引論：我們?yōu)槟砹?3篇土地使用權(quán)法律范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒(méi)有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對(duì)抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國(guó)有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁(yè)。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國(guó)有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來(lái)自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長(zhǎng)久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)特定相對(duì)人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長(zhǎng)期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營(yíng)的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國(guó)土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長(zhǎng)，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第146頁(yè)；樓建波：《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與交易中若干問(wèn)題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國(guó)主編：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁(yè)；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第97—98頁(yè)。）（1）造成土地投資者利潤(rùn)報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場(chǎng)交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無(wú)償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵(lì)建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問(wèn)題在過(guò)去以國(guó)家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對(duì)“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無(wú)法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對(duì)象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國(guó)家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國(guó)家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買(mǎi)賣(mài)、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無(wú)明文的狀況，又其他國(guó)家的物權(quán)法沒(méi)有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國(guó)大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門(mén)法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。土地公有制下，人們?cè)谕恋胤申P(guān)系的活動(dòng)范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受?chē)?guó)家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁(yè)。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一管理全國(guó)土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開(kāi)發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國(guó)家、公民或法人依法對(duì)國(guó)有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來(lái)自羅馬法，公有土地不能出賣(mài)，國(guó)家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對(duì)于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們?cè)噲D先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見(jiàn)，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁(yè)。錢(qián)明星著：《物權(quán)法原理》第294頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁(yè)。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國(guó)視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊(cè)）第231頁(yè)。反之，日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周?chē)綄俚厝绶课莸耐ピ夯蚩盏氐龋缭谠O(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺(tái)灣48年臺(tái)上字28號(hào)判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國(guó)立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對(duì)其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢(qián)明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊(cè)）》第439—445頁(yè)。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺(tái)灣學(xué)者通說(shuō)，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無(wú)反對(duì)約定或無(wú)將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺(tái)灣最高法院判例32年上字第124號(hào)判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁(yè)的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國(guó)有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁(yè)。佟柔主編：《中國(guó)民法》，第294—297頁(yè)。劉心穩(wěn)主編《中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁(yè)。）臺(tái)灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對(duì)象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營(yíng)土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺(tái)灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無(wú)償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺(tái)灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問(wèn)題，如何解決，目前尚無(wú)明文規(guī)定，參考臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無(wú)償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會(huì)問(wèn)題，（注：鄭明安著：《國(guó)有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁(yè)。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無(wú)剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會(huì)采取以便宜價(jià)錢(qián)將房屋賣(mài)給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無(wú)家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對(duì)于這些衍生的社會(huì)問(wèn)題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無(wú)償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國(guó)有土地依法無(wú)償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來(lái)的權(quán)利不同。《民法通則》中沒(méi)有使用“地上權(quán)”，也無(wú)明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國(guó)的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁(yè)。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說(shuō)見(jiàn)解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對(duì)財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來(lái)的相對(duì)獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國(guó)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁(yè)。金儉撰：《試論建立與完善我國(guó)房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會(huì)科學(xué)》1996年第2期，第21頁(yè)。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問(wèn)題研究》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年月，第15頁(yè)。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國(guó)土地物權(quán)制度》，《中國(guó)土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁(yè)。王蘭萍撰：《論我國(guó)土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁(yè)。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒(méi)有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問(wèn)題》，《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法理論問(wèn)題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國(guó)家、集體的土地上營(yíng)造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國(guó)家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢(qián)明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁(yè)。楊立新、尹艷合撰：《我國(guó)他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第3期，第87頁(yè)。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說(shuō)者有，史浩明撰：《我國(guó)民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國(guó)物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國(guó)物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會(huì)意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來(lái)使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國(guó)有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對(duì)土地開(kāi)發(fā)、利用與經(jīng)營(yíng)，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會(huì)作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無(wú)償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場(chǎng)的對(duì)象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第150—151頁(yè)。）地上權(quán)人可以于無(wú)約定或無(wú)法律禁止情形自由拋棄或撤銷(xiāo)地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無(wú)故不經(jīng)營(yíng)土地，國(guó)家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無(wú)償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場(chǎng)地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說(shuō)容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長(zhǎng)久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會(huì)體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國(guó)家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問(wèn)題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁(yè)。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開(kāi)發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說(shuō)的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國(guó)民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國(guó)主編：《中國(guó)民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁(yè)。）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭(zhēng)議，造成大陸物權(quán)種類過(guò)于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒(méi)有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》第150—151頁(yè)。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會(huì)主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒(méi)有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨(dú)創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運(yùn)用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說(shuō)提出一個(gè)新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會(huì)實(shí)踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會(huì)意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

（四）臺(tái)灣土地使用權(quán)概念

臺(tái)灣物權(quán)法認(rèn)為物權(quán)者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)制度在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類，雖最近有學(xué)者主張應(yīng)擴(kuò)張物權(quán)法定的法源包括習(xí)慣法，在修正的民法物權(quán)編草案中加入最高限額抵押權(quán)就是將習(xí)慣法物權(quán)納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴(yán)格的物權(quán)法定主義下，物權(quán)分為二大類，一為所有權(quán)，一為限制物權(quán)，限制物權(quán)又可分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二種。所有權(quán)是指于法令限制內(nèi)對(duì)于所有物為全面支配的物權(quán)，而且基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要使商品成為交易對(duì)象，必須權(quán)利主體有占有、使用、收益、處分之權(quán)。（注：姚瑞光著：《民法物權(quán)論》，1995年10月版，第42頁(yè)。）物權(quán)內(nèi)容包括擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）與用益物權(quán)（地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)），確定物權(quán)范圍與物權(quán)變動(dòng)，而且各種物權(quán)原則上可以讓與或設(shè)定擔(dān)保。物權(quán)法立法的五個(gè)原則：1.物權(quán)法定，物權(quán)除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，因?yàn)槲餀?quán)具有對(duì)世之效力，物權(quán)種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權(quán)主義，物權(quán)客體特定，一個(gè)所有權(quán)存在于一個(gè)物上。3.物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)之效力優(yōu)先于債權(quán)，若同一客體有所有權(quán)與其他物權(quán)存在，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)存在時(shí)，以成立先后定其效力。4.物權(quán)變動(dòng)之公示原則，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權(quán)行為采無(wú)因性，獨(dú)立于債權(quán)行為之外，債權(quán)行為無(wú)效不等同物權(quán)行為無(wú)效。臺(tái)灣物權(quán)法中沒(méi)有使用土地使用權(quán)這個(gè)名稱，故在物權(quán)法定原則下，土地使用權(quán)理應(yīng)不屬于物權(quán)種類。然筆者認(rèn)為，從發(fā)展土地的經(jīng)濟(jì)效益考慮，政府尊重私人對(duì)土地的完全支配，順應(yīng)所有權(quán)社會(huì)化之世界潮流，承認(rèn)土地使用權(quán)為所有權(quán)衍生出來(lái)的使用權(quán)能，采所有權(quán)相對(duì)理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠(chéng)二著：《兩岸債權(quán)與所有權(quán)之比較研究》，中國(guó)法制比較研究論文集，臺(tái)灣東吳大學(xué)法學(xué)院1994年8月版，第57頁(yè)。）這種使用權(quán)是因物權(quán)社會(huì)化所衍生出來(lái)，其法律性質(zhì)為何？目前學(xué)者見(jiàn)解不一致，有認(rèn)為是附屬于所有權(quán)的權(quán)能。（注：姚瑞光前揭書(shū)第48頁(yè)，鄭玉波教授采相同見(jiàn)解。）有認(rèn)為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報(bào)酬而取得的權(quán)利，類似于“地上權(quán)”。筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)人應(yīng)對(duì)其權(quán)利有排他與支配性，似乎應(yīng)將“土地使用權(quán)”解釋為附屬于所有權(quán)上的用益物權(quán)。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速，物權(quán)種類增加的機(jī)率很大，如歐美各國(guó)紛紛承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押、附條件之買(mǎi)賣(mài)、最高限額抵押權(quán)及信托占有等物權(quán)擔(dān)保制度，故應(yīng)注意這個(gè)物權(quán)法發(fā)展趨勢(shì)，突破嚴(yán)格解釋的一物一權(quán)主義，承認(rèn)土地使用權(quán)能的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，加強(qiáng)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)作用。

三、結(jié)論-城市土地使用權(quán)應(yīng)成一種獨(dú)立的民事權(quán)能

建構(gòu)土地使用權(quán)為一獨(dú)立權(quán)利，對(duì)于完善土地法制與配合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要具有相當(dāng)貢獻(xiàn)。首先，筆者認(rèn)為在土地公有制度下討論土地使用概念時(shí)，不能脫離歷史因素與社會(huì)體制。學(xué)者們從傳統(tǒng)物權(quán)的使用目的作為分類，以用益物權(quán)體系解釋土地使用概念是一個(gè)正確的出發(fā)點(diǎn)。非所有權(quán)人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權(quán)，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價(jià)值，使用權(quán)人有償使用土地，改良土地妥善經(jīng)營(yíng)利用地塊，并以土地使用權(quán)為對(duì)象，經(jīng)由轉(zhuǎn)讓、出租、抵押取得回饋，權(quán)能價(jià)值由使用權(quán)人以勞動(dòng)力或金錢(qián)換來(lái)，使用人理應(yīng)享有完全的支配能力與收益權(quán)利。這種占有的態(tài)樣必須經(jīng)由公示方式（登記）獲得保護(hù)，法律上土地使用權(quán)應(yīng)享有占有、使用、收益及有限制的處分權(quán)能，其外觀乃如同所有權(quán)權(quán)能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨(dú)立的民事權(quán)利。筆者贊同將所有權(quán)與他物權(quán)并列大陸土地物權(quán)的二大綱領(lǐng)，二者均享有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利的權(quán)能。他物權(quán)再分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二類，土地使用權(quán)為用益物權(quán)一種，尊重法學(xué)界長(zhǎng)久以來(lái)沿用使用權(quán)用語(yǔ)，不設(shè)重復(fù)的地上權(quán)。筆者建議土地使用權(quán)在中國(guó)大陸物權(quán)體系架構(gòu)中應(yīng)屬于獨(dú)立的一種物權(quán)種類，而物權(quán)法的大綱列表如下：

所有權(quán)（自物權(quán)）

│國(guó)土使用權(quán)

│用益物權(quán)│經(jīng)營(yíng)權(quán)

物權(quán)││地役權(quán)、典權(quán)

│使用權(quán)（他物權(quán)）│

││抵押權(quán)

篇2

一、農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念

(一)1978年以來(lái),由于在廣大的農(nóng)村實(shí)行了,后又強(qiáng)調(diào)土地承包權(quán)30年不變,穩(wěn)定了廣大農(nóng)民的基本權(quán)益,使絕大多數(shù)農(nóng)民迅速脫貧致富。實(shí)行的土地與時(shí)期的土地制度相比較,它有效地解決了農(nóng)業(yè)集體生產(chǎn)中的搭便車(chē)和監(jiān)督問(wèn)題,調(diào)動(dòng)了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。但是,土地家庭承包制畢竟只是一種農(nóng)地使用制創(chuàng)新,只部分解決了土地經(jīng)營(yíng)體制問(wèn)題,并沒(méi)有解決土地制度的其他問(wèn)題,如產(chǎn)權(quán)問(wèn)題、流轉(zhuǎn)問(wèn)題。隨著我國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)條件的變化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸顯,嚴(yán)重妨礙著我國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的進(jìn)一步提高,與現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度亟須建立并完善。(二)為了建立并完善農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度,有必要先對(duì)土地流轉(zhuǎn)概念進(jìn)行界定。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)”(第32―43條)和第三章“其他方式的承包”(49―50條)的規(guī)定,在已有研究的基礎(chǔ)上本文所研究的農(nóng)村土地使用權(quán)是指對(duì)集體所有的農(nóng)用土地直接占有、使用、收益的權(quán)利。農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是在家庭承包基礎(chǔ)上,農(nóng)戶之間土地使用權(quán)的流動(dòng)和轉(zhuǎn)讓,即農(nóng)村土地資產(chǎn)的配置過(guò)程。

二、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定存在以下不足

(一)就農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的性質(zhì)而言,《民法通則》規(guī)定為物權(quán)性質(zhì),但規(guī)定過(guò)于原則和抽象;而《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》中規(guī)定為債權(quán)性質(zhì),規(guī)定的較《民法通則》具體些,且有較強(qiáng)的適用性和可操作性。諸法的規(guī)定并不統(tǒng)一,倒致了實(shí)際運(yùn)用中的難以操作。(二)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的處分受到過(guò)分限制。《農(nóng)業(yè)法》規(guī)定,只有在發(fā)包方同意的前提下,承包權(quán)人才可轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。承包人于承包期內(nèi)死亡,其繼承人不是以繼承方式取得該承包經(jīng)營(yíng)權(quán),而只能以繼續(xù)承包方式取得該權(quán)利,這樣易造成農(nóng)地在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中越分越細(xì),不利農(nóng)村稀缺資源優(yōu)化配置,不符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化趨勢(shì)。(三)農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛置。農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體明晰是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求,也是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)健康發(fā)展的基礎(chǔ)。目前,從我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定中可以看出,農(nóng)村土地所有權(quán)主體可以是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟(jì)組織,也可以是村集體,甚至可以是村小組[1],其結(jié)果是導(dǎo)致土地所有權(quán)主體實(shí)質(zhì)上的虛置,也必然對(duì)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的培育造成重大障礙。(四)現(xiàn)行法律對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)主體的限制性規(guī)定,制約了農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。《物權(quán)法》第124條規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ),統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制。”《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定:“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人承包,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。”從上述法律規(guī)定看出,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)在流轉(zhuǎn)時(shí)要受到社區(qū)成員資格的限制,將那些是種田能手的非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的受讓人排除在外,致使土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不能進(jìn)入正真意義上的市場(chǎng)自由流轉(zhuǎn)。

三、完善農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建議

篇3

我國(guó)現(xiàn)行法律中與農(nóng)地使用權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定散見(jiàn)于《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》等中。《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第81條正式規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，并將該權(quán)利編排于第五章第一節(jié)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”之中，而通常我們認(rèn)為該節(jié)實(shí)際上是對(duì)物權(quán)制度做出規(guī)定。①同時(shí)，于2003年3月起施行的《中華人民共和國(guó)土地承包經(jīng)營(yíng)法》也承認(rèn)了土地承包權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。但《農(nóng)業(yè)法》13條中規(guī)定“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權(quán)。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。”可見(jiàn)我國(guó)《農(nóng)業(yè)法》是將承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作為債權(quán)保護(hù)的，與《民法通則》的規(guī)定存在沖突，并且由此導(dǎo)致土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的處分權(quán)受到限制，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)方式較為單一。《擔(dān)保法》第34條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)，第37條第二項(xiàng)的規(guī)定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，除了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押外，其他均不可抵押。簡(jiǎn)言之，除“四荒”外，農(nóng)地使用權(quán)不得作為抵押權(quán)的標(biāo)的。

由上述內(nèi)容可見(jiàn)，現(xiàn)行法律關(guān)于我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定存在以下缺陷：

（一）、就其性質(zhì)而言，《民法通則》上的物權(quán)性質(zhì)規(guī)定原則但是抽象，而《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》中的債權(quán)規(guī)定是具體的并且有較強(qiáng)的適用性和可操作性。由此，諸法的規(guī)定的不一導(dǎo)致了實(shí)際運(yùn)用中的諸多不便。

（二）、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的處分受到過(guò)分限制。因?yàn)椤掇r(nóng)業(yè)法》規(guī)定，只有在發(fā)包方同意的前提下，承包權(quán)人才可轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

（三）、承包人于承包期內(nèi)死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，而只能以繼續(xù)承包方式取得該權(quán)利。

（四）、目前法律許可的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式僅限于轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓等幾種，流轉(zhuǎn)方式單一，對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中常見(jiàn)的出租、入股、抵押等未予以詳細(xì)確認(rèn)和規(guī)范，表現(xiàn)出了一定的滯后性。

（五）、對(duì)承包地的分割轉(zhuǎn)讓過(guò)于放任，易造成農(nóng)地在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中越分越細(xì)，不利農(nóng)村稀缺資源優(yōu)化配置，不符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化趨勢(shì)。

以上缺陷均需在今后我國(guó)相關(guān)土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)意義

（一）、農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有深刻的理論基礎(chǔ)

1、產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，土地作為農(nóng)業(yè)發(fā)展不可或缺的生產(chǎn)要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產(chǎn)，具有商品屬性。農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在屬性和基本要求，因?yàn)橹挥辛鲃?dòng)起來(lái)才能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，只有進(jìn)入市場(chǎng)才能產(chǎn)生交換價(jià)值。產(chǎn)權(quán)若不能流通轉(zhuǎn)讓，則產(chǎn)權(quán)效益實(shí)現(xiàn)的交易成本就會(huì)提高，同樣土地若不能合理流轉(zhuǎn)，則土地的配置效率就難以提高。國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史表明：一切稀有資源優(yōu)化配置的主要途徑是流通轉(zhuǎn)讓。②

2、根據(jù)哲學(xué)上的唯物辯證法，穩(wěn)定是相對(duì)的，流轉(zhuǎn)是絕對(duì)的，穩(wěn)定是流轉(zhuǎn)的前提，流轉(zhuǎn)是穩(wěn)定的存在和實(shí)現(xiàn)方式。二者對(duì)立統(tǒng)一于土地資源的優(yōu)化配置當(dāng)中。

地權(quán)的穩(wěn)定性固然會(huì)影響農(nóng)民對(duì)土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時(shí)會(huì)集中表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)的其他方面，例如拿產(chǎn)權(quán)證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權(quán)穩(wěn)定性對(duì)投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對(duì)農(nóng)村人口有很強(qiáng)的保障功能。但這種功能不光只能通過(guò)提供糧食來(lái)實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)該可以通過(guò)土地出租獲取租金或者其它方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。④

（二）、推動(dòng)和促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要和發(fā)展趨勢(shì)。隨著我國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，第二、三產(chǎn)業(yè)的興起，農(nóng)村城市化的推進(jìn)，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移，種地不再是一些農(nóng)戶的唯一依靠，農(nóng)戶對(duì)土地的依存關(guān)系逐漸發(fā)生變化。推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可以實(shí)現(xiàn)物盡其用，避免耕地的閑置浪費(fèi)。其次，在一些地方，農(nóng)戶仍按傳統(tǒng)方式經(jīng)營(yíng)，效益低下、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率不高，農(nóng)業(yè)收入甚至連年下降，不少農(nóng)民愿意把承包地租給業(yè)主而收取租金，促進(jìn)了農(nóng)地向種田能手集中。再者，隨著我國(guó)進(jìn)入WTO后，要提高我國(guó)農(nóng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，必須促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營(yíng)，加快農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，而這需要首先加快農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，促進(jìn)土地集中。

由上可見(jiàn)，無(wú)論是理論上還是現(xiàn)實(shí)需要或者發(fā)展趨勢(shì)上都客觀要求加快農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。法律作為社會(huì)的調(diào)節(jié)器，應(yīng)當(dāng)盡快完善相關(guān)規(guī)定，避免其滯后性，調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，在明確所有權(quán)、穩(wěn)定承包權(quán)、保護(hù)收益權(quán)、尊重處分權(quán)的基礎(chǔ)上，推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

三、與農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)的問(wèn)題的法律制度的改革

農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度完善問(wèn)題，實(shí)際上具有不系統(tǒng)性，其涉及到許多相關(guān)的配套改革。下面將從土地承包經(jīng)營(yíng)物權(quán)化，賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和完善農(nóng)村社會(huì)保障機(jī)制、改革戶籍制度等三個(gè)方面來(lái)進(jìn)行具體分析。

（一）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的法律改革是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，作為法律上的明晰的物權(quán)是土地進(jìn)入市場(chǎng)的條件。

1、如前所述，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)仍未達(dá)到統(tǒng)一。本文認(rèn)為賦予其物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)應(yīng)得到支持。如果土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只是一項(xiàng)債權(quán)而債權(quán)本身進(jìn)入流轉(zhuǎn)過(guò)程是要受很多限制的，如需發(fā)包方同意，制約了流轉(zhuǎn)關(guān)系，為集體土地所有者用行政手段、準(zhǔn)行政手段干預(yù)留下了余地。承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化使得權(quán)利人所享有權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，物權(quán)人處分其權(quán)利無(wú)須征得土地所有權(quán)人的同意，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。⑤

2 、明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化這一趨勢(shì)后，我們需要解決如何實(shí)現(xiàn)其物權(quán)化的問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者有許多爭(zhēng)議。如土地使用權(quán)說(shuō)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)、永佃權(quán)說(shuō)、農(nóng)地用益權(quán)說(shuō)和耕作權(quán)說(shuō)等，其中爭(zhēng)議較為集中的是“農(nóng)地使用權(quán)說(shuō)”與“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)”。前一種觀點(diǎn)以梁慧星為代表，梁慧星研究員領(lǐng)導(dǎo)的物權(quán)法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法草案》中第四章使用了“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念；后一種意見(jiàn)以王利明教授等為代表，其在《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》中使用了“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念”。本文較為贊同前一種意見(jiàn)，認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)應(yīng)作為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化后的適當(dāng)形式。

首先，基于過(guò)去法律規(guī)定的不統(tǒng)一以及多數(shù)人對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化后若繼續(xù)使用“承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這一概念，可能會(huì)從其名稱上導(dǎo)致對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容的誤解。為了避免與債權(quán)法上的“承包經(jīng)營(yíng)”相混淆，從而使得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化這一立法初衷得以實(shí)現(xiàn)，故有必要提出“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念。第二，農(nóng)地使用權(quán)這一概念的提出是“所有權(quán)、承包權(quán)、使用權(quán)”三權(quán)分離的結(jié)果。其目的、內(nèi)容和性質(zhì)都可以從農(nóng)地使用權(quán)這一概念中得到體現(xiàn)，明確易懂，注重土地的價(jià)值，具有科學(xué)性。而“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”這一概念，無(wú)法清晰表明三權(quán)分離的關(guān)系。再者，“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協(xié)調(diào)性。因?yàn)椤巴恋厥褂脵?quán)”這一概念早已為先行立法和實(shí)務(wù)所接受，在這一概念基礎(chǔ)上提出“農(nóng)地使用權(quán)”這個(gè)子概念具有合理性。同時(shí)與“宅基地使用權(quán)”、“國(guó)有土地使用權(quán)”等概念相互協(xié)調(diào)，有利于建構(gòu)我國(guó)的法律體系。而“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”則容易導(dǎo)致法律體系的混亂。可見(jiàn)，農(nóng)地使用權(quán)是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的適當(dāng)形式。物權(quán)化后，農(nóng)戶具有明晰的物權(quán)。“農(nóng)地使用權(quán)”作為一種物權(quán)，除包括占有、使用、收益權(quán)外，還包括了一部分處分權(quán)，如轉(zhuǎn)讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉(zhuǎn)提供了可能。

（二）從法律上賦予農(nóng)戶長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的保障。

我國(guó)《土地承包經(jīng)營(yíng)法》規(guī)定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調(diào)整承包地頻繁，這樣做的缺點(diǎn)是農(nóng)民沒(méi)有穩(wěn)定的預(yù)期和信心，不敢做長(zhǎng)期性投入，不利于提高生產(chǎn)水平；每次調(diào)整表面上解決了一些人地矛盾，但又會(huì)產(chǎn)生新的不公平；另外，頻繁調(diào)整承包地為一些干部提供了謀取私利的機(jī)會(huì)，加劇了農(nóng)村社會(huì)的不穩(wěn)定。⑥而且承包期內(nèi)的經(jīng)常行政性調(diào)整，阻礙了土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的發(fā)育。道理很清楚：由于承包期內(nèi)發(fā)生人地關(guān)系、就業(yè)方向上的變化，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件才開(kāi)始，但還未等農(nóng)民自愿、依法、有償開(kāi)始轉(zhuǎn)讓，就發(fā)生用行政手段調(diào)整，就不可能再有農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)了。如果土地承包關(guān)系是不斷調(diào)整的，農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓就是很不確定的，使人不敢轉(zhuǎn)入也不敢轉(zhuǎn)出，流轉(zhuǎn)機(jī)制必然發(fā)育不起來(lái)。承包期限過(guò)短，轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)等農(nóng)地使用權(quán)的諸多權(quán)能也將難以付諸實(shí)施。

但這里需要我們注意的是賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)與土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)并不矛盾。關(guān)于這點(diǎn)，本文在前第一部分中關(guān)于“穩(wěn)定”和“流轉(zhuǎn)”的辨證關(guān)系中已做了闡述，此處不再重復(fù)。

當(dāng)然，承包期內(nèi)不調(diào)地是一般情況，在自然災(zāi)害毀損土地時(shí)，經(jīng)縣級(jí)政府批準(zhǔn)可以適當(dāng)調(diào)整。堅(jiān)持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點(diǎn)公平，今后出現(xiàn)人地矛盾，可通過(guò)土地流轉(zhuǎn)、發(fā)展二、三產(chǎn)業(yè)健全農(nóng)村救濟(jì)制度、建立農(nóng)村社會(huì)保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、農(nóng)村救濟(jì)制度、戶籍制度等相關(guān)的制度，解決農(nóng)戶對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的后顧之憂。

長(zhǎng)期的城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，抑制了農(nóng)村剩余勞動(dòng)力脫離土地的可能性，現(xiàn)行的戶籍制度、社會(huì)救濟(jì)制度等對(duì)農(nóng)戶脫離土地進(jìn)入城市形成障礙。建立和完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、改革現(xiàn)行的戶籍制度，賦予農(nóng)民“遷徙自由權(quán)”，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)的自由流動(dòng)，城市居民與農(nóng)村人口的就業(yè)平等，社會(huì)保障權(quán)利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

可見(jiàn)，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度的完善需要以上三個(gè)方面相應(yīng)的配套法律制度改革的支撐和促進(jìn)，才能形成健全完整的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

四、我國(guó)未來(lái)立法中關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)需要完善之處

（一）流轉(zhuǎn)的客體應(yīng)由債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)性質(zhì)的農(nóng)地使用權(quán)。物權(quán)模式下，農(nóng)地使用權(quán)的排他性能防止他人濫用征地權(quán)，限制基層政權(quán)和鄉(xiāng)村干部濫用土地處置權(quán)。有效的保護(hù)農(nóng)地使用權(quán)人的合法權(quán)利；有利于農(nóng)地使用權(quán)的自主流轉(zhuǎn)。農(nóng)地使用權(quán)的可讓與性有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)機(jī)制的建立，使農(nóng)地使用權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在不同主體間合理流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)物盡其用。

（二）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，應(yīng)尊重確保農(nóng)戶的主體地位，尊重農(nóng)民意愿，不得強(qiáng)迫、阻礙承包方依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，鄉(xiāng)村組織不可，也不可撒手不管，應(yīng)積極引導(dǎo)、規(guī)范、管理。農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)化后，農(nóng)戶擁有的農(nóng)地使用權(quán)作為一種支配權(quán)、對(duì)世權(quán)，不受他人非法干預(yù)，即使發(fā)包方作為土地所有人，也必須尊重農(nóng)地使用權(quán)人依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，不得非法進(jìn)行行政手段、準(zhǔn)行政手段的干預(yù)。也就是說(shuō)，自愿原則是由農(nóng)地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定的；合法即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須依法進(jìn)行，包括主體資格合法、程序合法、內(nèi)容合法、形式合法；有償即農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中必須注意保護(hù)和彌補(bǔ)農(nóng)戶利益，其進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行依法流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的等價(jià)有償原則；有序即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不可一蹴而就，應(yīng)堅(jiān)決杜絕以規(guī)模經(jīng)營(yíng)的名義，使農(nóng)民失去土地。流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)地進(jìn)行。

（三）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的形式應(yīng)由單一化向多樣化發(fā)展，具體形式應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式予以確認(rèn)規(guī)范使之有章可循，并且在未來(lái)土地立法中應(yīng)對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)形式規(guī)定一個(gè)彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對(duì)以下幾種形式進(jìn)行具體分析。

1、農(nóng)地使用權(quán)的抵押

農(nóng)地使用權(quán)的抵押指在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，債務(wù)人或第三人將依法享有的農(nóng)地使用權(quán)向債權(quán)人提供擔(dān)保，承諾若債務(wù)人在合同期限屆滿仍不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)抵償。我國(guó)現(xiàn)行《擔(dān)保法》規(guī)定：除“四荒地”外，農(nóng)地使用權(quán)不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押后，農(nóng)民萬(wàn)一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農(nóng)民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認(rèn)為立法的此項(xiàng)規(guī)定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化的必然要求，物權(quán)法意義上的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利。內(nèi)容上不僅包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，也包括一定的處分權(quán)，而抵押也屬處分權(quán)的范疇，承認(rèn)抵押設(shè)定權(quán)是賦予農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)保護(hù)的必然結(jié)果，也能充分發(fā)揮農(nóng)地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)的價(jià)值。（2）允許抵押與保護(hù)耕地，保障農(nóng)戶基本生存條件，以及防范銀行金融風(fēng)險(xiǎn)等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時(shí)，對(duì)抵押的土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的農(nóng)地使用權(quán)的受讓人不得改變農(nóng)地的農(nóng)業(yè)用途；對(duì)抵押人利益的保護(hù)可通過(guò)規(guī)定在抵押人喪失農(nóng)地使用權(quán)后對(duì)該土地享有優(yōu)先承租權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)；銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)可在技術(shù)操作上加以防范。（3）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押可以融通農(nóng)業(yè)資金，特別是農(nóng)業(yè)中長(zhǎng)期發(fā)展資金，解決投資資金不足問(wèn)題。在發(fā)展資金相對(duì)匱乏的農(nóng)村，沒(méi)有理由不采取此機(jī)制。（4）目前世界上許多國(guó)家都普遍建立了農(nóng)業(yè)土地抵押為特征的農(nóng)地金融制度。如德國(guó)的土地抵押合作社、公營(yíng)的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業(yè)銀行、農(nóng)工銀行及北海道拓植銀行等。對(duì)此我國(guó)可借鑒參照國(guó)外法律制度方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國(guó)國(guó)情的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。⑨

故，未來(lái)的土地立法中應(yīng)將抵押作為農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一。

2、農(nóng)地使用權(quán)的入股

農(nóng)地使用權(quán)的入股指農(nóng)地使用權(quán)人將量化為股份的農(nóng)地使用權(quán)用于出資，實(shí)行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)推廣此方式，可以解決大量農(nóng)民在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作或外出務(wù)工而無(wú)力耕種情況，又能把農(nóng)戶手中的股份集中起來(lái)實(shí)行規(guī)模經(jīng)營(yíng)。

3、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

指農(nóng)地使用權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給其他公民、法人、其它組織，轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出原法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓包括出售、交換、贈(zèng)予等。

4、農(nóng)地使用權(quán)的繼承

指農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，當(dāng)其在農(nóng)地使用權(quán)期限內(nèi)死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農(nóng)地使用權(quán)。

5、農(nóng)地使用權(quán)的出租

農(nóng)地使用權(quán)人可以根據(jù)需要將其農(nóng)地使用權(quán)租給其他公民、法人、其他組織使用，并向?qū)Ψ绞杖∽饨稹Ｗ赓U權(quán)原則上是一種債券，但其物權(quán)化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國(guó)《農(nóng)業(yè)法》中規(guī)定的轉(zhuǎn)包與我們此處所講的農(nóng)地使用權(quán)的出租在實(shí)質(zhì)上是相同的。當(dāng)農(nóng)村土地使用權(quán)物權(quán)化后，轉(zhuǎn)包在物權(quán)法中的解釋只能是出租。

總之未來(lái)土地立法中，應(yīng)規(guī)定多樣化的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，采取彈性規(guī)定，以因地制宜，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式能夠適應(yīng)各地不同的客觀狀況和發(fā)展層次。并鼓勵(lì)探索創(chuàng)新建立先進(jìn)的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式。

（四）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制條件

農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須符合法律，不得違反下列強(qiáng)制性規(guī)定：

1、不得改變農(nóng)業(yè)用途，堅(jiān)持農(nóng)地農(nóng)用。

2、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、租賃、繼承等期限不得超過(guò)農(nóng)地使用權(quán)的法定最長(zhǎng)期限的剩余期限。

3、農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同，報(bào)集體土地所有權(quán)人備案，并到相關(guān)部門(mén)辦理登記。

關(guān)于書(shū)面合同，本文認(rèn)為只要符合合同主體資格合法、當(dāng)事人意思表示真實(shí)一致、合同內(nèi)容合法、合同形式合法即可發(fā)生效力，無(wú)須登記才生效。而對(duì)于登記的效力問(wèn)題，目前學(xué)者存在較多爭(zhēng)議，主要有“登記生效主義”與“登記對(duì)抗主義”說(shuō)。前者指僅有當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)達(dá)成合意，未經(jīng)法定登記，物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生任何效力，更不會(huì)對(duì)抗第三人。后者是指農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的登記僅具有社會(huì)公信力，即產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效果，而非物權(quán)變動(dòng)的必要條件。按照“登記對(duì)抗主義”說(shuō)，當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)意思達(dá)成一致時(shí)即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，只是未經(jīng)依法登記不能對(duì)抗善意第三人。本文認(rèn)為對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)登記的效力應(yīng)視具體情況而定。

（1）對(duì)于繼承等原因而取得的農(nóng)地使用權(quán)，應(yīng)采取“登記對(duì)抗主義”。因?yàn)槔^承屬民事法律行為以外的法律事實(shí)，只要繼承這一法律事實(shí)發(fā)生，主體就取得農(nóng)地使用權(quán)。只是未經(jīng)登記不得對(duì)已經(jīng)取得的農(nóng)地使用權(quán)處分。我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記立法規(guī)定非經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，這一做法存在不妥。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)繼承法》的規(guī)定，繼承人從被繼承人死亡時(shí)就取得了遺產(chǎn)權(quán)利。故未來(lái)土地立法中應(yīng)規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，自其死亡時(shí)起，其繼承人取得該農(nóng)地使用權(quán)，從而使其與我國(guó)《繼承法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)。⑩

（2）對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股等，應(yīng)采取“登記生效主義”。即非經(jīng)登記，以上民事法律行為不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。原因如下：①如果把農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)這樣一個(gè)重大實(shí)際問(wèn)題僅系于當(dāng)事人的合意，則易產(chǎn)生農(nóng)地使用權(quán)的享有與物的現(xiàn)實(shí)支配脫節(jié)的弊端。不利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對(duì)抗主義”說(shuō)中，當(dāng)事人雙方達(dá)成合意則產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果，但非經(jīng)登記不能對(duì)抗第三人，與物權(quán)的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對(duì)者認(rèn)為，“登記生效主義”中未經(jīng)登記不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，則在農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股中不利于保護(hù)受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認(rèn)為，“登記生效主義”仍然能平衡當(dāng)事人雙方利益，因?yàn)楦鶕?jù)前文分析我們已知，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同在當(dāng)事人雙方達(dá)成合意后即生效。這時(shí)即使未經(jīng)登記產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據(jù)已生效的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同，在相對(duì)方侵犯自己合法權(quán)益時(shí)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。可見(jiàn)，“登記生效主義”仍能使雙方利益達(dá)到平衡而非片面保護(hù)轉(zhuǎn)讓人、抵押權(quán)人、出租人的利益。可見(jiàn)，根據(jù)不同登記原因、不同農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對(duì)受讓人的投資能力、從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)等進(jìn)行規(guī)范。防止無(wú)能力及無(wú)心從事農(nóng)地經(jīng)營(yíng)的人浪費(fèi)土地資源和利用炒賣(mài)手段漁利。

5、限制最低出租、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓的農(nóng)地面積。如果不對(duì)農(nóng)地流轉(zhuǎn)面積進(jìn)行最低限制，會(huì)導(dǎo)致農(nóng)田碎化，不利于農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營(yíng)和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢(shì)，規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)最低面限是當(dāng)今許多國(guó)家采用的法律制度，我國(guó)也應(yīng)予以適當(dāng)參照，對(duì)此進(jìn)行限制。

6、使用權(quán)流轉(zhuǎn)的手段。應(yīng)禁止用行政、準(zhǔn)行政手段進(jìn)行農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的不合理干預(yù)，堅(jiān)持市場(chǎng)手段，使農(nóng)地使用權(quán)在市場(chǎng)上合法自由流轉(zhuǎn)。

我國(guó)的農(nóng)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)都迫切的要求促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，而現(xiàn)行的相關(guān)法律表現(xiàn)出了明顯的不足，成了制約農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的瓶頸。所以，必須改革這種現(xiàn)狀，加快我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的完善。使未來(lái)的土地立法能準(zhǔn)確、及時(shí)、有效地調(diào)整、規(guī)范我國(guó)的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)，讓其有法可依，有章可循。

[參考書(shū)目]

1、《制定中國(guó)物權(quán)法的基本思路》， 社科院課題組，《法學(xué)研究》95年第三期。

2、《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》，社科院課題組，2001年第10期第94頁(yè)。

3、《讓農(nóng)民自己為土地做主》，馬革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)》，施曉琳著，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

5、《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，王利明主編。

6、《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)》，施曉琳著，《中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》（京）2001月5日P60-66，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

7、《民法學(xué)》，彭萬(wàn)林主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年8月第二版。

8、《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

9、《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁(yè)。

② 《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)力和義務(wù)》，施曉琳著，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

③ 《中國(guó)農(nóng)村制度改革與物權(quán)法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，王利明主編，中國(guó)法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

篇4

（一）充分提供“動(dòng)工開(kāi)發(fā)”的資料并予以詳細(xì)說(shuō)明

《閑置土地處置辦法》第2條規(guī)定的閑置土地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一是“指國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人超過(guò)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書(shū)約定、規(guī)定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的國(guó)有建設(shè)用地”。其核心要件有三：一是規(guī)定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期；二是動(dòng)工開(kāi)發(fā)；三是滿一年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)。

1.規(guī)定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期

如果國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書(shū)中的約定或規(guī)定是清晰的，也就不存在爭(zhēng)議，但是，如果未規(guī)定、約定，或者規(guī)定、約定不清晰時(shí)，該如何處理呢？《閑置土地處置辦法》第22條第2款規(guī)定：“因特殊情況，未約定、規(guī)定動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期，或者約定、規(guī)定不明確的，以實(shí)際交付土地之日起一年為動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期。實(shí)際交付土地日期以交地確認(rèn)書(shū)確定的時(shí)間為準(zhǔn)。”

2.動(dòng)工開(kāi)發(fā)

在新的《閑置土地處置辦法》前，由于舊《閑置土地處置辦法》（國(guó)土資源部令第5號(hào)）沒(méi)有“動(dòng)工”狀態(tài)的具體標(biāo)準(zhǔn)，管理者經(jīng)常遇到用地者以“圍墻”為動(dòng)工標(biāo)志的現(xiàn)象，不利于閑置土地的認(rèn)定和處置。但2012年7月后，動(dòng)工開(kāi)發(fā)有了具體的界定標(biāo)準(zhǔn)：“依法取得施工許可證后，需挖深基坑的項(xiàng)目，基坑開(kāi)挖完畢；使用樁基的項(xiàng)目，打入所有基礎(chǔ)樁；其他項(xiàng)目，地基施工完成三分之一。”

3.滿一年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)

提請(qǐng)土地使用權(quán)人注意的是，不是滿一年未開(kāi)挖土石方或開(kāi)工等，而是滿一年基坑未開(kāi)挖完畢、基礎(chǔ)樁未打入完畢、地基施工未完成三分之一等，土地使用權(quán)須主動(dòng)提供如上工作已完成的資料、說(shuō)明等。

（二）充分提供“投資額”和“開(kāi)發(fā)面積”的資料并予以詳細(xì)說(shuō)明

《閑置土地處置辦法》第2條規(guī)定的閑置土地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之二是：“已動(dòng)工開(kāi)發(fā)但開(kāi)發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開(kāi)發(fā)建設(shè)滿一年的國(guó)有建設(shè)用地，也可以認(rèn)定為閑置土地。”對(duì)此，土地使用權(quán)人須注意兩個(gè)核心要件：一是投資額；二是開(kāi)發(fā)面積。

1.投資額

對(duì)于投資額，土地使用權(quán)人須慎重兩件事：第一，在項(xiàng)目立項(xiàng)審批備案時(shí)，因地方政府在追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力下，要求土地使用權(quán)人超額申報(bào)投資額，土地使用權(quán)人須慎重；第二，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款、劃撥價(jià)款和向國(guó)家繳納的相關(guān)稅費(fèi)不能計(jì)入投資額內(nèi)。

2.開(kāi)發(fā)面積

應(yīng)動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)用地總面積，須在規(guī)劃設(shè)計(jì)階段，土地使用權(quán)人做好統(tǒng)籌考慮，避免后期法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）避免超期提供資料和說(shuō)明

土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在接到市、縣國(guó)土資源主管部門(mén)送達(dá)的閑置土地調(diào)查通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，及時(shí)按照要求提供土地開(kāi)發(fā)利用情況、閑置原因以及相關(guān)說(shuō)明等材料。

模式二：主動(dòng)與國(guó)土資源主管部門(mén)協(xié)商，爭(zhēng)取最有利方式盤(pán)活土地

一旦被依法認(rèn)定為閑置土地后，土地使用權(quán)人須認(rèn)真分析導(dǎo)致閑置的原因，并在滿足特定條件下，積極主動(dòng)與國(guó)土資源主管部門(mén)協(xié)商，爭(zhēng)取對(duì)土地使用權(quán)人最有利的盤(pán)活方式。

（一）只有在特定條件下土地使用權(quán)人才能協(xié)商

1.造成土地閑置的原因是政府及其有關(guān)部門(mén)的行為

如未按照國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書(shū)約定、規(guī)定的期限、條件將土地交付給國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人；土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃依法修改，造成國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人不能按照國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書(shū)約定、規(guī)定的用途、規(guī)劃和建設(shè)條件開(kāi)發(fā)；國(guó)家出臺(tái)相關(guān)政策，需要對(duì)約定、規(guī)定的規(guī)劃和建設(shè)條件進(jìn)行修改；因處置土地上相關(guān)群眾事項(xiàng)等無(wú)法動(dòng)工開(kāi)發(fā)；軍事管制、文物保護(hù)等無(wú)法動(dòng)工開(kāi)發(fā)等。

2.造成土地閑置的原因是自然災(zāi)害等不可抗力

按照《合同法》第117條的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

（二）爭(zhēng)取以最有利的方式協(xié)商盤(pán)活土地

在因政府及其有關(guān)部門(mén)的行為、自然災(zāi)害等不可抗力等原因?qū)е峦恋亻e置的情況下，根據(jù)《閑置土地處置辦法》第12條、第13條的規(guī)定，市、縣國(guó)土資源主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)與土地使用權(quán)人協(xié)商，協(xié)商一致后，擬訂閑置土地處置方案，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。因此，土地使用權(quán)人須結(jié)合自身實(shí)際情況，在如下方式中，選擇最有利的方式去協(xié)商。

1.簽訂補(bǔ)充協(xié)議、延長(zhǎng)動(dòng)工開(kāi)發(fā)期限

土地使用權(quán)人協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，重新約定動(dòng)工開(kāi)發(fā)期限。但是，需注意的是，從補(bǔ)充協(xié)議約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期起，延長(zhǎng)動(dòng)工開(kāi)發(fā)期限最長(zhǎng)不得超過(guò)一年。

2.調(diào)整土地用途、規(guī)劃條件

一般是在土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃依法修改后，按照新用途或者新規(guī)劃條件重新辦理相關(guān)用地手續(xù)。但是，改變用途后的土地利用必須符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃。

3.交由政府安排臨時(shí)使用

待原項(xiàng)目具備開(kāi)發(fā)建設(shè)條件，土地使用權(quán)人重新開(kāi)發(fā)建設(shè)。但是，從安排臨時(shí)使用之日起，臨時(shí)使用期限最長(zhǎng)不得超過(guò)兩年。當(dāng)然，交由政府臨時(shí)使用，可以協(xié)商使用費(fèi)用事宜。

4.置換土地

置換土地的前提條件較為嚴(yán)格，只針對(duì)已繳清土地價(jià)款、落實(shí)項(xiàng)目資金，且因規(guī)劃依法修改造成閑置的土地，可以為土地使用權(quán)人置換其他價(jià)值相當(dāng)、用途相同的國(guó)有建設(shè)用地進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)。

模式三：積極引入戰(zhàn)略投資者，盤(pán)活因自身原因?qū)е麻e置的土地

由于土地使用權(quán)人自身資金不到位、管理不到位等，未動(dòng)工開(kāi)發(fā)滿一年的，將被按照土地出讓或者劃撥價(jià)款的百分之二十征繳土地閑置費(fèi)；未動(dòng)工開(kāi)發(fā)滿兩年的，將被無(wú)償收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)。因此，在未被政府無(wú)償收回之前，積極引入戰(zhàn)略投資者，盤(pán)活閑置土地，避免被無(wú)償收回。引入戰(zhàn)略投資者的方式，主要有四種：一是債權(quán)融資；二是股權(quán)融資；三是債權(quán)加股權(quán)融資；四是工程總承包加包銷(xiāo)。

（一）以債權(quán)融資方式引入戰(zhàn)略投資者

債權(quán)融資的方式，從擔(dān)保方式來(lái)分，一般有：自身信用或第三人信用融資；自有資產(chǎn)或第三人資產(chǎn)抵押融資；自有資產(chǎn)或第三人資產(chǎn)質(zhì)押融資。從融資對(duì)象來(lái)分，一般有：商業(yè)性或政策性銀行；信托、基金、理財(cái)；擔(dān)保公司、財(cái)務(wù)公司、個(gè)人等。當(dāng)然，還有其他如代建、項(xiàng)目管理、BT、施工單位墊資等融資方式。

（二）以股權(quán)融資方式引入戰(zhàn)略投資者

雖然根據(jù)《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》，在國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓時(shí)，并未要求競(jìng)買(mǎi)人一定是公司，自然人也可參與土地出讓競(jìng)買(mǎi)。但是，對(duì)于通常的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，一般均成立項(xiàng)目公司來(lái)具體運(yùn)作、經(jīng)營(yíng)、管理特定地塊的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。而土地使用權(quán)人在引入戰(zhàn)略投資者時(shí)，可以以股權(quán)融資的方式實(shí)施。

股權(quán)融資的方式，一般通過(guò)兩個(gè)路徑切入：一是采取增資擴(kuò)股的方式；二是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。股權(quán)融資相對(duì)于債權(quán)融資來(lái)說(shuō)，戰(zhàn)略投資者因作為股東進(jìn)入，享有股東的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的原有股東，在決策上形成較大的沖擊，但是，對(duì)于債權(quán)融資來(lái)說(shuō)，卻不存在。

（三）以債權(quán)加股權(quán)融資方式引入戰(zhàn)略投資者

此種操作模式，在使用基金、信托等的資金時(shí)，房地產(chǎn)項(xiàng)目公司、基金公司或信托公司、商業(yè)銀行之間，往往設(shè)計(jì)復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，采取債權(quán)加股權(quán)的方式，引入戰(zhàn)略投資者，盤(pán)活閑置土地。

各種各樣、名目繁多的融資方式，均逃不出兩個(gè)核心點(diǎn)：一是以債權(quán)融資；二是以股權(quán)融資，萬(wàn)變不離其二。但是，以下即將分析的方式，卻有不同之處，當(dāng)然，應(yīng)用得也較少。

（四）以工程總承包加包銷(xiāo)方式引入戰(zhàn)略投資者

房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，可以將整個(gè)項(xiàng)目以工程總承包的方式承包給具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，同時(shí)將包銷(xiāo)的權(quán)利義務(wù)也授予工程總承包單位。對(duì)于工程總承包，國(guó)家予以鼓勵(lì)和推廣，且已出臺(tái)了相關(guān)的政策文件等予以支撐。

如果房地產(chǎn)項(xiàng)目公司采取工程總承包加包銷(xiāo)方式，可以提前讓具備施工實(shí)力和包銷(xiāo)實(shí)力的單位進(jìn)入，解房地產(chǎn)項(xiàng)目公司資金之渴。但此種方式，需具體結(jié)合房地產(chǎn)項(xiàng)目的實(shí)際實(shí)施。

模式四：在特定條件下轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，全身而退

雖然根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條和第39條的規(guī)定，閑置土地不得轉(zhuǎn)讓，但是，如果項(xiàng)目土地滿足特定的條件，土地使用權(quán)人可以以三種方式轉(zhuǎn)讓，全身而退：一是將持有的房地產(chǎn)項(xiàng)目公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人；二是將土地全部轉(zhuǎn)讓給第三人；三是將土地全部有償交由政府收回。

（一）將持有的房地產(chǎn)項(xiàng)目公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人

對(duì)于此種方式，如果房地產(chǎn)項(xiàng)目公司下的土地屬于閑置土地，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)土地轉(zhuǎn)讓的目的，存在涉嫌違反《合同法》第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的”而導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)殚e置土地，國(guó)家法律是明確規(guī)定的，不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓。

因此，房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，可以采取“模式三”中的眾多方式之一，將閑置土地盤(pán)活之后，再行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，方可控制此等風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之時(shí)，如果房地產(chǎn)項(xiàng)目公司為國(guó)有公司，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)為國(guó)有股權(quán)，須遵守國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的系列法律、法規(guī)的規(guī)定。

（二）將土地全部轉(zhuǎn)讓給第三人

前文已述，閑置土地，不得轉(zhuǎn)讓。但是，房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，在以“模式三”中的眾多方式之一盤(pán)活閑置土地后，在滿足《城市房地產(chǎn)管理法》第39條和第40條的規(guī)定的前提下，視土地為出讓土地或劃撥土地，而采取不同的方式實(shí)施轉(zhuǎn)讓。

（三）將土地全部有償交由政府收回

篇5

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒(méi)有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對(duì)抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國(guó)有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁(yè)。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國(guó)有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來(lái)自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長(zhǎng)久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)特定相對(duì)人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長(zhǎng)期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營(yíng)的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國(guó)土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長(zhǎng)，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第146頁(yè)；樓建波：《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與交易中若干問(wèn)題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國(guó)主編：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁(yè)；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第97—98頁(yè)。）（1）造成土地投資者利潤(rùn)報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場(chǎng)交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無(wú)償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵(lì)建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問(wèn)題在過(guò)去以國(guó)家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對(duì)“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無(wú)法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對(duì)象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國(guó)家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國(guó)家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買(mǎi)賣(mài)、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無(wú)明文的狀況，又其他國(guó)家的物權(quán)法沒(méi)有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國(guó)大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門(mén)法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。土地公有制下，人們?cè)谕恋胤申P(guān)系的活動(dòng)范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受?chē)?guó)家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁(yè)。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一管理全國(guó)土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開(kāi)發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國(guó)家、公民或法人依法對(duì)國(guó)有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來(lái)自羅馬法，公有土地不能出賣(mài)，國(guó)家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對(duì)于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們?cè)噲D先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見(jiàn)，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁(yè)。錢(qián)明星著：《物權(quán)法原理》第294頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁(yè)。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國(guó)視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊(cè)）第231頁(yè)。反之，日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周?chē)綄俚厝绶课莸耐ピ夯蚩盏氐龋缭谠O(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺(tái)灣48年臺(tái)上字28號(hào)判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國(guó)立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對(duì)其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢(qián)明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊(cè)）》第439—445頁(yè)。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺(tái)灣學(xué)者通說(shuō)，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無(wú)反對(duì)約定或無(wú)將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺(tái)灣最高法院判例32年上字第124號(hào)判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁(yè)的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國(guó)有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁(yè)。佟柔主編：《中國(guó)民法》，第294—297頁(yè)。劉心穩(wěn)主編《中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁(yè)。）臺(tái)灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對(duì)象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營(yíng)土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺(tái)灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無(wú)償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺(tái)灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問(wèn)題，如何解決，目前尚無(wú)明文規(guī)定，參考臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無(wú)償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會(huì)問(wèn)題，（注：鄭明安著：《國(guó)有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁(yè)。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無(wú)剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會(huì)采取以便宜價(jià)錢(qián)將房屋賣(mài)給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無(wú)家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對(duì)于這些衍生的社會(huì)問(wèn)題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無(wú)償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國(guó)有土地依法無(wú)償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來(lái)的權(quán)利不同。《民法通則》中沒(méi)有使用“地上權(quán)”，也無(wú)明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國(guó)的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁(yè)。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說(shuō)見(jiàn)解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對(duì)財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來(lái)的相對(duì)獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國(guó)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁(yè)。金儉撰：《試論建立與完善我國(guó)房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會(huì)科學(xué)》1996年第2期，第21頁(yè)。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問(wèn)題研究》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年月，第15頁(yè)。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國(guó)土地物權(quán)制度》，《中國(guó)土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁(yè)。王蘭萍撰：《論我國(guó)土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁(yè)。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒(méi)有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問(wèn)題》，《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法理論問(wèn)題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國(guó)家、集體的土地上營(yíng)造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國(guó)家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢(qián)明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁(yè)。楊立新、尹艷合撰：《我國(guó)他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第3期，第87頁(yè)。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說(shuō)者有，史浩明撰：《我國(guó)民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國(guó)物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國(guó)物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會(huì)意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來(lái)使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國(guó)有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對(duì)土地開(kāi)發(fā)、利用與經(jīng)營(yíng)，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會(huì)作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無(wú)償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場(chǎng)的對(duì)象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第150—151頁(yè)。）地上權(quán)人可以于無(wú)約定或無(wú)法律禁止情形自由拋棄或撤銷(xiāo)地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無(wú)故不經(jīng)營(yíng)土地，國(guó)家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無(wú)償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場(chǎng)地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說(shuō)容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長(zhǎng)久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會(huì)體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國(guó)家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問(wèn)題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁(yè)。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開(kāi)發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說(shuō)的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

篇6

一、土地使用權(quán)到期問(wèn)題的解決

房屋所有權(quán)屬于個(gè)人產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第六十四條規(guī)定，私人對(duì)其合法的收入、房屋不動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)。其年限是永久的。但是，同年8月修訂通過(guò)的《城市土地管理法》第二十二條又規(guī)定“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國(guó)家無(wú)償收回”。續(xù)期的，應(yīng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。

雖然城市土地管理法修訂時(shí)間更新，但考慮到物權(quán)法屬于高位法，因此對(duì)于土地使用權(quán)應(yīng)主要參照物權(quán)法的規(guī)定。所以，房產(chǎn)土地使用權(quán)到期以后，如果居民不繳納土地出讓金就不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以土地使用權(quán)“自動(dòng)續(xù)期”，政府不能無(wú)償、強(qiáng)制收回這塊土地。如果僅僅是居住需求，居民可以不用繳納土地出讓金而繼續(xù)住在房子里。但是，不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)會(huì)限制房產(chǎn)所有人在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押等方面的權(quán)利，需要補(bǔ)繳土地出讓金等才可重新?lián)碛羞@些權(quán)利。

如果按照溫州現(xiàn)在的做法，續(xù)費(fèi)額度相當(dāng)于房?jī)r(jià)的三分之一，這在高房?jī)r(jià)的背景下，無(wú)疑會(huì)給購(gòu)房者帶來(lái)沉重負(fù)擔(dān)。在無(wú)章可循的情況下，專家針對(duì)該事件的意見(jiàn)也不統(tǒng)一，可行的解決路徑主要有兩種：第一，大幅度降低“續(xù)期”的土地出讓金；第二，以每年征收的房產(chǎn)稅代替一次性征收的土地出讓金，在房產(chǎn)稅全面開(kāi)征以后，對(duì)“續(xù)期”的土地使用權(quán)不再征收出讓金。城市住宅建設(shè)用地的升值與房屋不可避免的會(huì)折舊，房屋產(chǎn)權(quán)的永久性和土地使用的期限性，是我國(guó)房地產(chǎn)中的尖銳矛盾，國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的制定卻存在模糊空間，不對(duì)其加以完善無(wú)疑將影響房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

二、城市房地產(chǎn)管理法的完善

1、建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的處理規(guī)則

如前所述，《城市房地產(chǎn)管理法》第22條第2款規(guī)定與《物權(quán)法》第149條的相關(guān)規(guī)定相沖突，應(yīng)予修改。此外，《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)續(xù)期時(shí)土地使用費(fèi)的繳納應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定。《物權(quán)法》對(duì)期間屆滿后是否支付土地使用費(fèi)的問(wèn)題未作規(guī)定，其立法原意是；“如何科學(xué)地規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人屆時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，目前還缺少科學(xué)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)慎重研究，物權(quán)法以不作規(guī)定為宜。而且物權(quán)法不作規(guī)定，也不影響國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際情況做出相關(guān)的規(guī)定①。”但是，事實(shí)上地上物的歸屬問(wèn)題不宜由行政法規(guī)規(guī)定，因?yàn)閲?guó)務(wù)院是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的一方當(dāng)事人，它有權(quán)制定行政法規(guī)來(lái)決定期間屆滿后另一方當(dāng)事人能否獲得地上物的所有權(quán)，難以保障公平。因此《城市房地產(chǎn)管理法》在進(jìn)行相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)保護(hù)所有人的利益，盡量由建筑物所有人使用房屋，適度進(jìn)行國(guó)家干預(yù)，以保護(hù)利用土地的弱勢(shì)群體。

篇7

與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》沒(méi)有銜接。城鄉(xiāng)規(guī)劃法第38條規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置，使用性質(zhì)、開(kāi)發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)。在簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同后，才能領(lǐng)取用地規(guī)劃許可證。第39條規(guī)定：規(guī)劃條件未納入國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的，該國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同無(wú)效；對(duì)未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級(jí)以上人民政府撤銷(xiāo)有關(guān)批準(zhǔn)文件。

簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是國(guó)有土地使用權(quán)出讓、取得用地規(guī)劃許可證的必經(jīng)程序，是以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的前提，根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定，沒(méi)有明確規(guī)劃條件是不能簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，不能出讓國(guó)有土地使用權(quán)的。不能取得國(guó)有土地使用權(quán)也就是不能取得國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)。海域使用管理法第32條第2款直接規(guī)定海域使用權(quán)證書(shū)換發(fā)國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)的簡(jiǎn)易程序，既沒(méi)有規(guī)定取得國(guó)有土地使用權(quán)的方式，也沒(méi)有規(guī)定取得國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)應(yīng)有的要件和程序，與城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定完全割裂，省略、模糊了取得國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)依法應(yīng)當(dāng)具備的要件和必經(jīng)的程序，造成人們對(duì)相關(guān)法律條文的理解存在差異，同時(shí)還使換發(fā)證書(shū)工作處于被動(dòng)狀態(tài)。

在海域使用權(quán)證書(shū)換發(fā)國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)問(wèn)題上，除了要明確換發(fā)要件、程序和適用的法律法規(guī)外，還要梳理一些看法，澄清一些認(rèn)識(shí)：

依法管理不是附加條件。有人認(rèn)為，海域使用管理法第32條第2款規(guī)定非常明確，依法應(yīng)當(dāng)直接換發(fā)，如果附加各種前提條件，不僅違反海域使用管理法，也違反《行政許可法》關(guān)于行政許可設(shè)定的原則，屬于增設(shè)行政許可行為。

應(yīng)當(dāng)看到，按照土地、規(guī)劃等法律操作，并非附加條件，而是日常管理的需要。之所以出現(xiàn)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)是海域使用管理法第32條第2款的規(guī)定沒(méi)有保持好與其他法律之間的相互銜接，導(dǎo)致實(shí)際工作中相關(guān)事項(xiàng)無(wú)法操作。從上面相關(guān)法律的規(guī)定看就可以知道，海域使用權(quán)證書(shū)直接換發(fā)國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)不僅不符合土地管理法律、物權(quán)法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，在實(shí)際工作中也無(wú)法實(shí)施。

篇8

本文只是對(duì)筆者這些年來(lái)探索的簡(jiǎn)要?dú)w納和總結(jié)。

二、傳統(tǒng)公有制財(cái)產(chǎn)納入物權(quán)法規(guī)范的基本思路

（一）公有物和私有物劃分

按照民法上公有物和私有物區(qū)分現(xiàn)行公有制下的財(cái)產(chǎn)是納入物權(quán)法規(guī)范的基本出發(fā)點(diǎn)。[2]

公有物和私有物是民法對(duì)物（在本文，物和財(cái)產(chǎn)互換使用）的基本分類。這種劃分起源于羅馬法。在羅馬法中，公有物是被用于公共利益或滿足公益目的物。公有物也被認(rèn)為不歸任何人享有，實(shí)際上它們被認(rèn)為是全體羅馬人的或共同體的。這也就是意味著公有物被排斥于交易之外，屬于非交易物。如果允許交易，那么就可以為私人獲得，因而違背其宗旨。

因而，公有物，從用途上是為了公共利益，從性質(zhì)上屬于不可交易物，從是否為私人所有上，它不可為個(gè)人獲得。與此相反，私有物是歸個(gè)人所有的物品。因該物由所有者支配，自然可以轉(zhuǎn)讓給他人，因而屬于可交易物。

公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因時(shí)效取得，徹底排除了個(gè)人獲得或轉(zhuǎn)化為私有的可能性。公有物一般由公共機(jī)關(guān)（地方政府或國(guó)家）行使管理權(quán)利。

傳統(tǒng)公有體制下的物必須先按照公有和私有加以劃分，然后再探討如何規(guī)范公有制下的私有物或可交易物。這意味著，物權(quán)立法首先要對(duì)哪些是公有物和私有物做出界定。其實(shí)主要是界定公有物，因?yàn)槌斯形镏獾奈锞鶠樗接形铩６鶕?jù)現(xiàn)行國(guó)情，宜以公共財(cái)產(chǎn)概念替代公有物，故只要界定公共財(cái)產(chǎn)的范疇即可以了。

（二）建立國(guó)有財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)兩個(gè)概念

在傳統(tǒng)體制下，全民所有被等同于國(guó)家所有。這是因?yàn)椋瑥闹黧w的角度來(lái)看，全民是虛的，所有權(quán)必須依賴實(shí)在的民事主體行使，因此，全民所有即轉(zhuǎn)化為國(guó)家所有。這種等同也被憲法[3]和法學(xué)界所認(rèn)同。但是，《民法通則》第73條似乎認(rèn)定全民所有高于國(guó)家所有。[4]

筆者認(rèn)為，《民法通則》對(duì)全民所有和國(guó)家所有的定位是正確的。因?yàn)樵诶碚撋希瘢╪ation）和國(guó)家（state）存在著區(qū)別。國(guó)家是政治意義上的組織，具有法定機(jī)關(guān)，因而具有主體地位（在民法上是特殊民事主體）；而全民是人口意義上的虛擬主體，只是利益上的共同體，而不具有民事主體地位。這樣的區(qū)別決定了全民利益和國(guó)家利益有可能不一致。因此，國(guó)家在管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)時(shí)必須按照符合全民利益的方式行使管理權(quán)。本質(zhì)上，國(guó)家所有只是達(dá)到全民利益的工具。

有了這樣的認(rèn)識(shí)之后，筆者認(rèn)為，國(guó)家享有的財(cái)產(chǎn)分為兩種性質(zhì)：一種公有物（可替換為公共財(cái)產(chǎn)），為全民利益而存在，不能被用于商業(yè)目的；另一種是在商業(yè)活動(dòng)中可以進(jìn)行市場(chǎng)交易的物或財(cái)產(chǎn)。在性質(zhì)上，前者不屬于民法上財(cái)產(chǎn)；后者屬于民法上的財(cái)產(chǎn)。國(guó)家對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)，只是作為社會(huì)公共機(jī)構(gòu)行使管理權(quán)，不適用民法規(guī)范；而對(duì)于后者，國(guó)家享有民法上的所有權(quán)（對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有完全的支配權(quán)），可以適用民法規(guī)范調(diào)整。國(guó)家通過(guò)其授權(quán)機(jī)構(gòu)，對(duì)這些私有物可以進(jìn)行商業(yè)化處分，因而這些財(cái)產(chǎn)可以流轉(zhuǎn)到個(gè)人或其他組織手中（前提是公平的市場(chǎng)交易）。以土地為例，用于公共設(shè)施、公共建筑、公益事業(yè)等公共目的的土地，屬于公有物或公共財(cái)產(chǎn)，國(guó)家只依其目的加以管理和維護(hù)，由行政法規(guī)調(diào)整。例如，城市綠地或公園、廣場(chǎng)、國(guó)家自然保護(hù)區(qū)、公共道路、河道、邊疆或海岸線、國(guó)防基地等，均屬于公有物范疇，國(guó)家對(duì)這些土地的所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上不具有民法所有權(quán)內(nèi)容，而僅為管理權(quán)。而除公共設(shè)施和公共建筑等以外的城市建設(shè)用地、國(guó)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)則屬于可交易土地，國(guó)家通過(guò)出讓方式或承包經(jīng)濟(jì)方式實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可以適用民法財(cái)產(chǎn)保護(hù)和交易規(guī)則。

（三）物權(quán)法主要調(diào)整國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)家在全民所有名義下積聚了社會(huì)主要財(cái)產(chǎn)（生產(chǎn)資料），這些財(cái)產(chǎn)，在物權(quán)法上分為兩類：一類是不動(dòng)產(chǎn)，包括土地、建筑物、自然資源等；另一類是動(dòng)產(chǎn)，包括經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)和國(guó)庫(kù)等（物權(quán)法不涉及國(guó)庫(kù)資金，只涉及投資形成的資產(chǎn)歸屬和保護(hù)）。前面所講的國(guó)有財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)的劃分，基本上不適用于動(dòng)產(chǎn)，因此，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，物權(quán)法最主要是確認(rèn)國(guó)家對(duì)于投資形成的資產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)性動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，并適用一般的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)和交易規(guī)則。至于國(guó)有經(jīng)營(yíng)性動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)由何機(jī)構(gòu)行使、如何行使、管理、處分，則不是物權(quán)法所能夠解決的問(wèn)題，而由其他法律調(diào)整（諸如國(guó)有資產(chǎn)管理法、公司法等）。實(shí)質(zhì)上，國(guó)家對(duì)于經(jīng)營(yíng)性動(dòng)產(chǎn)，基本上可以準(zhǔn)用民法私有物或可交易財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一般原理，毋需作特別規(guī)定。[5]

與動(dòng)產(chǎn)不同的是，不動(dòng)產(chǎn)的利用必須分散到民事主體手中，國(guó)家直接支配和利用的只占少數(shù)。因此，法律必須創(chuàng)設(shè)民事主體可以享有物權(quán)權(quán)利。創(chuàng)設(shè)這樣的物權(quán)權(quán)利則是物權(quán)法的可以和應(yīng)當(dāng)完成的任務(wù)。而且創(chuàng)設(shè)這樣的權(quán)利，也正是國(guó)家（不動(dòng)產(chǎn)）所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式。也正是這種民事權(quán)利的創(chuàng)設(shè)使本來(lái)制度意義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為民法上的可流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利（物權(quán)）。盡管?chē)?guó)家（不動(dòng)產(chǎn)）所有權(quán)仍然具有民法意義，即享有收益權(quán)和回復(fù)權(quán)，但是，創(chuàng)設(shè)什么樣的權(quán)利、如何創(chuàng)設(shè)、存續(xù)期限、支付費(fèi)用等卻不是物權(quán)法所能夠調(diào)整的。因此，物權(quán)法主要規(guī)定創(chuàng)設(shè)的基本原則并調(diào)整創(chuàng)設(shè)后的他物權(quán)。

不動(dòng)產(chǎn)以土地為基礎(chǔ)。關(guān)于土地權(quán)利設(shè)計(jì)，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解決三個(gè)方面的問(wèn)題：一是農(nóng)村土地問(wèn)題；二是建設(shè)用地問(wèn)題；三是資源性土地問(wèn)題……本文也正是以土地權(quán)利體系的創(chuàng)設(shè)為例，闡明公有制財(cái)產(chǎn)物權(quán)法規(guī)范問(wèn)題。

（四）集體所有權(quán)：僅應(yīng)保留農(nóng)村土地集體所有

集體所有與集體所有制經(jīng)濟(jì)聯(lián)系密切。依據(jù)《憲法》第8條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)和合作經(jīng)濟(jì)與城鎮(zhèn)中的合作經(jīng)濟(jì)均屬于勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。這些集體所有制經(jīng)濟(jì)對(duì)應(yīng)的生產(chǎn)資料所有權(quán)形式主要是：

（1）村或村民小組農(nóng)民集體所有權(quán)，其客體是農(nóng)村土地；

（2）農(nóng)村集體組織中勞動(dòng)者集體所有權(quán)，其客體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（合作社、企業(yè)）的財(cái)產(chǎn)；

（3）城鎮(zhèn)集體企業(yè)中勞動(dòng)者集體所有權(quán)，其客體是城鎮(zhèn)集體企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。

第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)中的成員，而其擁有對(duì)象是經(jīng)濟(jì)組織原始投資和經(jīng)營(yíng)積累形成的資產(chǎn)，其差異主要表現(xiàn)在所在區(qū)域、土地使用權(quán)性質(zhì)（如果涉及土地的話）等。這樣，這三種集體所有權(quán)可以并為兩類進(jìn)行分析：農(nóng)村土地的農(nóng)民集體所有和集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)勞動(dòng)者集體所有。

同全民所有一樣，集體所有也只是集體經(jīng)濟(jì)或集體所有制的一種簡(jiǎn)化，不能直接適用民法規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的物權(quán)化改造。在這方面，經(jīng)濟(jì)體制改革中，對(duì)兩類集體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)方式已經(jīng)進(jìn)行了不同的嘗試。如農(nóng)村土地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作制改造、城市集體股份制改造等。鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市經(jīng)濟(jì)企業(yè)的股份合作制改造，按照投資、勞動(dòng)積累等原則將集體企業(yè)資產(chǎn)明晰為股權(quán)，而適用公司法或股份合作企業(yè)法，基本上可以解決這些集體財(cái)產(chǎn)適用民法基本規(guī)則的問(wèn)題。因而集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)的物權(quán)化不屬于物權(quán)法要解決的問(wèn)題。

因此，關(guān)于集體所有，物權(quán)法僅應(yīng)當(dāng)僅確認(rèn)和規(guī)范農(nóng)村土地集體所有，而不再涉及其他集體所有。

就農(nóng)村土地集體所有規(guī)范而言，作者在此僅簡(jiǎn)要闡述兩個(gè)基本建議：第一，就農(nóng)業(yè)用地而言，物權(quán)法僅確認(rèn)農(nóng)民集體所有權(quán)的性質(zhì)和分散利用形成的權(quán)利即可。至于它的取得、流轉(zhuǎn)等仍然需要特殊法（現(xiàn)階段《農(nóng)村土地承包法》[6]）來(lái)解決。作者認(rèn)為，我國(guó)需要制定農(nóng)地法，進(jìn)行新一輪的制度創(chuàng)新，全面規(guī)范我國(guó)農(nóng)村土地歸屬和利用制度。[7]

第二，就農(nóng)村的建設(shè)用地而言，盡快創(chuàng)設(shè)可以流轉(zhuǎn)的農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范，消除農(nóng)村和城市建設(shè)用地不接軌的法律障礙，使農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)成為吸引外來(lái)資金，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村自主城市化發(fā)展的“原始資本”。甚至作者認(rèn)為，農(nóng)村建設(shè)用地和城市建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)取消“身份”特征，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)體系和規(guī)則。[8]而目前的物權(quán)法也很難完成這一制度設(shè)計(jì)任務(wù)。

因此，作者認(rèn)為，物權(quán)法調(diào)整和規(guī)范農(nóng)村土地問(wèn)題的作用是有限的。

三、我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度設(shè)計(jì)問(wèn)題

（一）土地使用權(quán)定位

由于我國(guó)特殊的政治制度，我國(guó)的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度。但是，這里需要澄清一些認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題。首先是土地使用權(quán)的定性。

我國(guó)的土地使用權(quán)與大陸法的物權(quán)制度設(shè)計(jì)的制度基礎(chǔ)和背景相去甚遠(yuǎn)。如果與大陸法現(xiàn)有的用益物權(quán)形式作個(gè)比較的話，我國(guó)的土地使用權(quán)顯然不屬于地役權(quán)和人役權(quán)范疇。因?yàn)榈匾蹤?quán)為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國(guó)的土地使用毫無(wú)任何共同點(diǎn)；而且地役權(quán)為非占有性物權(quán)，也不是獨(dú)立的、可轉(zhuǎn)讓的物權(quán)，因此，地役權(quán)不可能成為我國(guó)土地使用權(quán)的模型。人役權(quán)最大特征是為特定人的利益而設(shè)置的不可轉(zhuǎn)讓或處分的權(quán)利，而我國(guó)的土地使用權(quán)既不是為了特定人利益設(shè)定的權(quán)利，也不是不可轉(zhuǎn)讓和處分的權(quán)利，我國(guó)的土地使用權(quán)在權(quán)能范圍上遠(yuǎn)超過(guò)用益權(quán)。雖然大陸法系國(guó)家的人役權(quán)項(xiàng)下有相同名稱的權(quán)利──使用權(quán)，但它與我國(guó)的土地使用權(quán)根本上是兩碼事。從根本上說(shuō)，人役權(quán)是私人所有權(quán)基礎(chǔ)上衍生出來(lái)的用于解決具有相互依賴關(guān)系的個(gè)人生存問(wèn)題的一種物權(quán)制度設(shè)計(jì)，與我國(guó)土地使用權(quán)制度目的相去甚遠(yuǎn)。

在大陸法用益物權(quán)體系中，永佃權(quán)和地上權(quán)具有解決土地集中時(shí)的分散利用功能，因?yàn)樗鼈冎荚跇?gòu)筑原所有權(quán)人和利用人之間一種長(zhǎng)期或永久性的共同分享土地權(quán)益的法律關(guān)系。在這種關(guān)系中，所有權(quán)人之所以租佃或出讓土地使用權(quán)，也是為了謀利，為了實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，可以說(shuō)是土地的資本化利用方式；而從永佃權(quán)人和地上權(quán)人角度講，他以支付一定的對(duì)價(jià)為條件，獲得一定期限或永久性的土地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)物（土地）的占有支配。從社會(huì)的角度，這兩種權(quán)利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對(duì)世性的物權(quán)。因此，這兩種用益物權(quán)與我國(guó)兩種所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，決定了兩種用益物權(quán)與我國(guó)土地使用權(quán)的類似性。也正因此許多學(xué)者均認(rèn)為兩種權(quán)利形態(tài)可供借鑒以設(shè)計(jì)規(guī)范我國(guó)的土地使用權(quán)。

但是，這兩種權(quán)利存在的基礎(chǔ)都是私有或個(gè)人所有，永佃權(quán)和地上權(quán)雖旨在保護(hù)土地利用人權(quán)益，但它構(gòu)筑了土地利用人和他的繼承人或受讓人長(zhǎng)期或永久地向所有權(quán)人負(fù)擔(dān)租費(fèi)的關(guān)系，這本質(zhì)上是不公正的。而在公有體制下，土地使用人面對(duì)的不再是個(gè)人而是集體或國(guó)家，這里不存在人與人之間的依賴關(guān)系，而且集體或國(guó)家收取使用費(fèi)本身也不是目的，只是調(diào)節(jié)供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。在這里沒(méi)有獨(dú)立于使用權(quán)人的私所有權(quán)主體，使用權(quán)人本身即是制度化所有權(quán)人（全民或集體）的組成部分，使用權(quán)本身是實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的一種方式。

換言之，土地使用權(quán)和永佃權(quán)（地上權(quán)）存在的基礎(chǔ)和功能目的是不同。一個(gè)是以土地公有制為基礎(chǔ)，一個(gè)是以個(gè)人所有權(quán)為基礎(chǔ)。一個(gè)是通過(guò)法律制度實(shí)現(xiàn)創(chuàng)制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)制度化權(quán)利到私權(quán)的轉(zhuǎn)換；一個(gè)是基于個(gè)人的意志創(chuàng)設(shè)一種他物權(quán)，因而在賦予他人物權(quán)效力的同時(shí)實(shí)現(xiàn)所有權(quán)權(quán)益。這種基礎(chǔ)的不同使我國(guó)的土地使用權(quán)難以納入大陸法的所有權(quán)和用益物權(quán)的框架，將土地使用權(quán)定位于大陸法系中的用益物權(quán)。

事實(shí)上，現(xiàn)代地上權(quán)原則，已經(jīng)使地上權(quán)具有相似所有權(quán)的地位。[9]這種原則認(rèn)為，地上權(quán)人對(duì)建筑物享有所有權(quán)，“設(shè)立地上權(quán)，是為了取得對(duì)建筑物的所有權(quán)”。[10]這一根本性轉(zhuǎn)變，可以說(shuō)確立了與羅馬法相對(duì)應(yīng)的“建筑物所有權(quán)吸附土地”的現(xiàn)代房地權(quán)利安排規(guī)則。由于這樣改變，地上權(quán)被認(rèn)為是“相似所有權(quán)”或“等同于土地所有權(quán)的權(quán)利”。[11]而我國(guó)的土地使用權(quán)（僅指出讓土地使用權(quán)）的獨(dú)立性、可處分性也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于地上權(quán)。土地使用權(quán)人不僅可以占有使用土地，而且可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租土地使用權(quán)；另外，土地使用權(quán)人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權(quán)，土地使用權(quán)已成為權(quán)利人的一種財(cái)產(chǎn)。土地使用權(quán)與土地所有權(quán)主要區(qū)別是，它存在一定期限并需向國(guó)家支付使用金。除此之外，土地使用權(quán)的權(quán)能基本上囊括了土地所有權(quán)的權(quán)能。

因此，土地使用權(quán)與大陸法用益物權(quán)的區(qū)別是明顯的，它們的區(qū)別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的產(chǎn)生的基礎(chǔ)不一樣。我國(guó)公有制的兩種表現(xiàn)形式──農(nóng)民集體所有權(quán)和全民所有權(quán)是一種制度意義上的所有權(quán)，主要擔(dān)負(fù)制度功能，而與實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人利益并享有完全處分權(quán)的個(gè)人所有權(quán)有別。由于基礎(chǔ)不一樣，所以也就不能照搬以個(gè)人所有權(quán)為基礎(chǔ)的用益物權(quán)制度來(lái)定性和設(shè)計(jì)我國(guó)的“用益物權(quán)”，而應(yīng)當(dāng)建立“土地所有權(quán)-土地使用權(quán)-用益物權(quán)”三個(gè)層次的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系。[12]

（二）土地使用權(quán)制度創(chuàng)新

改革開(kāi)放以后，我國(guó)的土地歸屬體制沒(méi)有發(fā)生任何變化，在延續(xù)傳統(tǒng)計(jì)劃體制下的土地分散利用體制基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)。這便是國(guó)有出讓土地使用權(quán)。國(guó)有出讓土地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)解決土地流轉(zhuǎn)需求，為建立可流轉(zhuǎn)房地產(chǎn)市場(chǎng)立下了汗馬功勞。但是，目前我國(guó)土地使用權(quán)仍然處于一片混亂狀態(tài)，急需要新的制度創(chuàng)新和重整，然后才能真正建立符合民法規(guī)范的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度。

1.多重土地使用權(quán)歸并

就城市建設(shè)用地而言，我國(guó)存在著至少三種土地使用權(quán)：出讓土地使用權(quán)、劃撥土地使用權(quán)和私人宅基地使用權(quán)。

創(chuàng)設(shè)于上個(gè)世紀(jì)80年代末期的出讓土地使用權(quán)，是完全具備民法財(cái)產(chǎn)屬性的土地權(quán)利。盡管出讓土地使用權(quán)有存續(xù)期限，但可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租。因此，以出讓土地使用權(quán)及以其為基礎(chǔ)建造的房屋，完全具備財(cái)產(chǎn)的屬性。

劃撥土地使用權(quán)有兩種情形，一種是傳統(tǒng)計(jì)劃體制下形成的劃撥土地使用權(quán)，一種新劃撥土地使用權(quán)。而在立法和現(xiàn)實(shí)中，兩者不加區(qū)別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權(quán)可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。這大大增加了人們辨識(shí)兩種劃撥土地使用權(quán)的難度。

私人宅基地使用權(quán)是歷史上形成的。主要有兩個(gè)因素：第一，歷史遺留形成。在城市土地國(guó)有化過(guò)程中，所有土地被宣布為國(guó)有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒(méi)收外，城市中產(chǎn)階級(jí)和普通市民的仍歸私人所有。第二，城市不斷向外擴(kuò)展，原來(lái)屬于農(nóng)村的地區(qū)也被納入城區(qū)范圍。一些農(nóng)民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城鎮(zhèn)還存通過(guò)有償出讓方式取得宅基地使用權(quán)情形。所有這些構(gòu)成私人宅基地使用權(quán)。目前，我國(guó)對(duì)于私有宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，沒(méi)有統(tǒng)一的明確的規(guī)定，習(xí)慣上沒(méi)有明確存續(xù)期限（隨房屋存在而存在）、可以隨房屋轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。但是，它不能獨(dú)立轉(zhuǎn)讓或處分，而且沒(méi)有法律明確其性質(zhì)，因而這種權(quán)利對(duì)抗國(guó)家所有權(quán)的能力就很弱（尤其表現(xiàn)在動(dòng)拆遷之中）。

房屋所有權(quán)的性質(zhì)取決于土地使用權(quán)的性質(zhì)，至少受土地使用權(quán)限制。例如，舊劃撥土地使用權(quán)一般對(duì)應(yīng)的房屋為公房，即由國(guó)家或企事業(yè)單位投資建設(shè)而分配給職工個(gè)人使用的房屋（使用人為公房承租人）。因其土地使用權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，因而公房轉(zhuǎn)讓就受到限制。即使在公房商品化改革（個(gè)人購(gòu)買(mǎi)公房）后，房屋所有權(quán)人對(duì)于宅基地享有什么權(quán)利，尚沒(méi)有明確規(guī)定。再如，因私有宅基地使用權(quán)不存在明確期限，其存續(xù)沒(méi)有一個(gè)明確規(guī)則，因而，私有房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓也會(huì)因此與其他不同。同樣是個(gè)人房屋所有權(quán)對(duì)應(yīng)不同的土地使用權(quán)，因使用權(quán)不同會(huì)導(dǎo)致房屋所有權(quán)人取得的權(quán)利不一樣，因而現(xiàn)實(shí)中必然存在不同交易規(guī)則或者增加交易復(fù)雜性或購(gòu)買(mǎi)人當(dāng)心義務(wù)。

因此，立法必須朝著減化土地使用權(quán)種類、統(tǒng)一房地產(chǎn)交易規(guī)則的方向努力。而這就要對(duì)土地使用權(quán)加以歸并。

2.劃撥土地使用權(quán)重新定位和“轉(zhuǎn)軌”

作為土地使用權(quán)歸并的一個(gè)前提或內(nèi)容是對(duì)劃撥土地使用權(quán)重新定位。重新定位的前提是對(duì)土地使用權(quán)按用途加以分類。正如前面指出，公有物和私有物劃分是定位物權(quán)法的前提，而公有物和私有物在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域?qū)嶋H上就表現(xiàn)為對(duì)土地使用權(quán)的分類。這樣，根據(jù)土地的目的或用途，土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)劃分為滿足公共利益的土地使用權(quán)（相當(dāng)于公有物）和滿足私益目的的土地使用權(quán)（相當(dāng)于私有物）。有了這樣清楚的定位，那么，才能夠建立規(guī)則清晰土地使用制度。

作者認(rèn)為，出讓土地使用權(quán)即是滿足私益目的的土地使用權(quán)，具有民法上的財(cái)產(chǎn)屬性；而劃撥土地使用權(quán)則應(yīng)當(dāng)定位在滿足公益目的上，因而不能進(jìn)行商業(yè)化處分（流轉(zhuǎn)）、非為民法上的財(cái)產(chǎn)。這里之所以說(shuō)是“應(yīng)當(dāng)”，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中并不是這樣定位的。

在現(xiàn)實(shí)生活中，存在兩種劃撥土地使用權(quán)。一種是《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（下稱《暫行條例》）所確立的劃撥土地使用權(quán)，另一種是該法之前在計(jì)劃體制下形成的劃撥土地使用權(quán)。作者認(rèn)為，《暫行條例》之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應(yīng)當(dāng)允許他們“轉(zhuǎn)軌”，即通過(guò)商業(yè)化處分或補(bǔ)辦出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)化為出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)；而剩余真正公益目的的土地使用權(quán)及其新的劃撥土地使用權(quán)構(gòu)成公益目的的使用權(quán)。

但是，實(shí)踐中往往不作區(qū)分，凡是劃撥土地即允許市場(chǎng)化處分，這顯然違背劃撥土地使用權(quán)設(shè)計(jì)初衷。建議從嚴(yán)掌握轉(zhuǎn)化條件，不以主體性質(zhì)，而依用途界定允許市場(chǎng)化處分的范圍，將可轉(zhuǎn)化的劃撥土地限于商業(yè)用途的土地。也就是說(shuō)，并非公司、企業(yè)所占有的全部劃撥土地均可轉(zhuǎn)化，只有用于非公益目的的土地才可轉(zhuǎn)化。簡(jiǎn)言之，《暫行條例》第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。只有這樣改造，才能逐漸形成新型的國(guó)有土地使用權(quán)“雙軌制”。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權(quán)，具有不可交易性；另一方面，關(guān)于商業(yè)或居住目的的出讓土地使用權(quán)，可以流轉(zhuǎn)。[13]

3.土地使用權(quán)糾紛納入民事司法范疇

不動(dòng)產(chǎn)規(guī)范物權(quán)化涉及到土地權(quán)屬爭(zhēng)議解決問(wèn)題。在我國(guó)，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議一直是通過(guò)行政途徑解決的，[14]政府處理是提起訴訟的前置程序。這是與不動(dòng)產(chǎn)民法調(diào)整不相協(xié)調(diào)的。

在現(xiàn)階段，土地權(quán)屬爭(zhēng)議救濟(jì)途徑和程序應(yīng)當(dāng)依照《土地管理法》和《行政復(fù)議法》[15]進(jìn)行，即先進(jìn)行行政處理，對(duì)行政處理不服的，可進(jìn)行復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議不服的再提起行政訴訟。這種解決方式不無(wú)商榷之處。作者認(rèn)為，對(duì)于所有權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議或者使用權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議涉及所有權(quán)范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭(zhēng)議，可以適用現(xiàn)行法律規(guī)定；而對(duì)于純粹土地使用權(quán)權(quán)屬或范圍的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)納入普通的民事訴訟程序解決。土地使用權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議和侵權(quán)糾紛納入民事訴訟程序解決，是土地使用權(quán)作為民法上的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的本質(zhì)要求。

（三）房地產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)完善

我國(guó)的房屋所有權(quán)人不能取得土地所有權(quán)只能取得使用權(quán)。土地和房屋不能作為一個(gè)物來(lái)看待，因而實(shí)行的土地使用權(quán)＋房屋所有權(quán)結(jié)構(gòu)。[16]在這一點(diǎn)，我國(guó)不自覺(jué)地采納了德國(guó)法創(chuàng)制的現(xiàn)代地上權(quán)制度。但是，其中還有一些問(wèn)題需要解決。這里談兩個(gè)問(wèn)題。

1.繼續(xù)貫徹房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)一致原則

房屋和土地不可分離是一種自然現(xiàn)象，不可改變。在我國(guó)不可能實(shí)現(xiàn)房地所有權(quán)一體化前提下，我們只要實(shí)行，（1）主體一致[17]和一同處分原則。[18]一同處分表現(xiàn)為土地使用權(quán)隨房屋的處分而處分（“地隨房走”）和房屋隨土地使用權(quán)的處分而處分（“房隨地走”）兩個(gè)原則。

這樣，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一致原則可以達(dá)到其他國(guó)家將房地設(shè)計(jì)為一物的效果。

但是，《房地產(chǎn)管理法》并沒(méi)有對(duì)房地產(chǎn)權(quán)一體登記作出強(qiáng)制性規(guī)定，而是交由省級(jí)政府自主決定。受傳統(tǒng)土地和房屋分業(yè)管理的限制，我國(guó)大多數(shù)地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)登記采取雙軌制：土地使用權(quán)在土地管理部門(mén)登記，房屋所有權(quán)在房產(chǎn)管理部門(mén)登記。這非常不利于房地產(chǎn)權(quán)一致原則的貫徹。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒上海、廣東等經(jīng)驗(yàn)，合并房地產(chǎn)登記體制。

2.出讓土地使用權(quán)的終止問(wèn)題

所有權(quán)被認(rèn)為是永久性的，即只要房屋存在所有權(quán)即存在。但是，無(wú)論在地上權(quán)體制下，還是在我國(guó)的出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)均是有期限的。如何解決土地使用權(quán)的有期限性和房屋所有權(quán)永久性矛盾，是法律必須解決的問(wèn)題。

篇9

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請(qǐng)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可取得土地使用權(quán)，而不必向土地所有人支付租金及其他費(fèi)用。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第43條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)。”根據(jù)土地管理法的有關(guān)規(guī)定，可以通過(guò)劃撥方式取得的建設(shè)用地包括：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設(shè)用地，須經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府依法批準(zhǔn)。

(2)出讓方式。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是國(guó)家以土地所有人身份將建設(shè)用地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用者通過(guò)這種出讓建設(shè)用地使用權(quán)的行為即取得建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓有三種形式：協(xié)議、招標(biāo)和拍賣(mài)。協(xié)議是由市、縣人民政府土地管理部門(mén)(代表國(guó)家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t協(xié)商一致后，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。招標(biāo)和拍賣(mài)，應(yīng)當(dāng)先由市、縣土地管理部門(mén)發(fā)出招標(biāo)、拍賣(mài)公告，通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)程序，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取拍賣(mài)、招標(biāo)等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓。采取拍賣(mài)、招標(biāo)、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書(shū)。

采取招標(biāo)、拍賣(mài)、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：①當(dāng)事人的名稱和住所；②土地界址、面積等；③建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間；④土地用途；⑤使用期限；⑥出讓金等費(fèi)用及其支付方式；⑦解決爭(zhēng)議的方法。

(3)流轉(zhuǎn)方式。建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指土地使用人將建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，如轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與等。建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記。基于土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律事實(shí)，新建設(shè)用地使用權(quán)人即取得原建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。

2．在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。

(1)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公益用地使用權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法設(shè)立的公益組織，在經(jīng)過(guò)依法審批后，對(duì)用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部公益事業(yè)的非農(nóng)業(yè)用地所享有的建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)土地管理法和《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。

(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)，或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。如果其中涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。

篇10

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實(shí)踐部門(mén)已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國(guó)只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國(guó)家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場(chǎng)存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國(guó)有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門(mén)等政府機(jī)構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運(yùn)轉(zhuǎn)的。這是我國(guó)土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來(lái)的土地制度的原則的觀點(diǎn)，是不切實(shí)際的，也是行不通的。所以未來(lái)土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國(guó)有土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國(guó)家和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進(jìn)入市場(chǎng)流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來(lái)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多方面的需求。因?yàn)槲覈?guó)不許可存在土地所有權(quán)市場(chǎng)，而只許可土地使用權(quán)市場(chǎng)，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國(guó)法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對(duì)此似乎并無(wú)清楚的認(rèn)識(shí)，他們?nèi)匀粓?jiān)持在大陸建立以自物權(quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式。〔1〕但是未來(lái)我國(guó)土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是完全無(wú)法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國(guó)情

土地權(quán)利體系的建立，對(duì)國(guó)家及民族有重大政治經(jīng)濟(jì)意義，因此它必須符合國(guó)情。在當(dāng)代國(guó)際上，因國(guó)際交易越來(lái)越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國(guó)合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國(guó)法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來(lái)，都是各國(guó)法律自成一套，立法者對(duì)本國(guó)的國(guó)情更為關(guān)注。我國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國(guó)土地國(guó)情，簡(jiǎn)單地說(shuō)有三點(diǎn)：第一，我國(guó)目前仍然是農(nóng)業(yè)國(guó)家和農(nóng)民國(guó)家，故耕地的保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來(lái)實(shí)現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強(qiáng)化耕地保護(hù)的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開(kāi)。第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)機(jī)制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國(guó)情。在國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的前提下，土地權(quán)利將越來(lái)越廣泛地進(jìn)入市場(chǎng)。因此在國(guó)有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制。目前法律對(duì)集體土地

使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)是禁止的，至少是不鼓勵(lì)的，但卻無(wú)法防范這種土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)。第三，我國(guó)人多地少，適合人們活動(dòng)的土地極為有限，因此政府對(duì)土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記原則以配合對(duì)土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來(lái)，世界各國(guó)均根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開(kāi)土地物權(quán)的客觀實(shí)際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系。這一點(diǎn)已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動(dòng)產(chǎn)法理。因此，我國(guó)土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利時(shí)，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2我國(guó)土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國(guó)民法的基本法民法通則，沒(méi)有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，更沒(méi)有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動(dòng)產(chǎn)而不能適用于不動(dòng)產(chǎn)。這是當(dāng)時(shí)的歷史決定的。這些問(wèn)題可以通過(guò)未來(lái)制定民法典或者物權(quán)法時(shí)獲得改進(jìn)。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實(shí)上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問(wèn)題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無(wú)論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個(gè)方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無(wú)論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強(qiáng)調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認(rèn)的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強(qiáng)制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟(jì)意義和政治意義，以及它們所具有的社會(huì)最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因?yàn)樯鐣?huì)的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對(duì)這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說(shuō)，這一原則是市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對(duì)原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對(duì)原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個(gè)權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時(shí)，其他的權(quán)利主體均不可能對(duì)同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點(diǎn)，也被稱為物權(quán)的絕對(duì)性或者對(duì)世性。因此，一個(gè)土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因?yàn)樗鶕碛械臋?quán)利排斥他人對(duì)同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對(duì)權(quán)，這是財(cái)產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時(shí)，必須履行一個(gè)能讓外界承認(rèn)該權(quán)利變動(dòng)的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對(duì)性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對(duì)世性，故法律在承認(rèn)物權(quán)對(duì)他人有排斥的的權(quán)利的同時(shí)，也要求該權(quán)利的各種變動(dòng)能向社會(huì)展示，以獲得社會(huì)的承認(rèn)，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會(huì)的認(rèn)可。故物權(quán)的變動(dòng)必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)有重大的區(qū)別，動(dòng)產(chǎn)的公示是占有的交付，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國(guó)法學(xué)界正在進(jìn)行應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實(shí)質(zhì)主義登記，即登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國(guó)、臺(tái)灣的法律所采納。〔2〕按這種體例，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的各種變動(dòng)不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實(shí)決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力。形式主義登記，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動(dòng)的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不得對(duì)抗第三人。這種體例，為法國(guó)和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實(shí)踐效果上，均應(yīng)是實(shí)質(zhì)主義登記為優(yōu)。〔4〕

實(shí)質(zhì)主義登記的基本法理，即德國(guó)法學(xué)家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個(gè)物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)至少是兩個(gè)法律行為，一個(gè)是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個(gè)是物權(quán)行為，即實(shí)際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個(gè)法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國(guó)民法學(xué)家和我國(guó)民法學(xué)家一致認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記。〔5〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動(dòng)法律條件時(shí)，均規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則。現(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國(guó)法院和土地行政部門(mén)、房屋行政部門(mén)采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個(gè)根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)登記

簿上以他們?cè)O(shè)立的時(shí)間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項(xiàng)土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國(guó)家里，一項(xiàng)土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時(shí)，設(shè)立一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點(diǎn)是由土地的多用性和多值性決定的，是一個(gè)規(guī)律性現(xiàn)象。在我國(guó)未來(lái)的土地權(quán)利制度中，將會(huì)產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會(huì)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無(wú)序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們?cè)O(shè)定的時(shí)間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對(duì)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實(shí)現(xiàn)后也有自己實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。所以，采納實(shí)質(zhì)主義登記原則、建立不動(dòng)產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對(duì)保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會(huì)產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國(guó)及臺(tái)灣），或者不動(dòng)產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對(duì)象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對(duì)土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因?yàn)椋诓杉{實(shí)質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動(dòng)的程序性要件，故德國(guó)法學(xué)家們稱不動(dòng)產(chǎn)登記法是不動(dòng)產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認(rèn)實(shí)質(zhì)主義登記的國(guó)家，不動(dòng)產(chǎn)登記法也是作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，就必須有不動(dòng)產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國(guó)目前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的各種法律都要求進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，但是還沒(méi)有一部不動(dòng)產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國(guó)已是非常必要的事情。將來(lái)制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動(dòng)產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時(shí)，提出并堅(jiān)持“五個(gè)統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國(guó)只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國(guó)或者臺(tái)灣的作法），也可以稱為不動(dòng)產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動(dòng)產(chǎn)管理體制，對(duì)土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動(dòng)產(chǎn)，如臺(tái)灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)在國(guó)際上，土地登記機(jī)關(guān)，在德國(guó)為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的爭(zhēng)議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級(jí)法院直接上訴。我國(guó)歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來(lái)因?yàn)槊駠?guó)初期司法的混亂而改為屬于行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國(guó)臺(tái)灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)律性的特點(diǎn)：土地登記機(jī)關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國(guó)關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點(diǎn)我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)有四個(gè)，這些部門(mén)都是有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的行政管理部門(mén)；另外還有未明確所指的即第（二）項(xiàng)所說(shuō)的“縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門(mén)”，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時(shí)（這正是第42條的規(guī)定沒(méi)有解決的問(wèn)題），不但會(huì)損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會(huì)擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國(guó)法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個(gè)或者多個(gè)登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會(huì)增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開(kāi)支，而且會(huì)造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時(shí)成立的問(wèn)題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個(gè)必然的趨勢(shì)。而且將來(lái)的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬以來(lái)一切建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對(duì)土地的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨(dú)立的情況，即不合法理，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應(yīng)當(dāng)依實(shí)質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負(fù)擔(dān)的他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動(dòng)行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對(duì)保護(hù)土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對(duì)各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場(chǎng)的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書(shū)即登記機(jī)關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書(shū)應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書(shū)并行于社會(huì)的情況。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，加重了市場(chǎng)規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)執(zhí)。故不

動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬證書(shū)必須統(tǒng)一，這一點(diǎn)在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個(gè)統(tǒng)一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不動(dòng)產(chǎn)法制的必然要求，是必須實(shí)現(xiàn)的原則。但是它們的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書(shū)。在登記的法律不統(tǒng)一、機(jī)關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡(jiǎn)單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書(shū)也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細(xì)則

所謂土地權(quán)利的細(xì)則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國(guó)土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國(guó)所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因?yàn)椋瑖?guó)家土地所有權(quán)的建立涉及政治體制問(wèn)題和憲法修改問(wèn)題，所以不能更動(dòng)。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟(jì)功能，而且還發(fā)揮著對(duì)八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險(xiǎn)的社會(huì)功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國(guó)體制決定了我國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國(guó)以土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)筑整個(gè)社會(huì)土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗(yàn)。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進(jìn)入市場(chǎng)流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國(guó)實(shí)際的正確經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活的需求。滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活需求的具體方法，一是對(duì)上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)界定，尤其是對(duì)歷史遺留的土地使用權(quán)再進(jìn)行認(rèn)真分析，不可一概認(rèn)為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進(jìn)入市場(chǎng)流通。對(duì)那些實(shí)際上已經(jīng)形成獨(dú)立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進(jìn)一步細(xì)化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對(duì)土地進(jìn)行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場(chǎng)價(jià)值；二是方便管理，可以比較容易地實(shí)現(xiàn)耕地的強(qiáng)制保護(hù)。如果能夠進(jìn)行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國(guó)一系列不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細(xì)密可以明確地進(jìn)行司法操作的制度，以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的要求。

對(duì)農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開(kāi)流通。放開(kāi)流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項(xiàng)權(quán)利。其效果與國(guó)有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴(yán)格的土地登記制度和完善的不動(dòng)產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對(duì)其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項(xiàng)權(quán)利他項(xiàng)權(quán)利在我國(guó)現(xiàn)行法律指民法中的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實(shí)就是土地使用權(quán)，在未來(lái)的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說(shuō)的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國(guó)區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強(qiáng)化耕地保護(hù)、保障建筑用地順利進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動(dòng)產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國(guó)目前對(duì)地役權(quán)、人役權(quán)均沒(méi)有承認(rèn)，理論上認(rèn)為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實(shí)踐中都有很大不足。大陸的民事法律實(shí)踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對(duì)地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對(duì)供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動(dòng)產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，在我國(guó)法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國(guó)的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國(guó)法律實(shí)踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國(guó)土地權(quán)利的基本框架如下：

/a土地所有權(quán)(兩種)

|

|b土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑

|地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖

|的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

|

\c關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項(xiàng)物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學(xué)者觀點(diǎn)的特點(diǎn)是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場(chǎng)可流通性與其他學(xué)者明顯不同。其他學(xué)者雖然一般也承認(rèn)依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場(chǎng)規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅(jiān)持他項(xiàng)物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點(diǎn)，實(shí)際導(dǎo)致了強(qiáng)迫土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的結(jié)果。第二，他項(xiàng)物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點(diǎn)，他項(xiàng)權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學(xué)者提出的觀點(diǎn)，只將土地使用權(quán)當(dāng)做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔(dān)保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點(diǎn)，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)真正進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國(guó)實(shí)際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強(qiáng)調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實(shí)際上是給我國(guó)可以進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地和不可輕易進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地的劃分提供了一個(gè)法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國(guó)建立強(qiáng)制性的耕地保護(hù)制度和建設(shè)用地的市場(chǎng)化兩個(gè)方面的需求。

注釋：

〔1〕參見(jiàn)：《中外法學(xué)》雜志1997年第2期“筆談會(huì)”欄目下發(fā)表的幾篇*。

〔2〕參見(jiàn)：德國(guó)民法典第873條，臺(tái)灣民法第758條等。

〔3〕參見(jiàn)：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點(diǎn)的詳細(xì)論述，見(jiàn)拙著《論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第五冊(cè)），1991年10月第6版，第138頁(yè)。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學(xué)出版社1995年版第64頁(yè)。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁(yè)。

〔8〕史尚寬著《物權(quán)法論》第222頁(yè)。

篇11

物權(quán)與債權(quán)同為財(cái)產(chǎn)法的兩大支柱，但相較于債權(quán)，物權(quán)具有支配性、絕對(duì)性及排他性，故物權(quán)法在各國(guó)立法原則上均采取物權(quán)法定主義規(guī)則，即由法律事先強(qiáng)行對(duì)物權(quán)之種類、內(nèi)容及其效力等予以規(guī)定，而不允許當(dāng)事人在此內(nèi)容方面有意思自治。同時(shí)又因物權(quán)法（尤其是土地物權(quán)制度）與各國(guó)的政策性規(guī)定關(guān)聯(lián)很強(qiáng)（如各國(guó)所有制的不同），這樣各國(guó)物權(quán)法雖在物權(quán)法原則及物權(quán)效力上具有相通性，但彼此的物權(quán)種類卻因各國(guó)的政策性選擇及習(xí)慣法的作用而有很大差異。

自物權(quán)法的發(fā)展及其規(guī)范內(nèi)容來(lái)觀察，土地自始至終均為物權(quán)的最重要的標(biāo)的，土地物權(quán)是最基本的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。我國(guó)目前有關(guān)土地的立法性文件林林總總，雖已達(dá)100多件，但從土地為物權(quán)標(biāo)的角度來(lái)看，因我國(guó)目前尚無(wú)完善物權(quán)法，民法基本法《民法通則》甚至未使用“物權(quán)”之概念（其第五章僅有“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為章名），如嚴(yán)格依物權(quán)法定主義原則，則除所有權(quán)之外，很難依現(xiàn)行法而確定我國(guó)的土地物權(quán)種類及其體系。此立法背景亦導(dǎo)致法學(xué)理論界在闡述我國(guó)的土地物權(quán)制度時(shí)，于概念使用的不規(guī)范、土地物權(quán)種類及其體系的極不統(tǒng)一與混亂的現(xiàn)狀。相應(yīng)地亦導(dǎo)致土地經(jīng)濟(jì)學(xué)界在概念使用上的不統(tǒng)一（如土地產(chǎn)權(quán)概念），故目前在我國(guó)確有制定一部物權(quán)法之迫切需要。而制定物權(quán)法則首應(yīng)明確我國(guó)物權(quán)法在民法體系上的選擇與定位，即我國(guó)目前的物權(quán)立法（實(shí)質(zhì)內(nèi)容的）與理論研究均經(jīng)前蘇聯(lián)而繼承傳統(tǒng)大陸法系（以德國(guó)民法、法國(guó)民法為首）一脈，并非英美法系的財(cái)產(chǎn)法制度。而在大陸法系，物權(quán)是以所有權(quán)為核心而建立其抽象體系，并經(jīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展而側(cè)重向他物權(quán)體系拓展，以達(dá)物盡其用的社會(huì)目的。至于“產(chǎn)權(quán)”則為英美財(cái)產(chǎn)法上的概念，而英美財(cái)產(chǎn)法（包括整個(gè)英美私法）是在判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，沒(méi)有由能夠適用于各種具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的共同性效力及屬性構(gòu)建起來(lái)的一般性的、抽象性的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，這與將物權(quán)作為與債權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念，并將支配性屬性寓于整個(gè)物權(quán)制度之中，講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣，英美法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)或產(chǎn)權(quán)概念很難在大陸法系的物權(quán)法體系中找到合適的定義，這是兩大法系的差異性所致。而我國(guó)目前所討論或擬將制定的，很明顯是繼受大陸法系的“物權(quán)法”制度。故在我國(guó)應(yīng)摒棄產(chǎn)權(quán)概念在土地物權(quán)制度中的使用。

2土地所有權(quán)-公有制的定位

我國(guó)土地在所有制上經(jīng)幾十年的發(fā)展已形成現(xiàn)在的分屬國(guó)家與集體所有的公有制局面，這是探討我國(guó)土地物權(quán)法制度的基本前提。土地國(guó)家所有權(quán)在一些基本理論問(wèn)題上已有較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而集體土地所有權(quán)則在以下兩個(gè)問(wèn)題存在爭(zhēng)議：其一，集體土地所有權(quán)的主體虛化，不能體現(xiàn)所有者的地位與利益；其二，集體土地所有權(quán)的內(nèi)容遠(yuǎn)較一般所有權(quán)而大受限制。就第一個(gè)問(wèn)題而言，則已不僅為物權(quán)法問(wèn)題，而關(guān)乎所有制度。實(shí)際上集體所有權(quán)的主體應(yīng)為全體集體組織成員，但就具體權(quán)利的行使倘應(yīng)由全體成員或須征得全體成員的同意，則在事實(shí)上為不可能，故應(yīng)須在選舉基礎(chǔ)上推舉集體組織的代表，并由此代表（一人或數(shù)人）依全體成員的意思來(lái)行使所有權(quán)，并為全體成員取得因行使所有權(quán)而獲得的利益。至于該集體組織的代表如何產(chǎn)生，如何行使所有權(quán)等則應(yīng)由民法及相關(guān)法律共同規(guī)定。就第二個(gè)問(wèn)題而言，其權(quán)利內(nèi)容的限制實(shí)際上是受集體所有的土地用途（無(wú)非是為了農(nóng)耕或非經(jīng)營(yíng)性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考慮到目前各國(guó)對(duì)耕地的保護(hù)以及我國(guó)公有制的性質(zhì)，則這一點(diǎn)是不足為怪的。當(dāng)然在如何限制方面也確實(shí)存在許多需完善的地方。

3城鎮(zhèn)國(guó)有土地他物權(quán)

現(xiàn)代物權(quán)法在強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的以所有權(quán)為核心的靜態(tài)歸屬的同時(shí)，更不斷地向動(dòng)態(tài)利用方面發(fā)展，其表現(xiàn)則是他物權(quán)體系的發(fā)達(dá)。因?yàn)樵谖餀?quán)法一物一權(quán)主義原則下，一物之上只能存在一個(gè)所有權(quán)；而在資源有限的現(xiàn)代社會(huì)，所有權(quán)相對(duì)于眾多的人口的需要來(lái)講，終是少數(shù)，倘再有所有權(quán)崇拜的心理作用，則物（社會(huì)資源）很難流轉(zhuǎn)到其最佳或最需要利用人手中，必造成資源的浪費(fèi)，這樣就必須在所有權(quán)（自物權(quán)）之外另辟途徑。而物所具有的使用價(jià)值與交換價(jià)值的二重屬性正好迎合此需要，這樣在物的這二重屬性基礎(chǔ)上構(gòu)建起來(lái)的他物權(quán)制度在現(xiàn)代社會(huì)獲得巨大的發(fā)展，并在將來(lái)也深深地影響著物權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)。我國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用制度改革實(shí)質(zhì)上亦是按此思路進(jìn)行的。城鎮(zhèn)國(guó)有土地的所有權(quán)主體為國(guó)家（實(shí)代表全體人民）所壟斷，而國(guó)家主體為抽象的存在，其權(quán)利必須由實(shí)然的主體去行使，即設(shè)立國(guó)家所有權(quán)的代表機(jī)關(guān)。另一方面，既然國(guó)家壟斷所有，則在土地交易市場(chǎng)上不可能存在所有權(quán)的交易，而城鎮(zhèn)國(guó)有土地要改變以前無(wú)償無(wú)期無(wú)限制的使用狀況，并使土地進(jìn)入地產(chǎn)市場(chǎng)成為交易的客體，則必須尋找另一種土地上的權(quán)利替代土地所有權(quán)以帶動(dòng)土地進(jìn)入流通領(lǐng)域。而這種權(quán)利在我國(guó)就是土地使用權(quán)。

土地使用權(quán)概念在各國(guó)物權(quán)法上并未有見(jiàn)，就概念的科學(xué)性來(lái)講，此概念并不能完全地揭示其內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的內(nèi)容依我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定來(lái)看，并不是單純的使用，至少還應(yīng)包括占有、土地的開(kāi)發(fā)及收益等權(quán)能。但此概念在我國(guó)的使用已相沿成習(xí)，故立法及大多學(xué)者均使用此概念。另自所有權(quán)權(quán)能之角度看，使用又僅為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，且用益物權(quán)也主以使用為其最基本的權(quán)能。這樣在我國(guó)就土地的用益物權(quán)方面使用“使用權(quán)”這一概念時(shí)，就不得不繁瑣地限定“城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”、“農(nóng)村土地使用權(quán)”等以示區(qū)別。土地就其用途而言，無(wú)非耕作與建筑（包括宅基地）二種，城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)的內(nèi)容則主要是建筑及土地開(kāi)發(fā)，此類似于傳統(tǒng)大陸法系中地上權(quán)內(nèi)容，故大多民法學(xué)者主張以地上權(quán)概念取代“土地使用權(quán)”概念。筆者亦認(rèn)為采用地上權(quán)概念有助于我國(guó)土地物權(quán)體系的建立。但也應(yīng)看到：地上權(quán)是在土地私有制條件下產(chǎn)生的概念，地上權(quán)的內(nèi)容廣于我國(guó)的國(guó)有土地使用權(quán)概念，即地上權(quán)還包含了非開(kāi)發(fā)性經(jīng)營(yíng)的宅基地使用權(quán)。故在我國(guó)采用地上權(quán)概念，只須明確在他人土地上從事建筑及開(kāi)發(fā)為其內(nèi)容，這樣現(xiàn)行的國(guó)有土地使用權(quán)，農(nóng)村或城鎮(zhèn)集體土地的宅基地使用權(quán)均包括于其中，至于哪些地上權(quán)可以進(jìn)行交易則可由法律規(guī)定解決。至于有些學(xué)者所認(rèn)為應(yīng)成為一項(xiàng)獨(dú)立物權(quán)的土地開(kāi)發(fā)權(quán)、土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，實(shí)際上均僅為地上權(quán)的內(nèi)容或權(quán)能，已為地上權(quán)概念的內(nèi)容所包括，并無(wú)獨(dú)立的必要。

我國(guó)選擇地上權(quán)（下述均用地上權(quán)概念代替土地使用權(quán)概念）作為國(guó)有土地使用制度改革的出發(fā)點(diǎn)，其原因在于：①確保土地公有制；②擔(dān)保物權(quán)（不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)僅有抵押權(quán)一種）在性質(zhì)上雖為他物權(quán)，但它追求的是土地的交換價(jià)值，倘以土地所有權(quán)作為抵押權(quán)的標(biāo)的，則在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)即會(huì)導(dǎo)致土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，此與堅(jiān)持土地國(guó)有原則不符；③地上權(quán)是以追求土地的使用價(jià)值為內(nèi)容的用益物權(quán)，地上權(quán)的享有與行使以實(shí)際占有土地為其基本條件，地上權(quán)的移轉(zhuǎn)與流通，必導(dǎo)致土地占有人（即利用人）的不斷變動(dòng)，這樣在有序的房地產(chǎn)交易市場(chǎng)條件下地上權(quán)的流轉(zhuǎn)，就必帶動(dòng)土地流轉(zhuǎn)到最佳的利用人手中，而絲毫不動(dòng)搖國(guó)家所有人的地位。這樣在私有制國(guó)家以土地所有權(quán)與地上權(quán)為二元交易標(biāo)的模式，在我國(guó)因公有制度原因就僅能體現(xiàn)為以地上權(quán)為交易標(biāo)的一元模式。目前，城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)依行政劃撥或出讓合同而取得，在性質(zhì)上這兩種土地使用權(quán)（地上權(quán)）均應(yīng)為物權(quán)，只是因取得方式不同而在權(quán)利效力上有所差異。

地上權(quán)的移轉(zhuǎn)，自民法上看即為地上權(quán)人對(duì)其權(quán)利標(biāo)的-地上權(quán)依法律行為方式所作的法律上的處分，即地上權(quán)人對(duì)其所擁有的地上權(quán)享有處分權(quán)。此處分權(quán)的享有為地上權(quán)交易市場(chǎng)得以形成的法律邏輯起點(diǎn)。地上權(quán)人處分地上權(quán)行為的方式大體有買(mǎi)賣(mài)、互易、贈(zèng)與、設(shè)定抵押權(quán)等。買(mǎi)賣(mài)、互易、贈(zèng)與（此為非交易方式）為依債權(quán)行為方式使地上權(quán)產(chǎn)生變動(dòng)；而設(shè)定抵押權(quán)則是在地上權(quán)之上再設(shè)定一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，于被擔(dān)保的債務(wù)人不履行債務(wù)而導(dǎo)致抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過(guò)變賣(mài)、拍賣(mài)（在我國(guó)現(xiàn)行法上就土地使用權(quán)抵押只允許以拍賣(mài)方式實(shí)現(xiàn)）而使地上權(quán)發(fā)生變動(dòng)。故就土地所有權(quán)、地上權(quán)與地上權(quán)之抵押權(quán)三者的關(guān)系來(lái)講，構(gòu)成立體層次的物權(quán)關(guān)系，即由國(guó)家土地所有權(quán)中派生出地上權(quán)，再在地上權(quán)之上設(shè)定抵押權(quán)，前者以土地為標(biāo)的，后者則以地上權(quán)為標(biāo)的。地上權(quán)人通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、互易、設(shè)定抵押權(quán)等方式使地上權(quán)進(jìn)入流通領(lǐng)域，進(jìn)而形成房地產(chǎn)交易的二級(jí)、三級(jí)……市場(chǎng)。

篇12

原標(biāo)題：中國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期制度的現(xiàn)狀和優(yōu)化對(duì)策研究

收錄日期：2016年6月7日

一、引言

改革開(kāi)放之后，在社會(huì)主義公有制體制下，城市土地歸國(guó)家所有的基礎(chǔ)上，我國(guó)充分借鑒香港地區(qū)的土地批租制度，將土地所有權(quán)與使用權(quán)分離，使用權(quán)可以有期限的轉(zhuǎn)讓、上市流通，但卻給土地使用權(quán)到期問(wèn)題留下了隱患。于1990年，我國(guó)出臺(tái)了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，其明確規(guī)定了土地使用權(quán)出讓的最高年限――70年，而且立場(chǎng)為有償續(xù)期，對(duì)于不能續(xù)期土地，國(guó)家將會(huì)無(wú)償取得土地使用權(quán)以及地上建筑物。由于《暫行條例》規(guī)定的地上建筑物也由國(guó)家無(wú)償取得引起爭(zhēng)議較大，在1995年《城市房地產(chǎn)管理法》中作出了一定的修改，明確規(guī)定只有因公共利益需要，才可不予批準(zhǔn)土地續(xù)期的申請(qǐng)。但是對(duì)于土地使用權(quán)到期未申請(qǐng)續(xù)期的問(wèn)題，繼續(xù)保留了土地使用權(quán)由國(guó)家無(wú)償收回的規(guī)定，而對(duì)于地上建筑物和附著物卻未曾提及。由于2000年之后，陸續(xù)有建設(shè)用地使用權(quán)到期問(wèn)題的出現(xiàn)，民眾對(duì)此問(wèn)題越來(lái)越關(guān)心，最終2007年《物權(quán)法》出臺(tái)。《物權(quán)法》對(duì)民眾普遍關(guān)心的住宅用地給予了答復(fù)，規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期自動(dòng)續(xù)期。

不可否認(rèn)，上述法律法規(guī)的出臺(tái)具有積極意義，建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題似乎得到了解決。然而仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的規(guī)定太籠統(tǒng)，根本不具有可執(zhí)行性。比如說(shuō)《物權(quán)法》規(guī)定住宅建設(shè)用地期滿“自動(dòng)續(xù)期”，何為自動(dòng)？是手續(xù)上的自動(dòng)還是連土地出讓金都無(wú)需繳納。這些根本性的問(wèn)題《物權(quán)法》均未提及，這也導(dǎo)致了建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題成為社會(huì)持續(xù)關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期現(xiàn)狀及問(wèn)題

（一）現(xiàn)狀。深圳市一塊商業(yè)用地是我國(guó)最早一批土地使用權(quán)到期的案例，該使用年限為20年的土地于2001年底到期。然而在歷時(shí)3年之后，續(xù)期問(wèn)題才算得到解決，即深圳市出臺(tái)了《深圳到期房產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》。續(xù)期的基本原則是土地有償續(xù)期，續(xù)期期限為該用途房產(chǎn)法定最高使用年限減去已使用年限，續(xù)期費(fèi)用為續(xù)期時(shí)基準(zhǔn)地價(jià)的35%，一次性支付。

此后，青島市的住宅小區(qū)也出現(xiàn)了住宅用地使用權(quán)到期的現(xiàn)象。雖然有業(yè)主主動(dòng)向相關(guān)部門(mén)提出了續(xù)期申請(qǐng)，主管人員卻以無(wú)法律依據(jù)可解決，暫時(shí)將問(wèn)題擱置，以至于時(shí)至今日仍沒(méi)有提出解決辦法。

2016年1月底新疆克拉瑪依市的園丁小區(qū)某商鋪土地使用權(quán)到期。政府規(guī)定續(xù)期的原則是土地出讓金按最新公布的該地區(qū)的基準(zhǔn)地價(jià)收取；在準(zhǔn)予業(yè)主續(xù)期前，會(huì)征詢土地規(guī)劃局的意見(jiàn)，只有該片區(qū)土地暫無(wú)規(guī)劃的前提下，才準(zhǔn)予續(xù)期，同時(shí)著手委托獨(dú)立的第三方基于該市基準(zhǔn)地價(jià)進(jìn)行評(píng)估。

2016年3月16號(hào)，溫州市鹿城區(qū)內(nèi)600多套住宅用地使用權(quán)到期或即將到期。溫州市國(guó)土局規(guī)定在國(guó)家沒(méi)有具體實(shí)施細(xì)則的情況下，目前只能參照國(guó)有土地出讓的做法，根據(jù)第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估出的單位地價(jià)或折算出的樓面地價(jià)，算出總的土地出讓金。然而，基于這種方法評(píng)估出的數(shù)宗土地使用權(quán)續(xù)期交易，即將要繳納的土地出讓金竟然占到房?jī)r(jià)的1/3或有甚者達(dá)一半左右，業(yè)主們普遍表示不能接受如此昂貴的續(xù)期費(fèi)用。

（二）問(wèn)題。從我國(guó)目前試點(diǎn)地區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)到期的案例來(lái)看，地方政府采用的均為有償續(xù)期，但是綜合分析各個(gè)地區(qū)政策，存在著以下三個(gè)方面的問(wèn)題：

1、續(xù)期費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。從溫州和深圳市的土地使用權(quán)到期案例的對(duì)比中可以發(fā)現(xiàn)：建設(shè)用地使用權(quán)到期后，續(xù)期問(wèn)題的關(guān)鍵已經(jīng)不在于是否有償，而在于如何有償，即有償之后怎樣才能做到不給社會(huì)公眾增加較大的負(fù)擔(dān)。深圳市制定的續(xù)期費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)較低，以基準(zhǔn)低價(jià)為依據(jù)，下浮一定比例繳納土地出讓金，屬于公眾可以接受的范圍內(nèi)，而溫州市制定的續(xù)期費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)以房?jī)r(jià)為依據(jù)，公眾普遍覺(jué)得不能接受。因此，到底是按照續(xù)期時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類基準(zhǔn)地價(jià)還是按照初始繳納土地出讓金時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類基準(zhǔn)地價(jià)，是按照續(xù)期時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類基準(zhǔn)地價(jià)下浮一定比例繳納還是按照續(xù)期時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類地塊的市場(chǎng)價(jià)格繳納續(xù)期費(fèi)用，法律沒(méi)有做出明確的規(guī)定，采取了回避的態(tài)度。

2、續(xù)期期限。建設(shè)用地使用權(quán)期滿后，是按照法律規(guī)定的最高使用年限續(xù)期，還是另外規(guī)定一個(gè)其他年限續(xù)期，亦或是以地上房屋的剩余使用壽命為期限續(xù)期，《物權(quán)法》對(duì)此并沒(méi)有做出明文規(guī)定，因此我們無(wú)從得知具體續(xù)期的期限。《深圳到期房產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》中載明續(xù)期期限不得長(zhǎng)于國(guó)家規(guī)定的該用途房產(chǎn)法定最高使用年期減去已使用年期，然而該規(guī)定是否合理有待商榷。

3、續(xù)期次數(shù)。可以看出，上述案例均未提及到續(xù)期次數(shù)。毫無(wú)疑問(wèn)，續(xù)期的主要目的就是為了解決建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑所有權(quán)之間的矛盾。若允許的續(xù)期期限較長(zhǎng)，則可能一次續(xù)期就能解決此矛盾；反之，則可能要數(shù)次續(xù)期才能解決，最終達(dá)到土地所有權(quán)人與建設(shè)用地使用權(quán)人的利益平衡。因此，續(xù)期次數(shù)與續(xù)期期限息息相關(guān)。同樣，相關(guān)法規(guī)對(duì)于續(xù)期次數(shù)也沒(méi)有做出具體規(guī)定。

三、我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題原因分析

我國(guó)當(dāng)前建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期出現(xiàn)的問(wèn)題有多種原因?qū)е拢科涓荆饕钦c業(yè)主的利益平衡、房地產(chǎn)本身的性質(zhì)以及法律頂層設(shè)計(jì)方面的缺陷與不足造成的。

（一）政府與業(yè)主的利益平衡。之所以會(huì)出現(xiàn)上述問(wèn)題，原因就在于政府與業(yè)主存在著不同的利益訴求。地方政府希望能夠多收土地出讓金，滿足財(cái)政支出；而業(yè)主則出于自身的利益考慮，希望少繳納土地出讓金。具體來(lái)說(shuō)：若使用權(quán)到期后要收回，政府必然希望無(wú)償收回，相反業(yè)主則希望補(bǔ)償金越高越好。若使用權(quán)到期后準(zhǔn)予續(xù)期，業(yè)主必然希望續(xù)期期限越長(zhǎng)越好，而政府則更愿意適當(dāng)縮短期限；同時(shí)業(yè)主肯定希望續(xù)期費(fèi)用從低為好，而政府則更愿意足額收取。所以，改進(jìn)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期制度真正要克服的困難是，如何在政府與廣大業(yè)主的利益博弈中，找到一種合適的續(xù)期措施，實(shí)現(xiàn)主體雙方之間的利益平衡和社會(huì)公共利益的最大化。

（二）房地產(chǎn)本身的性質(zhì)。房地產(chǎn)估價(jià)時(shí)，其價(jià)格等于建筑物的價(jià)格加上一定期限土地使用權(quán)的價(jià)格。具體評(píng)估中，又有三種評(píng)估方法可選：采用市場(chǎng)法時(shí)，選取比較案例要考慮到其剩余土地使用期限與待估案例的房地產(chǎn)相同；采用成本法時(shí)，剩余土地使用期限的不同會(huì)影響到建筑物的折舊年限；采用收益法時(shí)，剩余土地使用期限會(huì)影響到未來(lái)計(jì)算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限對(duì)房地產(chǎn)價(jià)格有巨大影響。當(dāng)前我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)不容樂(lè)觀，正處于陣痛轉(zhuǎn)型期。2015年的GDP增速僅為6.9%。而房地產(chǎn)業(yè)又在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中起到支柱作用，房地產(chǎn)業(yè)的興衰將會(huì)直接拖累我國(guó)GDP的增長(zhǎng)。是故當(dāng)下任何有關(guān)于土地使用權(quán)政策的出臺(tái)都將導(dǎo)致房屋價(jià)格的波動(dòng)，繼而影響整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)。因此，考慮到房地產(chǎn)本身特殊的性質(zhì)，為了維護(hù)目前經(jīng)濟(jì)環(huán)境的穩(wěn)定，《物權(quán)法》決定對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題采用模糊的回避態(tài)度。模糊就代表著不確定，那么公眾就有可能預(yù)期土地使用期限不會(huì)受到影響，繼而也不會(huì)波及房地產(chǎn)市場(chǎng)。實(shí)際上政府確實(shí)達(dá)到了目的，青島市黃島開(kāi)發(fā)區(qū)阿里山小區(qū)到期土地使用權(quán)至今未有解決方案，然而小區(qū)居民生活如常，目前小區(qū)內(nèi)房子的交易和抵押都沒(méi)有問(wèn)題，可以像其他正常房屋一樣買(mǎi)賣(mài)。

（三）法律頂層設(shè)計(jì)。關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)期滿以后如何處理的問(wèn)題，我國(guó)的法律規(guī)定主要集中在《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《管理法》）以及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）中，其中《管理法》和《暫行條例》賦予了建設(shè)用地使用權(quán)人的續(xù)期請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也賦予了政府由于公共利益可以收回的權(quán)利。然而對(duì)于公共利益的范圍，法律卻沒(méi)有給出嚴(yán)格限定。而《物權(quán)法》僅針對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題做出了修改，即使用權(quán)期限屆滿的可以自動(dòng)續(xù)期。雖然為住宅建設(shè)用地到期續(xù)期時(shí)省去了手續(xù)上的麻煩，但對(duì)是否有償以及續(xù)期期限、費(fèi)用等，上述法律均未做出規(guī)定，不具有可操作性。

四、對(duì)我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題的建議

（一）減少地方財(cái)政對(duì)土地收入的依賴。在許多城市，地方財(cái)政收入中有相當(dāng)一部分收入來(lái)自于土地出讓收入。毋庸置疑，建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期后，房?jī)r(jià)相應(yīng)會(huì)有一定程度的下降，隨之而來(lái)的連鎖反應(yīng)是開(kāi)發(fā)商對(duì)土地價(jià)格的預(yù)期降低，最終導(dǎo)致政府出讓土地的出讓金收入減少。政府為了彌補(bǔ)初始出讓金的減少損失，有動(dòng)機(jī)提高建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期費(fèi)用。因此，要想解決政府與眾多業(yè)主之間的利益訴求沖突，就必須減少地方財(cái)政對(duì)土地收入的依賴，土地資源是有限的，靠土地收入來(lái)維持財(cái)政收入不是長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。政府應(yīng)該本著民生民主的原則，為民讓利，為出讓金收入的減少提前做好準(zhǔn)備。

（二）及早制定相關(guān)法律法規(guī)。由于目前關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的法律均未對(duì)續(xù)期期限做出明確規(guī)定，從而使得剩余土地使用年限處于一種不確定的狀態(tài)。短期來(lái)看這種模糊化的處理似乎可以在一定程度上緩和房地產(chǎn)市場(chǎng)的波動(dòng)，然而隨著時(shí)間的推移，將會(huì)涌現(xiàn)出大批到期的土地使用權(quán)，到時(shí)這種不確定的剩余使用年限必將對(duì)房地產(chǎn)的價(jià)格造成巨大的沖擊。人們之所以愿意以高價(jià)購(gòu)買(mǎi)商品房，最重要的原因就是他們認(rèn)為可以永久持有包括土地在內(nèi)的房屋。一旦他們被明確告知土地使用權(quán)到期后是要續(xù)期繳費(fèi)的，便會(huì)產(chǎn)生巨大的心理落差。法律明確的距離土地使用權(quán)到期日愈近，他們愈會(huì)感到措手不及。因此，我國(guó)應(yīng)該及早制定并出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)，只有這樣人民才能提前做好充分準(zhǔn)備，政府相關(guān)部門(mén)才可以在處理建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題上有法可依、依法辦事，我國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)才可以健康蓬勃的發(fā)展。

（三）合理規(guī)劃續(xù)期費(fèi)用。從目前到期續(xù)期現(xiàn)狀來(lái)看，業(yè)主們還是愿意繳納土地出讓金的，關(guān)鍵是費(fèi)用高低問(wèn)題。筆者建議在規(guī)劃續(xù)期費(fèi)用時(shí)，要考慮以下四個(gè)問(wèn)題：

一是要照顧好只擁有一套住房（120平方米及以下）剛性需求的業(yè)主。建議對(duì)只擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業(yè)主免征土地出讓金；而對(duì)于擁有一套120平方米以上的普通住房業(yè)主，對(duì)超過(guò)部分征收土地出讓金；第二套房、商業(yè)性住房均征收土地出讓金。

二是要確定繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。目前理論界大多數(shù)贊同以基準(zhǔn)地價(jià)為繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而基準(zhǔn)地價(jià)中包含了土地資源價(jià)格、征地費(fèi)用和配套費(fèi)三部分，業(yè)主續(xù)期時(shí)政府無(wú)需再投入征地費(fèi)及配套設(shè)施費(fèi)，因此筆者認(rèn)為以基準(zhǔn)地價(jià)作為繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不合適，應(yīng)該以土地資源價(jià)格作為續(xù)期標(biāo)準(zhǔn)。由于征地費(fèi)和配套設(shè)施費(fèi)在實(shí)際工作中難以準(zhǔn)確獲得，所以在具體實(shí)施時(shí)也可以以基準(zhǔn)地價(jià)的一定比例繳納土地出讓金。

三是要確定每戶業(yè)主應(yīng)分?jǐn)偟耐恋孛娣e。正確劃分歸屬于業(yè)主自身專有和共享部分的比例，正確計(jì)算其實(shí)際所占有的土地面積，最終準(zhǔn)確得出每個(gè)業(yè)主對(duì)應(yīng)的較為合理的續(xù)期費(fèi)用。

四是要考慮續(xù)期年限。筆者認(rèn)為應(yīng)以房屋的剩余使用壽命作為續(xù)期期限的上線，實(shí)際的續(xù)期期限由業(yè)主和政府協(xié)商確定。即使是擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業(yè)主也不可能永久免費(fèi)使用土地使用權(quán)。倘若如此，土地實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)變成了私有，違背了我國(guó)憲法土地國(guó)有的規(guī)定，而以房屋的剩余使用壽命作為續(xù)期期限的同時(shí)也達(dá)到了政府要保護(hù)公眾私有財(cái)產(chǎn)以及剛性需求的目的。該方法的最大困境就是由誰(shuí)確定建筑物的剩余使用壽命，筆者認(rèn)為應(yīng)由政府委托獨(dú)立的第三方定期對(duì)土地使用權(quán)即將到期的房屋進(jìn)行評(píng)估確定。此時(shí)便顯現(xiàn)出該方法的弊端，即評(píng)估的成本問(wèn)題。然而，換個(gè)角度來(lái)看評(píng)估實(shí)際上又是一舉兩得的事，不僅有助于續(xù)期年限的解決，而且降低了業(yè)主的安全隱患。同時(shí)，位于同一小區(qū)的房屋其剩余使用壽命基本相仿，所以無(wú)需對(duì)所有房屋進(jìn)行評(píng)估，因此定期確定房屋的剩余使用壽命是有可行性的。

建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期不僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的與土地交易和房地產(chǎn)相關(guān)的法律問(wèn)題，其順利解決與否，更切實(shí)關(guān)乎著人民的安居樂(lè)業(yè)和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。國(guó)家應(yīng)及時(shí)制定相關(guān)法律法規(guī)，本著保障民主民生、資源有效利用、有效控制成本的原則，從而達(dá)到促進(jìn)社會(huì)和諧、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。

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篇13

根據(jù)我國(guó)物權(quán)法及相關(guān)法律規(guī)定，所謂的房子產(chǎn)權(quán)70年，實(shí)際指的是房屋所占用土地的土地使用權(quán)年限為70年。在我國(guó)，城鎮(zhèn)土地所有權(quán)歸國(guó)家所有，土地使用權(quán)可依法由自然人或法人取得，建造房屋所占用的土地使用權(quán)年限依據(jù)建筑物的用途不同可分為最高30年、50年、70年。住宅的土地使用權(quán)期限一般為70年，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，住宅土地使用權(quán)到期后，可自動(dòng)續(xù)期。從而保證了住宅所占用土地使用權(quán)的延續(xù)性。

土地使用權(quán)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、農(nóng)民集體和公民個(gè)人，以及三資企業(yè)，凡具備法定條件者，依照法定程序或依約定對(duì)國(guó)有土地或農(nóng)民集體土地所享有的占有、利用、收益和有限處分的權(quán)利。土地使用權(quán)是外延比較大的概念，這里的土地包括農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地的使用權(quán)。土地使用權(quán)是中國(guó)土地使用制度在法律上的體現(xiàn)，國(guó)有土地使用權(quán)是指國(guó)有土地的使用人依法利用土地并取得收益的權(quán)利，國(guó)有土地使用權(quán)的取得方式有劃撥、出讓、出租、入股等。而農(nóng)民集體土地使用權(quán)是指農(nóng)民集體土地的使用人依法利用土地并取得收益的權(quán)利。

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