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一、現行無形資產評估方法及其存在的不足

對于無形資產的評估,目前有三種較為常用的評估方法,即成本法、市場價格法和收益現值法,但都存在著明顯的不足。

成本法是指在評估資產時從被評估資產的現時重置成本中,扣減其各項損耗以確定被評估資產價值的方法。成本法的主要缺點是重置成本的確定缺乏客觀性。在重置成本數額確定過程中,往往會帶有一些主觀因素。再者,如果無形資產評估的是交易價值而被評估的無形資產適用時間已經很長并是獨一無二的,則成本法就不太適用。因為買主通常是對無形資產的效益感興趣,而不是對創造無形資產的成本感興趣。同時,重置成本法未能體現無形資產所具有的超額獲利能力。

市場價格法,是指通過比較被評估資產與可比類似資產(可比參照物)的異同,并對類似資產的市場價格進行調整,從而確定被評估資產價值的一種評估方法。市場價格法在無形資產評估中有兩個缺點:(1)無形資產市場交易活動有限,市場狹窄、信息匱乏,交易案例很難找到;(2)可比性差。無形資產的非標準性,使我們很難確定參照物資產與被估資產的差異即可供比較的相關指標和技術參數很難搜集并且很難在價值形態上量化。

收益現值法,是指通過估算被評估資產的未來預期收益并將其折算成現值,借以確定被評估資產價值的一種資產評估方法。收益現值法存在的不足如下:(1)收益額的預測帶有很大的主觀性;(2)收益期的確定比較困難。無形資產損耗的價值是確定無形資產收益期的前提。由于無形資產的損耗抽象難確定,顯然無形資產收益期的確定比較困難;(3)折現率的確定。實踐證明不可能存在一個統一的適合各類無形資產評估的折現率,各個企業可能采用不同的折現率來適用自己的情況,從而使評估結果缺乏可信性。

二、基于期權理論的無形資產價值評估方法

(一)期權的定義及其分類

期權是一種合約,該合約賦予持有人在某一特定日期或該日期之前的任何時間以固定價格(執行價格)購進或售出一種資產的權利。通俗的講,期權是一種預期的約定的權利,該權利賦予持有人以固定價格將來買進或賣出資產。

按照合約授予期權持有人權利的類別,期權分為看漲期權和看跌期權兩大類。

看漲期權是指期權賦予持有人在到期日或到期日之前,以固定價格購買標的資產的權利。其授予權利的特征是購買,因此也可以成為“買入期權”或“買權”。

看跌期權是指期權賦予持有人在到期日或到期日之前,以固定價格出售標的資產的權利。其授予權利的特征是出售,因此也可以成為“賣出期權”或“賣權”。

(二)無形資產的看漲期權特性

企業購入無形資產,目的是進行后續投資獲取投資收益。為無形資產付諸實施所支付的生產、銷售和管理方面的投資總額,就是這種特殊標的資產的約定價格。該投資項目生產經營所產生的凈現金流量的現值高于標的資產的約定價格時,企業就投資獲利;當預期投資項目所產生的凈現金流量的現值低于標的資產的約定價格時,企業就放棄投資。這些就是典型的看漲期權的特性,因此,從這個意義上來說,無形資產具有看漲期權的特性。

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對于商譽的定義，有多種看法。有的認為，商譽是商業信譽的簡稱，是一種企業的優良品質，這一解釋的基礎是牛津法律大辭典。這種信譽來源于多種方面，例如管理人員的信譽和業務能力，或是企業獨有的地理優勢等等。當然，這是從管理學的角度來看的。有的認為，商譽是無形資產的一種，因為它符合無形資產的一般特征。還有學者認為，商譽是一種“評價”，包括對企業盈利等各方面的綜合評估。

針對商譽是否可以作為股東出資形式的一種，也有多種看法。其中，認為商譽可以作為出資形式的不乏少數。他們的依據來自于，各國公司法普遍規定，股東的出資并不限于貨幣形式，可以以實物、工業產權、土地使用權以及商譽等折價出資。理所當然地，不限于貨幣出資的形式就是非貨幣資產形式。很多人認為，商譽屬于無形資產，類似于土地使用權甚至是信息管理系統等非貨幣資產。從這個角度來看，似乎允許以商譽出資具有其合理性與必要性。

第二種觀點認為，應當在一定限度內允許商譽出資，這體現了法律的公平、效益和自由。他們認可商譽出資所隱含的風險和弊端，但認為在一定限度內是可以防范和消除的。只要做到限制商譽在注冊資本中的比例，并做好商譽評估機制等設施建設，則利大于弊。

以上觀點是否妥當？這實際上涉及商譽的本質特征問題。這決定了，不能單從法律法規的角度或是從商譽的字面定義上來理解其內涵。公司法第27條的規定應當作為最后的評判標準，這一項工作應當在分析商譽在特定情況下的本質和內涵之后進行。商譽在其存在及利用維度上不存在過大的分歧，即未來將為企業帶來超額利潤的公司聲譽，它是企業經濟活動中產生的一種“最佳狀態”。但是，在考慮其作為出資形式的時候，應當對其本質特征進行更深一步的研究分析。

二.商譽出資的現實可行性

我國公司法27條規定，設立有限責任公司，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外；股份有限公司在此比照有限責任公司進行處理。從這一條可以看出，商譽作為出資方式的充分必要條件有三：首先，可以用貨幣估價；其次，可以依法轉讓；最后，不違反法律的禁止性規定。其中最主要的，也是備受爭議的要點在于第二條。因為法律并無相關的禁止條文，這也是爭議的起源所在（對這種經濟現象的漠視）。另外，商譽的貨幣估價也并不困難。事實上，割差法、超額收益法、超額收益折現法等等，都是實務中常用的商譽估價手段。而對于第二條即商譽能否依法轉讓，在理論上應當持反對態度。我國公司登記管理條例第14條規定，股東的出資方式應當符合《公司法》第27條的規定，但股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。一些學者在不考慮下位法和現行規定的法律標準的情況下，從理論層面和現實的可行性入手，得出商譽可以作為出資方式的結論，主要觀點是：商譽是無形資產；商譽具有投資價值屬性并適合作為出資。然而，即使不考慮公司管理條例第14條的規定，商譽出資在現實中也不存在可操作性。

一方面，考慮商譽和無形資產的區別。眾所周知，在出資時，無形資產是可以作為非貨幣資產出資的，那么商譽是否屬于無形資產？根據我國企業會計準則第6號――無形資產第二條規定，企業合并中形成的商譽，適用企業準則第8號――資產減值和企業會計準則第20號――企業合并，不屬于無形資產的范疇。在企業的財務報表中，我們可以看到無形資產和商譽是分別單獨列示的。這一點也可以用來否定“商譽是無形資產的一種”這一觀點。這種觀點認為，商譽是企業所得到的綜合經濟能力評價，是最無形的無形資產。這種觀點的錯誤在于，“無形的資產”不等于“無形資產”。他們僅僅關注到了商譽的“無形”這一特征，而沒有將商譽和真正的無形資產進行深層次的區分。“無形性”是無形資產的必要而非充分條件，二者具有交叉性，但是相互交叉并不能說明二者具有相同的邊界，要結合其適用范圍和具體情況進行具體的分析。以上是會計視域對其進行的界定。另一方面，我國資產評估準則――無形資產第十六條（2009年7月1日）規定，可辨認無形資產包括專利權、商標權、著作權、專有技術、銷售網絡、客戶關系、特許經營權、合同權益等等。不可辨認無形資產是指商譽。這一點上兩個準則規定的區別應當這樣理解：前者的無形資產是狹義的無形資產，而后者是從廣義的角度來對無形資產進行定義。二者并不矛盾。

那么在商譽用以出資之時，對無形資產是應當采用廣義概念還是狹義概念？可能有人認為，既然商譽出資需要評估，自然應當采用資產評估準則的規定，采廣義概念為適。然而，評估的目的在于作價入賬，其最終目標并不僅僅是評估那么簡單。所以在出資時，理應采用狹義觀即可辨認的無形資產觀，不包括商譽。亦即：評估時將其作為無形資產，但是入賬時則排除在無形資產范圍之外。對于“商譽屬于企業的一種重要的無形資產”這一表述，并非完全錯誤，而是視角問題；這一觀點僅在管理分析時適用，在商譽出資這一特定情形下并不正確，這也是最關鍵的問題所在。

另一方面，商譽的不可單獨轉讓性。值得注意的是，商譽并非是不可轉移的，只是不能單獨轉移。事實上，商譽無法脫離企業本身，它需要依附于企業的總體資產而存在。根據企業會計準則第二十號――企業合并第十三條，企業合并（非同一控制合并）之時，購買方對合并成本大于合并中取得的被購買方可辨認凈資產的公允價值份額的差額，確認為商譽。這就是商譽的最初始來源；從這一條可以看出，商譽僅僅出現于非同一控制下的企業合并中，其轉讓也僅僅以合并為基礎，不存在單獨買賣商譽的情形；而在出資之時，母公司對于作為對價的資產是視同銷售處理的，不能單獨買賣也在一定程度上證明了商譽出資的不可行。

基于上述條文及其分析，可以看出：在作價出資時，商譽確實屬于資產的一種類型，但并不是無形資產；另外，事實上，商譽作為企業的一種特殊資產，是“掌握在控股股東手中”的，并列示于控股股東合并報表中，不可以單獨轉讓作為交易的對價，也就不能作為出資的方式。

對于“商譽可以用作出資”和“商譽出資在一定程度上體現了法律的自由和公正”等言論，其問題也在于視角的選擇錯誤，以及沒有從本質上分析商譽的資產特征，且沒有結合出資這一實際情況。他們認為，商譽出資有一定的比較法支撐。例如德國公司法規定：“......可轉讓的著作權、專利權、外觀設計權、商譽權.......可以作為出資標的”，又如我國臺灣公司法也規定可以用技術、商譽作股。但值得重視的是，這僅僅提供了一種參照，而不能照搬照抄。理由在于，商譽出資完全違背了我國的會計準則，這會造成資產確認與計量的錯誤。從另一方面看，這也會造成企業披露等各方面的問題。至于限制商譽出資的比例等等說法，更沒有可行性――這不是比例或者程度等充分性的問題，而是適當性問題，即適格問題。在性質不適當的情況下，改變其充分程度對于解決問題沒有任何用處。要使得商譽出資可行，關鍵的點在于完善其現實的可行性。

三.商譽出資適格性的彌補路徑

1.明確商譽的定義邊界，及其與無形資產之間的關系。

只要商譽在實際操作中與無形資產存在矛盾，無論這一矛盾的大小，商譽出資就不可行。如上文所述，只有從管理學等角度入手，商譽才能并入無形資產的范疇。但是在實際計量的情況下，商譽就過于特殊，在企業設立和合并的過程中難以進行處理。只有確定商譽和無形資產的關系，明確其概念邊界，商譽才能在現實中進行自由地轉移，作為出資才具有可能性。一種做法是修訂現有的會計準則和資產評估準則，完善相關的科目設置。另外需要注意的是，同時也應當明確商譽所載的權利邊界，明確轉移的是商譽的使用權還是所有權等。

2.完善商譽評估模式，探索商譽計量方法。

現有的商譽評估模型主要有割差法、超額收益（折現）法等等，前者認為，商譽=企業總體評估價值-各單項資產價值總和，后者則認為，商譽的價值應當等于其未來為公司帶來經濟利益的總折現值。這兩種方法都具有高度不確定性，因為企業總體價值在很多情況下也是用企業未來現金流量折現值進行計算的，而未來的現金流和未來收益具有高度不確定性和高度的自主性、估計性；不確定性就會產生風險，這容易導致高估資產，進而導致的結果將是對資本三原則的侵害。所以，若要使商譽出資具有可行性，完善其評估模式和模型（計量方法）是非常重要的。當然，商譽本質上就是企業經營和各方面高度不確定性的總和，對其進行評估必然是一項極其艱難的工作，但這確實是必經的道路。

3.建立商譽出資監管制度。

正因為商譽的不確定性和評估主觀性，其會給設立后或是合并后的公司帶來不確定的風險。這時對其進行監督和管理就顯得十分必要。具體路徑可以包括：完善商譽的轉移制度，利用公示等方法確認商譽的轉移；建立商譽的責任承擔制度，即轉讓方應當針對轉出的商譽增值能力及其維護對受讓方負責，即瑕疵擔保，以及該項風險承擔的責任與所有權的分離。在合并的情況下，如果前述要求難以達到，受讓方應當有拒絕接受商譽資本的權利。

結 語

隨著經濟和社會的發展，商譽作為企業的一項特殊資產越來越受到人們的重視，對于其出資適格性的爭論也層出不窮，且關于這方面的研究尚為薄弱。針對商譽出資的分析，絕不能僅僅停留在理論可行性的層面，應當結合其現實的可操作性進行探討，其中的關鍵點就在于厘清商譽的資產特征。在明確其本質的特殊性之后，問題也就不再復雜。

【參考文獻】

[1] 論商譽出資，朱仕，廣東商學院，2012年6月.

[2] 股東商譽出資可行性研究，吳春婭，陳香酥，中國商貿，2011年5月.

篇3

    分析:注冊會計師對該事項的審驗符合《獨立審計實務公告1號一驗資》及其規范指南的要求,但為了避免:(1)各個自然人之間代為出資而引起的權責糾紛。注冊會計師取得的進賬單上顯示的是各出資者繳款的匯總金額,不能反映各個投資人實際出資情況,如果某個出資人如丙方沒有資金,私下協議由其他出資人代為墊付,這在注冊會計師取得的證據中沒有辦法得知,并且在各個出資人擬設立公司的良好關系下,他們也不會把實情告訴注冊會計師。但一旦出資人之間出現矛盾,其權責無法私下調和需要司法介入時,代為出資方可能會控告注冊會計師驗資報告不實,因為實際情況是丙方沒有出資;(2)出資人用借款出資,取得驗資報告拿到營業執照后,立即抽逃資本還債。注冊會計師還應關注和取得以下證據:(l)證明各個自然人經濟狀況的資料;(2)由各個出資人、被審驗單位簽名蓋章的“出資人貨幣出資清單”。如果某一出資人的經濟狀況不能保證其貨幣出資,注冊會計師應謹慎出具驗資報告;如果存在代為出資的情況,注冊會計師還應取得由出資方、代為出資方共同簽名的“委托受托代為出資協議”,并關注出資方和代為出資方的權利義務,尤其是代為出資款的償付條款的規定。

    事項2:甲、乙、丙三方共同出資組建A外商投資公司,注冊會計師審驗三方投入A公司的貨幣資金時,發現一張 3月2目的300萬元的轉賬憑證是B公司轉入A公司,A公司提供了一份由B公司出具的“B公司轉入A公司的貨幣資金300萬元是B公司欠乙、丙兩公司的款項”的證明材料,要求注冊會計師把300萬元驗證為乙、丙兩公司對A公司的貨幣出資。

    分析:注冊會計師可以通過審驗證明3月2日確有 300萬元的貨幣資金進入 A公司,但對于 300萬元貨幣資金的權屬及其是否屬于投資款尚沒有取得令人滿意的證據,注冊會計師遇到這種事項必須小心,因為我國尚沒有關于代為投入出資款的法規規定,而且代為投入出資款的雙方串通弄虛作假的可能性較大,因此,注冊會計師最好不審驗這種情況的出資。但如果現實中要求注冊會計師對這種事項進行審驗,注冊會計師還應關注和取得以下證據:(1)乙、丙公司和B公司之間的經濟業務行為及其所欠款項的原始憑證的復印件;(2)乙、丙公司和B公司共同簽名的“委托受托代為投入出資額的協議”,并得到A公司和甲方的同意;(3)乙、丙公司共同簽名的“貨幣出資聲明書”,主要注明300萬元貨幣出資各占的份額;(4)乙、丙公司財務狀況及其資料。如果不能取得以上證據或根據取得的證據表明B公司欠乙、丙公司的款項不可信,注冊會計師不能確認此貨幣出資。

    事項3:注冊會計師一進駐被審驗單位S公司,S公司就給注冊會計師提供了完整的驗資證據和相關材料,其中包括出資方甲方貨幣出資的銀行進賬單、銀行對賬單以及向銀行詢證函回國。

    分析:在驗資實務中,被審驗單位能夠提供出較完善的驗資相關資料,對注冊會計師來講,是一件幸事,但驗資應是注冊會計師主動取證的過程,“主動取證”不是被審驗單位提供什么資料,注冊會計師就驗證什么,而是注冊會計師根據驗證目標的需要,設計適當的審計程序,在有效控制審驗程序實施中獲取有力的證據,因此,注冊會計師對貨幣資金進行驗證時,不僅要謹慎地審驗被審計單位提供的進賬單和銀行對賬單的真偽,還應親自寄發和收回、分析向銀行函證出資款的回函,詢證函不能讓被審驗單位一并辦理,以避免被審計單位和銀行的串通作弊而提供虛假證據。

    二、涉及非貨幣資產出資的事項分析

    事項個甲方以一新建的房屋建筑物投入被審驗單位A公司,并提供了建筑房產的決算書、付款憑證,以及該房屋所占土地的租賃協議,土地租賃期為20年。

    分析:雖然造房屋確實為甲方建造,但由于它建在租賃土地上,不能取得土地證,其權屬問題容易發生經濟糾紛,注冊會計師不能確認甲方以此實物出資。

    事項5:甲方以一批抵債收回的存貨投入被審驗單位A公司,不能提供存貨的發票,僅提供了某具有資格的評估機構對存貨所做的評估報告。

    分析:由于存貨價值、存在性和權屬的變動性大,因此以存貨投資的驗證本身風鹼性大,初果被審驗單位原合同、章程中沒有規定以存貨作為出資,被審驗單位只是為了湊夠足額出資而準備修改合同、章程以存貨出資,這時在沒有購買存貨的發票表明存貨的歸屬情況下,注冊會計師最好不要確認此存貨投資。但如果合同章程中明確規定以存貨方式出資,表明存貨為生產經營所必需,注冊會計師應謹慎地關注和取得以下證據,驗證存貨投資:(1)實物出資清單。注冊會計師應把實物出資清單鎮列的存貨品名、規格、數量、作價、出資日期等內容與協議、合同、章程的規定相核對,并實地觀察、監盤存貨的數量及其品質狀況,在出資清單上記錄審驗情況;(2)評估報告;(3)投資各方及其被審驗單位對存貨評估的確認書,如為國有資產,是國資部門的確認文件。注冊會計師應關注投資各方確認存貨的價值是否以評估報告為基準,如果與評估結果懸殊大,注冊會計師應建議被審驗單位重新考慮對存貨的確認;(4)財產交接清單;(5)存貨發票的復印件,如果是抵債收到的發票,由于其購貨方不是投資者,還需要檢查債務重組協議及其相關憑證,獲取投資方對該存貨的所有權證明。

    事項6:注冊會計師承接了A公司變更驗資業務。A公司原注冊資本為100萬元,甲方投入的工業訣竅25萬元,占注冊資本的250。A公司運營幾年后的其無形資產一工業訣竅的賬面價值為10萬元。這時,A公司增資擴股,其注冊資本為200萬元,甲方以某一專利權40萬元投入A公司。

    分析:注冊會計師對于無形資產的投入驗證,除檢查知識產權、非專利技術和土地使用權等無形資產出資清單中的名稱、有效狀況、作價等內容是否符合協議、合同、章程的規定;檢查無形資產的評估情況及其投資各方的確認情況;檢查無形資產的權屬證書以及無形資產交接手續和交接清單外,還應關注無形資產投入占注冊資本的比例是否符合國家有關規定。即演算知識產權、非專利技術投入占變更后注冊資本的比例是否超過20%(如果是省部級高新科技部門認可的高新技術成果出資,(可達35%)該事項中知識產權、非專利技術投入所占比例為(25+40)/200=32.5%,超過了20%,注冊會計師應建議A公司增資時把專利權中價值25萬元確認為甲方的資本投資,專利權其余不可分割的價值15萬元經投資各方的協商確認為A公司對甲公司的負債或資本公積。

    事項7:注冊會計師承接了對A公司的設立驗資業務,了解到甲方投入到A公司的機器設備、貨幣資金會計數額超過甲公司凈資產的50%;乙方對A公司投入的房屋建筑物、專利技術合計為100萬元,而己公司近年來報表確認凈資產均為負數。

    分析:此事項的問題在于出資方違背了公司法關于對外投資的規定,以及出資方長年虧損、資不抵債時,注冊會計師是否可以接受驗資委托企業。雖然《公司法》第十二條規定“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的,除國務院規定的投資公司和控股公司外,所累計投資額不得超過凈資產的50%,在投資后,接受被投資公司以利潤轉增的資本,其增加額不包括在內。”但沒有相關法規明確規定公司不能接受出資方長年虧損、資不抵債或出資方出資額超過其凈資產的50%時的出資。因此,只要注冊會計師取得被審驗單位有關管理部門設立或變更的批準文件,以及其合同、章程、相關協議,注冊會計師可以接受此種情況的驗資委托,但應注意這樣的驗資風險大,容易出現出資方虛假出資、出資后抽逃資本以及出資方逃廢債務等風險,因此,注冊會計師應謹慎地關注出資方的財務狀況,并在驗資報告的意見段后加解釋說明段予以充分披露出資方長年虧損、資不抵債或出資方出資額超過其凈資產的50%等情況。

    三、凈資產出資事項分析

    事項8:注冊會計師承接了A股份有限公司的變更驗資業務。A公司是由A國有企業改制而來的,改制前A企業執行工業企業會計制度,在改制審計和評估時,凈資產的確認都是以工業企業會計制度確認的價值為基礎,改制后按照《企業會計制度》進行會計處理時,A公司的凈資產因計提各項減值而減少。

    分析:注冊會計師在驗資時根據改制審計和評估確認的凈資產折股確認改制企業的出資,與改制后按照《企業會計制度》進行會計處理之間資產的差額,容易被社會公眾或其他股東認為是驗資不實造成的,因此,注冊會計師在接受改制企業變更驗資業務時,應建議被審驗單位按照《企業會計制度》的相關會計處理進行改制審計和評估,確認凈資產,否則,注冊會計師應在驗資報告的意見段后的說明段說明該事項。

    事項9:A國有企業2000年7月31日為改制基準日,把其凈資產1,200萬元折股設立A股份有限公司,期間其生產經營沒有間斷,在2001年2月3日A 公d委托注冊會計師對此作變更驗資,截止到2001年A公司的凈資產為對萬元。A公司向注冊會計師提供了截止到2000年7月31日的改制審計報告和評估報告,以及截止到2001年1月31日A公司的會計報表及其相關賬簿。

篇4

    我國的合伙企業法和公司法也對專利評估及其應用作出了規定。其中合伙企業法規定合伙人可以用知識產權出資。公司法規定:股東可以用知識產權出資并對其評估作價,以知識產權資產出資額度可以不得高于有限責任公司注冊資本的百分之七十。

    國內外專利評估產業的發展和現狀

篇5

分析：注冊會計師對該事項的審驗符合《獨立審計實務公告1號一驗資》及其規范指南的要求，但為了避免：(1)各個自然人之間代為出資而引起的權責糾紛。注冊會計師取得的進賬單上顯示的是各出資者繳款的匯總金額，不能反映各個投資人實際出資情況，如果某個出資人如丙方沒有資金，私下協議由其他出資人代為墊付，這在注冊會計師取得的證據中沒有辦法得知，并且在各個出資人擬設立公司的良好關系下，他們也不會把實情告訴注冊會計師。但一旦出資人之間出現矛盾，其權責無法私下調和需要司法介入時，代為出資方可能會控告注冊會計師驗資報告不實，因為實際情況是丙方沒有出資;(2)出資人用借款出資，取得驗資報告拿到營業執照后，立即抽逃資本還債。注冊會計師還應關注和取得以下證據：(l)證明各個自然人經濟狀況的資料;(2)由各個出資人、被審驗單位簽名蓋章的出資人貨幣出資清單。如果某一出資人的經濟狀況不能保證其貨幣出資，注冊會計師應謹慎出具驗資報告;如果存在代為出資的情況，注冊會計師還應取得由出資方、代為出資方共同簽名的委托受托代為出資協議，并關注出資方和代為出資方的權利義務，尤其是代為出資款的償付條款的規定。

事項2：甲、乙、丙三方共同出資組建A外商投資公司，注冊會計師審驗三方投入A公司的貨幣資金時，發現一張3月2目的300萬元的轉賬憑證是B公司轉入A公司，A公司提供了一份由B公司出具的B公司轉入A公司的貨幣資金300萬元是B公司欠乙、丙兩公司的款項的證明材料，要求注冊會計師把300萬元驗證為乙、丙兩公司對A公司的貨幣出資。

分析：注冊會計師可以通過審驗證明3月2日確有300萬元的貨幣資金進入 A公司，但對于 300萬元貨幣資金的權屬及其是否屬于投資款尚沒有取得令人滿意的證據，注冊會計師遇到這種事項必須小心，因為我國尚沒有關于代為投入出資款的法規規定，而且代為投入出資款的雙方串通弄虛作假的可能性較大，因此，注冊會計師最好不審驗這種情況的出資。但如果現實中要求注冊會計師對這種事項進行審驗，注冊會計師還應關注和取得以下證據：(1)乙、丙公司和B公司之間的經濟業務行為及其所欠款項的原始憑證的復印件;(2)乙、丙公司和B公司共同簽名的委托受托代為投入出資額的協議，并得到A公司和甲方的同意;(3)乙、丙公司共同簽名的貨幣出資聲明書，主要注明300萬元貨幣出資各占的份額;(4)乙、丙公司財務狀況及其資料。如果不能取得以上證據或根據取得的證據表明B公司欠乙、丙公司的款項不可信，注冊會計師不能確認此貨幣出資。

事項3：注冊會計師一進駐被審驗單位S公司，S公司就給注冊會計師提供了完整的驗資證據和相關材料，其中包括出資方甲方貨幣出資的銀行進賬單、銀行對賬單以及向銀行詢證函回國。

分析：在驗資實務中，被審驗單位能夠提供出較完善的驗資相關資料，對注冊會計師來講，是一件幸事，但驗資應是注冊會計師主動取證的過程，主動取證不是被審驗單位提供什么資料，注冊會計師就驗證什么，而是注冊會計師根據驗證目標的需要，設計適當的審計程序，在有效控制審驗程序實施中獲取有力的證據，因此，注冊會計師對貨幣資金進行驗證時，不僅要謹慎地審驗被審計單位提供的進賬單和銀行對賬單的真偽，還應親自寄發和收回、分析向銀行函證出資款的回函，詢證函不能讓被審驗單位一并辦理，以避免被審計單位和銀行的串通作弊而提供虛假證據。

二、涉及非貨幣資產出資的事項分析

事項個甲方以一新建的房屋建筑物投入被審驗單位A公司，并提供了建筑房產的決算書、付款憑證，以及該房屋所占土地的租賃協議，土地租賃期為20年。

分析：雖然造房屋確實為甲方建造，但由于它建在租賃土地上，不能取得土地證，其權屬問題容易發生經濟糾紛，注冊會計師不能確認甲方以此實物出資。

事項5：甲方以一批抵債收回的存貨投入被審驗單位A公司，不能提供存貨的發票，僅提供了某具有資格的評估機構對存貨所做的評估報告。

分析：由于存貨價值、存在性和權屬的變動性大，因此以存貨投資的驗證本身風鹼性大，初果被審驗單位原合同、章程中沒有規定以存貨作為出資，被審驗單位只是為了湊夠足額出資而準備修改合同、章程以存貨出資，這時在沒有購買存貨的發票表明存貨的歸屬情況下，注冊會計師最好不要確認此存貨投資。但如果合同章程中明確規定以存貨方式出資，表明存貨為生產經營所必需，注冊會計師應謹慎地關注和取得以下證據，驗證存貨投資：(1)實物出資清單。注冊會計師應把實物出資清單鎮列的存貨品名、規格、數量、作價、出資日期等內容與協議、合同、章程的規定相核對，并實地觀察、監盤存貨的數量及其品質狀況，在出資清單上記錄審驗情況;(2)評估報告;(3)投資各方及其被審驗單位對存貨評估的確認書，如為國有資產，是國資部門的確認文件。注冊會計師應關注投資各方確認存貨的價值是否以評估報告為基準，如果與評估結果懸殊大，注冊會計師應建議被審驗單位重新考慮對存貨的確認;(4)財產交接清單;(5)存貨發票的復印件，如果是抵債收到的發票，由于其購貨方不是投資者，還需要檢查債務重組協議及其相關憑證，獲取投資方對該存貨的所有權證明。

事項6：注冊會計師承接了A公司變更驗資業務。A公司原注冊資本為100萬元，甲方投入的工業訣竅25萬元，占注冊資本的250。A公司運營幾年后的其無形資產一工業訣竅的賬面價值為10萬元。這時，A公司增資擴股，其注冊資本為200萬元，甲方以某一專利權40萬元投入A公司。

分析：注冊會計師對于無形資產的投入驗證，除檢查知識產權、非專利技術和土地使用權等無形資產出資清單中的名稱、有效狀況、作價等內容是否符合協議、合同、章程的規定;檢查無形資產的評估情況及其投資各方的確認情況;檢查無形資產的權屬證書以及無形資產交接手續和交接清單外，還應關注無形資產投入占注冊資本的比例是否符合國家有關規定。即演算知識產權、非專利技術投入占變更后注冊資本的比例是否超過20%(如果是省部級高新科技部門認可的高新技術成果出資，(可達35%)該事項中知識產權、非專利技術投入所占比例為(25+40)/200=32.5%，超過了20%，注冊會計師應建議A公司增資時把專利權中價值25萬元確認為甲方的資本投資，專利權其余不可分割的價值15萬元經投資各方的協商確認為A公司對甲公司的負債或資本公積。

事項7：注冊會計師承接了對A公司的設立驗資業務，了解到甲方投入到A公司的機器設備、貨幣資金會計數額超過甲公司凈資產的50%;乙方對A公司投入的房屋建筑物、專利技術合計為100萬元，而己公司近年來報表確認凈資產均為負數。

分析：此事項的問題在于出資方違背了公司法關于對外投資的規定，以及出資方長年虧損、資不抵債時，注冊會計師是否可以接受驗資委托企業。雖然《公司法》第十二條規定公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過凈資產的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。但沒有相關法規明確規定公司不能接受出資方長年虧損、資不抵債或出資方出資額超過其凈資產的50%時的出資。因此，只要注冊會計師取得被審驗單位有關管理部門設立或變更的批準文件，以及其合同、章程、相關協議，注冊會計師可以接受此種情況的驗資委托，但應注意這樣的驗資風險大，容易出現出資方虛假出資、出資后抽逃資本以及出資方逃廢債務等風險，因此，注冊會計師應謹慎地關注出資方的財務狀況，并在驗資報告的意見段后加解釋說明段予以充分披露出資方長年虧損、資不抵債或出資方出資額超過其凈資產的50%等情況。

三、凈資產出資事項分析

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一、出資設立子公司時出資資產溢折價在合并財務報表編制中的抵銷處理

1.出資資產溢折價會計處理政策的演變

本文所述出資資產溢折價是指以非貨幣性資產對外出資時，資產的評估價值或公允價值與賬面價值的差額。

對于以非貨性資產出資設立子公司，出資資產溢折價在母公司及合并財務報表時的處理，不同階段的政策規定有所不同：

最早對非貨性資產出資溢折價作出會計處理的法規是1985年1月1日施行的《中外合資經營企業會計制度》，其中規定以實物資產投資的，應按所確定的價值記賬，確定的價值與賬面價值的差額作為損益處理。

1992年1月1日開始施行的《股份制試點企業會計制度》采用了同樣的處理方法。

1998年《股份有限公司會計制度》中規定：非貨幣性資產對外出資，評估確認的資產價值大于賬面價值的差額計入“資本公積”，小于賬面價值的差額計入“營業外支出”。

2001年1月1日起暫在股份有限公司開始實施的《企業會計制度》中，針對當時部分上市公司利用非貨幣易公允價值的確定操縱上市公司利潤的情況，規定以非貨幣易換入的長期股權投資，按換出資產的賬面價值加上應支付的相關稅費，作為初始投資成本。

財政部于2006年2月15日的新《企業會計準則》引入了“商業實質”概念，恢復并發展了公允價值計量模式，在《企業會計準則第7號―非貨幣性資產交換》中，對具有商業實質的非貨幣性資產交換業務中投出資產公允價值與賬面價值的差額分別不同資產類型計入當期損益。

而在合并財務報表編制中，對于以非貨幣性資產出資設立子公司產生的溢折價是否需要進行抵銷以及如何抵銷，在2010年10月份《企業會計準則講解2010》以前沒有明確，在實務處理中存在爭議。

2010年10月的《企業會計準則講解2010》中規定：企業以非貨幣資產出資設立子公司或對子公司增資，在編制合并財務報表時，需要將該非貨幣資產調整恢復至原賬面價值，并在此基礎上持續編制合并財務報表。這就從會計制度層面首次明確了以非貨幣性資產出資產生的溢折價在編制合并財務報表時需要進行抵銷處理，消除了實務操作中的爭議。

2.以存貨出資的合并抵銷處理

在以存貨出資情況下，投資企業即母公司應當視同銷售處理，按照公允價值確認銷售收入，計提銷項稅金，同時結轉銷售成本。合并抵銷時，需對銷售毛利（毛虧）金額予以抵銷，這里分為兩種情況：

（1）如子公司未將存貨出售，仍留在子公司作為存貨核算的，則應編制抵銷分錄：

借：營業收入（母公司確認收入的金額）

貸：營業成本（母公司確認成本的金額）

貸：存貨（母公司確認的毛利）

通過抵銷恢復合并財務報表中存貨金額為投資企業的賬面價值。如子公司將投入的存貨作為固定資產核算的，則相應抵銷固定資產的賬面原值，同時恢復子公司已計提的折舊額。

（2）如子公司已將存貨對外出售，則抵銷分錄為：

借：營業收入 （母公司確認收入的金額）

貸：營業成本 （母公司確認收入的金額）

3.以固定資產出資的合并抵銷處理

在母公司以固定資產出資情況下，母公司已將投出資產公允價值與賬面價值的差額計入營業外收入或營業外支出，合并時則應作抵銷分錄：

借：營業外收入 （母公司計入營業外收入的金額）

貸：固定資產―原價 （母公司計入營業外收入的金額）

或：

借：固定資產―原價 （母公司計入營業外支出的金額）

貸：營業外支出 （母公司計入營業外支出的金額）

同時恢復子公司接受投資后多計或少計提的折舊。

4.以無形資產出資的合并抵銷處理

以無形資產出資的合并抵銷處理類似于以固定資產出資的抵銷處理。

5.因出資資產溢折價合并抵銷產生的遞延稅款的計算

由于合并財務報表編制中對用于出資的非貨幣性資產溢折價進行了抵銷處理，造成相關資產在合并資產負債表中反映價值與其計稅基礎產生了差異，根據《企業會計準則第18號―所得稅》的規定，需相應計算遞延所得稅資產或負債并調整合并利潤表中遞延所得稅費用的金額。

二、出資設立合營企業或聯營企業時對投資損益的抵銷處理

1.相關會計準則的規定

在2008年9月《企業會計準則講解2008》以前，對投資企業以非貨幣性資產向合營或聯營企業出資產生的溢折價，沒有文件規定在核算投資損益時需要進行抵銷處理。

《企業會計準則講解2008》中首次明確規定：對于投資企業與其聯營企業及合營企業之間發生的未實現內部交易損益應予抵銷。即，投資企業與聯營企業及合營企業之間發生的未實現內部交易損益按照持股比例計算歸屬于投資企業的部分，應當予以抵銷，在此基礎上確認投資損益。

合營方轉移了與投出非貨幣性資產所有權有關的重大風險和報酬并且投出資產留給合營企業使用，應在該項交易中確認歸屬于合營企業其他合營方的利得和損失。交易表明投出或出售的非貨幣性資產發生減值損失的，合營方應當全額確認該部分損失。

《企業會計準則講解2010》中延續了上述規定。

2.在核算投資損益時對出資資產溢折價的抵銷處理

根據《企業會計準則講解2010》中規定的處理原則，投資企業以非貨幣性資產對合營企業或聯營企業出資產生的溢折價，在投資企業按權益法核算投資損益時，只能確認歸屬于被投資企業其他投資方的部分。

舉例說明如下：甲公司2010年6月以賬面價值為300萬元的存貨經評估作價500萬元作為出資與他方合資設立乙公司，并持有乙公司50%的表決權股份，與其他投資方一起對乙公司實施共同控制，乙公司將取得的商品作為管理用固定資產核算，預計使用壽命為10年，凈殘值為0。假定甲公司取得該項投資時，乙公司各項可辨認資產、負債的公允價值與其賬面價值相同，兩者之間未發生過其他內部交易。乙公司2010年實現凈利潤為1000萬元。假定不考慮增值稅和所得稅影響。

甲公司在存貨出資中產生利潤200萬元，其中的100萬元（200×50%）是針對甲公司本身持有的對合營企業的權益份額，在采用權益法計算確認投資損益時應予抵銷，同時應考慮相關固定資產折舊對損益的影響，即甲公司應當進行的會計處理為：

借：長期股權投資――損益調整[（1000-200+10）×50%]405

貸：投資收益405

甲公司如存在子公司需要編制合并財務報表，在合并財務報表中對該未實現內部交易損益應在個別報表已確認投資收益的基礎上進行以下調整：

借：營業收入（500×50%）250

貸：營業成本（300×50%）150

貸：投資收益100

3.投資企業的母公司在編制合并財務報表時的處理

《企業會計準則講解2010》中舉例說明了投資企業存在其他子公司需要編制合并財務報表時，對以非貨幣性資產出資設立合營或聯營企業未實現的內部交易損益在個別報表已確認投資收益基礎上需進行調整，即將非貨幣性資產出資溢折價中歸屬于投資企業部分從調整投資收益改為調整出資溢折價在投資企業的原核算項目中。

但對于投資企業本身無其他子公司而不需要編制合并財務報表，投資企業的母公司在合并投資企業的財務報表時，是否需要在投資企業已確認投資收益的個別報表基礎上進行調整，《企業會計準則講解2010》沒有明確。如不進行調整，可能會在不同報表項目間出現不合理情形，舉例說明如下：

甲公司以賬面價值為0元的商標權經評估作價1000萬元與他方共同出資設立一合營企業，持有合營企業50%的股權，甲公司沒有其他子公司，合營企業在成立當年實現300萬元的凈利潤，甲公司將出資時產生的1000萬元的溢價記入“營業外收入”項目，假定不考慮無形資產攤銷的影響，則甲公司年末核算投資收益時編制會計分錄：

借：長期股權投資[（300-1000）×50%]-350

貸：投資收益 -350

如甲公司的母公司在編制合并財務報表時不允許在甲公司個別報表基礎上進行調整，會形成合并利潤表中營業外收入為正的1000萬元，而投資收益為負的350萬元的不合理情形（注：假設無其他營業外收入和投資收益金額），因此，筆者認為，為準確反映經濟業務的實質，在該種情況下應允許投資企業的母公司在編制合并財務報表時，參照投資企業本身有子公司情況下的調整做法對投資企業的個別財務報表進行調整。

參考文獻：

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一、公司資本訴訟成因

（一）法定資本制的缺陷

“公司注冊資本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保護公司債權人利益的基礎。公司注冊資本制度的設計、選擇和創新，都是圍繞著制度安排的公正、公平、安全和效率等價值目標而展開的。”我國資本制度是典型的法定資本制，雖然《公司法》已對注冊資本進行修改，規定最低注冊資本限額并采用分期繳納的方式，使股東認購資本公司即可成立，不需要一次性繳清，避免了“皮包公司”的產生，但是對比歐美一些發達國家公司法的規定，我國限額還是過高，容易造成公司虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本等一系列問題。為了適應市場經濟的發展要求，順利設立公司并有效進行運作，我們應進一步降低注冊資本的最低限額，將資本為中心的公司信用制度變為以資產為中心的公司信用制度。

（二）股東出資規定存在不足

我國《公司法》中規定的股東以貨幣出資的履行方式較為簡單，只需將貨幣存入設立中的公司在銀行開設的賬戶即可。然而，公司在設立中的開戶人只是經登記機關事先核準的名稱，并非真正存在的法律主體，公司發起人、股東向臨時賬戶繳納貨幣出資時，是將出資貨幣存入臨時賬戶，并不等于向適格主體繳納出資。股東以非貨幣形式出資時，有時只辦理了權屬變更而未實際交付等情形時，極易導致出資糾紛。

（三）股東退股制度規定不完善

股東退股，是股東為維護自己合法權益的一種積極主動的行為，其主動方為股東，被動方為公司。《公司法》確立了有限責任公司股東退股制度，在立法上肯定了封閉公司股東的退出途徑。但是，有限公司股東退股的規定來看，適用范圍過窄，規定較為謹慎并且配套規定缺乏可操作性和程序保障。當公司經營不善、出現公司僵局等情況時，股東順利退股往往比較困難，以退股為目的而發生的資本訴訟越來越多。

（四）誠信缺失、違法成本低

誠信問題不僅停留在個人的道德層面，而且直接關系到市場經濟的健康發展。公司股東、投資人的誠信直接關系到企業本身的生存與發展。由于違法成本較低，實踐中一部分股東及投資人誠信缺失，投資主體自律意識淡薄，在利益的驅動下，他們通過非法途徑對非貨幣財產進行低值高估或者拖延出資、拒絕出資等方式，違反資本制度所規定的義務，損害公司、股東及債權人利益。為此，應加快建設全社會個人誠信制度，提高股東、投資人的違法成本，培養良好的誠信意識，使其不愿、不敢違反法定義務，使這些違法現象從源頭上得以制約。

二、虛假出資之訴

（一）虛假出資

虛假出資是指公司股東并未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產評估機構、驗資機構串通由資產評估機構、驗資機構出具虛假出資證明，騙取公司登記的行為。

（二）股東虛假出資行為方式及認定

《公司法》第25條第1款規定:“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣足額存入準備設立的有限公司在銀行開設的臨時帳戶；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理財產權的轉移手續。”此外根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第九條之規定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得及其收益出資的，出資人對于出資不享有權益。

1.貨幣虛假出資認定。貨幣出資是股份認購人最主要的一種出資方式，任何公司類型都離不開貨幣出資。貨幣出資確保公司資本的真實性，如果以貨幣以外的財產出資，無論是現物出資還是勞務出資、信用出資，都有縱、高估的可能，而貨幣出資的價值是客觀明確的。我國《公司法》明確規定了公司注冊資本中貨幣出資的最低比例。但總體上還是有些過高，在經濟利益與投資愿望的驅動下，有些投資者為了規避此種較高的進入壁壘,往往與代收股款的銀行串通，采用欺詐性的手段進行公司設立，導致對債權人利益的嚴重損害。

2.實物虛假出資認定。實物出資是一種與貨幣出資、知識產權出資并列的獨立出資形態。實物主要包括建筑物、廠房、機器設備等。根據《公司法》的規定，用于出資的實物可以通過估價對其價值進行評估和計算，可以依法轉讓，該實物對被投資公司應具有有益性以及實物上未設擔保實物。實物虛假出資包括：以不符合《公司法》規定的實物進行出資；未到有關部門辦理轉移財產的法定手續；高估或者低估作價；沒有向公司登記辦理實物出資的轉移手續，并由有關驗資機構驗證。實踐中，對實物的虛假出資，大多虛假在評估步驟上。

3.無形財產虛假出資認定。我國2001年9月1日施行的《資產評估準則——無形資產》：“是指特定主體所控制的，不具有實物形態，對生產經營長期發揮作用且能帶來經濟利益的資源，無形資產分為可辨認無形資產和不可辨認無形資產。可辨認無形資產包括專利權、專有技術、商標權、著作權、土地使用權、特許權等；不可辨認無形資產是指商譽。”無形財產出資包括知識產權、土地使用權等出資方式。由于無形資產出資作價困難給股東虛假出資留下了空間，虛假出資的股東往往聯合資產評估機構出具與實際價值相比過高的評估報告，采用虛有的產權入股或者并未實際辦理產權轉移手續，或與驗資機構合謀騙取注冊。

（三）虛假出資責任

1.虛假出資人對公司的填補責任。我國《公司法》第31條和第94條規定：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任；股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額其他發起人承擔連帶責任。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）也有類似規定：發起人未履行或者未適當履行交付貨幣或者非貨幣財產的出資義務，公司或者股東起訴請求其向公司交付貨幣或者非貨幣財產，公司的其他發起人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

2．虛假出資人對其他已出資股東的違約責任和被追償責任。公司成立過程中，發起人協議自然對所有發起人具有合同約束力，違反該協議而未繳納或未足額繳納出資的，即構成違約。公司成立后，公司章程具有契約性質對所有股東和公司都有約束力，若股東虛假出資則構成違反股東義務，公司設立中己履行出資義務的出資人有權要求因其過錯導致公司設立失敗的出資人承擔違約責任和已經發生的公司設立費用，發起人依法承擔連帶責任后，可以向違反出資義務的發起人追償。

3．虛假出資人對債權人的清償責任。虛假出資股東對公司債權人的民事清償責任分為兩種情形：一是虛假出資導致股東們實際繳納的注冊資本之和雖未達到公司章程規定的數額，但已達到法定最低限額，此時公司具備獨立法人人格，虛假出資的股東應在實繳資本與應繳資本的差額范圍內向債權人承擔清償責任，已經履行出資義務的股東在未履行出資義務的股東不能履行的范圍內向債權人承擔連帶清償責任。二是虛假出資導致注冊資本未達法定最低限額的，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第七條之規定，因公司設立無效不能履行，給合同相對人造成損失的，應由公司發起人承擔連帶賠償責任。

4．虛假出資人、驗資機構對公司以及其它合法出資股東的責任。依據我國《注冊會計師法》第42條規定：“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”驗資機構和違反出資義務的股東的主觀上有共同過錯，客觀上共同實施了侵權行為，驗資機構應當和違反出資義務股東一起負侵權責任。

三、抽逃出資之訴

（一）抽逃出資

抽逃出資是股東違反出資義務的形式之一，是指股東在公司成立后將已繳納的出資通過某種形式轉歸其個人所有或長期使用的行為。抽逃出資的財產既包括股東原始出資時提供的特定財產(如用于出資的設備)，也包括公司成立后取得的其他財產(如貨幣)，抽逃出資本質上屬于股東直接支配和處置公司的財產。抽逃出資損害了公司、股東、債權人等主體的合法權益，危害了社會信用，從根本上破壞了公司資本維持原則。

（二）股東抽逃出資行為方式及認定

實踐中抽逃出資往往與虛假出資、虛報注冊資本相混淆，由于其是一種帶有很強隱蔽性和欺詐性的違法活動。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第十六條規定：公司設立時，股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；股東出資后，通過虛構債權債務關系，將其出資轉出償還債務；制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；股東向公司出讓股份，公司未按法律規定進行減資或者處置股份；利用關聯交易轉移公司財產：其他未經法定程序將出資抽回的等行為均是抽逃出資行為。

（三）抽逃出資責任

我國對抽逃出資法律責任的規定散見于不同的規范性法律文件中。本文依據《公司法》以及《公司法若干問題的規定》（三）的規定，對其民事責任進行分析。

1.股東抽逃出資對其他股東的違約責任。公司成立后，股東抽逃出資的行為違法了公司章程，實質上是對已經按時足額繳納出資的股東合法權益的侵犯，應當承擔違約責任。公司或者其他股東起訴請求其向公司返還出資，協助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔補充賠償責任，協助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人承擔補充賠償責任后，可以向抽逃出資的股東追償。公司債權人起訴請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務承擔連帶賠償責任的。

2.股東抽逃出資對公司的資本填補責任和損害賠償責任。公司成立后擁有自己的財產，具有獨立的法人資格，股東抽逃出資的行為，實際上是侵犯了公司的財產所有權，公司有權行使返還請求權，如果股東抽逃出資的行為給公司帶來損失，那么行為人還應當承擔損害賠償責任。若存在股東和董事、高管合謀抽逃出資的情況，資本填補責任和賠償損失的責任應當由其承擔連帶責任。

3.股東抽逃出資對公司債權人的清償責任。公司資產是公司償還債務的重要保證，對于債權人而言，公司資產的減少無疑增加了自身獲償的風險，股東抽逃出資的行為惡意減少了公司資產，實質上就是侵犯了債權人獲償的權利。若債權人因股東的欺詐行為而遭受損失，那么理應獲得賠償。在公司不能清償債務時，股東應在所抽逃資本范圍內承擔清償責任。若股東與公司董事、高管合謀抽逃出資，則應在所抽逃資本范圍內承擔連帶清償責任，其他未抽逃出資的股東無需承擔責任，除非其他股東同意或者協助該股東抽逃出資,則應當在抽逃出資的范圍內和抽逃出資的股東一起對公司的債務承擔連帶清償責任。

整理

參考文獻：

［1］范葉青．淺論公司資本制度．經濟師．2006(7)．

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Extract:By starting from the definition of patent use right, this article mainly discusses the feasibility of capital contribution by patent use right from the perspective of PRC legal system and PRC accounting standards.

Key Word:Patent Use RightCapital ContributionEquity Joint Venture

據商務部官網數據顯示,2008年1至5月全國新批設立外商投資企業11915家,實際使用外資427.78億美元,同比增長54.97% (1)。外商直接投資已經成為中國產業經濟結構中非常重要的一部分。外商投資企業的繁榮和發展,不僅吸引了眾多國外資金進入中國,更引入了大量國外領先的專利技術。

在舊《公司法》和現行中外合資經營企業法律的體系下,外國投資者對中外合資經營企業的出資方式原則上僅限于貨幣、實物、工業產權、非專利技術和土地使用權。隨著新《公司法》(2006)的出臺,股東對有限責任公司的出資方式更多樣化、更具靈活性。除了上述5項列舉的財產外,新《公司法》以概括的方式允許其他非貨幣財產的出資方式。雖然現行中外合資經營企業法律法規沒有根據新《公司法》作相應地調整,但2006年初國家工商行政管理總局、商務部等四部委聯合頒布的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》原則上肯定了新《公司法》對外商投資企業(包括中外合資經營企業)的適用。

雖然新《公司法》在公司出資制度領域向前邁進了一大步, 但尚未能為專利使用權出資方式提供一個理想的制度規范。法律沒有禁止專利使用權出資,但同時法律也沒有以列舉的方式從立法上明文肯定專利使用權的出資方式。這就使法律工組者在實踐操作過程中遇到諸多法律障礙。本文就外國投資者以專利使用權對中外合資經營企業出資的法律問題加以探討。

1 專利使用權出資的涵義

1.1 專利使用權的涵義

專利權人實現其權利主要有兩種方式:一是專利權人自己實施專利技術;二是專利權人將專利許可他人使用或轉讓給他人使用(2)。據此,專利使用權出資的方式就分為兩種,學術上分別稱其為狹義專利使用權出資和廣義專利使用權出資。前者指專利權人以其自有的專利使用權對公司出資入股,成為公司股東,而公司享有該專利的使用權,但出資人繼續擁有該專利的所有權;后者除包括前者外,還指專利權的被許可使用人以其獲得的專利使用權對公司出資入股,成為公司股東。本文僅就狹義專利使用權出資展開討論。

1.2 專利權出資與專利使用權出資的比較

專利權出資已較為普遍,新老《公司法》和現行中外合資經營企業法律法規都明文認可專利權的出資方式。但專利權出資和專利使用權出資在法律上存在明顯差異,主要表現為出資客體不同:以專利權出資的,客體為專利所有權,一旦出資完成,出資人須將專利轉讓給公司,從而喪失對專利的所有權;以專利使用權出資的,客體為專利使用權,出資完成后,公司僅獲得該專利的使用權而非所有權,而專利的所有權仍為出資人所有。

2 專利使用權出資的可行性

2.1 中國法律體系下專利使用權出資的可行性

2.1.1 國家層面法律、法規的規定

新《公司法》第27條規定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。新《公司法》對出資方式的表述由舊《公司法》中的列舉式改為列舉式與概括式相結合的表述方法,由此豐富了股東的出資方式,為股東提供了更多可自由選擇的出資方式(3)。也就是說,如果以非貨幣財產出資,只要符合“可以用貨幣估價”和“可以依法轉讓”這兩個法定條件且不違反法律、行政法規的規定,任何形式的非貨幣財產都可以對公司進行出資。在現行法律和行政法規中,禁止性條款僅出現在《公司登記管理條例》第14條和《公司注冊資本登記管理規定》第8條,即“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”。很明顯,專利使用權沒有落入法律、行政法規明文禁止的行列。換言之,只要專利使用權出資符合“可以用貨幣估價”和“可以依法轉讓”這兩個法定條件,該行為就合乎新《公司法》對出資形式的硬性要求。

(1) 評估作價

在司法實踐中,專利權人通過專利權許可的方式從被許可人處獲取收益的做法已屢見不鮮。既然存在現實的收益,這其間就必然存在合理的評估方法。實踐操作中對專利使用權出資之投資價值的評估方法主要有兩種:一是利潤分享法－即接受投資的企業將引入的專利技術用于生產經營活動期間,將生產經營所獲得的利潤按照一定的比例提成來確定該專利技術的許可使用價格;二是提成率法－即接受投資的企業在使用該專利技術期間,按照其產品銷售價格的一定比例提取,然后累計相加來確定該專利技術的許可使用價格(4)。實際上這是將專利使用權資本化的一個過程。資本化后的專利使用權被量化了,這其實就是對專利使用權的評估作價。

(2) 依法轉讓

占有、使用、收益和處分四項權能構成了所有權的全部內容。根據民法理論,占有、使用和收益權能都能從所有權中分離出來交由他人行使。一旦該權能從所有權中分離出來,即具備了流通性,也即可轉讓性。此外,新舊《公司法》和《中外合資經營企業法》均規定土地使用權可以作為出資。既然土地使用權可以從土地所有權中分離出來作為出資,筆者認為專利使用權同樣可以從專利所有權中分離出來作為可流通的財產對公司進行出資。

此外,作為就新《公司法》對外商投資企業適用問題而出臺的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第十條規定:“外商投資的公司的股東出資方式應當符合《公司法》第27條、《公司登記管理條例》第14條和《公司注冊資本登記管理規定》的規定,在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資作出規定以前,股東以《公司登記管理條例》第14條第二款所列財產以外的其他財產出資的,應當經境內依法設立的評估機構評估作價、核實財產,不得高估或低估作價”。雖然目前政府部門尚未出臺任何對以《公司登記管理條例》第14條第二款所列財產以外的其他財產出資的規定,但該執行意見卻給我們傳達了這樣一個信號:在符合相關法律、法規的規定之前提下,對專利使用權依法、公正地評估作價后,其完全可以作為非貨幣財產對中外合資經營企業進行出資。

2.1.2 地方層面法律、法規的規定

2006年4月上海工商行政管理局和浦東新區人民政府聯合印發了《浦東新區商標專用權出資試行辦法》,該辦法第5條明文肯定了以商標使用權出資的方式。

雖然目前還沒有與該辦法相類似的針對專利使用權出資的規定出臺,但從政府部門出臺該辦法這一行政行為可以看出:政府部門對知識產權使用權出資的合法性是持肯定態度。換句話說,該辦法的出臺是以立法的形式肯定了知識產權使用權出資的合法性。如果商標使用權可以出資,那么筆者認為專利使用權同樣可以作為非貨幣資產對公司進行出資。

2.2 中國企業會計準則體系下專利使用權出資的可行性

企業會計準則第六號第3條將無形資產定義為“企業擁有或控制的沒有實物形態的可辨認的非貨幣性資產”;該條同時規定“資產在滿足下列條件之一的,符合可辨認標準:資產滿足下列條件之一的,符合無形資產定義中的可辨認性標準:(a)能夠從企業中分離或者劃分出來,并能單獨或者與相關合同、資產或負債一起,用于出售、轉移、授予許可、租賃或者交換;或(b)源自合同性權利或其他法定權利,無論這些權利是否可以從企業或其他權利和義務中轉移或者分離”。該準則第4條又規定:“無形資產同時滿足下列條件的,才能予以確認:(a)與該無形資產有關的經濟利益很可能流入企業;(b)該無形資產的成本能夠可靠地計量”。

很明顯,專利使用權完全符合上述可辨認性的標準。就確認無形資產所需的條件而言:首先,以專利技術使用權出資的目的之一就是企業在使用該專利技術后能提高自身的生產水平,提高產品質量,以贏得更多的消費者和客戶。無疑,公司將被許可的專利技術投產后,一定會有與該項被許可技術有關的經濟利益流入企業(5);其次,對該專利技術使用權成本計量的實質是將專利使用權資本化,即為對該專利使用權評估作價。評估作價的可行性已在上文闡述,此處不再重復。就此,我們可以看出,從會計合規的角度,專利使用權出資也是完全可行的。

3 立法呼吁

基于上述分析,我們可以得知在現行中國法律體系下以專利使用權出資是完全可行,且符合法律規定的。可遺憾的是,法律未以明文列舉的方式允許專利使用權出資,這就給法律工作者在實踐操作中帶來諸多不便。有些地方的政府官員會基于法律沒有明確規定允許外國投資者以專利使用權出資為由拒絕批準和登記該等出資方式,導致審批和登記時間冗長,更甚者使項目無法繼續進行。

有鑒于此,筆者呼吁立法者能夠出臺相關規定,以明文列舉的方式肯定外國投資者以專利使用權出資的合法性,以便各地政府官員在實踐審批和登記操作過程中有法可依靠,有據可尋,從而加快相關審批和登記程序。

4 結束語

正如吳漢東先生在其《關于知識產權基本制度的經濟學思考》一文中所寫:“知識產品在經濟學上是資源,在法律上則可視為一種財產。知識產品之所以能夠成為知識財產,成為財產法的保護對象,從經濟動因來說主要有兩點:(1)知識產品的有用性;(2)知識產品的稀缺性”(6),在當前知識經濟高速發展的時代,只有充分利用好知識產品,才能最大化地提高其社會價值;專利技術是知識產品的重要組成部分,將專利使用權資本化作為出資投入公司,無疑是對專利－這一知識產品中的重要資源－最有效利用的方式之一。

參考文獻

[1] 商務部新聞辦公室.2008年1－5月全國吸收外商直接投資情況.,訪問日期:2008年6月16日.

[2] 鄭成思.世界貿易組織與貿易有關的知識產權.中國人民出版社1996年版,第148頁.

[3] 胡麗麗,陳儒坤.論公司的出資方式》,載.當代經理人.2006年第21期.

篇9

在公司法領域，股東出資是指股東在設立公司或者按需增加資本過程中，為了取得股權或者股份，依據設立公司時協議的約定以及公司章程和法律的規定向公司交付財產或履行其他給付義務。股東出資是股東的基本義務，也是股東對公司的一項重要義務。股東的出資方式主要分為：1、貨幣：即指我國的法定貨幣——人民幣。2、實物：即指有形物，我國法律中的財產又可分為為有形財產和無形財產兩類，實物屬于有形財產的一部分。3、知識產權：知識產權包括著作權和工業產權。知識產權是指民事主體對智力勞動成果依法享有的專有權利。4、土地使用權：公司開展生產經營活動，需要一定的場所，因此，公司股東可以以土地使用權作價出資。

以上為我國《公司法》中規定的股東出資的幾種方式，然不得作為股東出資的財產或者權利主要包括：信用、勞務、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等。上述形式或者因為具有人身性不能轉讓，或者難以有效估價，或者在現有條件難以實現債務清償功能。

二、股東虛假出資的認定。

虛假出資是指公司發起人、股東并未交付貨幣、實物或者未轉移財產所有權，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產評估機構、驗資機構串通由資產評估機構、驗資機構出具財產所有權轉移證明、出資證明，騙取公司的登記的行為。[1]從我國公司制實施開始，股東虛假出資現象就屢見不鮮，新《公司法》從2006年實施起，對于股東虛假出資這種瑕疵出資做了明確的限定，確實保障了公司以及其他足額出資股東的切實利益，因此，明確界定股東虛假出資行為以及其所應負的法律責任，對于公司法律研究以及保障公司及其他足額出資股東的切實利益至關重要。在實踐中，根據不同的虛假出資情形可做不同的類型劃分，依據具體的出資形式主要從貨幣出資、實物出資、無形資產出資三個方面的虛假出資做出認定。

（一）貨幣虛假出資的認定

在公司設立及增資過程中，股東最直接的出資方式就是貨幣出資。貨幣出資在幾種出資方式中屬最具真實性的一種出資方式，公司運營和操作的實質就是盈利，而貨幣是盈利的最好表達方式。這種最真實的出資方式同樣也是最容易產生虛假出資嫌疑的方式。

（二）實物虛假出資的認定

實物出資又稱為有形資產出資，是指股東對公司的投資是以具有直觀性與感官性的，具有價值和使用價值的物品作價出資，并且實物構成公司資產的主體。實物必須是公司生產經營的物資主要包括建筑物、廠房、機器設備等。

實物出資往往具有兩面性，其一在于實物出資形式較為確定，人們容易理解；其二即是這種出資方式容易出現虛假出資的漏洞所在，因為其流動性較強，難以辨別實物所有權，使得投資者容易利用這點虛假出資。對于實物的虛假出資還多數發生在虛假評估步驟上，而把握這一點的關鍵是看由誰去行使估價的權力。公司的股東以實物出資必須經過評估作價的步驟，這也是法律的一項強制性規定。

（三）無形資產虛假出資的認定

無形財產出資，包括知識產權、土地使用權等，股東用知識產權、土地使用權出資的，是通過折價的方式成為股東對公司的出資。而折價過程中，投資者因出資作價具有困難性和復雜性，他們慣用虛有的產權和虛假的產權轉移手續騙取驗資機構，或者一些投資者串通驗資機構騙取公司注冊資格。

三、股東虛假出資的責任

（一）對債權人的責任

2005年修訂的《公司法》盡管規定了股東首次出資不得低于注冊資本的20%，最低法定限額為3萬元，且股東可以分期兩年進行資本繳納，但虛假出資現象仍有發生。

（二）對公司的責任

從《公司法》理論上分析可知，股東的責任獨立于公司的責任，股東僅對自身的認繳的資本承擔責任，公司以其全部資產對外承擔責任。然而實質上債權人在向公司主張債權時，因股東的虛假出資導致公司資本失實，公司則難以應對債權人的主張，于此同時，公司的信譽也受到資本失實的影響，虛假出資股東在實質上間接損害公司的利益，對于公司管理和運營上產生巨大損害事實。

（三）對其他足額出資股東的責任

股東虛假出資對其他足額出資股東的侵權主要表現為以下兩點責任：

1、虛假出資股東對其他足額出資股東承擔違約責任。《中華人民共和國公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。

2、虛假出資股東對其他足額出資股東同時也構成侵權，應承擔侵權責任。《中華人民共和國公司法》第35條規定，“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出。”在股東的各項權利中自益權和共益權是股東的兩項重要權利，筆者認為，虛假出資股東在事實上擁有和其他足額出資股東同等的權利，因此股東虛假出資侵犯了其他足額出資股東的股東分紅權利、公司解散清算后的剩余財產分攤權利、依法轉讓出資權利、購買其他股東轉讓出資的優先權等多項權利。其他足額出資股東可以依據這點，要求虛假出資股東承擔損害賠償。（作者單位：哈爾濱學院）

參考文獻：

[1] 趙旭東：《公司法》，北京：中國政法大學出版社，2007版

[2] 顧功耘：《最新公司法解讀》，北京：北京大學出版社，2006版

篇10

《新理財》：資產評估在企業上市中扮演著什么角色?

權忠光：資產評估在企業改制上市過程中，是一個非常基礎性的工作，主要有三個方面的作用。第一，確定股東權益和股本大小。最普遍的，發起設立股份公司，各個出資人的權益以及股本結構都是通過評估來量化的。有時候，有限責任公司變更股份公司也需要進行評估。比如，為了改善股東結構，通過增資擴股或轉讓部分股權引進新股東，這就需要對出資人的資產進行評估，以便作為對價的依據。第二，主要是針對國有企業，評估是確定國有股權管理方案的重要依據。第三，評估不僅反映了企業的資產質量，在某種程度上，也反映出企業可持續發展能力。過去，第三方面的作用常常被忽視，現在來看，尤其是對于那些準備登陸創業板的中小企業而言，這種作用將非常明顯――評估實現了企業創新能力的量化。

無形有形雙配合

《新理財》：您是否接觸到一些正在籌備上市的中小企業?這些企業的資產狀態如何?

權忠光：從目前來看，我們所做的企業，絕大多數質量是非常好的，這主要取決于兩個因素。一方面，試圖改制上市的企業大多自身就具備一個相對好的質地。另一方面，企業要改制上市，往往會由券商首先深入調研，考察各項條件和指標。如果整體情況良好，只是需要進一步通過評估引進戰略投資者或者通過評估量化股東權益，那么評估審計才會繼續跟進。也就是說，券商對企業的過濾是第一步的。當然，在這個過濾的過程中，券商多是從上市保薦人考慮的一些標準從發，進行盡職調查，可能會忽略到資產的實質內容。而當評估事務所介入后，也可能會發現一些死結，比如企業產權證無法辦理等，那么，企業的上市之路必然要終結。不過，這種情況比較少。

《新理財》：根據國家政策，創新型高科技企業無疑是重點扶持對象。這類中小企業往往無形資產的比重會比較高，固定資產相對較少。面對這種情況，企業的價值和潛力如何才能充分真實地反映?這其中，企業的哪些資產指標又將是重點考察對象?

權忠光：在《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)最初討論稿中，規定無形資產比例不得超過30％。部分企業對此也做了一些準備，比如到工商部門減資，以降低無形資產的比重。但是，在正式公布稿中，這一條被取消了。而根據《公司法》，無論是股份公司，還是有限責任公司，現金只要達到30％即可，其他可以是股東認同的諸如知識產權、實物資產等。從這種寬泛的定義來看，無形資產比例可以達到70％。那么，如果只是單單考察公司資產結構比例，就意義甚微了。

實際上，對于無形資產本身的評估包括三個方面。以專利專有技術為例。首先是技術的先進性;其次是經濟的適用性，即使這項專利產品的技術含量很高，但是投入大、產出小，產品的市場推廣肯定是會受到限制的;最后是技術的壽命。

在這三個因素的基礎上，再考察無形資產的價值實現情況。價值的發揮一定是依附在某一載體之上的。同一無形資產，其產品運用到不同的規模載體，發揮的效應就不同，因此，無形資產體現的價值也會存在較大差異。比如，同一項專利技術，市場的潛在份額是10億元，假設企業投資能力是1000萬元，其能實現5億元市場份額，那么該項無形資產價值就是5億元市場份額下的價值;如果企業有充分的資金供給，投資能力達到2000萬元時，就可以實現全部的市場份額，這時無形資產的價值對應的就是10億元市場份額下的價值。這就是無形資產的一個特殊性。

這個載體包括企業的市場規模、市場占有率、企業支撐無形資產發揮作用的固定資產規模、管理水平、科研開發能力、生產技術條件、產品的社會信用度等等，這一系列的因素都決定著這個企業無形資產價值的發揮。換而言之，無形資產這么一個指標就有著非常豐富的內涵，可以在很大程度上反映企業質量和可持續發展能力。企業管理層對此要有著非常清晰的認識。

實踐出真知

《新理財》：對于籌備上市的中小企業而言，如何在較短的時間內盡可能合理地安排自身的資產結構，達到上市要求?

權忠光：任何事情都不可能一蹴而就。在《暫行辦法》中，明確規定發行人必須是依法設立且持續經營三年以上的股份有限公司。并且，最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1000萬元，且持續增長;或者最近一年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近一年營業收入不少于5000萬元，最近兩年營業收入增長率均不低于30％。此外，發行后股本總額不少于3000萬元。這些硬性指標相互印證，實質上都是在檢驗企業資產結構是否合理。無論公司設立之初，無形資產占比如何，最終需要關注的是：企業的這些利潤當中有多少是來自這項無形資產，與當初的評估值是否吻合。盲目地夸大是徒勞的。

篇11

一、兩大法系商事法律關于非貨幣財產出資的規定

（一）大陸法系非貨幣財產出資的規定

從大陸法系中最具有代表性的德國商事法律規定來看，有限責任公司的股東及股份有限公司的發起人可以用現金出資，也可以用實物出資或者實物接收，勞務出資和信用出資僅在無限公司和兩合公司的無限責任股東中存在。有限責任公司和股份有限公司不得以勞務和信用出資，這一點我國公司法也做了相應規定。從立法上來看，德國商事法律對于非貨幣財產出資的標準和程序進行了嚴格而明確的規定，這也是我國公司法立法可以借鑒之處。

（二）英美法系非貨幣財產出資的規定

從英美法系中具有代表性的美國公司法來看，美國《模范商事公司法》第6.21條第2項規定：“董事會授權發行股份可以采用的對價形式，包括任何有形的、無形的財產或者可以使公司享有的利益，包括現金、本票、已經提供的勞務、勞務提供合同或者公司其它證劵。”該條對公司出資形式的規定很廣泛，極具靈活性，即鼓勵了投資，又使公司的設立更容易、更自由。

因此可以看出，英美法系在非貨幣財產出資形式方面的限制對于大陸法系而言，更要寬松一些、靈活一些。它們將這種勞務及勞務合同列入到了可以作為出資形式的法律范圍當中去，極大的適應了現代公司法的需要，適應了現實生活的需要。當然這與英美法系的契約自由、公司自治的法治的理念是分不開的，它更傾向于給股東以更大的選擇的權利，充分發揮商人的聰明才智。

二、我國公司法關于非貨幣財產出資的規定及非貨幣財產的適格性要件

我國《公司法》第27條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”基于本法規定，結合客觀實踐來看，可用于出資的非貨幣財產的適格性要件包括以下幾個方面：

（一）非貨幣財產的可評估性

我國《公司法》第27條第2款規定：“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。”因此作為出資的非貨幣財產必須能夠以某種公平的方法進行評估折價，換算為現金。通過價值評估機構或市場競價機制予以合理的估價，不僅為非貨幣財產折合成股份提供了價值標準，而且保證了非貨幣出資財產的價值充分。但是由于繁多復雜的非貨幣財產的價值并非常人能夠直觀把握的，其確定性和充分性必須通過專業的評估機構評估。

（二）非貨幣財產的可轉讓性

非貨幣財產具有可轉讓性。用于出資的非貨幣財產轉化為公司財產后，用于公司經營所用，公司以其全部資產對外承擔債務責任。公司對外清償債務時，其可作為承擔債務的一般擔保，獨立于出資人予以轉讓。出資財產可依法轉讓，既包括依其客觀性可依法轉讓，也包括沒有法律規定禁止或者限制的財產轉讓。同時這種財產的轉讓應當是出資財產的全部權利的轉讓。

（三）法律和行政法規不禁止

用于出資的非貨幣財產必須是法律和行政法規不禁止的財產。根據《公司登記管理條例》第14條規定：“股東的出資方式應當符合《公司法》第27條的規定。股東以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務院有關部門規定。股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”正是由于勞務出資不宜強制執行；信用的商業價值不確定；自然人姓名不能依法轉讓；商譽評估主觀性，隨意性太強；特許經營權出資易導致，倒賣批文等，同時根據“法無禁止則自由”的理念，法律欲禁之，必須以明文規定，從而保證法律規則的可預期性和穩定性。因此對于禁止出資的非貨幣財產必須以明確規定，用于出資的非貨幣財產應當是符合法律規定范圍內財產。

三、特殊形式非貨幣財產出資適格性問題研究

（一）債權出資適格性問題

債權作為投資者擁有的重要財產，具備可評估性和可轉讓性的特征，具備法定出資形式的要件，不能評估和轉讓的債權均不得出資。《合同法》第79條明確規定了不得轉讓的債權范圍：“債權人對于按照合同性質或者當事人約定不得轉讓的債權，以及按照法律規定不能轉讓的債權均不得轉讓。”諸如人身損害賠償請求權、撫恤金、退休金等因特定身份或者人身損害產生的債權、因信用關系必須由特定人受領的債權以及雙方約定不能轉讓的債權均不得出資。

在我國公司法實踐中，債權出資的形式不斷發展，大致可分為兩種情況，一種是債權人以其對第三人享有的債權向公司出資，俗稱“債換股”；另外一種是債權人以其對公司的債權轉化為公司股權，俗稱“債轉股”。前者本質上是一種債權的轉讓，把債權人對第三人的債的請求權轉讓給公司作為出資，該債權也就成為了公司的財產；后者是債權人以對公司的債的請求權作為出資，公司以相應股權作為對價以抵消公司債務。在這種情況下，對公司的其他債權人是有益無害的。這是因為公司債權人和股東是屬于不同的兩個地位，公司債權人處于“優先受償的地位”，而股東處于“剩余索取權地位”。債權人以對公司享有的債權出資，轉化為公司股東，債權轉化為股權，債權人也就喪失了優先受償的地位，這對公司其他債權人來說不會造成任何損害。

債權擁有價值毋庸置疑，但是債權是尚未實現的權利，債權出資具有高度風險性。因此，對債權出資必須進行嚴格限定，以下從實質要件和程序要件兩個方面對其加以限定。實質要件主要包括：一是具有可轉讓性，是依法或者合同規定、當事人約定可以轉讓的債權。二是具有時效性，用于出資的債權必須是在訴訟時效內，否則不得轉讓。三是債權用于出資，出資人必須提供擔保，以保證公司資產的穩定性和真實性。四是出資的債權上不能存在抗辯權或者抵消權。程序性要件包括：一是召開股東會議，由股東會議審議并通過。二是債權人必須事先通知債務人。三是進行債權轉讓登記。通過這些要件的設置，以防范債權出資存在的風險，規范股東出資行為，保證公司資本的穩定和真實。

（二）勞務出資適格性問題

勞務出資主要是出資人將自己勞務的使用價值投入公司，在一定時間交由公司支配，由公司享有相應的收益的一種出資方式。這種出資方式在我國立法上被給予否定，我國公司法雖然沒有明文禁止勞務出資，但是《公司登記管理條例》第14條第2款明確了股東不得以勞務出資的禁止性規定。雖然我國現行法律對這種出資方式予以了否定，但作為一種靈活的出資方式，對其出資的可行性和合理性的探討也是很有必要的，為勞務出資將來取得立法的通行證做好理論準備。

從國外立法來看，世界各國對勞務出資的立法規定大致可以分為三種類型，即嚴格禁止型、區別對待型和寬松型。采用嚴格禁止型的國家主要有韓國、意大利等，如意大利民法典第2342條規定，勞務和服務等不得作為出資標的；韓國商法第272條規定，有限責任的社員，不得以勞務為出資標的。采用區別對待型的國家包括美國、加拿大、歐盟等，它們把勞務分為已經完成的勞務和未來履行的勞務，并且在出資問題上給與區別對待，即允許已完成的勞務出資，禁止未來服務出資。如《美國示范公司法》、《特拉華州公司法》等都已承認已提供的勞務出資。英國對勞務出資的態度最為寬松，屬于典型的寬松型。ReEddystoneMarineInsuranceCo一案確定了以勞務換取股權的協議的合法性，可以成為公司股權的約因。

綜合以上三種立法例，結合勞務出資本身的缺陷、我國信用基礎較差、文明程度不夠高的現狀以及我國公司法的實踐來看，區別對待已完成的勞務和未來履行的勞務對我國立法實踐有著重大借鑒之處。

篇12

 

    一、西北軸承廠合資中體現的合資風險

    西北軸承廠（以下簡稱西軸）在20世紀90年代作為全國軸承行業6家大型一檔企業之一、西部最大的軸承企業，其產品占全國鐵路軸承市場總量的近25%，1996年，“西北軸承”作為全國軸承行業的首家上市公司，成功掛牌。在90年代的“市場換技術”背景下，西軸開始與世界第三大軸承公司德國fag公司接觸，力圖用自己的市場、品牌和市場準入來換取德方的技術，尋求更大的發展空間。2001年西軸整體與德國依納公司合資，德方占51%的股權。在德方人員壟斷決策權的情況下，德方資金久不到位，也沒有引進什么新技術，合資企業出現困難。連續三年虧損后，德方僅以2850萬元（僅相當于西軸過去正常運營一年半左右的利潤）全部收購了中方股份（擁有現代化設備技術和進行數字化生產和管理的企業），變成了獨資企業。[1]中方沒能引進先進的技術卻已喪失了市場和自己的品牌。西軸合資中體現的合資風險主要有：

    （一）中方可能喪失對合資企業的控制權

    合資的焦點主要是控股權的問題。在《中外合資經營企業法》（以下簡稱《合資企業法》）中規定，在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五，但沒有持股比例上限的規定，這就使得德方取得控股權成為可能。在西軸與德方的合資談判中，德方堅持必須控股，否則不會合資，最終中方讓步，德方享有了51%的股權，實現了控股權進而實現了對合資企業的控制權。在合資后連續三年的經營過程中中方完全喪失對合資企業的控制權，經營管理權完全由德方控制。

    （二）合約風險：談判至簽約中方缺乏對自身權益的維護意識

    我國《中外合資企業法實施條例》中規定申請設立合營企業，必須經過審批機關的批準，并列明了不予批準的情形，其中就包括第五項：簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。法條中體現了較強的行政干預色彩，目的是為了盡可能地維護中方的利益，特別是在作為合資一方的中方在對合資風險沒有深刻洞察的情況下，起到合資“防火墻”的作用，但事實上并未能控制合資風險的出現。中方由于合資經驗的缺乏，沒有仔細研究合同文本的各項條款，甚至沒有提出任何修改意見，就草率在合同文本上簽字，對已有的技術、品牌及市場準入等非貨幣出資的價值更是缺乏準確的評估。相較之，德方從談判到簽約始終有一個專家組，并且合資合同文本是由德方專家組起草的，擬定的合同各項條款均傾向于德方。

    通過德方合資上述目的的實現，使合資轉化為獨資成為可能。采用獨資方式是跨國公司擠垮國有骨干企業“三步走”方略的最后一步狠招，這“三步走”方略是“合資、做虧、獨資”，[2]暫不論外方合資者的合資真實意圖：為了占有中方的市場實現跨國公司的全球化戰略，實現對技術與管理的持有與控制，避免外溢。合資最終走向獨資從公司治理層面分析是基于中外合資企業法人治理的困境，因為在只有兩方股東的合資企業中，董事往往都是從本方利益出發而不是從合資企業利益出發考慮問題的；而在股權對等的情況下，則會形成一種共同控制的局面，很容易造成“董事會僵局”，使得合資企業無法正常運營。另外，從本質上來說，合資各方在信息和知識等方面是不對稱的，合資各方往往會在企業管理、企業文化等方面產生分歧，這將直接影響合資企業運作與管理的績效，更有甚者會出現合資不合作的情況，影響投資效果。

    （三）外資控股易造成國有資產的損失

    跨國公司為了自身效益的最大化，在獨資化進程中勢必要壓低中方企業資產價值，擴大自身股權份額，中方股份被收購時往往處于被動的地位，中方將49%的股份折價，只換回2900萬元只相當于西軸過去正常運行一年半左右的利潤。由于我國目前的產權交易不規范，資產評估制度不完善，評估方法不科學，缺乏公正客觀的國有資產權威評估機構，低估國有資產的現象就可能發生，一定程度上造成國有資產流失。[3]無形資產的流失更是不可估量。無形資產可以分為可確指的無形資產和不可確指的無形資產。可確指的無形資產包括專利權、專用技術、生產許可證、特許經營權、租賃權、商標權、版權、計算機軟件、土地使用權等。不可確指的無形資產是指商譽、技術人才、客戶資源和銷售渠道等資源及其他一些非市場化的積累，甚至可以包括國有企業憑借政府的支持取得的壟斷地位、市場限入條件、優惠融資條件等。[4]在西軸合資簽約時，中方沒有堅持將自己的專有技術、市場份額以及潛在的技術與市場價值等無形資產準確評估，并沒有在合同文本中明確載明合資企業應如何合理使用，致使無形資產的保值增值無法實現，外方通過控制合資企業獲得這些無形資產的使用權，在合資轉變為獨資時，中方無形資產所承載的巨大價值被外資方輕易的獲取和利用。

    二、企業運用外資法律維護自身的合法權益

    （一）基于合資企業的法律性質中方應實現對合資企業的控股權

    中外合資企業作為股權式合營企業，實現合資企業的控股權實際為了獲得對企業的控制權。作為一項通行的國際慣例，合資企業董事會中的席位是根據合資各方投入的股權比例分配的，如果跨國公司在合資企業中總股本所占股權比例超過了半數，則認為跨國公司取得了合資企業的控制權，相應地，跨國公司在合資企業中的董事席位也就超過了半數，由于董事會實行少數服從多數的決策原則，合資企業的董事會也就相應地處于跨國公司的控制之下，進而導致合資企業的經營活動被跨國公司所支配。[5]我國在合資企業的注冊資本中沒有規定外國合營者投資比例的上限，法律沒有明文規定中方必須控股，這與國際貿易投資協定的精神不符，建議國內企業在決定合資時，可在合約中明確外資比例的上限，即不高于49%，從而保證中方對合資企業的控股權，在合資企業以后的經營管理中才能夠享有決策權，維護中方的合法權益。

    （二）簽約時須盡可能維護我方的合法權益

    我方若以品牌、市場準入等非貨幣財產出資，應由雙方均信賴的評估機構作出準確的評估，而外資的資金、技術應明確規定履行期限，如若因外資的資金或技術遲遲不到位，導致合資企業出現虧損，則我方可要求外方承擔違約責任及相應的損害賠償。由于《合資企業法》欠缺法律責任的規定，在具體的簽約過程中，中方可以依據《合同法》合同拘束力的相關理論，明確的股東出資方面的義務和責任等條款以維護自身的合法權益。

    （三）對于已經獲得國家認證的中方品牌甚至馳名品牌，更要給予保護

    外資慣常的策略是：外資在合資企業中取得控股地位后，東道國企業的產品品牌往往被束之高閣，而被國外品牌所取代。以“熊貓”牌洗衣粉為例。其原屬北京日化二廠的產品，在20世紀90年代曾是一個國內知名的洗衣粉品牌。1994年，“熊貓”與美國寶潔合資，北京日化二廠以品牌、廠房等參股35%，寶潔以65%的股份控制合資公司。寶潔公司買斷了“熊貓”品牌50年的使用權并支付了50年品牌使用費14億元。為加快國外品牌取代“熊貓”品牌的進程，由外方控股的公司將熊貓洗衣粉的價格在原價的基礎上提高50%，“熊貓”的品牌被合資后的新公司用經濟杠桿抑制了，而寶潔卻為自己旗下的洗衣粉品牌擴張鋪平了道路。[6]中方若以品牌作價出資，在合資合同中可以考慮僅以品牌使用權出資，并約定合資企業成立后品牌的發展經營策略，如果合資企業運營中對我方品牌不予宣傳或將品牌價值人為降低，有喪失原有價值的風險，應及時收回品牌的使用權，不能因為一時的合資之利，而忽略產品的長遠發展和品牌所承載的巨大價值。

    （四）改善公司治理，解決國有企業的所有者缺位問題

    國有企業的所有權和剩余產權應歸全民所有——因而實質上不屬于任何人。從外部治理的觀點來看，企業由政府官員負責；企業管理者向政府官員負責。然而這些官員一樣是將自己視為人而非委托人；不是人民的人，而是任命他們的更高級別官員的人。因此，問題被進一步擴大。[7]長期以來，我國在企業改革和改制的進程中，對于由誰來行使作為國有資產出資者或股東的權力以及如何行使這一權利的問題，未能得到很好的解決。改善公司治理，就必須解決所有者缺位所造成的對公司管理層的控制與約束不力的問題。新《公司法》在此方面有所突破，規定國有獨資公司是由國家單獨出資、由國務院或者地方政府授權本級政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限公司。這就明確了在國家作為出資人的情況下由誰來履行出資人的職責問題，明確權責實現對企業經營管理者有效的監督與約束。[8]避免只顧及引進外資實現gdp增長作為某些政府官員的政績指標而犧牲企業的長遠利益。

    三、為實現互利共贏中方需提升對合資企業的控制力

    （一）從宏觀角度研究合資企業的長遠發展，可借鑒產業安全理論模型

    學者已經意識到了利用外資對國內企業可能造成的影響，遠不止合資演變為獨資企業性質的轉變這般簡單，更深層次可能影響我國某些產業的安全。筆者在此引入朱鐘棣學者對產業安全狀態的研究和建構的產業安全理論模型，來分析我國產業安全問題。產業安全就是指一國的國民產業在國際競爭中達到這樣一個狀態，該國國民在得到既有的或潛在的由對外開放帶來的產業權益總量時所讓渡的產業權益份額最小，或在讓渡一定國民產業權益份額的條件下其由對外開放引致的國民產業權益總量最大。產業安全理論模型的基本假設包括：[9]①只涉及東道國e和向東道國直接投資的f國；②對于東道國來說，在不斷吸收外資的前提下，希望產業權益總量增加，但同時又不能使國民產業權益份額過小。

   

    n軸表示產業份額權益函數；

    f軸表示外資投入占產業總投入的比例；

    u表示引資后的外資權益量變化曲線；

    v表示東道國產業權益量變化曲線。

    如圖，a點表示未引進外資時，東道國產業權益的總量。由于外資技術、管理優勢，在引資（f＞0）的過程中，外資權益曲線u隨f的增長而上揚。東道國權益量曲線的變化，則分為兩個階段：

    第一階段，外企的先進技術、管理，結合東道國低廉的人力資源、優秀品牌的號召力、廣大的消費市場，東道國產業權益量曲線v與外資權益量曲線u趨勢一致，在該產業的占有量同步增長。

    通過合資控股的方式，合資外方不僅可以以較低的成本獲得成套生產設備以及熟練的勞動力，而且能夠突破我國產業政策和行業準入的限制，通過中方的銷售渠道迅速占有市場，排擠中國市場上的競爭對手。[10]直到東道國的市場、品牌和人力資源的潛力完全釋放，達到b點，無論是東道國還是外資都從引資行為中獲得了最大的收益。此時看似處于雙贏狀態。西軸合資的案例中方就是希望達到“雙贏”的狀態。外資利用東道國人力資源生產廉價的商品，通過東道國的優秀品牌擴展了他們自己的市場，東道國從中得到制造收益。之后，東道國的優勢不復存在，對外資來說，東道國的利用價值只剩下了低廉勞動力。

    第二階段（b點后），外資技術主導開始顯現。外資投入無形的技術、管理，就可以獲得高額的收益，東道國在消耗大量的生產資料，付出廉價勞動力后只能拿到低收益。外資可以將生產轉向更為廉價的地點，而東道國卻離不開對方的先進技術，所以u曲線上揚更快，而東道國權益量曲線v卻一路走低。

    本文所論述的合資風險是指在a—b點之間防范合資雙方零合博弈（中方權益受損而外方純獲利）而希望能夠實現雙贏。在b點之后就是部分學者討論的如何使fdi技術外溢所探討的問題。正如上圖分析，中方過分依賴外方的技術及管理經驗缺乏自身技術創新和高效的管理方式，而僅靠提供廉價勞動力、大量的生產資料獲得短期收益，完全受制于外方，外方則為攫取更高額的利潤更易趨向于采用獨資形式或將生產轉向更為廉價的地方，對合資企業的長遠發展很不利。如何在合資過程中盡量多學習外方的先進技術及管理方式并加快自身技術的革新是實現合資企業長遠發展并維護企業安全的有效途徑之一。

 

 

 

 

注釋:

[1]孫學文：《中國30年來創辦外商企業反思研究報告》（上下），載《探索》2009年第2期和第3期。

[2]曹秋菊、蘇艷：《國家產業安全理論研究綜述》，載《經濟學動態》2007年5期。

[3]王濤：《契約、控制與效率——外商投資企業獨資化傾向的理論與實證研究》，人民出版社2008年版，第184頁。

[4]張國平：《外商直接投資的理論與實踐》，法律出版社2009年版，第174頁。

[5]王濤：《契約、控制與效率——外商投資企業獨資化傾向的理論與實證研究》，人民出版社2008年版，第138頁。

[6]賈希凌：《涉外經濟管制法律協調論》，北京大學出版社2008年版，第189頁。

[7]［英］安德魯·泰利科特：《中國企業的公司治理和技術發展》，李磊、張旭譯，載《國外理論動態》2010年第1期。

篇13

西北軸承廠（以下簡稱西軸）在20世紀90年代作為全國軸承行業6家大型一檔企業之一、西部最大的軸承企業，其產品占全國鐵路軸承市場總量的近25%，1996年，“西北軸承”作為全國軸承行業的首家上市公司，成功掛牌。在90年代的“市場換技術”背景下，西軸開始與世界第三大軸承公司德國FAG公司接觸，力圖用自己的市場、品牌和市場準入來換取德方的技術，尋求更大的發展空間。2001年西軸整體與德國依納公司合資，德方占51%的股權。在德方人員壟斷決策權的情況下，德方資金久不到位，也沒有引進什么新技術，合資企業出現困難。連續三年虧損后，德方僅以2850萬元（僅相當于西軸過去正常運營一年半左右的利潤）全部收購了中方股份（擁有現代化設備技術和進行數字化生產和管理的企業），變成了獨資企業。[1]中方沒能引進先進的技術卻已喪失了市場和自己的品牌。西軸合資中體現的合資風險主要有：

（一）中方可能喪失對合資企業的控制權

合資的焦點主要是控股權的問題。在《中外合資經營企業法》（以下簡稱《合資企業法》）中規定，在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五，但沒有持股比例上限的規定，這就使得德方取得控股權成為可能。在西軸與德方的合資談判中，德方堅持必須控股，否則不會合資，最終中方讓步，德方享有了51%的股權，實現了控股權進而實現了對合資企業的控制權。在合資后連續三年的經營過程中中方完全喪失對合資企業的控制權，經營管理權完全由德方控制。

（二）合約風險：談判至簽約中方缺乏對自身權益的維護意識

我國《中外合資企業法實施條例》中規定申請設立合營企業，必須經過審批機關的批準，并列明了不予批準的情形，其中就包括第五項：簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。法條中體現了較強的行政干預色彩，目的是為了盡可能地維護中方的利益，特別是在作為合資一方的中方在對合資風險沒有深刻洞察的情況下，起到合資“防火墻”的作用，但事實上并未能控制合資風險的出現。中方由于合資經驗的缺乏，沒有仔細研究合同文本的各項條款，甚至沒有提出任何修改意見，就草率在合同文本上簽字，對已有的技術、品牌及市場準入等非貨幣出資的價值更是缺乏準確的評估。相較之，德方從談判到簽約始終有一個專家組，并且合資合同文本是由德方專家組起草的，擬定的合同各項條款均傾向于德方。

通過德方合資上述目的的實現，使合資轉化為獨資成為可能。采用獨資方式是跨國公司擠垮國有骨干企業“三步走”方略的最后一步狠招，這“三步走”方略是“合資、做虧、獨資”，[2]暫不論外方合資者的合資真實意圖：為了占有中方的市場實現跨國公司的全球化戰略，實現對技術與管理的持有與控制，避免外溢。合資最終走向獨資從公司治理層面分析是基于中外合資企業法人治理的困境，因為在只有兩方股東的合資企業中，董事往往都是從本方利益出發而不是從合資企業利益出發考慮問題的；而在股權對等的情況下，則會形成一種共同控制的局面，很容易造成“董事會僵局”，使得合資企業無法正常運營。另外，從本質上來說，合資各方在信息和知識等方面是不對稱的，合資各方往往會在企業管理、企業文化等方面產生分歧，這將直接影響合資企業運作與管理的績效，更有甚者會出現合資不合作的情況，影響投資效果。

（三）外資控股易造成國有資產的損失

跨國公司為了自身效益的最大化，在獨資化進程中勢必要壓低中方企業資產價值，擴大自身股權份額，中方股份被收購時往往處于被動的地位，中方將49%的股份折價，只換回2900萬元只相當于西軸過去正常運行一年半左右的利潤。由于我國目前的產權交易不規范，資產評估制度不完善，評估方法不科學，缺乏公正客觀的國有資產權威評估機構，低估國有資產的現象就可能發生，一定程度上造成國有資產流失。[3]無形資產的流失更是不可估量。無形資產可以分為可確指的無形資產和不可確指的無形資產。可確指的無形資產包括專利權、專用技術、生產許可證、特許經營權、租賃權、商標權、版權、計算機軟件、土地使用權等。不可確指的無形資產是指商譽、技術人才、客戶資源和銷售渠道等資源及其他一些非市場化的積累，甚至可以包括國有企業憑借政府的支持取得的壟斷地位、市場限入條件、優惠融資條件等。[4]在西軸合資簽約時，中方沒有堅持將自己的專有技術、市場份額以及潛在的技術與市場價值等無形資產準確評估，并沒有在合同文本中明確載明合資企業應如何合理使用，致使無形資產的保值增值無法實現，外方通過控制合資企業獲得這些無形資產的使用權，在合資轉變為獨資時，中方無形資產所承載的巨大價值被外資方輕易的獲取和利用。

二、企業運用外資法律維護自身的合法權益

（一）基于合資企業的法律性質中方應實現對合資企業的控股權

中外合資企業作為股權式合營企業，實現合資企業的控股權實際為了獲得對企業的控制權。作為一項通行的國際慣例，合資企業董事會中的席位是根據合資各方投入的股權比例分配的，如果跨國公司在合資企業中總股本所占股權比例超過了半數，則認為跨國公司取得了合資企業的控制權，相應地，跨國公司在合資企業中的董事席位也就超過了半數，由于董事會實行少數服從多數的決策原則，合資企業的董事會也就相應地處于跨國公司的控制之下，進而導致合資企業的經營活動被跨國公司所支配。[5]我國在合資企業的注冊資本中沒有規定外國合營者投資比例的上限，法律沒有明文規定中方必須控股，這與國際貿易投資協定的精神不符，建議國內企業在決定合資時，可在合約中明確外資比例的上限，即不高于49%，從而保證中方對合資企業的控股權，在合資企業以后的經營管理中才能夠享有決策權，維護中方的合法權益。

（二）簽約時須盡可能維護我方的合法權益

我方若以品牌、市場準入等非貨幣財產出資，應由雙方均信賴的評估機構作出準確的評估，而外資的資金、技術應明確規定履行期限，如若因外資的資金或技術遲遲不到位，導致合資企業出現虧損，則我方可要求外方承擔違約責任及相應的損害賠償。由于《合資企業法》欠缺法律責任的規定，在具體的簽約過程中，中方可以依據《合同法》合同拘束力的相關理論，明確的股東出資方面的義務和責任等條款以維護自身的合法權益。

（三）對于已經獲得國家認證的中方品牌甚至馳名品牌，更要給予保護

外資慣常的策略是：外資在合資企業中取得控股地位后，東道國企業的產品品牌往往被束之高閣，而被國外品牌所取代。以“熊貓”牌洗衣粉為例。其原屬北京日化二廠的產品，在20世紀90年代曾是一個國內知名的洗衣粉品牌。1994年，“熊貓”與美國寶潔合資，北京日化二廠以品牌、廠房等參股35%，寶潔以65%的股份控制合資公司。寶潔公司買斷了“熊貓”品牌50年的使用權并支付了50年品牌使用費14億元。為加快國外品牌取代“熊貓”品牌的進程，由外方控股的公司將熊貓洗衣粉的價格在原價的基礎上提高50%，“熊貓”的品牌被合資后的新公司用經濟杠桿抑制了，而寶潔卻為自己旗下的洗衣粉品牌擴張鋪平了道路。[6]中方若以品牌作價出資，在合資合同中可以考慮僅以品牌使用權出資，并約定合資企業成立后品牌的發展經營策略，如果合資企業運營中對我方品牌不予宣傳或將品牌價值人為降低，有喪失原有價值的風險，應及時收回品牌的使用權，不能因為一時的合資之利，而忽略產品的長遠發展和品牌所承載的巨大價值。

（四）改善公司治理，解決國有企業的所有者缺位問題

國有企業的所有權和剩余產權應歸全民所有——因而實質上不屬于任何人。從外部治理的觀點來看，企業由政府官員負責；企業管理者向政府官員負責。然而這些官員一樣是將自己視為人而非委托人；不是人民的人，而是任命他們的更高級別官員的人。因此，問題被進一步擴大。[7]長期以來，我國在企業改革和改制的進程中，對于由誰來行使作為國有資產出資者或股東的權力以及如何行使這一權利的問題，未能得到很好的解決。改善公司治理，就必須解決所有者缺位所造成的對公司管理層的控制與約束不力的問題。新《公司法》在此方面有所突破，規定國有獨資公司是由國家單獨出資、由國務院或者地方政府授權本級政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限公司。這就明確了在國家作為出資人的情況下由誰來履行出資人的職責問題，明確權責實現對企業經營管理者有效的監督與約束。[8]避免只顧及引進外資實現GDP增長作為某些政府官員的政績指標而犧牲企業的長遠利益。

三、為實現互利共贏中方需提升對合資企業的控制力

（一）從宏觀角度研究合資企業的長遠發展，可借鑒產業安全理論模型

學者已經意識到了利用外資對國內企業可能造成的影響，遠不止合資演變為獨資企業性質的轉變這般簡單，更深層次可能影響我國某些產業的安全。筆者在此引入朱鐘棣學者對產業安全狀態的研究和建構的產業安全理論模型，來分析我國產業安全問題。產業安全就是指一國的國民產業在國際競爭中達到這樣一個狀態，該國國民在得到既有的或潛在的由對外開放帶來的產業權益總量時所讓渡的產業權益份額最小，或在讓渡一定國民產業權益份額的條件下其由對外開放引致的國民產業權益總量最大。產業安全理論模型的基本假設包括：[9]①只涉及東道國E和向東道國直接投資的F國；②對于東道國來說，在不斷吸收外資的前提下，希望產業權益總量增加，但同時又不能使國民產業權益份額過小。

N軸表示產業份額權益函數；

F軸表示外資投入占產業總投入的比例；

U表示引資后的外資權益量變化曲線；

V表示東道國產業權益量變化曲線。

如圖，a點表示未引進外資時，東道國產業權益的總量。由于外資技術、管理優勢，在引資（F＞0）的過程中，外資權益曲線U隨F的增長而上揚。東道國權益量曲線的變化，則分為兩個階段：

第一階段，外企的先進技術、管理，結合東道國低廉的人力資源、優秀品牌的號召力、廣大的消費市場，東道國產業權益量曲線V與外資權益量曲線U趨勢一致，在該產業的占有量同步增長。

通過合資控股的方式，合資外方不僅可以以較低的成本獲得成套生產設備以及熟練的勞動力，而且能夠突破我國產業政策和行業準入的限制，通過中方的銷售渠道迅速占有市場，排擠中國市場上的競爭對手。[10]直到東道國的市場、品牌和人力資源的潛力完全釋放，達到b點，無論是東道國還是外資都從引資行為中獲得了最大的收益。此時看似處于雙贏狀態。西軸合資的案例中方就是希望達到“雙贏”的狀態。外資利用東道國人力資源生產廉價的商品，通過東道國的優秀品牌擴展了他們自己的市場，東道國從中得到制造收益。之后，東道國的優勢不復存在，對外資來說，東道國的利用價值只剩下了低廉勞動力。

第二階段（b點后），外資技術主導開始顯現。外資投入無形的技術、管理，就可以獲得高額的收益，東道國在消耗大量的生產資料，付出廉價勞動力后只能拿到低收益。外資可以將生產轉向更為廉價的地點，而東道國卻離不開對方的先進技術，所以U曲線上揚更快，而東道國權益量曲線V卻一路走低。

本文所論述的合資風險是指在a—b點之間防范合資雙方零合博弈（中方權益受損而外方純獲利）而希望能夠實現雙贏。在b點之后就是部分學者討論的如何使FDI技術外溢所探討的問題。正如上圖分析，中方過分依賴外方的技術及管理經驗缺乏自身技術創新和高效的管理方式，而僅靠提供廉價勞動力、大量的生產資料獲得短期收益，完全受制于外方，外方則為攫取更高額的利潤更易趨向于采用獨資形式或將生產轉向更為廉價的地方，對合資企業的長遠發展很不利。如何在合資過程中盡量多學習外方的先進技術及管理方式并加快自身技術的革新是實現合資企業長遠發展并維護企業安全的有效途徑之一。

注釋:

[1]孫學文：《中國30年來創辦外商企業反思研究報告》（上下），載《探索》2009年第2期和第3期。

[2]曹秋菊、蘇艷：《國家產業安全理論研究綜述》，載《經濟學動態》2007年5期。

[3]王濤：《契約、控制與效率——外商投資企業獨資化傾向的理論與實證研究》，人民出版社2008年版，第184頁。

[4]張國平：《外商直接投資的理論與實踐》，法律出版社2009年版，第174頁。

[5]王濤：《契約、控制與效率——外商投資企業獨資化傾向的理論與實證研究》，人民出版社2008年版，第138頁。

[6]賈希凌：《涉外經濟管制法律協調論》，北京大學出版社2008年版，第189頁。

[7]［英］安德魯·泰利科特：《中國企業的公司治理和技術發展》，李磊、張旭譯，載《國外理論動態》2010年第1期。