的方式，來開展校外實踐教學，以畢業論文的形式，檢驗學生的實踐效果。多數《刑事訴訟法學》實踐教學采取的是集中性實踐教學，雖然符合教學實際，但是存在著一定的弊端，若能夠將案例教學法與模擬審判法等，引入到實踐教學中，加強學生的職業技能訓練，包括法律援助與辯護技能等，對培養學生的綜合素質，有著積極的作用［1］。

三、《刑事訴訟法學》實踐教學模式實施策略

(一)合理選擇教學案例

《刑事訴訟法學》多采取集中式教學模式，基于此模式的教學弊端，提倡引入案例教學法與模擬庭審法，開展實踐教學。運用此方法，需要合理的選擇，以某些社會熱點案例為例，將其作為教學案例，能夠調動學生的參與積極性，因為社會影響較大，而且存在著較大的爭議，但是此類案件訴訟程序具有時間跨度長的特點，在不同訴訟階段，其職能不同，對于《刑事訴訟法學》專業學生的訴訟能力培養有著不同的要求，對此可以采取分階段案例分析教學方式，按照時間脈絡，逐一跟蹤模擬教學，或者采取綜合案例模擬教學法。值得一提的是，在選擇案例時，要注重選擇具有典型性的案例，能夠符合教學目標與授課內容要求，體現理論知識。

(二)注重實踐

《刑事訴訟法學》實踐教學重點在于實踐，要遵循知行合一的原則，先做到“知”再做到“行”，開展實踐教學需要扎實學生的法學理論知識，使其能夠明確此程序法的各項法條內容以及訴訟環節，這是最基本的內容［2］。在實際授課的過程中，組織學生以小組研究的方式，充分的了解法條規定與相關理論知識，再開展案例分析，運用庭審模擬教學法，來模擬案件庭審場景，實現刑事訴訟法學的“知行合一”。在實踐教學的過程中，教師要將學生放在主體地位，注重引導學生，以學生的興趣點出發，來開展實踐教學。豐富教學評價方式，采取階段評價方式，做好學生日常表現記錄，打破以論文作為最終評價的模式，采取多元化評價方式，合理的評價學生的學習成果。

(三)結合運用先進的教學方法

采用集中性實踐教學模式時，運用案例跟蹤模擬教學法，為了能夠提高學生的學習效果，增強學生外界信息獲取能力，可以結合運用PPT教學法、課堂討論法等，來開展案例跟蹤模擬教學。利用PPT教學法，可以利用圖片與視頻等形式，將案件的最新進展與觀點爭議等，及時的呈現出來，同時還可以借助互聯網，及時搜索有關《刑事訴訟法》的最新修訂內容或者其它原有的內容，因為法學的內容較多，條例數目龐大，適用的范圍不同，為了能夠加深學生的印象，可以借助多媒體與網絡等途徑，來配合實踐教學，能夠提高教學效率。

四、結語

《刑事訴訟法學》實踐教學模式主要分為集中性與課程性教學模式，兩者各有優勢與缺點，因此為了能夠提高實踐教學的有效性，可以結合運用此模式，結合教學實際，合理運用各種教學方法。

［參考文獻］

篇3

在民事訴訟的研究領域，訴訟標的這個概念是一個關涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權利義務關系。[2]這是一種不正常的現象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構建與我國民事訴訟實踐相適應的訴訟標的的理論體系。

一、訴訟標的的學說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經歷了以下三種學說階段：

1、舊實體法學說

即傳統的訴訟標的理論，也稱為權利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權，根據這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權，就會有多少個訴訟標的。論文參考網。這種學說優勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數個實體法上的請求權，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學說

由于舊實體法受到學者們的質疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權為根據，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據，由此產生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產生一個訴訟標的。在請求權競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權，只要訴的事實理由和訴的聲明構成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構成多個訴訟標的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權利造成損害。[4]

3、新實體法學說

該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關系為判斷實體請求權的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關系而產生具有相同目的幾個實體法上請求權的情況下，只成立一個請求權，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關系向法院請求離婚，其訴訟標的數量如何確定。

雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術界仍未形成統一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關系內容和訴訟請求形式的統一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現存的民事法律關系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務，這都是以民事法律關系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現形式，訴訟標的是訴訟請求產生的基礎和內在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現訴訟標的的內在要求。因此訴訟標的的數量問題就取決于爭議的民事法律關系的個數，既然當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數量的標準，而從訴訟標的的實質內容，從本質上予以識別訴訟標的的數量。

二、訴訟標的的功能

雖然學術界對于訴訟標的的定義沒有統一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統一的。一般學術界認為訴訟標的的功能包括：

1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權利保護形態的要求，也包括對其權利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關鍵在于訴的區別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標的與訴訟請求的關系

訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關系內容與訴訟請求形式的統一。爭議的民事法律關系是訴訟標的的內容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內容與形式的關系。訴訟標的是訴訟請求的內在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現形式。

但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區別于訴訟標的主要體現在：

1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據自身對法律的理解認為自己享有某種權利，而向法院提出的某種權益請求，法院是否認同還需要經過一系列的法庭辯論、調查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據實體法的規定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權利主張或者聲明?？梢哉f訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現，訴訟標的是訴訟請求的內在原因。

2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權利方面的權益請求，也可能是程序上的權益請求。但是訴訟請求的核心應當是實體法上的權利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權利義務之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權益請求而存在。

3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內在本質的訴訟標的進行審查。

四、我國目前民事訴訟法關于訴訟標的的研究

從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環節，現有的學說還不能系統地揭示訴訟標的的全部內涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術界較少關注訴訟標的的內在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現不同甚至相反的處理結果。因此改變民事訴訟法學關于訴訟標的理論研究停滯不前的現狀，是訴訟法學界的當務之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[2] 柴發邦：《中國民事訴訟法學》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[5] 張衛平：《訴訟架構與程式》,北京,清華大學出版社,2000年版。

篇4

篇5

“契約”這一概念，今日已被廣泛地應用于法學的各個部門，“社會契約”、“政治契約”、“物權契約”、“債權契約”、“身份契約”、“勞動契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要歸功于文藝復興以來西方個人主義思潮的興起與擴張。彰顯個體意思自治的各種契約概念的涌現呈現出了從私法向公法、從實體法向程序法蔓延的趨勢，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。

程序性契約概念的提出

程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實體法的嚴格區分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優士丁尼《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種（李永軍，2004）。與現代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長期被納入了私法的范疇，因為在“法律訴訟”和“程式訴訟”時期，羅馬國家的司法權力遠不像現代法上這樣強大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認為是私法契約。這種狀況一直持續到中世紀“非常訴訟”時期。

每一場浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實際上，在近代法典編纂運動以前的幾個世紀，人們就開始追求訴訟法的外部獨立了。18世紀到19世紀，以法典編纂為主要表現形式的部門法運動正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應，經過漫長的學術發展，訴訟法學逐漸獨立于實體法學（宋旭明，2007）。實體法與訴訟法的分離對于訴訟法的發展產生了重要的促進作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨立的概念直至對既判力進行獨立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時，由于民族國家司法權力的強化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學領域的存在（陳桂明，1999）。

不過，伴隨著公法學上公民與國家、權利與權力、程序與實體等關系理論的更新，訴訟法學經過一百多年的發展，一些理念和制度也因之發生變遷。目前，更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實踐中，作為旨在產生訴訟法上程序形成效果的當事人合意的訴訟契約已經大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時限契約、證據交換契約、限制證據使用契約、證明責任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應當存在著程序性契約與實體性契約的區分，將程序性契約作為一個獨立的一般性法學概念提出來，并對其法律特征加以歸納總結，自然而然地成為了理論上的需要。

訴訟契約與仲裁契約之特征

實際上，在一個更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學者提出了訴訟法契約的概念。日本學者兼子一認為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對現在或將來出現的民事訴訟或強制執行施加某種影響，引發法律效果為目的的合意”?？梢姡瑢υV訟法契約的理解深受實體性契約的影響，強調“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協議?？梢哉f，訴訟契約和仲裁協議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協議引申而來，是對后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協議的特征，對于程序性契約之特征的認識，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標準。因此，我們先對訴訟契約和仲裁協議的特征進行總結，以期獲得對程序性契約的一般性特征的認識。

關于訴訟契約的特征，張衛平教授（2004）作了甚為全面的總結，認為理解訴訟契約需要注意以下幾點：第一，訴訟契約所產生的效果不能是從屬性的，例如，當事人對合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當事人相互之間以統一效果的發生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結束后形成。第四，在訴訟請求提出之前，當事人之間的訴訟契約對訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實體契約與訴訟契約盡管內容上合一為一項契約，但效力上各自獨立，前者的無效不會影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實體契約而存在，不能獨立地成為訴訟標的，僅可請求法院對該契約的合法性加以確認。第七，訴訟契約是當事人相互之間的合意，而非訴訟當事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關訴訟事項的合意。

關于仲裁協議的特征，學界則一般認為表現在以下幾個方面：

首先，從目的上看，仲裁協議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當事人達成仲裁協議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對糾紛解決方式而非結果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實體權利義務關系。其次，從內容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請求仲裁的意思表示，有仲裁事項，有選定的仲裁委員會。這些內容的約定均只涉及對自己的程序性權利的處分，包括對仲裁請求權的行使和對訴權的放棄，但不涉及對實體權利的處分。再次，從效力上看，仲裁協議突破了契約的相對性理論，不僅僅在當事人之間，而且對于法院和仲裁機構都產生相應的約束力，形成“防訴抗辯權”。最后，從獨立性上看，仲裁協議的效力不受其所附從的法律關系的影響。原法律關系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機制條款或曰“結算和清理條款”的仲裁協議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。

訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對程序性契約之特征的提煉具有重要意義。

程序性契約的特征總結

第一，從性質上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內容發生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴張到程序法領域，即可以很好地解釋程序性契約。質言之，程序性契約性質上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當事人之間變動某種程序性法律關系。

第二，從內容上看，程序性契約是當事人對程序性權利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對當事人一定權利的處分。程序性契約的合意所包含的內容特殊在其所處分的權利是程序性權利。在現代法上，相當一部分程序性權利屬于私法自治的范疇，可以由當事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價還價的訴辯交易程序。

第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執行等方面的程序法律規范來進行調整。相關的程序法因此構成了程序性契約之存在與效力的判斷依據。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應納入。從這個意義上說，該淵源不限于私法和程序法領域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對程序性契約做出規定。

第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當事人之間的內部效力，而且在公法上發生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統私法上的契約作為債之發生根據，均按照“債的相對性”原則發生效力。盡管自古以來即已存在債之相對性的例外情形，但也均限于針對私法主體發生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對公權力機關也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規定，“和解在諸當事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。

第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時構成對訴權的處分，與訴訟程序具有莫大的關系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權等程序者，均屬可對當事人的利益形成較大影響的事項。立法者允許當事人通過契約來自由處分這些權利，主要是因為它們隸屬于私法自治事項而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據此，要求程序性契約的締結者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。

第六，從獨立性上看，程序性契約獨立于其所附隨的實體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實體法的關系來看，理論上通常認為程序法是服務于實體法的，質言之，程序法規定的程序性權利終究是為了服務于享有該權利的主體的實體性利益之實現。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨立性。通過程序性契約對程序性權利作出的處分，不意味著對該程序性權利所服務的實體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達成不合意放棄訴權，不意味著放棄索賠的權利。

第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當事人不得就其所確立的內容請求法院作實體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個整體，其締結過程是否違背自愿原則等強行法規定，而具有可訴性。至于該契約約定的實體內容，基于主觀公平的價值判斷標準，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價值將受到挑戰。這就是《法國民法典》第2052條規定“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據。

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一、民事訴訟標的的涵義及地位

對于訴訟標的的理解，不同的學說有不同的看法，但是基本上都認可訴訟標的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當事人在自己的權利受到侵害時，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當事人向人民法院提出保護實體權益的請求。這也是我國的通說。

筆者認為訴必須是實體意義上的訴與程序意義上的訴的結合。訴是訴訟程序的開端，當事人通過訴實現自己的訴權，即訴與當事人的處分權有密切的聯系，當事人因為發生民事糾紛就實體權利義務的內容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護，具體范圍是什么完全都由當事人基于意志自由決定。同時，既然訴是當事人行使訴權的表現形式，那么它必定包括當事人向法院提出請求的行為。當事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應當具備實體上與程序上的內容，是由訴訟主體、訴訟標的和事實理由構成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。[1]這一定義進一步說明了訴的本質，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規范。

基于對訴的概念的理解，相應的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應當具備訴的特性。即訴訟請求也不應只局限于實體法，而也應該體現程序法的內容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標的應是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。

當事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據當事人的訴訟請求，就具體的案件進行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進行，這種訴訟對象就是訴訟標的。總之，訴訟標的的確定才可以區分此訴與彼訴，確定當事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標的地確定才能得以進行，訴訟標的是整個訴訟的核心，應當在重新構筑民事訴訟基礎理論的同時，將訴訟標的理論作為一個重要的部分來看待。

二、訴訟標的的學說評析

（一）舊實體法說（舊訴訟標的理論）

舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權利構成要件，能產生多個不同請求權時（即請求權競合），每一個請求權均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據是實體法上的請求權。[2] 我國民事訴訟法學者一般是接受傳統訴訟標的理論的。[3]這種學說反映在司法上，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的，重復進行訴訟事人對訴訟標的的支配權限。這與當事人主義模式盛行的時代是相應的，在一定階段上是有進步意義的。在此理論支持下，當事人可以充分的行使和保護自己的權力，對抗外部侵犯。在司法實踐中，一般采用舊實體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時往往又沒有考慮到訴訟標的的變化，[4]并沒有貫徹傳統的訴訟標的理論 。

筆者認為舊實體法說應該已經不適應中國法治的發展了。原因有以下幾點：1、司法公正。這是一個法治建設中比較突出的問題。而適用舊實體法說，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的。免費論文。就現在的司法實踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護意識已經大大增強，對個人的權利保護更為敏感和重視。適用舊實體法說可能會造成個人肆意行使權力的情況發生，破壞社會價值的實現。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設置和理念的轉變上進一步簡化繁瑣的工作程序，而重復訴訟的出現對于提高訴訟程序無疑是一個重創。4、我國的民事訴訟理論發展并不發達，而訴訟標的作為民事訴訟的核心和基礎問題，仍處在發展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發展與世界學術研究的接軌?；谝陨显颍艺J為中國的訴訟標的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標的理論中得到一些啟發。

（二）新訴訟標的理論

由于舊實體法說的種種弊端，20世紀30年代學者們開始對其進行批判，并以新訴訟標的理論取代了舊理論。新訴訟標的理論中，可分為幾種學說，主要有訴訟法說和新實體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實理由合并說。該說是訴訟標的說的新理論，對傳統訴訟標的的批判。他指出訴訟標的不能以實體法請求權為依據，而只能以原告陳述的事實理由，以及訴的聲明為根據加以確認，凡是事實理由和訴的任何一種理由為多數時，則訴訟標的即為多數，從而發生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識別方法與傳統理論不同，新說有2個識別標準。但是這一學說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應做出多個判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學說認為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會被法院準許或駁回。這才是原告真正關心之處。在同一給付為目的的請求時，即使存在若干不同事實理由，仍只有一個訴訟標的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實體法學說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者認為，凡基于同一事實關系發生的，以同一給付為目的的數個請求權存在時，實際上只存在一個請求權，因為發生請求權的事實關系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權基礎的競合。就盜取汽車例來說，產生請求權的事實關系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權，至于所謂的所有物返還請求權、占有物返還請求權不過是請求權基礎競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權競合，系指基于多數事實關系分別發生多數請求權而其給付相同的情形。免費論文。

三、訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。免費論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標的的形式，即外在表現。訴訟標的的內容是當事人雙方所爭議的民事權利和義務關系，當事人要通過訴訟的公力救濟方式請求法院受理案件并得到預期的判決，首先要提起訴。這個訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據以判決的根據。所以訴訟標的必須需要外化，一個可以由法院所衡量的標準。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動都會失去目標，訴訟標的就無法存在下去。二者的關系在訴的變更中可以體現出來。我國民事訴訟法領域對待訴的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區別，實現“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應當把訴訟請求的變更單列出來，應將其劃入訴訟標的地變更。訴訟標的是區分訴的主要依據，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構成的，那么任何一種訴的要素的變更，應該都可以引發訴的變更。也就是說，在訴訟標的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發訴的變更?；诓煌囊蛩匕l生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質的變更和量的變更，這對訴的區分是有著重要意義的。訴的質的變更應當是爭議的民事權利義務關系發生了變化，使訴變成了與以前相區別的另一個訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標的的另一個組成部分，訴訟請求的變化就較為復雜一些。訴訟請求的變化應當屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關系范圍內作一些擴張或縮減，并不會改變訴的性質。訴的事實理由的變化，如果不會同時引起法律關系的變化的話，也只會引起訴在量上的變更。

結語

總之，我國建立訴訟標的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點，體現在指導思想、基本任務、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統的訴訟標的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學的。我們必須具體問題具體分析，一切從實際出發，將真正合理科學的外國訴訟標的理論進行改造，使之適應我國需求并體現出具有我國特色的訴訟標的理論。

參考文獻：

[1]王國征，《論無獨立請求權的第三人》，載于《法學家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標的論》，載于《法學家》2001年第6期。

[3]柴發邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版。

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1 鄭小芬、車芳芳與沁陽市公安局、董迎春、董玲治安處罰案, (2015) 焦行終字第00069號.

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優化策略

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一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義

“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數量的人或事物，具有把他們與一個集體或種類區分開的共同特征或特點。筆者認為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的社會現象保留了事物的個別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認識價值”。

行政訴訟類型字面上意為對有共同特點或特性行政訴訟的系統化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學理論上給行政訴訟類型下一個恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因為行政訴訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規則到證明的標準、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關。行政訴訟是動態的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時要充分體現出各訴訟主體之間的互動關系，體現出行政訴訟是一個動態的過程。

筆者較為認同行政訴訟類型是根據行政訴訟的性質與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類，并由法院依據不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態。

二、行政訴訟類型化的價值

行政訴訟類型化的價值就是行政訴訟價值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價值，是指在法與人的關系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產生效應的屬性，它具體表現為人們為法律確定的法律所追求的目標、法律在追求這些目標時的實際效果以及人們依據這些目標對這些效果的評價等。價值描述的是主體與客體之間的一種關系，它的內容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內在尺度和需要認識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。

（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權力轉交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權利遭到侵害時的救濟措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權利的最后一道屏障，從程序正義的觀點出發，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟權就是其中一項重要的權利?？墒?，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經歷幾年的絕對快速增長后卻出現持續走低的態勢。其中的原因何在呢？筆者認為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機關可以扮演多重角色，行政訴訟的性質也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機關行使公權力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現出行政訴訟性質的多樣性。只是在公民的訴權中規定公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因為民事訴訟的性質很明確就是處理平等主體之間所產生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據。公民的民主、法治意識有了很大的提高?，F在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標的實現以及法治進程的加速歸根結底需要全民法律意識的提高。國家的責任不單在以公共的立場為公民伸張權利，維護人道、公平和正義；國家更應增強公民權利的自我保護功能，使公民權利得以充分的自我表達，自我伸張。因為，沒有誰比自己更清楚自己的權利狀態，沒有誰比自己更清楚自己的維權需要。促進公民權利的自我保護功能，就能形成對于政府權力的全方位監督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機關和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機關說“不”和公民權利自我保護雙管齊下，政府的法外用權才可能真正銷聲匿跡；發展經濟與保障基本人權、繁榮與進步、強大與文明才可能兼而得之，這對于構建和諧社會無論從目前看，還是從長遠看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質的多樣性，能夠順應行政訴訟受案范圍的擴大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權利制約權力，通過訴訟以更好的保證正義的實現。

（二）有效的控制與監督行政權。古希臘哲學家亞里士多德主張“法治應當優于一人之治”，“法治應當包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應有之意?？梢哉f我國現階段強調的形式行政，沒有法律的依據，就沒有合法的行政。行政應當有行為法的依據，又應當有組織法的依據。那么，有一部制定良好、能夠順應時展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應的制度系統化，使得司法權與審判權的關系明晰化，從而加強司法權對行政權的監控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機關權力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時刻高舉，行政機關的法外用權的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強。

（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術上來講，一部語言過于專業，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統治階級的工具法實際效果并無多大的區別。我國是人民當家作主的社會主義國家，立法上理應力求法律語言的簡潔，條理，系統，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質的行政行為可以受到司法的監督和制約。在現實的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學界的批評和爭論，從而促進審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達到訴訟經濟的目的。

對訴訟法學基礎理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實際上，行政訴訟類型化是個系統性的工程，有許多問題還有待學術界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應有的貢獻。

參考文獻：

1.陽瀾.論行政過程利益分配的法律規制[D]. 中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2008,(05)

2.王真錚.行政法視野下的公證和物權登記[D]. 中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2008,(05)

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文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系?，F在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為?！?參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。

現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。

德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷?！保?］

日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為?！保?］

我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。

例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也?！?參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者?！?參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也?！?參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也?！?參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，

為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］

訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為?！保?］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:

更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。

（4）私法行為的本質為私法自治?！耙馑急硎臼欠尚袨榈墓ぞ撸尚袨槭撬椒ㄗ灾蔚墓ぞ摺！保?］142

二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價

正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。

訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：

（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為?！靶Чf”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］?！耙Чf”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。

“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”?！爸饕Чf”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為?！保?8］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的?！保?9］

根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響?！钡珎鶛嗳诵袨榈闹饕Ч麉s是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。

有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。

綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。

為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。

（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。

關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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［23］ 三月章.日本民事訴訟法［M］. 汪一凡,譯.中華臺北：五南圖書出版公司,1997:366.

Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇10

當代科學技術為我國高等教育教學方法的改革與完善提供了重要的技術保障，多媒體教學就是其中重要的表現形式。教育部在《關于進一步加強高等學校本科教學工作的若干意見》中指出：“國家重點建設的高等學校所開設的必修課程，使用多媒體授課的課時比例應達到30％以上，其他高等學校應達到15％以上。”具體到法學本科教學，應當注重多媒體教學的應用，完善教學方法、提高教學質量。為此，及時總結、交流多媒體在本科民事訴訟法學課程教學中應用的理論和實踐經驗，對于提升本科民事訴訟法學教學質量具有積極的意義。

一、多媒體應用于本科民事訴訟法學課程教學的必要性

多媒體應用于本科民事訴訟法學課程教學的必要性集中體現在它具有教學手段的先進性，教學效果的顯著性，能極大地滿足現代社會對法學專業本科實踐應用與創造型人才的現實需求等方面。

（一）本科民事訴訟法學課程教育中實施多媒體教學的先進性

1. 多媒體教學提高了本科民事訴訟法學課程教學信息的集成度

本科民事訴訟法學課程教學實踐表明，民事訴訟實踐與民事訴訟理論是民事訴訟法學中并行不悖的教學內容。如何將民事訴訟司法實踐狀況在教學中直觀表述出來，一直是本科教學中的一個難點課題。傳統的方式是教師口述案情或向學生發放案卷文字材料，但這些方式很難讓學生直觀地體驗案例中的民事訴訟事實與法律問題?？茖W實驗數據證明，人類獲取得信息83%來自視覺，11%來自聽覺，這兩個加起來就有94%，還有3.5%來自嗅覺，1.5來自觸覺，1%來自味覺［1］。

可見，以往教師講、學生聽的“講座式”形式單一的教學方式，容易抑制學生大腦皮層的興奮,使大腦疲勞。而多媒體技術不僅能把民事訴訟課程內容尤其是司法以文字、圖形、圖像等不同的媒體信息組合成一個有機和完整的多媒體信息，而且能夠把不同的輸入設備（如掃描儀、數碼相機等）、輸出設備（顯示器、投影儀、打印機等）、存儲設備（如硬盤、軟盤、光盤、優盤等）和傳輸設備（如電纜、光纜等）集成在一起，形成一個整體?；谶@種能夠對信息進行多通道獲取、存儲、組織與合成的特點，多媒體在教學過程中實現了教學方式的多元化、教學內容的生動化、教學情境的形象化、教學氣氛的活潑化；還能寓教于樂，全面激發學生的學習熱情，充分調動其積極性，提高其理解力，拓展其思維空間，開發其潛能，使他們真正成為學習的主體，變被動學習為主動學習。正是利用多媒體教學中信息的集成性，從而使教學過程也更形象、多元與生動，多媒體教學也越來越受現代教育的歡迎。

2. 多媒體教學增強了本科民事訴訟法學課程教學的交互性

如果說民事訴訟法學課程信息的集成性是本科民事訴訟法學多媒體教學的表征的話，那么其交互性則是本科民事訴訟法學多媒體教學的靈魂。因為多媒體技術不是各種信息的簡單集合，而是一種把文本(Text)、圖形(Graphics)、圖像(Images)、動畫(Animation)和聲音(Sound)等形式的信息結合在一起，并通過計算機進行綜合處理和控制，能支持完成一系列交互式操作任務的信息技術。在民事訴訟法學多媒體教學中，我們可以根據需要，合理地改變民事訴訟法學課程信息的表現結構，實現師生對教學信息的主動選擇、控制并得到及時反饋。它將傳統教學信息交流的單向性（例如“講座式”授課方式），變為雙向性（對話討論的實踐性授課方式）甚至多向性，改學生聽課被動狀態為學生學習研究與創造的主動狀態，充分實現了師生對課程教學信息的主動選擇、控制與及時反饋；而且，在民事訴訟法學多媒體教學中，教學信息的交互性不僅表現在教學內容（信息）的控制、組織、傳輸，更重要的是能對教學信息內容和形式進行分解、加工、改造、轉換、新建，創造出一種新的信息內容和形式，并從這些變化中獲得新的知識或驗證知識?，F在教育界正在嘗試的運用多媒體人機交互性強的特性進行的“發現式教學”是其他教學方式所無法比擬，這對學生的素質教育、技能訓練，乃至創造性思維能力的培養具有積極的意義。這就是完整意義上的本科民事訴訟法學多媒體教學，也是其應用價值之所在。

3. 多媒體教學實現了本科民事訴訟法學課程教學資源共享

由于現代信息技術已經實現了即時通訊和跨地域通訊，因此，依托于網絡發展的多媒體教學技術使課程教學內容可以在短時間、大范圍內互通有無，共享資源，實現共贏，進而節省了教學成本，提高了教學效果。這種優勢在民事訴訟法學課程多媒體教學中則體現得更加充分：在多媒體課件的制作過程中，教師、學生以及專業的多媒體制作者可以通過各種類型的課程信息，如傳統紙質出版物、影視媒體、網絡及時找到自己需要的教學資源，對多媒體課件應用方式方法進行討論，激發靈活運用多媒體的靈感，對自己需要的教學內容進行學習與探討；通過教學視頻，學生可隨時從服務器上下載并回放教學的整個過程，進行在線學習；在“Internet教室”、“遠程教育系統”中，學生可以學習各種網絡民事訴訟法學課程知識，實現了教與學、實時或非實時交互式的聯系，突破了傳統教育的模式，打破了教學時空，實現了教育資源共享，促進了開放的教學體系的構建?？梢?，多媒體教學依托網絡建設，共享優質教學資源，搜集最新、最權威的資料，為教學的高效進行提供了充實的物質保障，更能適應現代社會發展的需要。

（二）多媒體教學在本科民事訴訟法學課程教學效果方面的顯著性

由于多媒體教學在民事訴訟法學課程教學中的先進性，在本科民事訴訟法學教學實踐中，應用多媒體教學能夠顯著地提高課程教學效果。

1. 有助于本科學生牢固掌握民事訴訟法學基礎理論

任何一門學科都有其深厚的理論基礎為支撐。法律，作為公平正義之象征，權利救濟之最后保障，規則生長之源泉，秩序維系之后盾及社會運作之保障同樣具有其厚實的理論基礎。正如法學專業高等教育培養目標所指出的，具備一定的法學理論素養是受高等教育者區別于一般法律工作者的主要特點之一，因此，法學理論知識就成為主要教學內容之一；同時，這也是培養法學理論人才，使其具有較高法學理論修養、能夠從事法學理論工作的人所必需的?！耙粋€社會不可缺少法學專家。他們對于法律的精深研究是一個國家和社會法律乃至社會進步的基礎與動力，是一國法治的理論保障。沒有法學專家的社會，必然是法律停滯的社會，是法律落后于時代的社會?！保?］

然而，由于法學理論博大精深，學派林立，學術爭鳴紛呈，學生如果不能對所學課程法學理論進行系統理解，就易于出現對法律事務包括國家司法考試試題的解答僅僅停留于就事論事的層面，而難以上升到法理學的高度來分析、解決問題。具體到民事訴訟法學來說，其龐大的理論體系、瑣碎繁多的法律程序規則如何能被本科學生理會和掌握也是此課程教學難點。將多媒體教學引入到民事訴訟法學教學中來，則可以從一定程度上解決此類問題。如前所述，多媒體教學信息的集成性決定了信息的多元化，圖文并茂與聲像俱佳，能向學生提供形式多樣、功能各異的的感性材料。形象生動的畫面，逼真的情境，把學生帶入了接近現實真實的環境（民事糾紛現場、庭審現場），讓學生主動探索，與當事人同步思維，使學生深刻理解當事人在民事糾紛與訴訟（特別是一些災難性事件，如重大交通事故賠償、環境污染糾紛、嚴重醫療事故糾紛）中承受的巨大物質與精神壓力，深刻感觸法律的精神，并進而培養自己的民事法律應用技能。

2. 有助于提高本科學生民事訴訟的實踐能力

民事訴訟法學作為一門理論與實踐并重的學科，其在現實生活中的實踐應用是該學科重要的研究內容與教學內容，對民事訴訟實踐性內容（個案）的關注不僅僅是本科民事訴訟法學課程案例教學法的表現形式，而且也是提高學生民事訴訟實踐思維與技能的關鍵。在就業壓力不斷增長的今天，法學教育目標面臨著轉型，對我國的法學教育提出了新的要求：“教育理念應當從單純重視法學家型教育轉向法學理論和法律技巧并重的綜合型教育，在法學本科階段，應當培養學生初步的法學思維方式和理念――法學理論和法律技藝并重，訓練學生的專業技能，包括解決問題能力，法律推理能力，法律研究能力，事實調查能力，交流、咨詢、談判、涉訟，其他爭端解決程序和處理法律事務能力，發現并解決道德困境能力，自我完善和發展能力、創新能力、競爭能力?！保?］

應用多媒體進行案例教學，民事訴訟原理與立法規定可以通過真實的個案影像與師生案例討論、模擬審判活動動態模擬顯現出來，有效呈現重點、難點；易于學生參與和師生互動；無限重復，加強記憶，克服遺忘；真正讓學生“動”起來，實現對民事訴訟法學知識信息學習的眼、耳、口、手、腦的“全頻道”接受、“多功能”協調、“立體式”滲透。運用多媒體課件組織教學，可以優化民事訴訟法學課堂教學過程，增強課堂教學效果。

3. 有利于本科學生構建開放的民事訴訟法學課程知識體系

隨著因特網技術的迅速推廣，多媒體技術的發展也進入一個新的階段，多媒體教學方式也經歷著革命性的變化，這些新穎的學習方式已成為人們進行學習的高效率方式。具體而言，多媒體教學方式可以分為以下三類：“課堂教學模式”的多媒體教學環境，“個別化自主式學習模式”多媒體教學環境和“遠程教學模式”多媒體教學環境。在這樣的技術設備的平臺上，民事訴訟法學多媒體教學擺脫了傳統課堂教學的限時、限地、限師生人數、限教學內容的束縛，使有形教學空間無限擴大，本科學生可以根據自己的特長、愛好以及學科學習的基本要求，借助民事訴訟法學多媒體教學技術與方式，預習、學習、復習與鞏固自己的民事訴訟法學課程知識，并在此過程中，培養自己開放的知識體系。

（三）民事訴訟法學課程多媒體教學能夠極大地滿足社會對具有實踐型知識結構的法學本科畢業生的需求

目前，在校本科學生一般不具備民事訴訟實踐的經驗，由于多種因素的限制，他們也不可能在大學本科階段就到社會上去進行長時間的實踐活動。如何在學校法學專業課程教學中為學生提供了解社會，適應社會的專業應用能力訓練，是我國高校法學教學的一項重要任務。在教學實踐中，民事訴訟法學與其它學科課程教學推進多媒體教學，教師就可以把自己收集的典型案例或自己辦理（訴訟）過的案件材料、解答過的咨詢案件材料與同學們分享，使同學們在分析討論民事訴訟案件的過程中，熟悉法律程序的運作，鍛煉法律思維，全面提高法學實踐應用能力。其中，民事訴訟案例的多媒體教學能夠真正實現“發現式教學法”，它根據學生已有的認知結構特點設定問題，讓學習者帶著疑問學習、探索；教師可以根據案例影像提出假設，引導學生尋求解決民事案件的思路和方法，并通過案件審理結果檢驗學生的學習效果?？傊?，民事訴訟法學多媒體教學有助于提高學生的分析判斷能力、邏輯思維能力、鉆研求知能力及解決問題能力；可以將學習理論知識與增強實踐應用能力有機地統一起來，將信息交流與開發智能有機地統一起來，這樣更符合現代高等法學教育的新思想、新觀念，極大地滿足社會對有創新精神的高素質法學人才的需求。

二、多媒體教學應用于本科民事訴訟法學課程的現實基礎

本科民事訴訟法學課程教學實踐證明，多媒體在本科民事訴訟法學課程教學中具有現實基礎。

（一）高校本科民事訴訟法學課程具備了應用多媒體教學的技術保障

1．多媒體技術設施

在技術設施上，大多數學校本科教學使用的各類型教室（大、中、小教室）均安裝了多媒體教學的基本單元設備，即電腦、投影儀、顯示屏、音箱與網絡連接設備。這樣就為授課教師在課堂教學中開展多媒體教學提供了堅實的技術平臺。

2．校園網絡

與教室內多媒體教學設施建設的同時，校園網絡建設為民事訴訟法學課程教學提供了“校園民事訴訟教學視頻（例如民事訴訟案例影像、法庭實況影像等）”、有些高校還建立了民事訴訟法學課程“Internet教室”、建立了“遠程教育系統”為師生教學活動提供了更為寬廣的技術支撐與應用空間。

（1）民事訴訟法學課程校園網。在校園網（局域網）中，流媒體技術具體可以應用在在線學習、網上教學與培訓和娛樂休閑等方面。其中，民事訴訟法學課程在線學習就是使用實時采集和的方式，配合流媒體技術利用校園網來現場直播課堂教學，學生在校園網的任何一個接入點都能實時觀看，使學生擁有最大的學習自；民事訴訟法學課程校園網絡教學則是利用了流媒體技術制作的網頁型教學課件的流暢性，學生上網即可學習民事訴訟法學課程。

（2）民事訴訟法學課程遠程教育。網絡遠程教學最大的優點就是其跨時空性，讓人有“天涯若比鄰”的感覺，流媒體的應用豐富了多媒體的內容，課堂教學、網絡教學、視音頻點播、學習輔助，老師間交流，極大地豐富了遠程教育資源，對網絡遠程教學的推廣有著積極的促進作用。這就在技術范疇上實現了民事訴訟法學課程教與學實時或非實時交互式的聯系，突破傳統教育的模式，打破教學時空，實現教育資源共享，構建與完善民事訴訟法學課程開放性的教學體系。

（二）教學實踐為本科民事訴訟法學多媒體教學提供了經驗

在多媒體教學中，多媒體課件體系的建立與實踐應用與多媒體教學設施建設同等重要。在建立民事訴訟法學多媒體課件體系過程中，教師是最為關鍵的主體。依據實施多媒體教學的實踐經歷，筆者認為，建立高質量的本科民事訴訟法學課程多媒體教學課件體系必須把握以下要點：

1．保證本科民事訴訟法的學課程多媒體課件編寫的資金與技術投入

編寫高質量的民事訴訟法學課程多媒體課件系統，需要資金投入與技術投入。例如，筆者在教學實踐中，購置了攝像機、數碼相機、錄音設備，適時更新了電腦軟硬件配置，添置了掃描儀和打印機。有了這些設備，就能為收集民事訴訟法學多媒體課件素材、編輯高質量的幻燈片課件內容提供了物質技術保障。同時，筆者購置了必要的多媒體教學書籍、多種多媒體影像教學光盤，學習多媒體技術，與同行交流多媒體教學經驗，在此過程中，積累和提高了多媒體教學的技術知識與應用技能。

2．收集與整理民事訴訟案例影像資料的編輯素材

編寫高質量的民事訴訟法學課程多媒體課件，還需要有大量的典型的課件素材。收集與購置民事訴訟影像出版物、視頻資料是積累課件原始素材的重要方式。例如，筆者在本科教學過程中，收集與購買了《中國法庭》、《中國庭審控辯技巧》、《中國大案偵破實錄》、《美國聯邦地方法院民事訴訟流程》、《法網邊緣》等VCD和DVD影像資料；同時，根據民事訴訟法學課程特點收集與編輯最新的典型的民事訴訟案件影像資料也是十分必要的積累課件素材的途徑。筆者利用CD、DVD光盤編輯、整理了數百個社會實踐中各類民事糾紛與訴訟案例影像素材資料。這些課件素材為筆者針對不同的教學對象（本科、碩士研究生或在職司法干部），編輯有針對性的民事訴訟法學課程多媒體課件提供了有力的幫助。

3．按照學校教學任務與教學規律制作本科民事訴訟法學課程教學課件

（1）在授課前，嚴格按照有關學校教務處規定的本科民事訴訟法學教學課時，編寫完成教學大綱、授課講稿、教案與教學日歷。[參見西南政法大學職業教育學院2003年印制，黃宣編寫的《民事訴訟法學教學大綱》。并可在西南政法大學教務處網絡上查詢黃宣編寫的《本科民事訴訟法學課程教學日歷》等課程文字資料。]在此基礎上，將課程講授的重點、難點內容按教學日歷進程編寫好授課內容的文字幻燈片課件。

（2）在完成民事訴訟課程教學文字幻燈片的基礎編寫工作的同時，授課老師應當應用多媒體技術的非線性編輯系統，編寫民事訴訟法學課程聲音、圖片以及案例影像的幻燈片課件。多媒體技術非線性編輯系統利用電腦硬盤作為存儲介質，記錄數字化的視音頻信號，實現隨時、隨地、多次反復地編輯和處理。我們可以利用多媒體技術非線性編輯系統，依托網絡及時地傳輸、下載民事訴訟案件視頻文件，查詢、管理民事訴訟法學課程視頻資源。此外，多媒體非線性編輯系統所采用的開放式結構也使教師可以按照不同的教學任務要求重新組織民事訴訟法學課件信息，增加、刪除或修改相關內容。

4．在教學實踐中不斷提升本科民事訴訟法學多媒體課件質量

（1）提升教師個人使用的民事訴訟法學課程多媒體課件質量 民事訴訟法學課程多媒體課件是否能在特定教室的師生教學環境中達到最佳教學效果，需要教師根據各個教室的空間大?。ù?、中、小教室）、多媒體設施的顯示效果在教學前或教學進程初期進行必要調整。例如，在投影效果欠佳的多媒體教室，課件幻燈片模版底色宜為白色、文字顏色為紅色或黑色，幻燈片標題文字字體為40級字體以上，文本字體在32級至40級字體之間并將字體加粗，這樣可以保證學生在教室的不同方位，相隔不同距離均能看清楚教學重點、難點內容。

（2）制作民事訴訟法學課程網絡課件 民事訴訟法學課程網絡課件是根據高等院校本科民事訴訟法學預定的教學目的，對民事訴訟法學課程教學內容經過教學設計，以網頁形式組織多媒體元素完成制作并運行在網絡環境下的教學軟件。民事訴訟法學課程網絡課件作為遠程學習者最基本的課程學習資源，最大限度的體現了現代教育的跨時空性、開放性、交互性、可控制性以及時效性，易于激發學生對民事訴訟法學課程的學習興趣和提供豐富的學習內容，使得老師通過網絡多媒體手段進行民事訴訟法學授課和從事相關的教學活動更加便利。

三、本科民事訴訟法學課程多媒體教學中應當注意的幾個問題

（一）應當注意明確教師在多媒體教學中的主導地位

在本科民事訴訟法學多媒體教學中，應當明確教師的主導地位。雖然多媒體教學介入課堂，打破了傳統的教師單一口述的灌輸式、講座式教學模式，但是，多媒體教學的作用是輔的，不是教學主導方式，更不能代替教師。運用多媒體的出發點和落腳點還是為了提高課程教學效果。教師不能過分依賴多媒體教學。作為教師，應把握住自己在民事訴訟法學教學中的主導地位和作用，精心設計教案，科學配置教學時數與各種類型的教學資料。惟有如此，多媒體教學才會更加科學合理。例如，在民事訴訟法學多媒體教學中，作為傳統課堂教學象征的黑板（白板）仍是多媒體教學無法替代的。首先是黑板即時重現力強，隨寫隨看，內容還可以方便地增刪。教師在使用民事訴訟法學課程多媒體教學的過程中，有時會有突然而至的靈感，這些靈感往往是教學藝術的動人之處，激發出教師課堂教學中的閃光點，借助黑板（白板）的板書，教學中的“靈感”就會得到充分展示并積極地影響學生（幫助其更好的學習與應用課程知識）。另外，好的手工板書還具有使民事訴訟法學教學內容更為明晰并體現教師教學個人風格的作用。

（二）應當注意解決多媒體教學與實踐教學的其它方法之間的銜接問題

多媒體教學是本科民事訴訟法學課程實踐教學方法體系的一個重要形式，而不是惟一方式。僅以多媒體課件內容展示、講解為惟一方法進行民事訴訟法學課程教學是不可取的。雖然高質量的多媒體課件具有整合民事訴訟法學實踐教學多種方式的優點，但諸如學生案例討論、觀摩（旁聽）法院民事庭審活動、模擬民事審判、訴訟個案辯論比賽等“實踐教學方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事訴訟法學多媒體教學過程中，教師應當注意解決多媒體教學與學生參與的其它實踐教學方法的銜接問題，使本科民事訴訟法學課程在當代科學技術平臺上形成完善的教學方法應用體系。

（三）注意解決多媒體教學與聽課學生人數過多的問題

保證老師與學生教與學交流溝通的有效性是本科民事訴訟法學多媒體教學中應當注意解決的又一重要問題。教學理論與實踐證明，法學本科民事訴訟法學課程授課班次聽課學生規模不宜太大。是很難實施系統的包括多媒體教學在內的實踐教學方法，特別是同學們難以對民事訴訟案例分析思考中進行發言討論，教學互動性低，進而使教學效果（包括教師教學的水平、學生對課程學習收獲與考試成績等方面）難以得到保證。在大班進行民事訴訟法學多媒體教學，授課教師只能扮演純粹的演講者的角色，而難以對學生在實踐教學中遇到的問題進行面對面的具體指導與評價，所以，法學本科民事訴訟法學課程實施多媒體教學方法，應當以小班（聽課學生在30人左右）或中班（聽課學生在60人左右）為教學班次展開。

參考文獻：

［1］劉夢琦.發揮多媒體教學網絡的特點進行自然教學［EB/OL］..

［2］卓澤淵. 法治進程中的法學教育與法律人才［EB/OL］. 省略/books/fanlun/13.htm.

［3］謝寧.我國法學教育的傳統與革新［A］.付子堂.高等教育理念與質量建設研究文集［C］.北京：高等教育出版社，2006：72.

［4］ 黃宣.論民事訴訟法學課程實踐教學模式［J］.法商研究.1999，（增刊〈慶祝50周年論文集〉)：56-57.黃宣.論素質教育與本科民訴法學課程教學方法［J］.西南政法大學學報.2004，（2）：100-104.

Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law

篇11

一、診所式法律教育模式及其特點

診所式法律教學模式是一種以培養學生的技能、法律道德和專業責任感為核心的法律教學模式。其起源于美國20世紀60年代，是傳統的判例教學法不斷發展的產物。這種教學模式不僅借鑒和發展了判例教學法的經驗式教學方法，而且還借用了醫學領域的臨床教學模式，通過教師對實際案件的具體運作過程來指導學生，從而培養學生把課堂上理論知識貫徹到實踐中去，提高了學生在實踐中自己分析問題和解決問題的能力，并且真正地鍛煉了學生的法學知識運用和實踐能力。經過近五十年的發展，診所式法律教學模式已經成為法學教育中經典的教學模式 [1]。與傳統法學教育模式相比，其具有如下特點：

1.內容上強調實踐性。診所式法律教育的內容有很多，但實踐性是其最顯著的特點，強調學生從經驗中學，從實踐中學。診所式法律教育通過指導學生真實案件，真實參與到從事法律職業的工作環境中，運用法律技能，并在認真分析的基礎上，最終作出恰當的訴訟或非訴訟實踐活動。這樣就給了學生接觸實踐的機會，了解和掌握法律的實際運作流程，避免了傳統的法學教育只停留在書本上的被動的識記模式。

2.方法上突顯互動性、技能性。診所式法律教育的教學方法有課堂和課外兩種形式，課堂內采用角色模擬訓練、互動式個案指導、小組討論、頭腦風暴和課堂游戲等；課堂外采用法律咨詢、案件等。診所教學超越了傳統課堂的時空界限，改變了知識從老師到學生的單向流動，給予了學生主動參與、師生互動和實際演練的機會。同時，通過診所教育，學生們能夠切實地掌握重要的專業技能，如法律分析和推理的思維能力、事實的調查能力、與當事人的交流、法律咨詢、談判、訴訟等各種法律服務所需要的必備技能。

3.重視學生主體地位，教學效果注重啟發性。以學生為主角是診所式法律教育模式的重要理念。在診所式法律教育課堂中沒有傳統意義上的老師和學生，師生均是具體案件的承辦人。學生們扮演不同的法律角色，教師甚至只擔任次要的指導角色，而讓學生充分發揮主觀能動性。學生充分運用自己在課堂上所學到的法律基礎知識，緊緊圍繞所承辦案件中面臨的法律問題，并且按照自己喜歡的辦案方式和程序來進行處理。教師只對學生的行為進行宏觀的指導和監控，并且在案件討論的過程當中提出自己的意見，這種方式極大地調動了學生的積極性和主動性，學生的主體地位得以確立。

4.評價方式獨特。傳統的法學教育以單純的期末考試成績作為評價學生的唯一標準，呈現出一種應試教育的特征。這種教育模式無法評價學生的分析能力、推理能力、判斷能力，很難培養學生的思辨能力和獨立的思考能力。而診所式法律教育根據教學目標創造出一套全新的與傳統教學評價方法不同，同時對學生學習成果和教師教學成果進行評估的方法。在診所式法律教育中，學生更加關心的是他們所承辦案件的成敗與得失，更加關心當事人對案件結果的感受，學生關注的焦點同樣也是教師對他們進行評價時所關注的焦點。案件的成敗固然是評價教學效果的標準，但這只是一個方面，最重要的是要考核學生是否在承辦案件的過程中真正地學會運用法律并認識到法律精神，是否得到了解決問題的思路和方法 [2]。

二、中國傳統民事訴訟法學教學方法存在的問題

1.中國傳統民事訴訟法學教學方法。傳統的民事訴訟法學教學方式采用“填鴨式”，只重視理論灌輸，而不太重視司法實踐和民訴法的關系。這種方法產生并延續至今的原因在于：第一，許多政法院校專門設立訴訟法教研室，阻斷了其他法學課程與民事訴訟法學的聯系和交流，使得民事訴訟法學日益成了一門枯燥學科，只能從理論到理論。某些從事民事訴訟法學教學研究的教師自身的理論與實踐脫節現象更加加劇了“書院式”教學方法的采用及流行。第二，“書院式”教學方法，一般都由主講教師講臺上講，學生則在下面記筆記，到考試時，學生只要背住即可?？荚囋u一個簡單的分數而學生往往在考試完之后就將知識還給了教師 [3]。這種教學法特別強調教師的作用，而不能充分的調動和發揮學生的主觀能動性。

2.傳統教學方法存在的問題。法律教育應當以職業教育為目標。如前所述，傳統的民事訴訟法學教學仍是以教師講授為主，學生參與為輔，所培養出來的學生還不能很好的適應司法實踐的職業要求。民訴法學教育缺乏相對成熟穩定的運行模式，具體表現在以下兩個方面：（1）教育理念落后。目前中國法學教育的思想很大程度上還屬于應試教育范疇，忽視學生個人特長、能力、創新思維等綜合素質的發展，是一種畸形的教育模式。在這種教育理念的影響下，法學教育一直比較注重理論知識的灌輸，而忽視專業技能的培養。（2）“學院式”教育和法律職業教育仍有很大差距。傳統的課堂講授法的不足之處在于大多數學生不能形成主動性，缺乏獨立思考和獨立辦案的能力。盡管在民訴法學教學方法上的不斷探索和嘗試有助于培養學生的實踐能力，但學生畢竟沒能真切地參與到案件的處理過程，所學的法學理論并未經過實踐的檢驗，法律技巧并未得到運用，學生畢業之后往往要適應很久才能獨立辦案，這與法律職業教育的目標相去甚遠。

三、診所式法律教育模式的理念對民事訴訟法學實踐性教學的啟示

民事訴訟法學是一門實踐性、應用性很強的法學學科，對于本學科的學習，不僅要有系統的法律知識的講授，更重要的是要使學生參與到法律實踐中去，把理論貫穿到實踐，用實踐來檢驗理論。傳統的民訴法學教學重視知識的灌輸而忽略了對學生的實戰訓練，因此，實踐性教學一直是教學方法改革的方向。上述診所式法學教育，在實踐教學上的成功做法，值得我們借鑒到民訴法學教育中來。筆者認為，民訴法學實踐性教學改革可以從以下幾個方面著手：

1.確立法律職業教育的教學理念。我們應當改革現行法學教育中還或多或少存在的以應試教育考試為主的教學現狀，創立素質教育的教學考核模式。要把考試從考記憶、考模仿力轉到重點考運用理論知識，解決實際問題的能力上，建立起一整套符合實際需要的考試考核標準，重視診所式教學法的推廣與應用。

2.完善已有的案例教學法，推廣雙師同堂解析民事疑難案例教學法，充分發揮案例式教學方便實用的優勢。案例教學法應當遵循以下原則：第一，選擇案例要有明確的目的性，應當以教學目標為導向，以培養學生的思辨能力為目的；第二，選擇的案例應當真實，切忌空穴來風，閉門造車；第三，案例的選擇要典型，所謂典型即是指案例具有普遍意義。案例教學法是一種啟發式教學，對于啟蒙學生運用訴訟法知識分析和解決實際問題的思維非常重要。此外，也應該注重教學方法的革新，如程序法結合實體法解析民事案例的方法。雙師同堂解析民事疑難案例是對案例教學法的創新和發展，應當繼續推廣，惠及更多的學生。

3.細化模擬法庭的實訓內容和環節。在以往的模擬法庭訓練中，重點往往集中在開庭審理階段，而事實上一個民事案件從、受理、答辯到審理前的調查取證、證據開示、調解等程序也是處理民事案件的重要環節，筆者建議在今后的模擬法庭實訓中應當重視庭前程序，給學生展示一個完整的民事案件處理過程。

四、法律診所教育視角下教學方法改革的對策

為了實現中國高等法學教育培養具有創新精神和實踐能力的高級專門法律專業人才的任務，必須進一步推廣能夠提高實踐能力的診所式法律教育方法。并以這種新型教學方法作為輔助教學手段，推進法學教學方法的改革。為了順利移植診所式法律教育，中國必需從思想上到具體制度保障上作一系列變革。筆者認為，應當從以下幾個方面著手：

1.意識形態領域的變革。廣大法律教育工作者應轉變觀念，加強對學生實踐能力培養的重視。把法律教育的目標定位為職業教育，樹立起正確的教育觀念，科學的教育方法才能順利推行。只有觀念轉變了，我們才會有勇氣制度創新，為診所式法律教育在中國的推行提供制度保障。

2.資源保障。（1）專項經費。應充分發揮各法律院系全體師生的主觀能動性爭取各方面社會資源的支持。如呼吁政府、社會以及各界人士建立法學實踐教育公益基金，號召投資者與法律診所協會建立友好互助關系等。（2）師資。一方面可以聘請有經驗的律師或法官擔任診所法律教育的兼職指導教師，另一方面可以加強本校教師實踐能力的鍛煉和綜合素質的提高。（3）案源。可以通過走進社區進行法律宣傳，社區法律咨詢等方式與老百姓接觸，使法律診所在群眾中獲得一定的認知感。

3.加強制度建設。（1）培養模式?？蓪⒎稍\所教育的對象限定在大學二年級以后的學生，他們已經積累了一定的法學基礎知識。沒有任何理論指導的實踐必將是盲目的，我們應當遵循在理論的指導下進行實踐的原則。（2）評價制度。法律診所教育由于其實踐性，其評價標準不應只是簡單的成績單，而是通過學生的實際工作所反應出來的綜合素質。應當建立科學合理的多元的評價體系與評價標準。法律診所應當建立起學生自我評價、客戶評價、學生辦案小組內互評與指導教師評價相結合的評價體系。此外，還可以以承辦案件的成敗，當事人的滿意程度以及學生在辦案過程中所積累的解決問題的思路、方法、技能和職業道德素養等諸多因素來綜合評價。

參考文獻：

篇12

畢業論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制，已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念，提高執法人員素質;填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施

[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一， 超期羈押的界定

二，超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權

(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性

三，超期羈押形成的原因

(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重

(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的

(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監督，救濟機制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四， 解決超期羈押的對策

(一)轉變執法觀念，提高執法人員素質

1，轉變"重實體，輕程序"的觀念

2，轉變"重懲罰，輕人權"的觀念

(二)填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定

1，完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定

2，完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定

(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序

1，完善檢察機關監督機制

2，建立超期羈押的救濟程序

3，建立羈押的替代措施

結束語

注釋

篇13

刑事執行法學，是研究刑法中規定的各種刑罰的執行制度與活動的一門法學學科。按照刑事一體化的基本理論，刑事執行法學與刑事實體法學（刑法學）、刑事程序法學（刑事訴訟法學）同為刑事法學的三大支柱，刑事實體法與刑事程序法主要目標在于實現對犯罪人的定罪與量刑，而對犯罪人處以刑罰后刑罰目的真正實現，則有賴于刑事執行法的發展水平與完善程度?，F代刑事法律的任務不僅僅在于維護社會秩序，懲罰犯罪及犯罪人，更在于矯正犯罪人促使其回歸社會，預防與減少犯罪，而矯正犯罪人并使其回歸社會，實現預防與減少犯罪正是刑事執行法的任務。

總的來說，我國的刑事執行法學根生于上世紀五六十年代誕生的勞改法學，該學科在二十世紀八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發展。隨著二十世紀八十年代后期以來歐美監獄學著作與理論傳入我國，勞改學理論傳統受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監獄法》的頒行標志著我國監獄學的正式確立。但是，隨著我國社會法治文明程度的日益提升，學界有識之士逐漸認識到監獄法學其實不能涵蓋刑事執行的全部內容，監獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個半刑種的執行，而其他非監禁刑罰的執行以及生命刑、財產刑、資格刑的執行都需要建立一門規范的學科來予以系統研究。在這種社會條件下，我國刑事執行法學在上世紀末本世紀初應運而生。

一、我國刑事執行法學發展狀況

縱觀我國刑事執行法學研究發展歷程，基本上可劃分為下面三個階段：

第一階段：繁榮期（1998年—2002年）。

上世紀末至新世紀之初的前三年，國內刑事執行法學總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執行法學基本理論研究來說，在老一輩刑事執行法學學者和一批中青年學者的推動下，國內掀起了一個刑事執行法學的研究。這一時期國內學術期刊上以“刑事執行”為題的論文數量較多， 部分高質量且能夠代表我國刑事執行法學研究水平的專著陸續出版。在研究學術活動方面，自1998年7月國內首次召開刑事執行立法理論研討會后，為改革我國刑事執行體制推進刑事執行統一立法的進程，進入21世紀來國內數家刑事執行重要研究機構又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執行法學基本理論研討會。因此，我們基本上可將該時期稱為刑事執行法學研究的“繁榮期”。

兩次具有里程碑意義的研討會分別是：2000年7月中國政法大學刑事司法研究中心、中國監獄學會、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、北京大學司法研究中心等機構在北京舉辦了刑事執行體制改革理論研討會，來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執行體制存在的問題，改革的思路以及如何完善刑事執行立法等問題進行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學者首次就刑事執行體制提出了在司法部內部設立社區刑罰執行局，與監獄管理局并列，負責緩刑、假釋和管制刑的執行 ，從2010年12月司法部社區矯正管理局的設立來看，該次研討會的一些理論觀點還是具有相當的前瞻性?？梢哉f，本次研討會的理論成果對未來我國刑事執行體制的發展和變革起著較為重要的現實指導意義。研討會后，《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了?？d了一系列國內著名學者關于刑事執行體制改革與刑事執行一體化的學術論文。

2002年1月，中國政法大學刑事司法研究中心、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、中國監獄學會、中國社會科學院法學研究所德國與歐盟法律研究中心等機構在北京聯合舉辦了“刑事執行法制建設理論研討會”，會議就刑事執行理念、刑事執行立法、非監禁刑、勞動教養等理論與實踐問題進行了廣泛的探討。在本次研討會上，力主刑事執行法一元論的我國著名監獄法學學者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執行法》建議稿，建議稿主張刑事執行主體向一元化轉變，對特赦制度進行了專章規定，主張擴大社會力量參與社區刑罰的執行，突出了對刑事執行被執行人的權利保護。 雖然該建議稿還不夠完善，但這是我國刑事執行法學學者第一次就制定統一的刑事執行法做出的大膽而有益的嘗試，為未來的刑事執行立法工作積累了經驗。

第二階段：探索期（2003年—2006年）。

應當說，上一世紀末至本世紀初學者們嘗試突破我國現有刑事執行格局，力圖推動刑事執行制度向一體化、科學化格局發展，但是實踐中這一嘗試并沒有取得預期的效果。越來越多的學者意識到，刑事執行制度的變革涉及到國家權力的再分配，處于刑事實體法和刑事程序法從屬地位的刑事執行法欲確立自己的獨立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學者撰文犀利地指出，我們追求的不應是（刑事執行）立法的外在形式，更應注重立法的社會反應；當我們向往一種理想化的立法模式時，更應當清醒考慮，社會環境、立法資源、立法技術為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際，要想在短期內推進我國刑事執行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中，刑事執行領域中專業理論研究骨干人才的流失開始發生。刑事執行學特別是“監獄學理論研究面臨著人才斷檔的更大危險：一批年老的理論工作者退休；一些中年骨干研究人員流失；年輕人中有潛力的研究人員數量少，要出高水平研究成果尚需時日，而且在成長過程中很有可能繼續流失。這種后繼乏人的現象，令人十分擔憂”。 因此，從2003年到2006年，我國刑事執行法學的研究進入了一個相對沉寂的時期，與發展第一階段繁榮期相比，學術質量較高的專著與論文數量明顯減少，以刑事執行法學為主題的大型研討會再也沒有召開，學者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執行制度改革的出路，少部分學者看到行刑社會化的國際大趨勢，開始進入在國內具有前瞻性的行刑社會化領域的研究，因此，我們姑且把這一時期稱為“探索期”。

第三階段：突破與發展期（2007年至今）。

2003年7月兩高兩部頒發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》，確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六?。ㄊ校檫M行社區矯正工作的試點?。ㄊ校?，社區矯正工作在國內逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規定社區矯正為非監禁性刑罰執行方式，以及2012年《社區矯正實施辦法》出臺以規范各地司法機關的社區矯正行為，社區矯正工作在全國大步推進。而我國刑事執行法學研究在歷經了新世紀前十年中期的沉寂與探索以后，社區矯正在全國的推進為其尋求突破及發展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下，學者們的注意力不再著眼于官方不太認可的刑事執行整體體制的變革，而是順應寬嚴相濟的時代背景，更為實際與穩健的轉向社區矯正在我國的理論與實務的研究。審視確立社區矯正制度對刑事執行體制改革的意義，有學者指出，社區矯正的推行對刑罰觀念的更新，刑罰結構的調整，行刑權的配置以及刑事執行體制的改革都將產生影響，可謂“一石激起千層浪”。 社區矯正執行交由司法行政機關執行實際上已經突破了當時法律中刑罰應由監獄、法院和公安機關來執行框架，對我國刑事執行既有體制提出了挑戰，因而社區矯正的實施必然推動我國刑事執行體制改革。正是看到社區矯正制度已成為我國刑事執行體制改革與發展研究的突破口，越來越多的學者投身到社區矯正的研究中，從2007年起國內大量關于社區矯正的論文和專著開始出現。

與此同時，在監獄學方面的研究也得到了長足的發展，部分地方院校和監獄管理局，如上海政法學院、浙江警官職業學院，江蘇省監獄管理局等在監獄學方面的研究與著作尤其活躍，研究成果頗豐，僅江蘇省監獄管理局就推出了21世紀監獄管理創新叢書與21世紀監獄人文探索叢書共十余本監獄學論著。總的來說，近年來刑事執行專著出版呈現欣欣向榮的態勢，據筆者不完全統計，以2010年為例，有關監獄學和社區矯正方面的專著達到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此，基本上可以把2007年至今這段時間視作我國刑事執行法學研究的突破與發展期。

二、我國刑事執行法學的發展陷入困局的原因

我國刑事執行法學自誕生以來，無論從專著與學術論文的數量和質量，還是從學術研討活動的數量和質量來看，都有了長足的發展。但是縱觀刑事執行法學的整體發展，在經歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發展的困頓中，沒有形成學者們起初預想的發展態勢。部分早期比較活躍的刑事執行法學研究者歸于沉寂，一些法律院校的刑事執行法學教育在萎縮，就連國內較早設立的刑事執行法學專業的西南政法大學都從2013年起停止招收刑事執行法學專業學生。

分析造成刑事執行法學發展困局的原因，主要有以下幾個方面：

（一）刑事執行法學的學科獨立性問題。

目前，我國刑事執行法學的作為一門學科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨立，它沒有能像犯罪學那樣成為刑事法學的一門獨立的分支學科。學科獨立性直接影響著刑事執行法學的發展。對于處于刑事實體法學和刑事程序法學從屬地位的刑事執行法學，如何能從刑法學與刑事訴訟法學中剝離出來，確立自己的獨立學科地位，是影響刑事執行法學研究發展水平的核心因素。

按照中國學科分類國家標準（GB/T 13735-92）的規定，學科是一種“依據研究對象、研究特征、研究方法、學科的派生來源、研究目的、研究目標等五個方面進行的分類”的“相對獨立的知識體系”。 刑事執行法學相對于刑法學與刑事訴訟法學的確有自己獨立的研究對象、研究目的和研究方法等，但由于種種原因，多年來并沒有受到學界和官方的足夠重視，使其上升為一門與刑法學、刑事訴訟法學相并立的獨立的刑事法學分支學科。這是時至今日刑事執行法學水平不能得到整體發展和提升的根本原因。因此，如何確立刑事執行法學的學科獨立性，對我國刑事執行法學發展意義重大。國家對學科分類的目的在于對科研政策與科研發展規劃服務，而刑事執行法學一旦成為獨立學科，國家在科研經費投入，科研人才的儲備，科研項目的規劃等各方面的重視程度都會大大提高，這將直接促進我國刑事執行法學研究的繁榮與研究水平的大幅提升。

（二）刑事執行法學內部理論體系的合理性問題。

陳興良教授曾經指出：“在刑事法學各學科中，行刑法學是相對滯后的研究領域，這主要表現其研究成果要么是對相關法律法規的簡單注釋，要么是對行刑實踐經驗的總結。在這個意義上，行刑法學沒有建構起自身的專業槽。” 換言之，刑事執行法學沒有像刑法學、刑事訴訟法學或犯罪學那樣有自身一套嚴謹且科學的理論體系。這其實也是影響刑事執行法學學科獨立的一個主要因素。

目前學界一般將刑事執行法內部理論體系劃分為：刑事執行法學總論（包括刑事執行的范圍、刑事執行權的性質、刑事執行的主體、刑事執行立法等問題）；監獄學（包括監獄立法問題、監獄體制改革、監獄分類、罪犯權利、獄政管理問題、刑罰執行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等）；社區矯正學；其他刑罰的執行制度研究（包括死刑執行、罰金刑執行、沒收財產刑執行、資格刑的執行以及赦免制度等）。

如此建構的理論體系有如下一些問題：

第一，不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權利，而不同刑罰的執行方式和執行特點不一樣，涉及的社會領域與學科領域也不一，這導致刑事執行法學難以形成自己獨立且成系統的理論體系。比如財產刑的執行，它涉及到犯罪人的民事財產權利，金融配套制度的研究等；資格刑的執行，它涉及到犯罪人的憲法性權利，也涉及到出入境管理等行政法規；監禁刑的執行涉及到罪犯的矯正教育、監獄的管理等；而生命刑的執行涉及到剝奪人的生命的方式和制度，在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學術研究發展的外在社會條件。

第二，將監獄學納入刑事執行法學后，導致研究內容過于繁雜，研究方法難以統一。

監獄學涉及到法學、管理學、教育學、心理學、經濟學、史學、社會學、建筑學、統計學等多個學科，不同學科之間的研究方法差異較大，研究監獄學某一分支學科領域的學者都很難跨越自己的學科知識背景對另一分支學科理論進行深入研究，即使有的學者跨界研究也大多涉及皮毛，這就造成了一種尷尬局面——要將監獄學統一到刑事執行法學門下，刑事執行法學研究者似乎是小馬拉大車，難以駕馭監獄學眾多的分支學科，不能建立統一的研究理論體系。

總而言之，刑事執行法學亟待構建合理的學科理論體系，從宏觀上探索本學科的研究規律，找到本科學科特有的行之有效的研究方法，才能進一步明確自身作為獨立學科的意義，

（三）刑事執行法學發展的外部社會條件問題。

外部社會條件是推動法學研究水平的重要因素，刑事執行法學也不例外。當前刑事執行主體多元化的刑事執行格局，是國家多年來刑罰權配置的結果。要改變現有刑事執行格局的不合理局面，改變刑事執行主體亂象，將生命刑、財產刑與資格刑的執行權統一收歸司法行政部門行使，或者更理想的來說設立國家刑事執行總局，這實際上都涉及到了國家權力的再分配問題。國家權力的再分配牽涉各方利益，改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個問題為例，學界呼吁與倡議多年，但是涉及到公安部與司法部權力的重新分配，一直不能提上議事日程。由此可想見，要打破現有刑事執行權配置格局，把刑事執行權從法院與公安機關剝離的難度極大。

社會現實條件決定了刑事執行法學的發展前路漫漫，也許還需要研究人員在今后很長一個階段付出更多的努力才能拉開刑事執行權改革的帷幕。而刑事執行體制改革等外在社會需要的才能進一步促進刑事執行法學的研究水平提高，如是，理論研究與社會改革也才能實現良性的交互影響。

三、結語

一個國家的刑罰執行制度的研究水平是該國法治水平的指針，因為刑罰執行制度中涉及的犯罪人的權利保護等內容能夠最好的反映一個國家的人權保護狀況。當今世界各法治國家都相當重視對刑事執行各項制度的研究。刑事執行法是與刑法、刑事訴訟法并立的三大刑事法律之一，三者共同構成一個國家完整的刑事法律體系，保證犯罪與刑罰問題能夠得到全面、有效的解決。而刑事執行法學是刑事法學的重要組成部分，是刑事法學學科體系中的最后一個環節，它的研究與發展，對于落實和實現其他刑事法學環節的研究成果具有重要的意義。刑事執行法學的研究對于國家和社會所起到的作用是刑法學與刑事訴訟法學研究無法替代的，隨著社會法治水平的發展，它必然成為一個獨立刑事法學分支學科，在國家社會生活中發揮其應有的作用。

（作者：唐彥，中國政法大學博士在讀，講師，任職于北京信息科技大學政治理論教育學院；楊蓓，裝備學院昌平士官學校講師）

注釋：

根據筆者利用維普中文期刊數據庫的統計，從2000年到2013年十三年間國內學術期刊中以“刑事執行”為題的學術論文約145篇，而僅僅在2000年至2002年三年內就達到了近40篇，從論文數量上足可窺見刑事執行法學基本理論研究的早期繁榮。

數據統計來源見維普中文期刊數據庫http：///Visitnew.asp

魯蘭：《刑事執行體制改革理論研討會在京召開》，載《犯罪與改造研究》2000年第10期。

王平，柳波：《刑事執行法制建設理論研討會綜述》，載《犯罪與改造研究》2002年第5期。

就目前刑事執行法立法現狀來看，我國《社區矯正法》的立法工作正在進行中，初步形成了《監獄法》規定監禁刑的執行，《社區矯正法》規定非監禁刑罰執行方式的刑事執行立法格局。應當說，刑事執行法多元論受到了官方的立法認可。

余諍：《一元與多元：對我國行刑規范設置模式的再思考》，載《中國監獄學刊》2004年第3期

吳宗憲：《2005年度中國監獄學研究述評》，載《犯罪與改造研究》2006年第1期。

王平、羅剛：《現行刑事執行體制改革探討》，載中國監獄學會主編《中國監獄學會20年》，法律出版社2006年出版。

見2013年5月10日《重慶晚報》