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篇1
（一）、機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。
（二）、機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。
交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。“
此條款確立了一個嶄新的歸責原則體系：
1、保險公司的無過錯責任。道路交通安全法第七十六條第一款規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。該款規定確立了保險公司對保險事故的無過錯責任。對于該款規定的理解，以下兩點值得注意：
第一，如果肇事車輛參加了機動車第三者責任強制保險，那么一旦發生交通事故導致他人人身傷亡或者是財產損失，那么保險公司就應當首先予以賠償，不論交通事故當事人各方是否有過錯以及當事人的過錯程度如何。
第二，保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內承擔責任。如果交通事故所導致的各種損失（包括人身傷亡和財產損失）超出了責任保險的責任限額，對于超出部分保險公司不予賠償。
2、機動車之間的過錯責任。根據道路交通安全法第七十六條第一款和第（一）項規定，機動車之間發生交通事故造成的超過第三者責任強制保險限額的部分，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。該款規定確立了機動車之間發生交通事故時適用過錯責任的原則。
3、機動車對非機動車駕駛人、行人的無過錯責任。依據道路交通安全法第七十六條第一款第（二）項和第二款的規定： 第一，機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任。該款規定確立了機動車對非機動車駕駛人和行人的無過錯責任原則。 第二，有減責事由的機動車駕駛人可以主張減責，即有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，并且機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，機動車駕駛人可以主張減責。 第三，有免責事由的機動車一方不承擔責任，即如果交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。
從上述分析看，道路交通安全法第七十六條對機動車輛發生交通事故賠償確立了一個嶄新的責任體系，它不是簡單的無過錯責任原則，也不是原《道路交通事故處理辦法》規定的過錯責任原則，而是根據不同情況規定了不同的歸責原則，這樣有利于對受害者的保護，體現了以人為本的思想。
二、道路交通安全法第七十六條在司法實踐中存在的問題
由于道路交通安全法第七十六條規定的過于概念化，《機動車輛第三者責任強制保險條例》尚未制定，最高人民法院也未出臺具體的司法解釋，導致在司法實踐中適用時還存在著不少問題：
1、現行的“三者險”是“商業三者險”還是“強制三者險”。根據《道路交通安全法》規定，2004年5月1日起所有機動車輛都必須購買機動車第三者責任強制保險。5月1日中國保監會已經因保險公司風險提高而對車輛保險的費率做了調整，其中必須購買的第三者責任險上調了10%.但因“強制三者險”具體的保險內容和賠付辦法等，國家至今沒有出臺明確的規定，保險公司先前推出的第三者責任險其實是“商業三者險”，與交通安全法規定必須購買的“強制三者險”性質不同，統一的強制三者險制度尚未在全國范圍內推廣。根據國家保監會的統計，目前，我國有24個省市先后通過地方性行政法規形式對機動車第三者責任保險實行了強制保險，如安徽省人民幣政府于1994年2月3日了《安徽省機動車輛、船舶法定保險暫行規定》，對安徽省內車輛實行第三者責任強制保險。因此，筆者認為，在《機動車輛第三者責任強制保險條例》尚未出臺前，對已實行機動車第三者責任強制保險的省市應認定“三者險”為“強制三者險”。
2、受害人是否可直接列保險公司為被告。目前存在著兩種不同的認識：一種是持否定的觀點，認為交通事故是人身損害賠償，保險責任賠償是合同糾紛，這是兩種不同性質的法律關系，交通安全法第七十六條立法本意是要保險公司提前支付保險金及時理賠，并未將其作為交通事故的當事人，如果將保險公司作為此類事故賠償責任的被告，那大量的因責任保險而產生的糾紛將涌向法院，保險公司將有打不完的訴訟官司。為此，受害人不能直接列保險公司為被告。另一種是持肯定觀點，認為道路交通安全法七十六條賦予了受害人直接請求權，即受害人可以直接以保險公司為被告提起訴訟主張賠償。因為該法第七十六條規定“ 機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償”， 此規定明確了保險公司的賠付義務，在發生第三者險時，可以直接由保險人在責任限額范圍內向受害人進行賠償。《保險法》第五十條第一款也規定“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依據法律的規定或合同的約定，直接向該第三者賠償保險金”。因此當被保險人的機動車發生交通事故致人損害發生保險事故后，保險公司應該按照保險合同的約定給付賠償金，事故的受害人取得對保險公司的直接請求權，保險公司有義務直接對受害人給付賠償金。當保險公司在保險金額的賠付過程中與受害人發生爭議時受害人是可直接列保險公司為被告的。筆者對此是持肯定觀點的。道路交通安全法實施以來，自浙江省金華市婺城區人民法院對（2004）婺民一初第2281號民事案件的審理，開創了判決由保險公司在第三者強制保險責任限額內承擔責任的先河后，各地又有一些法院作出了類似的判決，如2004年11月4日人民法院報第四版報道的《平陽審結一起交通事故賠償案》，也是判決由保險公司直接向受害者支付賠償金的。
3、法院是否可依職權或應申請追加保險公司為被告。在交通事故賠償案件中，受害方開始對事故車輛的責任保險是否訂立、與哪個保險公司訂立，保險限額是多少都不清楚，所以以保險公司為被告的并不多見，一般都以機動車一方為被告，常在訴訟中查明事故車輛訂立了第三者責任險，為此，法院是否可依職權或應申請追加保險公司為被告呢？回答是肯定的。理由是，（1）在發生第三者險時，直接由保險人在責任限額范圍內向受害人進行賠償是法律規定的；（2）《道路交通安全法》七十五條、七十六條對保險公司的責任作出了明確規定，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償是法定義務；（3）保險公司的“責任限額范圍”是案件審理必須查明的事實，是計算機動車駕駛人承擔賠償數額的前提；（4）保險公司在保險理賠過程中常常與當事人發生爭議，出現拒賠或少賠的現象，讓保險公司參加到訴訟中來，有利于案件的及時審判 .因此，法院可依職權或應當事人申請追加保險公司為被告。
三、當前適用道路交通安全法第七十六條存在的法律沖突
根據道路交通安全法第七十六條的規定，確定保險公司作為交通事故賠償案件的訴訟主體是毫無疑問的，但《道路交通安全法》與《保險法》在適用中存在著相關法律沖突也是無法回避的，道路交通安全法第七十六條在法律適用上存在著難以操作性：
1、實體上的沖突
道路交通安全法第七十六條第一款規定的是無過錯責任。根據該條款規定，機動車之間發生交通事故和機動車與非機動車駕駛人、行人發生交通事故，即使對方負全部事故責任，保險公司在第三者責任強制保險責任限額范圍內仍承擔全部賠償責任。而《保險法》第五十條第二款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險”，就是說，保險人的賠償義務依據被保險人在事故中所負的責任大小確定，并不能說只要不超出保險責任限額，保險人就應當全額賠償第三者。對于肇事車輛不負責任的事故，保險公司根據保險法的規定就不應負賠償責任。因此，道路交通安全法確定的保險公司的賠償責任與《保險法》規定的保險公司應承擔的具體的理賠限額是不一致的。這一法律沖突如何適用急需解決。
2、程序上的沖突
篇2
一、實踐：上海市試點農村集體建設用地流轉的現狀
20世紀90年代中后期，以安徽蕪湖為代表開始了農村集體建設用地流轉的早期試點，仍然聚焦于“應否流轉”的爭論；到2005年，以廣東為代表開始了農村集體建設用地流轉的第二波試點，突出了沿海開放地區的先行先試精神，聚焦于“流轉模式”的探索；到2009年，湖南、重慶、成都、北京等地廣泛開展農村集體建設用地流轉的試點，嘗試從總結經驗和制度設計角度提出政策建議。農村集體建設用地流轉從實踐中走來，愈加成熟，然而其與現行法律規定卻愈加沖突和矛盾，簡言之，其“違法性”特征越加突出。
上海于2009年也加入了農村集體建設用地的流轉試點行列，并于2010年1月試點工作的若干意見，并選擇了四個試點村鎮（浦東新區合慶鎮益民村、嘉定區徐行鎮小廟村、松江區佘山鎮新鎮村和金山區亭林鎮亭北村）開展試點工作。
本文主要以金山區亭林鎮亭北村為實地調研對象。在全市范圍的試點工作中，亭北村取得了六個“第一”：第一個完善工作機制，第一個區級人民政府集體土地所有權登記通告，第一個完成指界人推舉大會，第一個開展指界人現場指界，打下第一個集體土地所有權界樁，第一個取得調查資料樣本。
二、問題：農村集體建設用地流轉中的法律困境和實踐難點
（一）現行法律規定滯后于當前土地利用的現實
盡管我國《憲法》賦予了土地使用權人依法轉讓土地的權利，但現行《土地管理法》卻禁止或嚴格限制農村集體所有土地的轉讓，2007年通過的現行《物權法》關于集體建設用地流轉亦無原則突破。從這些法律條文可以看出，在立法層面，國家對農村土地流轉并無相關的法律法規予以規制，現行法律規范并不完全支持農村土地流轉，包括農村集體建設用地。正是由于法律條文的不支持，導致目前在做的增減掛鉤、宅基地置換等工作都是在將集體土地征用，土地性質轉為國有之后進行的。
但從現實需要看，土地作為生產要素，實現其保值增值的根本途徑，就是進行土地流轉，讓其流動起來，在市場經濟規律運行中提升土地價值。因此，實踐中的農村土地隱性流轉此起彼伏，由于其與現行法律的沖突，存在違法嫌疑，也帶來了諸多土地流轉的糾紛和矛盾。同時，國家對農村土地通過低價征收和市場價招拍掛，獲取巨額土地級差收益，多年來備受詬病，與城鄉一體化建設和土地要素進入市場的公平公正性相違背。因此，現行法律禁止農村集體建設用地流轉的規定遠遠滯后于現實需要，必須對相關法律規定進行修改。
（二）集體建設用地流轉在實踐中面臨較多困難
第一，農民宅基地確權工作困難重重。明確農村集體建設用地權屬是進行土地流轉的基礎。亭北村在完成土地調查后，下一步要進行的就是確權、登記發證工作，以明確流轉地塊的集體所有權，為土地流轉奠定基礎。從目前情況來看，以隊組為單位的集體土地所有權以及鎮、村企業的建設用地使用權的確定工作較為簡單；而對于農民宅基地，由于農村人口流動、私下交易等原因，情況復雜，又沒有相關政策加以規定，確權工作難以開展。
篇3
德國與瑞士民法典主要采納了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德國與瑞士民法中的占有制度極其復雜，是對整個物權法領域占有的抽象概括，因此其占有性質也應在區分有權占有與無權占有的前提予以區分認定。首先，有權占有的性質是一項權能，此時的占有表現為本權的表現形式，例如，承租人對其租賃物的占有，這種占有表現為租賃權的一種形式，是一種權能。其次，無權占有的性質是一種事實，這一點和羅馬法上的占有是相同的。因此，要明確占有的性質，就必須區分占有權能和占有事實兩種不同情形。占有做為一種權能是指有本權的占有，占有是本權所表現出來的一種權利表現形式，即占有權能。占有做為一種事實是指沒有本權的占有，法律為維持穩定的法律狀態而對占有予以保護，其效力來源于法律的直接規定。占有做為一種事實與占有做為一種權能有一個共同點，即占有人得對標的物實施支配力，但兩者支配力的來源是不同的，占有事實的支配力來源于法律的直接規定，占有權能的支配力來源于本權的效力。
2、完善占有的權利推定效力的建議
2.1、進一步明確權利推定的主體、客體及其范圍的具體規定
占有是物權公示公信力的基礎，現代民法規定善意取得制度，主要是為了維護交易的安全和便利。善意取得之所以能夠產生，其根本原因在于，占有能夠產生表彰權利的法律效果。當然，在現實生活中，占有很有可能與權利是重合的，但在許多情況下，這兩者也可能是截然分離的，當從事交易時，當事人往往很難進行詳盡的調查以確認占有人的財產是否合法以及是否具有相應的處分權能，而且在此過程中還要支付大量的成本，花費大量的時間。而且即使做出此種調查，也未必能夠確定交易人是否享有處分權，如果占有人處分財產，受讓人已經對占有人的占有形成合理的信賴，即相信其具有合法的處分權，此種信賴利益如果不能得到法律保護的話，便無法維護交易安全。因此為了避免增加交易成本，維護交易安全，促進交易便捷，只能賦予動產占有人的占有具有表彰權利的功能。主體的推定對于任何占有情形均可以適用，不論其占有屬于有權占有或無權占有、善意占有或惡意占有、有過失占有或無過失占有等均在所不問，只要是占有人，都受權利推定。
對占有權利推定客體的范圍包含動產，但因為不動產物權登記制度，對不動產物權的權利推定應該根據不同的情形有所區別對待。不論是動產還是不動產，占有被推定為“合法”占有是占有權利推定效力的第一層體現。對于不動產不考慮其是否有登記。將占有推定為所有是占有權利推定效力的第二層體現，對于動產和未登記的不動產，均應該適用。對于未登記的不動產，因其沒有登記，所以與登記制度不存在實質性的沖突，而且占有的公信力還可以彌補未登記的不動產不具有公示、公信力這一缺點。但對于已經登記過的不動產不應該適用，因為對于已經登記的不動產而言，登記的公示公信力強于占有的權利推定效力。所以我認為我國物權法對占有權利的推定應規定為：占有人在占有物上行使的權利，推定其享有此權利。對于動產和不動產均可適用。不動產的登記與占有不一致時，以登記為準。未登記的不動產仍適用占有權利推定。
我國物權立法對于占有的權利推定范圍沒有做出規定，參考其他大陸法系國家或地區民法的規定，應理解占有的權利推定范圍包括所有權、債權或其他物權的推定。占有人在占有物上行使的權利，只要是以占有為內容的，都應該被推定其符合法律的規定并且享有此權利。無論其是物權或債權均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原則上推定在占有物上享有所有權。但是必須注意的是，如果不是以占有為內容的權利（例如抵押權），就不應該推定。
2.2、明確占有的權利取得效力的具體規定
在占有的權利取得效力方面，我國規定了善意取得制度，但并沒有規定時效取得制度。取得時效使占有這一事實行為向權利轉變，使轉變發生的重要因素就是占有和時間。所以占有對時效取得具有重要的意義。取得時效制度有利于確定財產的歸屬，化解因物的歸屬產生的糾紛。按照羅馬法學家的觀點，取得時效存在的意義在于防止占有和所有長期屬于不同的人，以及因此而產生的法律不安定狀態。在羅馬法中，取得時效制度的功能在于“通過這個自動的機械，權利的缺陷就可以不斷得到矯正，而暫時脫離的所有權又可以在可能極短的阻礙之后重新迅速的結合起來。取得時效制度可促進物盡其用，加速財產的流轉，使物的社會價值發揮到最大。而且取得時效制度能維護交易的安全和法律關系的穩定，有利于穩定整個社會秩序。最后取得時效制度，可以避免當事人舉證和法院判斷證據的困難與訟累，有利于當事人證據的收集與法官對證據的判斷，及時解決法律糾紛，保護當事人的合法權益。
世界上大多數國家或地區的民法對取得時效制度都有相關規定。例如《法國民法典》第三編“取得財產的各種方法”中專門設時效一章，對取得時效和訴訟時效何都做了詳細的規定。該法典第 2219 條規定：“時效謂依法律特定的條件，經過一定期間，而取得財產的所有權或免除義務的方法。”這是在同一法律條文中對取得時效和消滅時效做出的規定。第 2265 條規定：“基于正當權利證書及善意而占有不動產之人，于真正所有人在不動產所在地國王法院管轄區域內人住所的情形，經過十年時效而取得不動產所有權；于真正所有人在管轄區域以外有住所的情形，其時效期間為二十年。”此外《法國民法典》對占有人的善意推定；時效的中止、中斷、及最長取得時效等內容均做出了具體規定。《德國民法典》對動產和不動產分別規定了時效取得制度。《德國民法典》第 900 條和 927 條規定，不動產的取得時效有兩種：第一種情形是已經登記的不動產所有人但實際上尚未取得所有權的人，如果此人在30 年期間內自主占有土地的，取得所有權；第二種情形是對他人的不動產經過 30 年的自主占有，可以通過公示催告程序取得不動產的所有權。《德國民法典》第 937 條至 945 條對動產的取得時效作了相關規定，從條文規定的內容來看，德國動產的時效取得必須符合善意、公然、和平、自主占有且經過10年期間的條件。日本民法將取得時效和訴訟時效規定在總則中的第七章時效中，日本民法將占有區分為善意占有與惡意占有、過失占有與無過失占有，并且對其分別規定了不同的時效取得期間。例如《日本民法典》第 162 條規定：“二十年間，以所有的意思平穩且公然占有他人之物者，取得其所有權。十年間，以所有的意思平穩且公然占有他人之物者，其占有開始之時為善意且無過失時，取得其所有權。”
不僅大陸法系國家規定時效取得制度，英美法系國家對此也做出了相關規定。例如美國在19 世紀確立了相反占有權的理論，根據此理論，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在規定的時期內沒有采取阻止措施，從而土地的所有人就將喪失土地所有權，非法占有人取得該土地的所有權。非法占有人取得所有權需要具備一定的條件，即占有的期限一般是 20 年，并且須在土地上建造房屋、圍墻、牧場或其他可以看得見的土地開發利用形式。
取得時效制度可確定財產的歸屬，促進物盡其用，使物的社會價值發揮到最大。而且取得時效制度有利于維護法律關系的穩定，有利于穩定社會經濟秩序。還可以避免當事人舉證和法院判斷證據的困難與訟累，有利于當事人證據的收集與判斷，及時解決法律糾紛，及時保護當事人的合法權益。所以，我國立法應當對取得時效做出相關的立法規定。可以規定為，持續二十年，以所有的意思公開占有他人之物的，占有人取得該物的所有權。
2.3、對占有人與回復請求人的權利義務規定的細劃
在占有人與回復請求權人的權利義務方面，我國物權法已經做出相關規定。但是我國物權法在物權占有人返還孳息的情形下沒有對善意占有人和惡意占有人進行區別對待。規定善意占有人負有返還孳息的義務。因善意占有人在法律上被推定享有對占有物所行使的權利，所以善意占有人對其占有的占有物有使用、收益的權利。在善意占有人返還占有物時，僅需返還現存利益，并且可以請求償還必要的費用以及有益費用。而惡意占有人則必須返還全部占有物產生的應有收益即孳息，惡意占有人對占有物所支付的必要費用，只能依民法關于無因管理的規定請求償還。這個觀點來源于法國民法上的“對孳息的寬恕”原則。大陸法系國家或地區的立法也普遍規定了對善意占有人收取孳息的保護。但我國物權法第二百四十三條規定無權占有人不加區分地要求，無權占有人應將原物及其孳息全部返還。并未借鑒法國民法的“對孳息的寬恕”原則，本人認為我國物權法作此規定不利于發揮物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救濟途徑與措施
占有防御權主要是針對正在進行的侵奪或妨害占有的行為而實施，如果侵奪或妨害行為已經結束，就已經沒有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行為在客觀上應是必要的，如果在占有正在被侵奪時有多種防御措施可以采取的，占有人應當選擇對加害人影響最小的措施。對于誤認為侵奪或妨害行為存在但是實際上并不存在的，以及自力防御超過必要限度的情形，就構成不正當的自力防御，防御人應當對其故意或過失承擔賠償責任。占有輔助人為保護占有人的占有也可以行使占有人自力防御權。
在侵奪行為已經實施結束后，占有人已經不能行使再自力防御權，但是為了使占有人的占有能夠及時地得到恢復，占有人可以行使自力取回權。但自力取回權的行使需要符合一定的條件。例如，時間非常緊迫來不及請求有關國家機關援助；占有人需在合理的時間內行使取回權；行使占有取回權的只限于直接占有人。1占有人的自力取回權的行使因占有物是動產還是不動產而有所不同。占有物被侵奪的，如果是不動產，占有人可以在被侵奪后即時排除加害人的侵奪而直接取回。即時是指實行取回不動產所需要的最短時間，在司法實踐中應就具有案件依客觀標準加以判定。計算取回期間，應該考慮必要的預備行為，而且不應排除先與侵奪者進行短暫的談判。被害人取回其物，超過“即時”的期間限制的，具有違法性。因為侵奪者占有侵奪物品時間增長，就已經形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救濟權。如果被侵奪的占有物是動產，占有人有權就地或通過追蹤的方式向加害人取回被侵奪物。“就地或追蹤”是根據動產的移動性，對其空間范圍所作的限制，以界定時間范圍，實際上就相當于“即時”。所謂就地是指侵奪時占有人事實上支配到的空間范圍；所謂追蹤是指加害人雖然已經離開占有人事實上所能支配到的空間范圍，但仍在占有人的追蹤中范圍內。
參考文獻：
篇4
荷爾德林說：“有一件事堅定不移：無論正午還是夜半，永遠有一個尺度適用于眾生。而每一個人也被特別指定的尺度所允許德走向和目標，以及我們所能到達之所。”這里的“尺度”不是說自然界的自然法則和人類社會中的社會規則，而是法律。法治之光照耀著每一個人，法律依其引導功能為每一個處于法律關系之中的人指定其所能到達之所。可以說，法律是人類有史以來最完備的規則，其體系的嚴整邏輯、形式的統一簡練、內容的細致入微，與其公平正義的追求一樣，用一種獨特的美，感染著仰望她的每一個人。法律是人類有史以來最美的規則。今年3月16日頒布并將于10月1日起施行的我國《物權法》被國人喻為人本之法，其以不動產制度為主干，內中的許多規制充分凸現了民法之美，這種法律之美于和諧語境下的社會來說更有不可言說的價值。相鄰關系制度便是其中重要的一項。筆者試圖以一個法律實務者的身份和角度，去感受該項制度所帶來的美麗以及項下現實中許多酸痛，并籍此尋找“療傷之法”。
一、法律之美：物權法之于民法通則關于相鄰關系制度的進步
民法上將物劃分為動產和不動產，由于不動產物的位置固定、不可移動的特性，導致相鄰的不動產所有人或使用人之間，一方對其不動產的自由支配與他方對其不動產的自由排他力相互沖突的必然發生。為調和相毗鄰不動產所有人或使用人之間因不動產的利用所發生的沖突，遂有不動產相鄰關系制度的產生。可見，相鄰關系是伴隨不動產所有權的產生而產生的。“蓋不動產既系位置固定不移之物，而天下之不動產又不能盡歸一人所獨有，則甲之不動產與乙之不動產，勢必結鄰，加以居今之世，又非古人所謂‘阡陌交通雞犬相聞，民至老死不相往來’之社會，因而相鄰間彼此權利之行使，即難免發生沖突，此種沖突若不解決，則直接影響于所有物之完全利用者固大，間接影響于社會秩序及國民經濟者亦復不小，為此法律對于各所有權之內容，即不能不于一定之范圍內加以限制，同時對于各所有權人亦不能不于一定范圍內，課以協力之義務，必能調和雙方之利害，而期達到共存共榮之目的。此種所有權有時受限制，有時得擴張之情形，即所謂相鄰關系是也。”①相鄰關系的規定最早可上溯到漢穆拉比法典和十二銅表法，現代各國民法典對相鄰關系均作了具體規定。如瑞士民法典第685條規定，所有人于挖掘或建筑時，不得使鄰人的土地發生動搖，或有動搖的危險，抑或使其土地上的設施受到損害。德國民法典第909條規定，相鄰不動產的所有人或使用人不得以使鄰接土地上的失去必要支撐的方法挖掘土地。日本民法典第220條、意大利民法典第609條、第610條均對相鄰排水關系即“過水權”作出明文規定，在保障相毗鄰不動產一方權利正常行使的同時，限制了相毗鄰不動產另一方權利的行使，因此，可以說，相鄰關系制度具有保障權利行使和限制權利行使的雙重價值。
相比其他國家法律，在物權法頒布之前，我國民法通則關于相鄰關系的規定僅僅為一個條文，即民法通則第83條，應該說經過數十年的司法實踐，該條文關于相鄰權的規定不僅過于單薄、抽象而不具操作性，更無法彌補相鄰糾紛頻發所帶來的法律上的漏洞與司法實務的困惑。最高法院雖然在的《民通意見》里又用八個條文對此做了較為詳細的解釋，但仍就無法彌補法律缺失之憾。而新頒布的物權法較之民法通則無論是法制理念還是立法技術都有了明顯的進步，主要表現在：
（一）立法選擇之美：立法模式與權利理念的先進性。相鄰權作為一種法定權利，為“法律上當然而生之最小限度的利用之調節”，②其權原為相鄰不動產的所有權或使用權，其實質是法律對相鄰不動產所有權或使用權的適當擴展。③相鄰權雖不是獨立的物權，但屬于相毗鄰不動產權之上一項重要的救濟型請求權，關乎著國計與民生利益。請求權被認為“在權利體系中居于樞紐地位”，④對這樣一種重要權能，法律僅僅用一個條文加以規定是不科學的。我國物權法對相鄰關系的立法上采用了一種較為先進的立法模式：把相鄰權作為“所有權內容之當然的擴張與限制”，⑤在第二編“所有權”中列單章加以獨立規定。這種立法模式彰顯了一種世界上較為先進的物權立法取向，這為當前世界立法主流，德國、日本及我國臺灣地區民法均采用此種立法模式。這種立法模式與制度選擇的先進性，更重要體現是符合我國作為“禮儀之邦”的本國民情與習慣，容易被公眾理解和接受，隨著其施行進程，也容易培養人們對法律的自覺遵守、自覺完善的法制環境。同時，這種立法模式也同我國基本法制度相一致。就我國不動產制度來說，前提就是以土地國有為基礎。單單就具體制度進行比較，說孰優孰劣都是武斷的，必須與本國的具體實際相結合，符合，我們就說制度是先進的，否則，即使該制度設計得再完善，我們也不能說客觀存在是有價值的。還有，從實質上看，制度本身就是社會生活自身發展規律的外在固定，它并不是外在賦與的，而是自身形成的。我們不反對通過制度（包括法律制度）移植來加速現代化的過程，但必須注意與本國特定文化背景的協調。ReaeDavid（法國著名比較法學家勒內.達維）就曾以《法國民法典》為藍本（幾乎是照搬）為埃塞俄比亞起草了一部《民法典》。盡管他說，法典并不僅僅只是工具，它也反映了最先進的思想和價值觀念。因此，法典不會屈尊去適應一個并不完善的社會的需要。相的成長倒要依照法典的指引。⑥也許正是過份強調法制的外在作用，這部法典最終還是失敗了。與此相類似的：“墨西哥人希望實行聯邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉，各州的和聯邦的時常超越憲法為它們規定的范圍，所以雙方總是沖突”。⑦以上兩例，我們并不想證明孟德斯鳩所言：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”⑧我們只是想念并堅持，在人作為同類進行生活的社會，有著共同的東西，為定分止爭都要進行產權辦公室，為保障社會分工和商品的交換都會有關于契約等債權關系的規定。
（二）法律規制之美：條文細化的科學性。較之民法通則單薄的一個條文，物權法關于相鄰關系的規定不僅設置了單獨的章節，而且擬制了九個條文（84條—92條），對各種相鄰權的原則及各項權能作了較為詳細的規制。這種設置，我們不能說其完全涵蓋了所有關于相鄰關系的內容，窮盡了社會有關相鄰權的所有現象，但其豐滿的程度卻較之民法通則，甚至其他國家的法律來說都是顯而易見的。清朝風流大才子鄭板橋在一首著名的詩歌《竹》中寫道：“衙齋臥聽蕭蕭竹，疑是民間疾苦聲。些小吾曹州縣吏，一枝一葉總關情。”這首詩之所以名流千古，不光是其中憂國憂民的精神境界，從藝術的角度來說，更重要的是整首詩是靠細節之美而抓住人心的，細節之美的落腳點就是最后的一句“一枝一葉總關情”。經常看各種電視大賽的人會發現這樣一個問題：在場上比較注重細節的賽手往往能笑到最后。因為往往能從細節上發現一個人某些品質。笑容可以裝出來，但細節之處的真誠和善良是怎么也無法裝出來的，這就是細節之美。文學和藝術靠細節之美體現其藝術價值，其實法律也一樣，越是細化了的法律條文就越能讓人們看清法律的真實，細化了的法律條文就是法律的細節，《法國民法典》歷時二百余年而不衰，并極大地影響著西方其他國家的民法立法，不是因為其法條的抽象，法律原則的全面，而恰恰是其數千條細化了的條文而帶來的法律細節之美讓人們深深著迷。細節是文學的生命，細節也可以說是法律的生命。人們對于法律的苦惱往往不在于其繁瑣，而在于其空洞與抽象。
（三）內涵之美：法律原則與相鄰權類型設置的全面性。首先，將處理相鄰關系的原則和法律適用原則進行了單條特別規定。物權法不象民法通則那樣將處理相鄰關系的原則與相鄰權類型及法律適用象一個“大口袋”似的籠統地納入一個條文予以規定，而是將處理相鄰關系原則和法律適用原則分別予以單條設置，這種設置顯得主體分明，脈絡清晰。物權法84條規定了處理相鄰關系的原則為“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”，既注重了社會發展，也照顧了人們生活，既尊重了自然和歷史，又尊重了人類，既體現了民族精神，又體現了法律追求。該法第85條規定了相鄰關系的適用原則，即“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以依照當地習慣。”這項法律適用原則對正確處理相鄰關系至關重要。我國民法通則和其他民事法律、法規對處理相鄰關系的適用依據均未作規定，給及時處理這類糾紛帶來一定困難。日常生活中發生的相鄰關系是包羅萬象的，法律、法規只能對其主要內容進行規范，很難加以窮盡。一些國家的民法把習慣作為解釋契約的依據，為正確處理相鄰關系提供了借鑒，譬如《法國民法典》第1159條規定：“有歧義的文字依契約立訂地的習慣解釋之。”該法第1160條還規定：“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己所作為立法者應提出的規則裁判。”“在前一款情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”我國《合同法》第22、26條規定了按照交易習慣作出的承諾有效。物權法結合中國國情，參照國際上的通行做法，把處理相鄰關系所適用的依據單列一條，明確了有法依法，無法依當地習慣的法律適用原則，是對我國相鄰關系法制的重大發展與完善。⑨其次，較為科學地用法條分別規定了相鄰權的具體內容及相鄰關系的具體類型，筆者將其歸納為四種，即土地相鄰關系、水流相鄰關系、環境相鄰關系、建筑物相鄰關系，其中各項均包含相應的各種不同內容。
二、現實之痛：相鄰關系處理的司法實務之困惑及因果論
物權法施行之后關于相鄰關系的處理將呈現怎樣的狀況，是喜亦或是憂還是喜憂參半筆者無可預測，但從當今司法實務中，眾多的此類案件處理的棘手讓筆者深感法官與當事人的諸多困惑、無奈與疼痛，在此，我想用所經手的多個真實案例中的一個來引出該項話題。
案例：王某與譚某、鐘某系同村村民，且系鄰居關系，王某居中。王某于1988年在舊屋前建一新屋，新屋后有一門與舊屋相連，新屋座向左邊與鐘某為鄰，雙方以王某新屋溝邊為界。舊屋后面依山，座向右邊與譚某為鄰，雙方齊檐滴水為界，譚某舊屋前有一間隙與王甲相鄰，相鄰間隙的土地使用權歸譚某所有。1994年7月26日，王某將其新屋后的舊屋以7000元的價格賣給城鎮居民文某，并簽訂了一份協議。房屋出賣后，文某一直沒有辦理房屋產權變更過戶審批登記手續，居住至今。買屋后文某主要是從王某與鐘某房屋相鄰中間的空地及譚某與其相鄰的王甲房屋間的間隙通過。2000年8月鐘某建農家小院，在自家房屋與王某房屋之間建圍墻將自家自留地圍起來，文某也就不能從這兒通過，致使其從譚某與王甲房屋的間隙中通過。2004年譚某認為文某不能從其房屋前通過，其理由是該土地所有權歸其所有，這里不是通道且老屋年久失修存在安全隱患，故將這唯一的通道砌墻堵塞，致使文某無法通過，遂產生糾紛。
一審法院認為，文某系城鎮居民，第三人王某的舊房宅基地系集體土地，文某向王某購買舊屋時，沒有繳納相關的規費，沒有履行上述審批手續，房屋所有權和土地均未過戶，因此登記在王某名下的新舊兩處房屋產權仍然屬于王某所有，其歷史通道即仍為新屋后門及新屋門前的大路，其與譚某、鐘某相鄰的土地使用權屬于譚某、鐘某所有，而不是文某的歷史通道。譚、鐘二人沒有過錯，第三人王某將房屋賣給文某，有義務為文某解決出入通道的問題，而不能侵害無過錯方的利益。因此文某要求譚某、鐘某打通圍墻沒有法律和事實根據。在涉地涉房案件中，所有權應該是第一位的，現在文某雖已經房屋買賣行為取得居住權，他人并不因此產生限制自己地役權的行使以保障文某通行權的義務。文某沒有取得房屋所有權和土地使用權，其相鄰權益很難得到法律的保護。文某若要實現自己的權利，可以就房屋買賣合同所產生的問題通過合法途徑另行解決。一審法院遂判決駁回文某的訴訟請求。文某不服提出上訴。二審在審理中認為，本案屬相鄰糾紛，根據民法通則有關規定，相鄰權不以產權為前提，文某購房已經十年之久，其要求給予出路是合理的，且符合法律規定。但在如何給予文某出路時，二審法院則處于二難境地，考慮到眾多其它因素，故此案暫時被擱置下來。恰好在此期間，文某與譚某之子因其它事發生口角，譚某之子推了文某一把，文某倒地后引發腦溢血而死亡，譚某之子也因此被刑事拘留，文某之子文甲作為法定繼承人參加了訴訟。不久，二審法院作出終審判決：一、撤銷一審判決；二、譚某在本判決生效后三日內拆除堵塞文甲通行的圍墻，文甲從譚某房屋門前通行，由文甲一次性補償譚某人民幣200元。
二審雖作出了如此判決，文家的出路也解決了，但有一個問題不得不引起我們的思考：若文某不死，或文某的死與譚某家無關，法院還會作出如此判決嗎？
現實中相鄰權頻繁被“碰傷”，當事方選擇和忍耐都很痛苦，鄰里之間矛盾不斷升級直至釀成一個社會問題，法官在審理案件中要承擔“定分止爭”與“定紛止爭”雙重社會與法律使命，顧左右而難“逢源”，其中的因果在筆者看來主要有三：
（一）社會層面。
1、城市化的模式放大了相鄰利益沖突。隨著城市人口的不斷膨脹和集中，城市也就不可避免地成為人類自身之間與毗鄰環境間相互作用最激烈的地方。它集中并放大了人類社會的各種問題，其中就包括相鄰利益沖突在內。
2、宅基地審批、確認辦法不健全。1986年，我國的第一部土地法頒布實施。1992年，土地部門曾進行過土地確權工作，但未全部頒發相應的宅基地使用證書。從1986年至今已20年，有些土地的使用及宅基地使用權人手中仍然沒有任何可以確定宅基地四至的手續和文件，因為權利范圍不明確，導致相鄰關系糾紛產生。
3、行政規劃不嚴謹，規劃部門執法不嚴。有的行政規劃部門在審批建成房時并不到建房現場進行勘驗，僅憑主觀臆斷進行批示，造成宅基地距離過近，人為的造成了相鄰糾紛的產生。有的規劃部門對于違章建筑查處不嚴，造成一些行政管理相對人僥幸心理，從而紛紛搭建違章建筑，致使相鄰糾紛不斷產生。
4、行政許可存在缺失。一些行政主管部門片面注重經濟效益卻忽視了被許可之事項給社會環境和群眾生活環境所帶來的負面影響，以致環境相鄰糾紛不斷產生。
（二）個人層面。
俗話說“遠親不如近鄰”，中國古代文化的一個基本價值取向便是崇尚和諧。孔子的“禮之用，和為貴”以及老子的“人法天、地法天、天法道、道法自然”的觀點無不體現追求和諧的思想，這是華夏子民的傳統美德。但不可否認的是，“人爭一口氣，佛爭一炷香”同樣是子民們所推崇的一項為人處世之習慣法則，為了這“一口氣”而流盡血淚，甚至付出生命的大有人在。加之中國長期以來人治而非法治所帶來的“權力至上”、“官本位”以及“清官難斷家務事”之現實，讓法官在面對此類案件的處理時，“定分”容易“止爭”難。歸結起來主要有：
1、相鄰方對如何正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系，缺乏應有的法律知識，遇到相鄰關系糾紛時，往往把自己的利益放在首位，將自己的觀點強加給相鄰一方，從而激化矛盾。
2、相鄰關系人因相互斗氣反復而激化矛盾，相鄰方先輩們有矛盾，未能及時化解，積怨很深，對后代的影響很大，造成相鄰方至少兩代人相互仇視，互不理睬，只要涉及到對方一點利益，立即就會發生沖突。
3、相鄰糾紛本質上還是由物質利益爭執所引起的，其一，絕大多數當事人提訟是緣于爭利（不動產相鄰利益）；其二，提訟活動要求相鄰方為之付出相應的代價；其三，絕大多數相鄰訴訟當事人，并不愿意放棄經濟賠償或補償。
（三）法律層面。
應該說，中國的法制建設取得了長足的進步，但不可否認的是，“法治中國”還需要一個十分漫長的歷程，概因為中國的歷史文化中法文化所居地位之微弱而形成的“人治”的強大壓力，這也是中國走向法治所必須經歷的疼痛。拿相鄰關系的處理來說，法治與司法的弱勢顯而易見。
1、法律規定的單薄與模糊。在物權法出臺前，法院處理相鄰關系案件依據的法律是民法通則第83條及最高法院相關的司法解釋，但當這僅有的一個法律條文及幾項零星的司法解釋，面對類型各異的相鄰關系糾紛時，其薄弱的一面立顯無疑。一方面因為證據難找，當事人在選擇還是忍氣吞聲時面臨兩難選擇；另一方面，由于法律規定的過于籠統與模糊，法官在處理此類案情時，大多數情況下難以找到具體的法律條文進行判斷，于是憑經驗判決和反復調解便成為無奈中的選擇。如此的直接后果是申訴不斷，難以令當事人滿意。法官與當事人皆被訴訟拖得筋疲力盡。
2、法律未被信仰。二十世紀七十年代初期，美國人哈羅德．J．伯爾曼在其著名的論著《法律與宗教》一書中，有一句名言：“法律必須被信仰，否則它將形成虛設。”⑩在西方，法律至上是一個不爭的事實，法院的判決具有至高無上的權威。而在中國，“法律至上”至少目前只是法律人自身一個虛無飄渺的夢想而已，法律未被信仰，司法權威未立，司法判決缺乏公信力也是不爭的事實。這種現實的產生還是源于文化與國情。
對一位西方法官而言，只要他（她）能在辦案過程中堅持程序正義的理念和規則，至于案子的具體辦理后果，他們可以在所不問。對于一位中國法官而言，注重白紙黑字的法律規定固然是重要的，但是，如果他依法進行的判決并沒有平息當事人之間的矛盾，特別是如果他的判決還激化了當事人之間或當事人與法院之間的矛盾，則一種丟人現眼沒面子的觀念就會油然而生。這里，繼續解決當事人之間的糾紛，平息當事人之間的矛盾，就是法官義無反顧的選擇。如果做不到這一點，法官還有可能面臨“錯案追究”的危險。即使不進行“錯案追究”，法官也會按照一種古老的法律文化傳統自覺地尋求平息兩者矛盾的方案。
中西方法官辦案的此種不同，歸根結底，在于兩種文化對于法律的態度之別。在西方文化中，法律被賦予了一種神圣的屬性。法律可以對人發號施令，但是人不能對法律發號施令。法律雖然是人的理性，但只要它產生并生效，任何人要俯首聽命于它。對法律的不恭，就是對正義的不敬。在中國文化中，法律就是供人役使的機器，法律并不當然地包含正義。因此，挑戰法律，對法律發號施令，并沒有什么不可跨越的警戒線。
在強調以法律斷是非和法律至上的文化傳統中，法官既是法律有守護神，也是維護社會有序運轉的中樞。法官在社會全體成員中具有崇高的威信，法官職業也是一種神圣的職業。但在強調就案情而平息矛盾的情形下，法官只不過是社會糾紛的斡旋者，是兩者矛盾的和事佬。法官的威信因為當事人的態度和選擇很難形成。因此，法院不能成為德沃金所講的那種“法律帝國的首都”，法官也不是什么法律帝國的王侯將相。法官所進行的判決，也只是他的一種無可奈何的選擇，而不是其理所當然的結果。⑾
3、國家法與民間法的沖突。這種沖突多體現在農村，不僅存在于相鄰糾紛處理中，也存在于民間其他糾紛的處理中。一方面國家法在處理糾紛時被國家賦予了不可替代的正當性，另一方面中國鄉土社會中活生生存在的禮俗、人情、習慣、族規、宗法等維持鄉土社會秩序與調整鄉土社會關系的社會規范。從某種程度來說，民間法的控制力和作用大大超過了國家法，使國家法無法進入其中，在農村具有強大的生命力。每當相鄰糾紛或別的糾紛涉及到民間社會秩序及村民自治的復雜問題時，法院往往處于兩難進地：他們既要考慮政策性問題和各種利益的衡平，也必須保持個體的合法權益，同時還存在與當事人對話的困難，農民所需要的“說法”與法律規則和秩序給予他們的權利存在著較大的差異，所謂的程序正義與實體正義對鄉民們而言可能永遠是個謎。
4、判決難執行。任何關于相鄰糾紛的判決，除涉及賠償部分外，對其他裁判結果，法院的執行往往一籌莫展。由于諸多原因使然，法院在執行相鄰糾紛案件的判決時，既無法拆除違章建筑或妨礙物，又無法制止妨礙行為，更難于消除影響，從而使所做判決只能成為“束之高閣”的“經典之書”。反過來，此種判決的難于執行，往往又成為當事者上訪的絕佳理由，加之中國高層對上訪的極度敏感，使得各級法院和法官們提及涉訴上訪則“談虎色變”。這樣一來，又極易釀成新的矛盾，使相鄰方之間“舊仇未了，又添新恨”。
三、和諧之音：構建相鄰關系和諧之美之理性思考
一個國家是由無數的相鄰關系組成的色彩斑斕的世界，和諧的國家需要這無數相鄰間和諧的相處與發展。清代康熙年間，安徽桐城有相鄰的兩戶人家，一家在京城做官，另一家是經商的平民。兩家在建房時為砌圍墻發生爭議，寸土不讓，一時相持不下。做官司的那家連忙向京城寫信告狀。隔了不多久，京官回信：“千里修書只為墻，讓他三尺又何妨，萬里長城今猶在，不見當年秦始皇。”家人立即退后三尺再砌圍墻。鄰居深受感動，也退后三尺砌圍墻。這兩道圍墻中間形成一條巷子，后人稱為“三尺巷”。故事中，紛爭的雙方地位、身份相差懸殊，但為官的一方深諳“與鄰為伴”的道理，其“退讓”收獲的卻是權勢金錢換不到的尊重和矛盾的化解。當然，故事中的雙方更明白另一個道理：和為貴。否則，以鄰為壑，就只能擁有四角高墻上一方孤獨的天空。當然，和為貴，和為美，這僅僅是一句感情用語，真要使相鄰方達到此種境界，國家還需從理性與規則上作出更多的建設。筆者的思考是：
（一）讓法律至上成為全民習慣。這是個龐大的命題，用在關于相鄰關系的個體論述中似乎并不恰當。但筆者認為若缺乏這個先決條件，包括相鄰關系在內的任何個體命題的解決都只是隔靴搔癢。在中國，當下的問題是法律權威如何形成。要形成法律權威，形成法律至上的全民習慣就成為必要，這個習慣的形成還不是首先對民眾的要求而是對當權者的要求。在中國，權大于法的事實并不是由于民眾的原因而是由于當權者中一部分人的原因，是他們使權力大于法律成為了一種現實存在。所以，他們應該首先轉變對法律的態度，腳踏實地地將自己置于法律之下，只有這樣，法律權威和法律至上才真正成為可能。這是我國法治化進程的第一步，只有完成這一步，法律才會得到應有的遵守、尊重和倚重，一個良好法律秩序的社會才可能建立。
（二）確定社會調解先置原則，非經社會調解不得訴訟。相鄰關系是個體的權利之爭，但這種權利之爭不同于其他，相鄰關系的特殊性，使得該類糾紛其更多的是涉及倒諸多的政府部門行政權的正確運用和社會的和諧穩定。在中國，要解決某些領域的問題，行政權與基層組織的交叉結合運用，往往能取到立竿見影的功效，也避免了直接訴訟而導致的司法與行政權的沖突問題，相鄰關系的解決便是如此。同時，社會調解先置原則的設立也符合當下在利益多元要求下構建多元化糾紛解決機制的時代需求，在成功解決相鄰糾紛和其它民間糾紛方面具有如下顯著優勢：1、有利于“雙贏”結果的獲得。在訴訟過程中，法官提出一個爭訟雙方一致贊同的結論幾乎是不可能的；而由當事人通過協商來達成合意卻很容易帶來當事人“雙贏”的結果。2、有利于避免嚴格使用法律的尷尬。民事訴訟與仲裁是依據法律作出明確的裁判，其運作必須嚴格依照法律規范這樣一種普遍標準。這里可能存在一個悖論：嚴格適用法律是為了防止主觀恣意而保證法律內容得以實現，但如果法律的內容與時代變化不相符，不能很好地達到制定法律的目的時，法律的形式合理性又會束縛法律發揮應有的功能。這種矛盾實際上是形式理性與實質理性的沖突。“社會生活是豐富多彩的，僵硬和陳舊的法律規范時常無法應付形形的糾紛處理，甚至若嚴格按照法律規范可能會導致一種荒唐的處理結果，并引起植根于人們樸素的正義感中的不滿乃至對正當性的否定。”⑿社會調解則能有效地消除這一法治頑癥。“調解更多的是關注當事人的實際狀況和他們的具體要求，往往能夠從客觀上權衡利弊，尋找較為合乎情理的解決辦法。所以，當法律規范的嚴格援用實際上會帶來有悖常理的后果時，調解可以憑籍其衡平功能使案件得到圓滿處理。”⒀3、有利于當事人良好關系的長久維持。“與訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過去，而調解更強調未來。”⒁訴訟結果的“黑白分明”破壞了人際關系的和諧及友好的“協同體”式關系，甚至在涉及人身或身份關系的領域，訴訟也往往在解決糾紛的同時，徹底摧毀了人與人之間的情感和同情心以及基本的道德規范；而調解成功后由當事人達成協議解決糾紛，自始至終都十分重視當事人之間的友好協商，因而能夠最大限度地減少當事人感情上地對立。4、有利于提高司法效率，減少訟累，緩解執行難問題。司法資源是有限的，如果所有的案件都涌入法院尋求司法解決，不僅需要耗費巨大的社會資源，而且也會帶來審判質量的下降。作為最規范和最嚴格的糾紛解決方法，訴訟這塊“好鋼”要用在刀刃上，不能提倡糾紛無論大小難易都找法院解決。實際上，合意解決糾紛不僅會極大地緩解我國司法實踐中“執行難”地頑疾，而且也有利于法律權威地形成。
當然，要使此制度得于確立，首先有賴于社會調解機構的科學設置，此種社會調解機構調解的民間糾紛自然不僅僅局限于相鄰關系，這需要立法加以規制，若能制定一部《社會調解法》則更佳。對于經過社會調解而無法最終解決進入訴訟的相鄰糾紛案件，法院在作出調解或判決時，應充分尊重社會調解的意見，以維護社會調解永久的生命力。
（三）強調國家法與民間法（習慣）的協調互動。新頒布的《物權法》第85條已正式確定了“無法可依可依當地習慣”的法律適用原則，這就為解決相鄰糾紛做到國家法與民間法（更多地體現為習慣）的協調、互動提供了法律上的支持和可能。但該法條規定的“習慣”僅在“無法可依”的情況下適用，在“有法可依”的情況下能否運用“習慣”來處理相鄰關系案件呢？筆者的想法是區別對待，僅在調解時適用，判決時則不能直接適用。這是因為，民間法好壞皆備，既有與現代法制相協調的一面，也包含有大量封建的、落后的內容。一方面，民間法作為內生于民眾日常生活的規范，它的合理運用可以成為國家制定法的“延伸部分”和重要保證，是社會支持和規范控制的一個源泉。另一方面，民間法在思維方式、價值追求諸方面與國家法有明顯的不同，如民間法中包含有大量體現男尊女卑、宗法思想的內容。這些內容與現代法制的要求顯然相違背，它們在對社會生活進行調節、影響的同時，勢必會阻礙國家法的推行，損害國家法應有的權威。
我國近年來從西方引進和移植的現代化法治理念，強調正視國家法律對糾紛的干預和處理，要求法官在解決糾紛時充當“自動售貨機”，根據案件事實，對號入座地找到與之對應的法律，嚴格按照法律規定對案件進行“格式化”地判決。這種做法，符合現代法治的理念，但若從實務的角度考察，則可能因為得不到基層農村傳統習慣的支持，造成“依法直判”的結果不僅未能令當事人滿意，而且還仍有可能帶來更為嚴重的后果：損害（農村）社區中原來存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會關系，損害了社區中曾長期有效、且在可預見的未來村民們仍將依賴的、看不見的社會關系網絡。⒂
因此，如何實現國家法與民間法在解決民間糾紛中的良性互動便成為法院必須面對的一個重要選擇。筆者的觀點是，在法的適用上，法官要重視調解機制的運用及其所具有的制度創新功能的發揮。過去我們通常將調解制度視為一種解決糾紛機制，肯定它在解決廣泛存在的利益沖突糾紛中所起的積極作用；而事實上，調解機制不僅僅是一套解紛機制，在某種程度上，它還起到溝通國家法與民間法的文化上的阻隔，為兩者的良性互動提供一個正式制度性對話渠道的作用。當然，我們在促進國家法與民間法良性互動與協調并存的過程中，必須注意發揮國家法在其中的主導地位，保持國家法必要的權威性和威懾力。具體說來主要有三個方面：
1、在潛移默化中樹立國家法的權威
基層特別是農民由于受傳統習慣的影響，仍會在相當長時間內自覺或不自覺地在平時的行為中保留民間法的一些做法。國家法在基層的運作中必然會在相當長時間內面對這種“不正宗”、有中國特色、與書本經典理論不想符合的法治運行環境。基于這種情況，法官在對當事人進行調解時，不應運用國家法對“好”的民間法進行過多硬性的、不切實際的干預與壓制，以避免打破民間法對農村社會秩序的有效維持管理而國家又暫時無力對農村社會進行有效治理所導致的農村混亂局面的出現，使國家法在一般村民心目中失去威信。在此情況下，法官最為現實的是在調解過程中注重發揮國家法的制導和教育功能，確認鄉土社會中有效和不與國家強行法相沖突的民間法，通過對案件的合乎情理的處理在基層鄉土社會樹立起國家法的權威和尊嚴，使國家法在潛移默化國對鄉土社會的控制，由外在強制服從模式轉化為行為的控制，使農民在國家法權威下慢慢地通過自己的切身感受來習慣和服從國家法。
2、對鄉土社會正義觀的尊重
卡多佐曾有過這樣一段經典表述：“法院的標準必須是一種客觀的標準。在這些問題上，真正作數的并不是那些我認為是正確的東西，而是那些我有理由認為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認為是正確的東西。”⒃鄉土社會中村民的正義觀是一種以人情為基礎、以倫理為本位的正義觀。糾紛進入法律程序后，村民關心的只是案件的處理結果，是法院的判決有沒有符合他們在生活中認定的某種人情倫理。在村民的眼中，法院對糾紛的解決結果只要在情理上說得過去，符合他們一貫所認可的價值觀、習慣行為或道德觀，其判決都是正確的；若發現法院的判決與他們樸素的正義觀背道而弛，他們就會認為法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中設法規避他們認為不符合“公正”觀念的法律。因此，法官在審理案件時，不應過多拘泥于書本理論對正義的表述，要明白鄉土社會里的“正義”需要我們以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入鄉土社會了解地理環境、歷史傳統、風土人情等各種可能影響當地鄉土正義觀的因素。
3、對基層社會穩定秩序的追求
維持秩序的穩定，是我們建立法治的根本保證。在一個動蕩的或迅速變革的社會中，即使是那些長遠看來可能是有生命力的秩序、規則和制度，也仍然可能由于沒有一個相對穩定的社會環境來發生、生長和發展而得人們的青睞和選擇。⒄現今中國正處于社會轉型期，社會經濟的高速發展、規則的頻繁變動，在相當程度上破壞了普通人的秩序感，使其因喪失以前生活建立起來的對未來的穩定預期而產生不安和焦躁感，這對中國的法治是一個嚴重的威脅。基層作為整個中國社會的穩定器，法官在行使司法權力時，應注重適用對維系當地社會秩序穩定行之有效的“好”的民間法，為國家法真正進入鄉土社會營造一個穩定的環境，以使國家法通過長期的博弈進入農民的心靈，成為他們身體的記憶；當國家法的某些規定因過于“超前”而有可能破壞基層社會秩序時，法官應加以權衡，以避免因出現社會混亂無序狀況而造成法治建設在當地社會的倒退和被摧毀。
（四）規范行政行為，重視事前救濟。規劃、環保等相關政府部門在規劃審批有關項目時，應加強對涉及相鄰建筑物所有人或使用人采光權、環境權等方面問題的審查和測算，以盡量減少此類糾紛發生的可能性。因為司法救濟是一種事后救濟，所花的成本有時非常昂貴。當今不少國家都比較注重采取事前救濟的方法，防患于未然。如日本就通過國家行政機關，對建筑工事的審批實行嚴格的高度和容積率限制，防止日照糾紛的發生。規范行政行為，實行事前救濟，是減少和防止相鄰關系糾紛的有效途徑之一。建議有關行政機關能牢固樹立依法行政的意識，嚴格依法行政，做到有法必依、執法必嚴，共同創造一個良好的法制環境。
注釋：
①鄭玉波：《民法物權》，臺北三聯書局，1986年版，第77葉；
②同注①第183——184頁；
③張俊浩：《民法原理》（修訂第三版上冊），中國政法大學出版社2000年版，第71頁；
④梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第65頁；
⑤同注①第78頁；
⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment,RutgersLawReviewVol.24,1969,at46；
⑦[法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務印書館，1991年版，第186頁；
⑧[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館，1982年版，第6頁；
⑨主編：《中華人民共和國〈物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第237頁；
⑩[美]哈爾德.J.伯爾曼:《法律與宗教》[M]，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁；
⑾隴夫：《判斷是非與平息矛盾》，《法制日報》2002年12月16日；
⑿[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新等譯，中國政法大學出版社1994年版，第17頁；
⒀王建勛：《調解制度的法律社會學思考》，《中外法學》1997年第1期。
⒁[美]克麗斯蒂娜.沃波魯格：《替代訴訟的糾紛解決方式（ADR）》，《河北法學》1998年第1期；
⒂蘇力：《法治及其本土資源（修訂版），中國政法大學出版社2004年版，第30頁；
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價格較低的小產權房，在產生、交易方面均屬違法行為，既要保證經濟的快速發展，又要遵循法律制度，小產權房已成為我國在城市化建設過程中急需解決的問題。
一、小產權房的界定
（一）小產權房的概念
小產權房是相對于大產權房而言的，是一種特殊權屬狀態下的房屋。孫憲忠認為，小產權自古就有，它泛指一切沒有獲得完整所有權的房屋。在我國當前的形勢下，小產權房主要是指在農村集體所有土地上建設，并向組織成員外居民銷售的房屋。小產權房無法在城市房屋管理主管部門登記并取得產權證書。
（二）小產權房的特征
1.小產權房的土地使用權具有不合法性。我國土地實行公有制，分國家所有和集體所有。城市土地屬國家所有，農村和城市郊區的土地，除屬國家所有部分外，均屬農村集體經濟所有。我國對農村土地實行嚴格的用途管制政策，對于非農業建設，農村集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓、出租，任何單位和個人在各項土地進行建設使用前，必須依法申請使用國有土地，小產權房一般建設在集體土地之上，根據我國房地一體主義的立法原則，實行房隨地走和地隨房走，如果將建設在集體土地上的房屋出售給本集體經濟組織成員意外的其他居民，則導致土地使用權的轉移，這將嚴重違反我國現行法律的規定。
2.小產權房的房屋產權具有無序性和不完整性。小產權房的興建沒有經過集體規劃，施工隊伍和房地產開發商沒有經過監督和審查，用途也沒有通過國家的審核，無法從國家獲得相應的房產證。因此買賣雙方無需簽訂合同，達成口頭上的一致便可完成交易，這是導致即使國家禁止小產權房的交易，但其交易依舊活躍在整個房地產交易之中的原因。
3.價格水平低廉，具有經濟性。小產權房所用材料較劣質，無需經過程序的審核，減少了一部分成本與手續費，房價比一些大產權房低很多，甚至繳納的費用和大產權房的首付等同。許多居民為了保障自己和家人最基本的生活需求，即使知道小產權房沒有國家法律的保障，得不到法律的保護，也冒險去購買小產權房。
二、小產權房產生的原因及其法律地位分析
（一）小產權房屢禁不止，大量產生的原因
1.經濟原因。隨我國城市化進程飛速發展而涌向城市的務工人員，增大了房地產的剛性需求。進城務工人員和部分城市居民中，中低收入者占到一半以上，他們無力承擔高額的房價，但為滿足住房要求，不得已將目光轉移到城郊結合地帶價格相對低廉的小產權房，所以小產權房和商品房價格的懸殊推動了小產權房的產生。
2.制度原因。農村的土地屬農村集體經濟組織成員集體所有，農村土地直接入市存在著法律上的障礙，農村土地要想成為建設用地必須通過國家征收的方式實行土地的所有權由農村集體所有轉變為國家所有才能實現，為了保護和充分利用有限的土地資源，我國實行嚴格的農村土地用途管制，國家對農村集體土地的征收必須是為了公共利益的需要，僅僅以居住為目的征收農村集體土地，很難說是為了公共利益的需要。所以，農村集體土地上建設的小產權房在我國現行的法律制度框架之內上市交易困難重重，這正是小產權房就是小產權房的原因。
（二）小產權房的法律地位分析
1.小產權房的社會效應。（1）積極影響。第一，在商品房的價格壓力和供需矛盾的作用下小產權房應運而生。小產權房價格低廉且交易簡單，能夠更好地平抑房價，對促使我國房地產市場回歸理性有一定的影響。第二，小產房能夠吸引更多的城市居民到城鄉結合部的農村，改變我國長期以來農村勞動力和人才不斷外流的狀況，對于提高了城鄉結合地區的農村勞動力的結構和整體素質有積極影響，小產權房的建設有利于新農村建設，為農村帶來新的發展機遇，加快農村的城鎮化步伐和新農村建設的步伐。（2）消極影響。第一，小產權房大規模的增長會對有限的土地資源的保護和利用帶來沖擊。由于集體土地價格低廉，小產權房開發商在賺錢動機的驅使下，往往在利用集體土地時修建大量的豪華別墅、高爾夫球場等休閑設施等方法攫取更大的利潤，這必將造成土地資源的巨大浪費，給我國嚴守18億畝耕地紅線造成了巨大的壓力，也必將威脅到我國的糧食安全。第二，對現有房地產市場秩序造成沖擊。相對于擁有完全產權的商品房來說，價格低廉的小產權房大量出現，勢必會對房地產市場的正常交易秩序造成干擾。在大量的已建成的商品房賣不出去，空置的商品房存量不斷增加的情況下，房地產開發企業在資金回籠方面可能就會出現問題，導致其資金鏈斷裂，從而出現房地產開發企業倒閉等現象。這無疑會影響到我國的經濟的健康發展。第三，不利于小產權房購房者權益的保護。根據我國物權法相關規定，不動產產權的享有以等級為公示方式權利，房屋登記管理部門不動產登記簿上面登記的權利人是不動產的權利人，登記為何種權利，該權利人就享有什么權利。由于小產權房由于自身不具備相關登記條件，不可能在房屋登記管理部門登記注冊，這會導致購買者得不到法律的有效保護。
2.小產權房的法律地位分析。第一，我國現行法律規范不承認小產權房的合法性。《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定表明，集體土地只能由集體組織成員來使用，集體組織以外的成員必須申請使用國有土地，限制了集體土地只能用作鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設的非農業建設。第六十三條明確禁止農民把集體土地轉讓給城市居民，限制了土地所有權的轉讓。小產權房是建設在集體土地之上的，法律限制了集體土地只能用于集體成員，本集體經濟組織之外的成員無法使用。這些法律都足以充分說明小產權房的不合法性。第二，國家政策不承認小產權房的合法性。2010年國務院責成國土資源部、住房和城鄉建設部牽頭，成立專門領導小組，負責小產權房的摸底和清理工作。就小產權房問題，國務院要求：一是所有在建及在售的小產權房必須全部停建和停售。2011年11月，國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部聯合下發《關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》提出，要嚴格規范農村集體土地確權登記發證行為，嚴禁搞虛假土地登記，嚴禁對違法用地未經依法處理就登記發證。《意見》明確規定，“對于借戶籍制度改革或者擅自通過‘村改居’等方式非經法定征收程序將農民集體土地轉為國有土地、農村集體經濟組織非法出讓或出租集體土地用于非農業建設、城鎮居民在農村購置宅基地、農民住宅或‘小產權房’等違法用地，不得登記發證。對于不依法依規進行土地確權登記發證或登記簿規范造成嚴重后果的，嚴肅追究有關人員責任”。目前國家要求各地對農村集體土地進行確權登記發展，但是對小產權房違法用地不允許發證，小產權房不受法律保護。第三，從法理上講，小產權房是一個關系吃飯和居住條件改善的問題，其出現本身就是居住條件的改善，但是大量產生勢必擠占農業用地，如不加以限制，將會導致農業用地大量流失，不承認小產權房的合法性體現了立法者在“吃飯”問題和“改善居住條件”問題上的價值選擇。
三、小產權房的處理對策
（一）嚴格禁止新開發建設小產權房
小產權房是在我國住房改革過程中出現的，雖有一定的合理性，但其本身就不具有合法性，所以，在出臺新的政策與法律條文前，必須對新小產權房的開工建設進行嚴格禁止，土地管理部門等執法部門應當嚴格執法，以確保現行法律的有效落實，堅決遏制小產權房的泛濫的勢頭。
（二）針對現存的小產權房，可以采取區分購買者的情況，分類審視，核發不同的產權證書的辦法解決
第一，購房者若符合國家關于經濟適用房或限價房相關購買規定條件，相關部門才可核實并發放經濟適用房或限價房的所有權證書。相應的，該類房屋以后的出租、轉讓等活動也需按照國家相關規定進行。
第二，若購房者補繳了土地出讓金及相關稅費，相關部門便可核實并發放一般的房屋所有權證書。該房屋也隨之轉為普通商品房。購房者的居住、出租、轉讓等活動便可自有合法，同時房屋在通過市場流通轉讓時也不會再受到任何限制。
第三，若該小產權房屋既不符合國家相關規定，購買者也未補繳土地出讓金及相關稅費，發證機關只能核發特殊房屋所有權證。持證人只能自己居住，但在未來變更房屋所有人時，應補繳這部分費用。
（三）拆除嚴重違法的小產權房屋
若小產權房屋已非法侵占了基本農田，使耕地遭受到破壞的，應責令拆除并恢復耕地原狀。對于影響到防洪泄洪、對國防安全構成危害或對生態環境造成嚴重破壞的小產權房屋，也應一并拆除。
總之，小產權房是我國住房改革的特定環境及歷史條件下的產物，為維護社會穩定，小產權房問題必須被積極、妥善、穩步的解決。短期可緩解城市住房壓力，長期可改革我國現行土地制度中不合理的部分，完善土地制度的改革。我們要相信，隨著不斷的探索，法治化進程的完善，必將圓滿解決小產權房問題。
參考文獻：
[1]張忠野，曾大鵬.房地產法學[M].上海：格致出版社，2010.
篇6
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002-5006（2013）12-0090-07
Doi：10.3969/j.issn.1002-5006？2013？012？010
《旅游學刊》（2012年第7期）發表保繼剛、左冰兩位學者的《為旅游吸引物權立法》（以下簡稱“保文”），該文通過分析兩個典型案例，并結合法經濟學理論提出旅游吸引物權的存在，并倡導以立法形式對其確權[1]，這一觀點強調我國法律制度需進一步對旅游發展中弱者權益保護狀況加以完善。筆者同意其關于“社區參與和社區增權的研究都必須回到土地，農村土地旅游開發引發的景區矛盾往往來自土地租用或簽署門票分成協議即補償金過低，補償標準過低的原因來自對旅游吸引物價值的忽視”的觀點，但對其主張的旅游吸引物權的設立與立法問題持有不同意見。本文將以物權法為視角，論證旅游吸引物權的復雜性與統一立法保護的不合理性，并就“保文”作者提出的幾個問題進行商榷，同時主張運用《合同法》、《旅游法》等現有法律與解釋，分析、解決農村旅游發展引發的沖突。
一、旅游吸引物復雜內涵的權屬分析
保繼剛教授對旅游吸引物的定義是，促進人們前往某地旅游的所有因素的總和，它包括了旅游資源、適合的接待設施和優良的服務，甚至還包括了快速舒適的旅游交通條件[2]。由此可知，旅游吸引物并非單一之物而為一個綜合體系，囊括了旅游六大要素———吃、住、行、游、購、娛中具有吸引價值的一切事物，也就是說，旅游吸引物無法窮盡，因此筆者也無力分析每一旅游吸引物法律屬性，僅就上述定義中列舉的具有代表性者進行法理解析。
（一）接待設施與服務：前者權屬性質已定而后者性質存疑
旅游接待設施（touristfacilities）內容非常廣泛，主要指酒店、餐館、公園、景區里的索道、觀光小火車等一切為了保證旅游活動順利進行的有形物。根據我國《物權法》第五章的規定，上述旅游設施的所有權人可為國家、集體與私人。而物可分為不動產與動產。不動產的設立、變更、轉讓和消滅采登記生效主義，動產則采交付生效主義。這一法律規定為我們分析旅游設施的法律屬性提供了法理依據。
假設一棟酒店以其精致的設計聲名遠播而吸引游客，那么，酒店的所有權人可為酒店的吸引價值估價而收取門票費，被量化且實現的旅游吸引物價值所產生的收益當然歸其所有人；如果酒店被租出去，出租人與承租人間存在租賃關系，具體租金可在合同中約定，在不違反法律與公序良俗原則下，以當事人意思自治為主。毫無疑問，如果出租人把酒店打造為旅游吸引物，那么可約定承租人支付出租人相應的因旅游產生的收益；如果承租人把酒店開發為旅游吸引物，這時承租人享有這一吸引物的使用和收益權利，出租人不得以所有人身份對抗承租人享有的收益權利。因此，接待設施的所有權及收益歸屬已很明確，即物上只有所有權，那么吸引價值收益歸所有權人，如果變更、轉讓吸引物，吸引物產生的價值（收益）屬于用益物權人所有。總之，其權屬性質已有法可循。
根據保教授的定義，旅游吸引物包括了優良的服務。在探討此類旅游吸引物權之前我們應明確一點：服務是否屬于物權法上的物？《物權法》第2條第2款、第3款：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”
可見，這里存在的問題在于：服務既不屬于不動產也不屬于動產，那么它是否屬于旅游吸引物之權利？物權法上對作為客體的權利僅規定了用益物權、擔保物權、質權、留置權，服務不屬于其中任何一項權利內容。如果服務屬于物權法上的物，其必然具備物權基本屬性———支配性和排他性。游客可以支配他人對自己的服務這點毫無疑問，那么，游客能夠阻止這一服務發生在其他人身上嗎？顯然不能。因為“服務”根本不是物權法上的物，因此不具有排他性，更無物權可言。服務本身是一個債權關系，旅游服務即發生在平等旅游主體間的合同關系。簡而言之，優良的服務屬于旅游吸引條件但不是物權法上的物，只是債權合同關系———服務者提供服務為勞務之債，被服務者為此支付報酬為貨幣之債。準確地講，在法律關系理論中，它只是某種主體依法或依約提供的服務行為，是法律關系的客體中的“行為”而不是“物”。
由上述分析可知，保教授所定義的旅游吸引物之物，遠遠超過《物權法》上規定的物之范圍，試圖通過物權立法或修改立法來設立旅游吸引物權，既缺乏相關理論基礎和客觀基礎，也不足以合理調整旅游吸引物的法律關系。此外，“保文”僅僅考慮作為旅游吸引物權客體之一的土地及其附屬物，顯然與其對旅游吸引物的定義并不相符。
（二）交通設施：無需另設物權
交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具屬于物權法上典型的動產，享有物權，由此產生的收益歸其所有權人享有，此點無需多論。此外，根據《物權法》第46條：“礦藏、水流、海域屬于國家所有。”第52條第2款：“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國家所有的，屬于國家所有。”而在國際法上，領空不言而喻屬于國家。所以，《物權法》等法律對交通等相關的物權已經有詳盡規定，無需為此再設立有關物權。
（三）旅游資源：屬性復雜而不能以立法統一其屬性
旅游資源的法律屬性極其復雜，主要因為自然資源的屬性尚未明確，因此一直為法學學者津津樂道。旅游資源主要包括人文資源與自然資源。
1.人文資源物權屬性
《物權法》第51條規定了屬于國家所有的文物，我國目前調整人文資源的法律還有：《文物保護法》、《非物質文化遺產保護法》等，如《文物保護法》第5條規定：“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有。”人文資源的所有權歸屬現有法律規定已明確，無需再為此重復立法。
2.自然資源物權屬性
旅游資源法律屬性的復雜性主要源于自然資源法律屬性的不確定性，究其原因還是源自其本身范圍過廣，法律無法一一進行規范，這就導致旅游學與法學對同一研究對象的許多觀點無法緊密對接。
（1）有形自然資源物權屬性
《物權法》第五章分別規定了國有、集體所有、私人所有、法人或非法人所有及社團所有的物，其中，第47條、第58條涉及自然資源所有權的歸屬，即自然資源的所有權人為國家或集體。但此處所指自然資源范圍明顯小于旅游業對自然資源的劃分。根據《中國旅游資源普查規范》，自然旅游資源分為四大類，即地貌景觀類、水域風光類、天氣氣象類和生物景觀類。“保文”中所提到的龍脊梯田與傣族園的自然生態景觀即屬于地貌景觀類資源。探討以土地為依托的物就必須參考《物權法》第47條、第58條，依其規定，我國土地的所有權人只能為國家或者集體。但是，土地附屬物卻可為國家、集體、私人所有，例如第49條規定“野生動植物資源歸國有”，傣族園中野生孔雀即屬國有資源；第50條第2款規定了“集體所有建筑物、生產設施、農田水利設施”等，如龍脊梯田水利設施；第60條規定“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權”，如傣族園中的竹樓。由此可知，作為包含土地及其附屬物的旅游吸引物之所有權人當然可以是國家、集體、私人。因此，“保文”認為旅游吸引物的所有權人為社區居民的觀點似乎失之偏頗，其并未完整地考慮旅游吸引物的所有人，在此基礎上提出立法要求于理不合。
（2）無形自然資源物權屬性
物權法并無明確規定其調整對象不能為無形物，根據《物權法》第50條，可推測物權法也把無形物作為調整對象。“保文”認為旅游吸引物價值為無形的，就可據此認定其屬于《物權法》調整的無形物之一嗎？通說認為，物權法調整的無形物為無線電磁波、煤氣、天然氣等。這類物的特點是肉眼無法看見卻真實且獨立存在、能為人所利用的。但旅游吸引價值（包括審美價值、環境價值、科學價值和游憩價值等）的產生是依附在一個獨立物上，經過人的主觀意識加工而賦予其獨特的價值也即價值的社會屬性，脫離本體后價值就無法產生。價值既不是不動產也不是動產更不是權利，因此價值根本不是物，無法成為物權客體，自然無物權可言。進一步而言，物權的可支配性、可處分性及排他性也不符合吸引價值的內容特征。吸引物之所以具有旅游價值主要取決于市場供需關系，譬如傣族園對外來游客而言具有極高的吸引價值，但對于社區居民而言那只是他們祖祖輩輩習以為常的生活環境；相反地，城市居民對高樓大廈早已司空見慣，但小城鎮居民仍視其為游覽對象。究其原因，還是適當的文化差異產生旅游吸引力，經典的“推拉理論”也可很好地作出解釋。簡而言之，旅游吸引物價值不屬于《物權法》中的無形物，也無新的物權產生，即農村土地旅游開發并未引起新的權利浮現。
通過分析旅游吸引物物權屬性可知，現有《物權法》對“保文”所提旅游吸引物物權皆有相應規定，再為此單獨調整法律或者設立新的法律概念實屬立法資源浪費。當然，筆者并不就此認定《物權法》足以調整所有的旅游吸引物，比如自然現象雖然是旅游吸引物但卻不為任何個人支配，但現實中能與人發生法律關系的物都可依憑《物權法》的相關規定得到保護。
二、旅游吸引物幾個法律問題的澄清
（一）吸引價值無法獨立
“保文”在第三部分關于“權利浮現”中提出：“吸引價值完全可以從土地及其物的物理形態中剝離出來，作為一項收益性資產而獨立存在”。這個判斷是有問題的。如前文所言，價值不具有物的特性，不可單獨存在，須有賴于人類意識。因為這種意義或價值既以客觀的自然世界、社會世界或事物的存在為前提，同時也與意義理解的主體內在相關[3]。脫離物的吸引價值不可存在，更無收益可言。但在該文第四部分“吸引物權諸問題”中，作者所提出的觀點又對前文進行了否定：“旅游吸引物權作為附著在土地或某物品之上的旅游吸引價值的權益體現，是與土地或物品的所有權有關的財產權，具有從屬性和不可分性。”前文認為吸引價值及其收益可獨立于物理形態之外，后文提出吸引價值的權益體現作為一種財產權是不可分的。財產權具有從屬性，收益權作為財產權的下位概念，或者說作為財產權一部分必然具備財產權的基本特征。另外，作者第二個觀點本質上并無不妥，但筆者不贊同旅游吸引物權是財產權的說法。因為財產權是具體的、現實的，應充分反映現實生活中的具體財產關系，而不應表現為虛幻的、不可操作的法律概念[4]。
綜上，“保文”前后觀點相互否定、自相矛盾，不能自圓其說，盡管后一觀點更有合理性。事實上，游客欣賞的是旅游吸引物之物理形態，在此基礎上才產生了各種吸引價值，收取門票正是旅游吸引物吸引價值所產生的收益性資產的體現。
（二）不宜修改《物權法》之“所有權取得的特別規定”
“保文”作者經過一系列的分析提出：將旅游吸引用益對價列為法定孳息或直接補充以下條款：“物之旅游吸引孳息（本文所稱旅游吸引物權），由所有權人取得；既有所有權人，又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。”
旅游吸引用益對價不必列為法定孳息。孳息是指因物或權益而生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律規定產生的收益物。法定孳息的收取由債權法規定，包括租金、承包金、利息及遲延支付的利息等[5]。所謂收益則是指在使用標的物的過程中獲取利益，在民法上稱之為孳息[6]。德國民法把物的孳息分為“直接的”和“間接的”孳息，也即我國的天然孳息與法定孳息。根據《德國民法典》第99條第3款，間接孳息是指“收益，即某物由于某種法律關系而產生的收益”。因此，德國民法中的間接孳息（法定孳息）只限于收益，且首先指租金。法典第100條規定物和權力的孳息及使用利益一起構成“收益”。第1030條：用益權人原則上取得所有的物的收益[7]。《德國民法典》與我國民法都認為法定孳息即收益，由用益物權人取得。旅游開發商對社區居民支付的對價，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在現有法定孳息規定范圍內，因此特別規定旅游吸引孳息及用益物權人對孳息的收益權似乎有畫蛇添足之意。
對于補充法條的建議則更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，單就補充針對旅游業的規定不適合出現在普通法中，但作為專門法的《旅游法》可考慮納入這一建議。遺憾的是，我國新出臺的《旅游法》并未明確規定旅游開發商在旅游開發中的具體權利義務以及法律責任，這一遺漏使得旅游開發商和經營者在旅游經營中的法律責任處于灰色地帶，以致處于可開發地區的社區居民的權益保護也無法可依（《旅游法》僅籠統地規定了政府進行旅游開發的權力）；最后，不宜設定旅游用益物權及其孳息取得。用益物權優先于所有權，用益物權人享有法定收益權。如果設定旅游吸引用益物權成立，旅游開發商可依法獲取旅游吸引物的孳息，社區居民則無權以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有權被稱為完全物權，而用益物權被稱為不完全物權。不管是持派生說[8]還是二元結構論[9]，有一點可以肯定的是，用益物權是直接支配他人之物，表現為排他效力，即同一標的物之上不能同時存在兩個以上以占有為內容的定限物權。用益物權設定后，用益物權優先于所有權，如土地承包經營權、土地使用權、漁業權等設定后，土地和自然資源的所有權人（國家和集體）必須尊重已設定的用益物權[10]。旅游開發商進行農村土地旅游開發即屬于經營性使用，常常伴隨收益的權利。旅游開發商一旦享有土地承包經營權，自然可以行使使用和收益旅游吸引物（不動產）的權利，社區居民要求分成或漲租金的請求權只能是基于約定或者合同法律關系不可基于其所有權。退一步說，假定旅游吸引物權成立且可設立用益物權，那么其必然具備用益物權的優先性與收益功能，用益物權人依法享有收取孳息的權利。根據這一觀點，社區居民分配孳息的要求存在侵權之可能。因此，補充規定上述條款更可能為旅游開發商完全占有旅游收益（旅游吸引物孳息）提供合法外衣而不是保護社區居民的權利，所以基于以上考慮，筆者堅持認為不宜在法定孳息下增補旅游吸引用益對價或補充相關條款。
（三）用益物權中不宜設定“旅游（用益）地役權”
1.物權法定原則
“保文”認為吸引價值為無形之權利，應加入以權利作為客體的物權調整對象中，如建議調整用益物權中地役權的定義，設立“旅游（用益）地役權”。單以物權法定原則就可否定吸引物權設定的合法性，依據《物權法》第5條：物權的種類和內容，由法律規定。具體來說，物權的種類包括所有權、用益物權和擔保物權。旅游吸引物權不屬于上述三種任一權利范圍。
2.“旅游（用益）地役權”不是地役權
再看“保文”作者對地役權定義調整的建議。《物權法》第156條規定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。前款所稱他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地。”依據法條可知，地役權的設立必須存在需役地與供役地，客體只為不動產，最終目的是為需役地的便利服務。如果對于法定地役權的基本構成要素都可以更改———旅游吸引物的利用沒有需役地且可利用不動產與動產，那么，就不存在地役權之說了。而地役權的從屬性（不可分性）也決定了其客體不可為動產。即便作者清楚地意識到旅游吸引物的利用與地役權的發生不一致，但僅憑旅游吸引物的利用目的與地役權設立目的相一致，即為權利人不動產的利用提供便利，就主觀地提出將地役權調整為“旅游（用益）地役權”，顯然過于武斷。所謂的“旅游（用益）地役權”只適用于旅游行業中，地役權的范圍卻更廣泛，如羅馬法中耕作地役中的四種形式：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，發展到現今社會，地役權并非僅指土地，也包括附屬于土地上的不動產[11]。如果對其定義進行更改，社會就會出現“泛旅游化”。地役權只能在其他用益物權形態之外確定其內容。否則，勢必打亂物權體系，有悖物權法定之本意[12]。旅游開發商與社區居民就同一標的物而達成利用協議只是單純的合同行為，不必要調整地役權規定而勉強使用其作為行為解釋理由。
3.用益物權不宜規范旅游吸引物之利用
此外，“保文”類比旅游吸引物權與地役權，認為“可以從用益的角度來規范旅游吸引物之利用情形”。《物權法》第117條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”假設可以從用益角度規范旅游吸引物，用益物權人（旅游開發商）自然享有收益權。開發商為了利用旅游吸引物已給付所有權人（國家、集體或社區居民等主體）土地使用費用，如土地補償金、租金等，在把當地打造成旅游地后，居民繼續要求與旅游開發商分成的行為，如門票收益分配等，是否有構成不當得利之嫌？旅游開發商在支付利用成本后所得收益仍需與社區居民共享，是否可社區居民侵犯其收益權？上述假設顯然不能成立，因為所謂的吸引物權不具有用益物權的本質，而且現實中旅游開發商與社區居民收益分成現象隨處可見，且多以合同形式進行約定，因此，從用益角度規范旅游吸引物并不可取。
（四）旅游吸引物作為整體不宜設立物權
旅游吸引物作為專業術語出現在旅游學中表示的是一個集合體，具有綜合性、整體性、可替代性，這些性質決定其不可作為物權法上的物。作為物權客體的物必須是存在于人身之外、能夠為人所支配，并且能滿足人類某種需求的物體。物權的客體主要是有體物，還必須是單一物、獨立物、特定物[13]。保教授對于旅游吸引物的定義則為所有因素的總和，不符合單一物的要求。從其定義可知，旅游吸引物不僅包括物，還可能包括人、服務等物以外的因素，其綜合性直接與物權要求物必須獨立于人身之外相違背。“保文”指的旅游吸引物為土地及其附屬物，那么，作為一個事實集合體能否成為物權法上的物呢？按照一物一權原則，單個的物之上可成立單個的物權，沒有必要專門在集合物上成立一個權利。況且，土地及其上面每一附屬物的性質不完全相同，因此不可整個作為一個獨立物。所謂獨立物，是指在物理上、觀念上、法律上能夠與其他物區別開而獨立存在的物[14]。物權的客體還必須是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性。可以肯定的是，旅游商品多為種類物。另外，作為旅游吸引物的部分自然奇觀（云海等）也不是特定物，因為自然現象不具有支配性，違反物權客體的根本屬性。所以，旅游吸引物作為一個集合物并不屬于物權法上的物。
三、解決景區沖突問題的法律建議：非設立旅游吸引物權而應保障旅游開發合同
“保文”通過對龍脊梯田景區和傣族園案例的分析，發現了景區沖突主要來源是經營商和社區居民間旅游收益分配不合理所致，這一不合理性是因為對“旅游吸引物權”所產生收益的忽視，從而提出設立“旅游吸引物權”保障社區居民獲得更多收益。龍脊梯田景區居民與經營商采取的是門票分成制度，但隨著門票的提升，經營商并沒有提高居民的待遇。傣族園的收益分配方案原本得到雙方認可，但旅游業興旺后，原來的方式受到質疑。兩個案例的相同之處都是旅游業發展起來后，經營商不顧社區居民的利益致使居民采取暴力方式進行對抗，最終通過雙方協商達成解決方案。可以說，景區沖突源于合同，也終結于合同。正如民法學者崔建遠先生所言，因土地在法律上被區分為若干個部分，每個部分都可以成為權利的客體，故土地上的物權并非單一的物權類型，而是一組物權，是存在于土地上的物權群，連同租賃權等形成權利群[15]。由此可知，附屬于土地上的旅游吸引物不僅只與物權有關，還涉及債權關系。所以，筆者認為，解決景區收益分配問題并不是簡單設立一個新的物權就能解決，而需要一份公平、誠信、真實且具執行力的旅游開發合同。
作為平等主體的社區居民和旅游經營商在達成原有協議后之所以發生沖突，在于經營商并未如實履行合同內容———公平地分配收益，但我們不可希翼以營利為目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解決這一問題，居民可依照《合同法》第107條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”當然，矛盾也可能源自合同欺詐或者顯失公平，根據《合同法》第54條，“因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或者乘人之危訂立合同的，受害方可尋求人民法院或者仲裁機構的幫助。”龍脊梯田的另一個矛盾在于梯田的保護，根據《旅游法》第42條第3款規定，“景區開放應有必要的環境保護設施和生態保護措施”，因此，雙方在訂立合同時就應約定保護責任的分配問題。如果是開發商導致景區受損，居民還可就其侵權進行訴訟。
現實中，大多居民不具備完整的法律意識，不懂得依靠法律進行維權，只能采取他們認為最簡單、最有效的方式解決問題，他們不得不承擔現代文明入侵所帶來的后果與代價，但他們不能阻止文明入侵的腳步。因此，政府應當扮演合同實施的監督者而不應旁觀任何主體的權益受到損害，尤其是作為弱勢群體的社區居民。根據《旅游法》第46條，“城鎮和鄉村居民利用自有住宅或者其他條件依法從事旅游經營，其管理辦法由省、自治區、直轄市制定。”由此可見，當地政府在發展旅游中享有高度管理權，所以應肩負起規范旅游市場秩序，保護和合理利用旅游資源，促進旅游業持續健康發展的重任。景區矛盾，政府責無旁貸。法律是一種規則，適用是規則的生命；執行是法律的目標與果實，更是法律的確證；得以執行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，國民便昌盛[16]。
四、結論：積極利用法律，消極創設法律
社區居民的權益在旅游發展中一直被忽視，居民不得不采取法律之外的方式解決問題。因此，法律知識的普及刻不容緩。法律具有嚴謹性與權威性，面對問題，法律人應盡量解釋法律而不是創設法律。正如法律諺語所言，“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象；法律不應受裁判，而應是裁判的準則。法律必須被信仰，否則它將形同虛設。信仰法律就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將‘不理想’的法律條文解釋為理想的法律規定[14]。”因此，解決旅游吸引物立法問題或景區沖突問題，應厘清矛盾的根源，尋求相關法律的保護，而不是簡單修改法律，但旅游學者尋求法律制度解決旅游問題不失為一個良好的途徑，可以引起法學界對旅游學相關法律問題的重視。
致謝：感謝審稿專家提出的寶貴意見以及編輯的悉心指導。
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篇7
農地法律制度的缺陷及其影響
我國農地法律制度的缺陷主要表現在所有權、使用權和財產權三個層面的法律規定及保護方面。其缺陷主要是：法律條文含糊、所有權主體模糊、法律規定與實際權屬不一致。首先，對所有權主體所指“集體”的法律規定較為含糊。如在《憲法》中，農村土地被籠統界定為歸集體經濟組織所有，在《民法通則》中界定為鄉（鎮）、行政村兩級，而在《農業法》和《土地管理法》中則指鄉（鎮）、村或村內農業集體經濟組織。其次，“集體”的非人格化導致所有權主體模糊，雖然有其法律規定，但又缺乏法律意義上的資格。按法律規定，“村民委員會”是一個多功能的社區自治組織，并不具備作為產權主體的法人資格，“農民經濟組織”又是非單一的、多種形式的，現實中只能找到所謂集體的成員，并沒有對應的惟一“組織”，所以農村土地存在著所有權主體缺位的問題。再次，由于存在上述意義上的缺陷，導致農村土地所有權在法律規定和實際權屬運用中的不一致性。在農地所有權實際權屬的運用中，各級政府通過超法律，甚至通過立法控制或限制農民對土地的處置權和交易權（屬所有權的基本內容），而實際上瓜分了土地所有權的大部分，且上級政府比下級政府擁有更大的處置權，前者規定后者的實際處置權限（黃少安、劉明宇，2008）。
正是由于這些缺陷，這一法律制度遭致眾多學者的批判。如：周其仁（1995）指出：集體公有制實際上成為由國家控制但由集體來承受其控制結果的一種農村社會制度安排。高富平（2001）認為，由傳統計劃體制演變而來的兩種公有制歸屬形式不是民法上的所有權，因為它不能直接進入市場進行交易，只具有界定土地歸屬于兩個抽象群體“全民和農民集體”的作用。秦暉指出，各市場經濟國家民法體系中就沒有“集體所有制”提法，這是因為世界上從來沒有非官非民的“集體”，如果是老百姓自由結成的民間性集體，那還是私有制。
由于農地所有權存在的缺陷，使得實際上存在的多元主體都會利用其所擁有的支配權，行使權能，謀取收益。土地承包經營權人依法對其承包經營的土地享有占有、使用和收益的權利，并依法有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉，但這些法律規定的權利在現實中卻難以得到有效保護。權利通常需通過交易產生。但中國社會權利結構卻不是通過市場交易形成的，而是由國家計劃制造的，反映在農地制度的執行中就是“土地權利被土地權力替代”（李國英、劉旺洪，2007）。以基層權力機構（鄉、村）為例，雖然我們通常認為“集體所有權”是抽象的、虛擬的，但在現實中它又是確實的“集體所有權”代表，并且政治權力結構使鄉村干部成為農村土地所有權的人格化主體。中國關于農村土地一系列法律、政策都要通過鄉村干部來落實，而國家監督鄉村干部正確執行法律的成本極高，使得干部擁有實際的土地控制權力。同時由于農村集體經濟組織或鄉村干部都有著不同于農民整體的利益要求，一般傾向于直接控制相當數量的農地（張娟，2005）。總之，假如國家在將農地產權賦予農戶的過程中缺乏直接有效的手段，或過多地依賴于國家與農戶以外其他農地利益集團的力量，那么，這些利益集團將使農地產權制度的實施后果與最初的政策設計產生顯著的偏差（陳志剛、曲福田，2003）。這一現狀正如黨國英（2005）所言，農地使用制度（主要指土地承包法）實際上顯示了國家、集體和農戶對土地所有權的分割，但卻沒有明確、合理地界定它們之間的權利邊界。
從農地財產權（物權）的法律規定及保護來看，《承包法》的一些條款不利于土地承包權的物權保護，而最終出臺的《物權法》也在農地制度的規定方面沒有實質性進展。首先，自20世紀90年代以來法學界就我國農地使用權的法律屬性（是用益物權？還是債權？）的爭論一直在進行。黃少安（2008）認為，既然土地承包經營權是依據承包合同獲得的在一定期限內的農地使用權，本質上就是債權。當然通過債權的物權化可以增強使用權的排他性，但農民在沒有獲得土地所有權的情況下，“承包土地的權利或資格”本身不能轉讓，則土地權利的分配權―即對農地的最終支配權仍然由政府控制，所有權主體多元化的格局不會改變。這樣，農民只能獲得土地的使用收益，而不能獲得土地的增值收益。其次，雖然《物權法》首次肯定了農地承包經營權的物權屬性，但仍然存在著諸多不完善之處。一是《物權法》承襲了我國國情下土地制度的特色，明確體現了農地所有權與農地承包經營權的二元區分。對于農地所有權，忠實延承了“三級所有”的規范模式，繼續了學界一直詬病的“所有權主體虛位”，因而使得農村土地承包經營權的物權屬性難以貫徹落實。二是農村土地征收中的公共利益界定問題。一如既往，《物權法》沒有對公共利益做出任何實質性的界定，而在農地征收的實踐中，往往存在著借公共利益之名，以剝奪“多數人利益”為代價實現“少數人利益”。
農地產權制度的缺陷及其影響
產權就是財產權利。一般來說，一個完整的產權應具有三個基本屬性，即可分解性、排他性和可轉讓性。同時，產權對社會經濟活動主要從四個方面發揮作用。一是利益激勵。一般來講，產權越明晰，激勵功能就越高；反之則越低。二是責任約束。即在界定產權時，不僅要明確當事人的利益，而且要明確當事人的責任。三是外部性內部化。即當存在外部性時，產權具有引導人們實現將外部性內在化的激勵作用。四是資源配置。資源配置的效率取決于交易費用的大小。交易費用低，資源配置效率就高。而產權的明確界定有利于交易費用的減少。
從當代中國農地產權的完整性來看，正由于產權“元制度”（憲法規定的所有權制度）的缺陷所致，農地產權的可分解性難以自洽、權利的排他性弱化、可轉移性降低。首先，從農地“集體所有”分解成的“兩權分離”本身存在著內在矛盾。這一矛盾一方面來源于當代中國農村“集體”的官辦屬性，更重要的一個方面是土地法治缺失及契約的不穩定性。農民地權僅僅是名義上的。其次，正是源自“兩權分離”內在的矛盾，也導致了農民土地使用權的排他處于非常弱勢的狀況。農民的土地使用權變質為“只是臨時使用，有益則受，無益則罷，再無其他權利可言”。所以出現了很多地方的村黨支部書記把土地賣了，農民還不知道。一些沒有責任心的官員和不法商人（包括外商）相互勾結，以各種名目侵占農民的耕地。所到之處，毀人莊稼，拆人老屋，挖人祖墳，強迫農民遷移，美其名曰“成片開發”、“國家建設”、“城市化需要”（陸學藝，2007）。再次，農民的農地使用權被現行法律及政策又以“農地保護”、“糧食安全”等國家戰略嚴格限定在“農用”范圍內，而具有很高增值收益的農轉非交易權完全由官方壟斷。即使在“農用”范圍內，我國的土地流轉往往是通過自上而下的動員部署進行的計劃調節，從而導致農地需求者（主要指農業經營公司等）與分散農戶的交易成本很高，難以達成協議，而由鄉村集體（村委會）主持的轉讓中，低租高包，損害農民利益的現象極為普遍（吳福章，2007）。就是農戶之間的土地流轉，也因產權結構的限制和農業比較收益低下，發生率極低（葉劍平，2006）。
從當代中國農地產權功能的發揮來看，由于產權屬性的不完整性，對其正常功能的發揮產生了一定的阻滯效應或異化效應。首先，產權界定不清晰，限制了產權約束和激勵功能的正常發揮。村委會非法賣地或集體土地低價出租、出讓，弱勢的農民總是感覺到缺乏理直氣壯的法理，小則忍之、大則動暴，投告無門、越級上訪，近年因土地糾紛引起的已成為這類事件中的主要部分。同時，產權模糊嚴重弱化了農民對土地收益的長期預期與投資，帶來生產效率的損失（姚洋，1998）。其次，產權結構缺陷導致的外部性效應難以內部化。目前對于集體土地所有者而言，他們經營活動的全部成本，并不完全由他們來承擔，外人或社會受到的影響他們不管，他們的行為可能對社會有損，但不一定要負責任，結果就排除了“使用財產就要付費”的體制的應用，導致了很大的外部性（韓振燕、辛天霞，2006）。
從農地產權制度缺陷所導致的經濟社會后果來看，一些學者認為農地產權制度問題，已成為影響當代中國發展的主要問題之一。農地產權制度問題，不僅僅影響到“三農”問題的根本解決，也影響到整個國家的經濟、社會及政治的協調和可持續發展。首先，從對“三農”本身的影響來看，楊小凱（2002）認為，目前存在的“三農”問題，根本癥結就在于農村土地不屬于農民所有。對任何國家而言，土地制度若得不到徹底解決，國家就不穩定，大多數民眾就無法安居樂業。文貫中（2008）認為，對現行土地制度的固化，必然導致制度性排斥農村人口的外生型城市化的畸形發展，對勞動工資、匯率調整以及中國的比較優勢會產生負面影響，并阻礙資本市場發育的深化，加劇城鄉間和地區間的收入差距，不利于“三農”問題的徹底解決與和諧社會的順利構建。
實踐中的農地產權制度變遷
由于國家憲法明確規定農地的法律所有權歸村集體，因而農地制度的變革過程只能是在法律所有權之外的其他權利方面的“變通”，如剩余索取權、使用權、處置權及其他關聯的經濟權利。從“變通”的結果來看，誘致性制度變遷代替了原有的國家強制性制度安排，其后果就是產生了千差萬別的農地制度。具有典型意義的多樣性地權可總結為六種類型，分別是中等發達地區廣泛采用的“大穩定、小調整”型、起于山東平度的“兩田制”、以機械化集體耕作為特點的蘇南模式、以貴州湄潭縣為代表的“生不增、死不減”型、以浙南為代表的溫州模式和以廣東南海縣為代表的土地股份制（姚洋，2000）。
“大穩定、小調整”是前多年地權中最為普遍的一種。對這一現象周其仁、劉守英提出了農民的集體成員權解釋，認為：土地集體所有制賦予了村莊內部每個合法成員以平等地擁有村屬土地的權利，由于成員權的存在，每一個新的合法成員進入村莊時，他都有從他人那里分得一份土地的權利，而每個成員離開村莊時，其他人也享有將其土地平分的權利，其結果自然是土地分配隨人口的變化而變化。可見，產生這一制度的根源，在于起初的家庭承包制所具有的“平均地權”特征和隨人口增減派生的重新調整土地的壓力。對于首起于山東平度的“兩田制”，本意是通過招租的方式來模擬土地使用權的市場交易，但在具體的運作中普遍存在著租用關系難以穩定，特別在這種模式的推行中出現了村干部借機盤剝農民的嚴重問題，因而被中央政府所禁止。對于蘇南模式（按照張紅宇的研究，北京的順義模式也應歸于此類），其經營特點表現為：基本放棄了家庭生產，代之以機械化的集體耕作。這一經營特點被認為與國家比較優勢不符，同時存在著以工補農或社區補貼成本太高的問題。在產權特征方面部分地具有土地股份制，但在一定程度上模糊了農戶與土地之間的權屬關系，因而存在著分配不公及利益調整沖突難以協調的問題，以及社區成員土地權利難以保障的問題。
對于以上三種類型，其產權特征總體上表現為偏向集體。而對于后三種類型，其產權特征明顯具有較高的個人化程度。如以貴州湄潭縣為代表的“生不增、死不減”型和以浙南為代表的溫州模式，雖然所對應的經濟社會發展水平有著較大差異，但它們都基本上實施著“永佃制”，并且溫州模式的使用權交易更為活躍，土地集中不亞于蘇南模式。以廣東南海縣為代表的土地股份制，被認為是解決土地的法律所有與土地的占有和經營之間矛盾的成功嘗試（姚洋，1999）。其中，“生不增、死不減”型在1993年被中央政府所肯定并在全國倡導；而土地股份制模式在近期的統籌城鄉發展試點“成渝模式”中被廣泛運用，且內涵及外延都被進一步深化。
近期進行的成渝“試驗區”的土地制度變革值得關注，其可能更具有未來的政策導向性。2008年以來，成渝“試驗區”率先在全國啟動農村土地產權制度改革，其中最新亮點是政策允許農民確權后的土地經營使用權可以抵押、上市流轉（蔣明倬，2007）。政府通過引導龍頭企業、專合組織、新型集體經濟組織和其他社會業主，采取依法、自愿、有償的方式，鼓勵轉包、租賃、互換經營、土地股份合作等多種模式，大規模流轉農民土地承包經營權，加速推進農用地向規模經營集中。其中，城市郊區的土地股份合作模式發展迅速，如以成都市龍華村為代表的近郊農村建設用地股份合作社模式、以成都市邛崍市羊安鎮湯營村為代表的遠郊農用地股份制公司模式（林冬生，2008）。同時，成渝“試驗區”積極探索土地流轉與農村社會保障制度的配套改革，一種模式是成都市2008年開始實行的耕地保護基金制度，另一種是成都市溫江縣推出的“雙放棄換社保”模式（何忠洲，2007）。但總體來看，成渝兩地在城鄉統籌方面做得成功的典型案例均在城市近郊，還難以全面推廣（段小梅、黃志亮，2009）。因而，其變革的實際效果及對全國的借鑒意義當前還難以判斷。
此外，法外的農地產權交易，雖然表面看并沒有對農地產權制度變遷發揮主導作用，但其潛在的誘致力量不容忽視。由于受法外利益激勵，處于城郊的許多農民或集體超越法律的規定，通過建設“小產房”出售、自建廠房出租、土地使用權入股、集體建設用地抵押融資等形式，誘發了政府無法監管的土地“灰色市場”（黎元生，2007）。特別是近年來由于房地產價格暴漲導致了“小產權房”的迅速發展。據調查，涉及城市居民和公司擁有的小產權房已達到現存全國村鎮房屋建筑面積的20%以上，在一些城市小產權房占城市住房總面積的比重不斷提高，如北京的占比達20%，深圳的占比高達40%-50%（程浩，2009）。小產權房交易，根基是農地產權的“買斷”。小產權房雖然違法，但現實已涉及到眾多人的直接利益，其對現行農地法律制度已形成一種倒逼，對農地產權制度變遷的誘致作用也在逐漸增強。至于政策或法律最終如何處置？將是一個棘手的難題。
總之，從法律與產權角度總結改革開放以來我國農地制度變遷的基本特點，就是表現為法律預設空間長期凝固不化，導致其他正式制度只能囿于其中以“變通”、甚或矛盾的形式不斷演進（靳相木、楊學成，2004），也迫使實踐中的農地產權制度變遷呈現多樣化發散態勢。隨著人們對農地法律及產權制度缺陷及其后果認識的不斷深化，變革的呼聲在不斷高漲。政府在強調農地承包經營權長期穩定的同時，也在積極鼓勵土地使用制度的不斷創新。從多樣化農地產權制度變遷的總體趨勢觀察，無論其形式如何，更高個人化程度將是其發展的核心和生命力。
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篇8
Abstract： In the process of urbanization growing thirst for space， aimed at the status and existing problems of rural housing land grain production core， discussed under the premise that right is not clear， lack of the system of collective land market circulation policies and measures， to study and put forward： the current land management should adopt the mode of persuation rather than a strong wall， should be through the guidance of scientific， clear property rights， and strict management， reasonable distribution， supervision and other measures to advance carefully on the land market.
Key words： the core area of grain production； house-site in the countryside； in the market circulation
與城鎮國有土地相比，我國集體土地無論是在政策支持還是在利用方式中都受到了嚴格制約，后者的利用條件都要比前者苛刻得多。作為數量最大的建設用地，宅基地粗放利用與城市化進程對空間渴求之間的矛盾日趨白熱化。農村宅基地現狀卻是中國最為獨特、最為敏感，也是最難以決斷的一項制度[1-2]。我國農村宅基地量多、面大、覆蓋范圍廣，變革宅基地制度理應屬于土地制度改革的重要領域。當前，在我國耕地保護更加規范嚴格前提下，宅基地順利入市無疑已成為當前土地制度改革的一個關鍵點。作為糧食核心區的河南省，耕地保護更是任重道遠，土地資源卻越來越緊缺，與此同時又要面對航空港綜合試驗區、“米”字形高鐵網及配套“一路一帶”戰略發展。因此，開展農村宅基地入市研究，讓農業大省“沉睡的資產”活起來，讓人口大省的農民享有更多財產權利，是經濟新常態下河南省集體建設用地利用方式和發展模式的重要研究內容。
1 農村宅基地現狀及存在問題
1.1 農村宅基地現狀
1.1.1 新建住房無序擴張 目前，我國農村新建宅基地在審核趨于嚴格，但用地區位卻比老宅基地要好得多，特別是農民分戶后，多數都愿意重新選址建新房。據抽樣統計，當前農村中10%～30%的農戶擁有一戶多宅。自2009―2013年，河南省人均宅基地面積下降了10～30 m2，宅基地數量卻增加了13.33萬hm2。
1.1.2 現狀住宅嚴重超標 據《全國土地利用變更調查報告》，我國新增村莊建設用地總量呈逐年增長態勢，農村人均住房面積也是逐年上升。長期以來由于對農村建房缺乏科學有效管理及宅基地免費的使用制度，導致農戶超占、亂占，農戶人均住宅面積嚴重超標。目前，全國農村宅基地人均用地約260 m2，河南人均用地約308 m2，二者都遠遠大于人均用地標準[3]。
1.1.3 存量用地閑置浪費 宅基地中閑置和空心化問題突出。原因如下：農民外出經商、打工及家庭傳統的分家方式是宅基地荒廢的主要原因；其次，因村民搬進新住宅，舊宅依舊存在而形成閑置；第三，村民老房屋周圍有大量自留地，一旦房屋閑置就荒廢而無人問津。全國1 333萬hm2農村宅基地中有10%～15%于閑置狀態，計133.3萬～200萬hm2；據統計，2013年河南省僅清理整頓的閑置地就可以再建21個鄭東新區。
1.1.4 農村宅基地管理失控 盡管法律在宅基地管理上規定的非常嚴格，但事實上很難實施。首先，因村莊規劃滯后，新村建設與舊村改造脫節，政府缺乏對農戶新房規劃，建新規模得不到控制，加上村民法制觀念淡薄，新村中土地亂占濫用，嚴重影響了村莊統一規劃[4]。二是鄉鎮基層國土所因人手少，致使宅基地執法巡查不到位，很難對本轄區內的農民建房實施有效管控。三是我國土地用途管制是一種用地規模控制制度，屬于從上到下一種管控，其末端農民蓋房用地一般很少考慮，從而迫使農民新房用地要占用承包地，嚴重危及耕地保護。
1.1.5 宅基地流轉地區差異 不同經濟條件地區，農村宅基地流轉區域差異極其明顯。農村宅基地流轉在城市郊區相對較多，在偏遠區域流轉卻很少。在經濟發達地區特別是城鄉結合部，通過房屋買賣、出租、抵押等流轉的宅基地占10%～40%，其流轉活躍度要遠遠高于一般區域。在同一流轉半徑范圍內，農村宅基地活躍程度伴隨著距中心城市的距離增加而逐漸降低。河南省宅基地流轉呈現較明顯“城中村、城鄉結合部和一般農村”三個區域。
1.2 農村宅基地制度中存在的問題
1.2.1 所有權主體不清 目前，我國《土地管理法》在一定程度上對農村宅基地的所有、使用權進行了簡單約束，但從法律層面上并沒有說明村民集體應該如何行使所有權，造成了在農村宅基地使用和管理上出現縣、鄉、村、組四級主體權責不明、管理混亂，致使農村宅基地確權登記困難并滯后，農戶無法行使自己的權利。
1.2.2 用益物權不完整 物權法將宅基地使用權明確為用益物權。又說“宅基地使用權是一種帶有社會福利性質的權利，是農民的安身之本，是農民基于集體成員身份而享有的福利保障”[5-6]。宅基地用益物權在法律上表達模糊、自相矛盾，存在先天不足。近幾年，各地推行村莊整理、集中居住、宅基地換房等一系列活動基本都不考慮農民宅基地的收益權。對于整理節余的建設用地出讓收益及增值收益，農民及其集體都享用極少或很難分享。
1.2.3 財產權利無法實現 目前，我國法律法規明文禁止宅基地抵押，也不能將宅基地轉讓給本集體經濟組織以外的個人或組織，而建立在宅基地上的住宅卻允許作為貸款的抵押物，使得農戶無法對自己的宅基地擁有最終的處置權和經營開發權，不可避免地損害了農民的財產權利。宅基地使用權是一種沒有市場價值的權利，農民土地資產價值難以實現。但農村宅基地私下交易無法避免，“隱形市場”和隨意定價的轉讓行為使原本屬于集體所有的宅基地轉讓收益大量流失。
1.2.4 宅基地制度設計效率低下 制度的設計不僅需要考慮公平性，更需要注重效率。我國農村宅基地制度在很大程度上維護了農村內部集體成員間的基本公平，但由于其無償的和無時間約束的使用期限，使其在產權制度的安排上因沒有時間節點而缺乏效率。隨著土地資源性理念強化，宅基地使用權制度的設計要求不僅要保障農民住房需求，又要實現效率價值目標，更要求土地產權從“以所有為中心”轉變為“以利用為中心”[7-8]。
1.2.5 宅基地私下流轉問題嚴重 據國土資源部有關統計，經濟發達地區特別是城鄉結合部，農村宅基地自發、隱形的市場遍布各地。更為重要的是，相關的宅基地產權缺少法律條文約束，國家頒布的法律法規存在著互相引用和相互矛盾，導致現行條件下宅基地登記管理制度混亂、缺乏對宅基地使用上的必要監督。同時缺乏宅基地退出機制，無法實施有效的村莊整理和中心村鎮建設規劃，因宅基地流轉引發的矛盾不斷。
2 促進宅基地入市流轉的建議和措施
在我國工業化、城鎮加速進行之中，以和諧發展的城鄉居民利益互補為導向，宅基地管理措施應當采取疏導方式而非強堵手段，通過土地管理制度改革，依法準許并探索宅基地入市模式。建議如下。
2.1 科學引導，促進農民適度集中居住
科學預測農村宅基地數量和用地規模；結合美麗鄉村建設，適度開展村莊治理，加強宅基地規劃管理，嚴格用途管制，從嚴控制村莊建設用地規模和布局。通過流轉、置換、整理等方式，整合優化農村宅基地布局，逐步推進農宅集居化建設。再者，要實施差異化戰略，以組為單位實行集中居住，逐步打破行政區劃，嚴格實行“一戶一基”、“統規自建”，逐步引導遷村并點建設[9]。第四，進一步強化增減掛鉤政策實施，以政府主導、市場化運作為原則，通過異地置換，真正實現人、地、錢協調統一發展。
2.2 明確產權，完善宅基地立法體系
首先，明確宅基地用益物權，切實賦予農民對宅基地更充分的占有、使用、收益和D讓權及繼承權；其次，要理清宅基地的產權內容、結構、歸屬及流轉狀況，早日完成《集體土地使用證》和《房屋產權證》的登記發證工作；第三，廢除上位法中關于限制宅基地自由流轉的有關條款，規定村民集體有宅基地的處置權，國家具有宅基地宏觀配置權，農戶具備宅基地微觀使用權、收益權以及一般轉讓權；允許宅基地在城鄉居民之間自由流轉；第四，加強宅基地立法體系建設，修改《土地管理法》及其《實施條例》，盡快出臺《農村宅基地管理辦法》、《集體建設用地流轉管理法》及《土地登記條例》等，明晰宅基地產權，明確宅基地入市流轉的對象、條件、范圍、方式，以及流轉的主體、程序、收益處置與管理等，明確收益分配；第五，制定城鄉統一的《房屋征收與補償條例》，實現同地同價、同房同價，推進建設用地城鄉一體化。
2.3 嚴格管理，構建入市價格體系
首先，堅持總量控制和用途管制，改革宅基地規劃管制，明確宅基地管理責任，上級政府實施村莊規劃和依法管制，制訂宅基地的存量用地使用制度[10]。第二，建立公開競爭的土地市場，完善市場價格形成機制，構建集體建設用地的定級估價和價格管理制度[11]，建立區域最低限價制度和地價公示制度。第三，要建立交易價格核準制度，保障交易的安全性并防止宅基地的投機行為；建立交易價格歸入制度，對于超過核準價格的土地收益，直接歸入為集體經濟組織所共有。第四，大力發展有助于土地交易健康發展的評估機構、土地融資服務機構、土地保險機構等中介組織，建立并完善以區、縣為單位的農村產權交易管理服務市場體系。
2.4 合理分配，切實保護農民合法利益
首先，停止新增宅基地審批，所有入市流轉宅基地必須符合規劃，對登記在冊的超標宅基地每年按超標面積大小采用累進收費。第二，建立合理的土地收益分配機制，將流轉收益分為房屋收益和宅基地收益，前者全部歸原宅基地使用者所有，后者應當在國家和集體經濟組織和原宅基地使用者之間進行合理調配，大部分留給原宅基地使用者，國家則通過土地稅的形式分享。第三，宅基地交易由買賣雙方按照市場價格自由進行，政府不參與其中，政府通過征收稅費來實現對財富的“二次分配”；同時規定“初次”交易上繳集體組織的土地使用權補償金多數，“二次”交易免繳上述費用。第四，轉讓的宅基地，要經過村民代表會議或者村民會議的過半數同意，本集體經濟組織內部成員在同等條件下享有優先購買權。
2.5 加強監督，完善宅基地流轉保障體制
首先，加大違法違規宅基地查處，鼓勵農民加入到村莊建設中，對村莊違規建房、占用耕地建房的，一經發現，立即查處；對違規建房的現象做到早發現、早處理，對非法占用農村宅基地進行房地產開發或變相開發行為，要追究其刑事責任。其次，建立宅基地期限制度和宅基地閑置收回制度。為保障宅基地使用權人的合法權益并實現宅基地使用權效益價值，建議建立宅基地使用年限制度，附加續期申請制度；同時建立配套的宅基地轉讓期限，約定超過制度設計的宅基地使用權期限部分無效，并以剩余期限為限期。第三，對于閑置的宅基地應該建立閑置罰金制度和收回制度，規定合理期限，在閑置時間達到該期限，需要按年繳納閑置費，超過閑置期限，村集體經濟組織將無償收回該宅基地。第四，建立完善的農村養老保險、醫療保險、社會救濟等保障制度，將大量的農村人口從土地上解放出來，降低承包地和宅基地所承載的過多的福利保障功能[12]。
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篇9
面對著這樣一個棘手的問題，法院與當地政府都在犯難:如果判決支持李玉蘭等藝術家的買房行為，一則與現行的規定政策不符，二則是否會引發大面積農宅交易行為也不得而知；如果最終認定宋莊藝術家交易行為無效，這是否又在意味著以法律的名義支持不誠信行為，造成誠信缺失和道德失范，沖擊良好社會的風氣?這一結果是否又經得住社會道德的審判?
多米諾骨牌該倒向哪邊，人們都在猜測，都在等待。
交易一審被判無效，難說誰對誰錯
宋莊鎮位于北京正東，距天安門24公里，屬通州區。因地處潮白河畔，“安靜開闊的鄉村，有利于藝術創作，同時交通也較便利”，自上個世紀90年代以來，一批來自圓明園的畫家開始在這個區域聚集并開始購買農宅。但是，隨著宋莊地區經濟的發展和區位價值的提升，自2004年以來，200位購買了農宅的藝術家先后有13人被原房主推上了被告席。
據第一個成為被告的藝術家王立則介紹，當地賣房農民想要回房的理由是“當初不懂法，現在懂法了，知道國家不允許這樣的交易，要守法”。
2007年7月10日，在宋莊鎮辛店村購買農宅的藝術家李玉蘭最先拿到了法院判決。這份判決認為，李玉蘭是城市居民，不得購買農村住房；李玉蘭與宋莊鎮辛店村村民馬某簽訂的房屋買賣協議無效，判令馬某向李玉蘭支付93808元房屋補償，限李玉蘭90天內“退房”。這讓其他購買了農宅的藝術家開始擔心，多米諾骨牌會不會由此倒下，自己會不會是下一個被責令“退房”的人?
一個愿買一個愿賣，當初的公平交易怎么能說推倒就推倒呢?市場經濟自愿、公平交易的原則為什么在農宅買賣上遇到了障礙?這并不奇怪，因為農宅轉讓自然避不開房子下面的土地，而國家對農村宅基地的使用及流轉有著嚴格的規定。
朱克非(北京當代律師事務所律師):
《土地管理法》第八條規定:“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地、自留地，屬于農民集體所有。”第四十三條規定:“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”第六十三條規定:“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租于非農業建設。”這些規定，即是禁止村民向本集體經濟組織以外的人轉讓房屋所有權或宅基地使用權的法律依據。1999年5月6日，國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁土地炒賣的通知》規定，“農村的住宅不得向城市居民出售”。2004年國務院28號文件更是明確規定:“禁止城鎮居民到農村購宅基地。”
關于宅基地使用權的最新規定，是于2007年10月1日實施的《物權法》。盡管刪除了第六次審議稿中“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”的字樣，但該法還是明確規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。也就是說，在《土地管理法》和相關政策性文件沒有修改調整之前，宅基地使用權的流轉仍然是限定在本集體經濟組織以內。
現行法律政策的規定特別是《物權法》最終沒如人們所愿為宅基地流轉放開口子，其基本的考慮，可能還是在于我國農村社會保障體系尚未全面建立，宅基地對于農民來說具有社會保障功能，農民一旦失去住房及其宅基地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩定。政策制定的出發點并沒有任何問題，但是有一部分人開始質疑，這種規定是否反映了當前我國農村的真實情況呢?
胡介報(北京市通州區宋莊鎮黨委書記):
宋莊的農民是在什么情況下賣掉房子的?大量的農村人口涌入城市工作，到城市置辦自己的產業；老人去世之后，子女繼承，夫妻兩個人有可能有三套房子。我手里有個數字，宋莊地區現在閑置農宅占到了總量的30%到40%。事實上宋莊的狀況，也是北京市農村的狀況。
宋莊農宅轉讓糾紛一案，引起爭議的問題很多，比如，現行對宅基地流轉限定性的法律政策規定是否違背了《憲法》及《民法通則》的精神?國務院的政策性文件是否能對抗《合同法》成為判定雙方交易合同無效的依據?判決是否意味著在以法律的名義支持鼓勵不誠信行為?等等。如果去掉這些技術性的細節，宋莊農宅轉讓糾紛的背后還掩藏著更深層次的社會問題。
今年以來，圍繞著小產權房、宅基地上市、城鄉統籌改革實驗區等一個又一個的社會熱點，背后最關鍵的內容是農村集體土地的流轉問題，是如何打破城鄉二元制結構、實現城鄉統籌發展的問題。集體土地流轉的路該怎么走?農民在城市化進程及社會經濟的高速發展中該享受到什么樣的權利?這是已經超出了現有法律政策規定的思考。
武建東(黃河研究會常務理事):
伴隨著農村工業化、城鎮化，農村建設用地的使用已超出中國目前運轉的國家地政管理行政系統的監管和約束，它正在成為農村資本積累的重要來源。目前的土地法律管理制度框架內，農村集體土地權利設定簡單，與初步形成體系的國有土地使用權體系相比還比較落后；在實行市場經濟的中國，農村集體土地所有權與國有所有權的轉換仍然保留著計劃經濟的等級特點，即農村集體土地流轉受到重重限制，它本身不是一個完整的物權，權利轉換的唯一方式就是國家對農村集體土地的征收、征用，由此國家仍然處于計劃經濟時代對土地的傳統綜合的經略模式之中，這種模式并不適應市場經濟對土地的要求，也難以實現國家對土地擇優價值的利用。
26萬億，誰來激活這筆巨大的資產
王立則告訴記者，雖然多年來國家政策對農宅的轉讓嚴格限定，但這種交易從來沒有停止過。他拿自己舉了例子:“十多年前我在海南一家報社當總編輯，單位分房，要交十幾萬。為了籌這筆錢，我回西安老家把繼承的祖宅賣了，那也是農宅。前幾年到了宋莊，想到這里定居，又把海南的房子賣了，錢如今都投到了這里。”
記者調查中發現，購買農宅的許多藝術家，盡管也有不少人知道國家政策對這一交易行為的限制，但你買我買大家買，使得大家心存僥幸。還有一點很重要，基本上每宗交易，都有村委會做中或是簽字同意。這或許讓交易的人感覺到，宅基地不是村集體的嗎，村委會都同意了，還能有什么不妥。
事實上，這種情況不僅存在于宋莊，已經成為全國經濟較發達的農村地區的普遍現象。這種處于灰色地帶的交易，只要行政管理部門不追究(幾乎沒聽說過有追究的)，交易雙方沒有誰鬧到法院，就可以安然存在。宋莊農民與藝術家的爭議在于雙方都違法在先，交易固然可以宣布無效以保護農民的權利，藝術家最終是只能吃個啞巴虧。不過細想一下，農戶為何要收回房子呢?顯然是這個地區房地產的升值。如果嚴格按照法律政策規定，農戶即使把房子收回去了，流轉仍只能限于本集體經濟組織里，那他能夠實現這預期的升值收益嗎?要知道，集體經濟組織成員可無償獲批宅基地。最后，他的升值收益恐怕只可能體現在外來人甚至是其他沒買房的藝術家身上，也就是說，農宅有可能被再次違法轉讓。這就出現了一個司法維護公平正義的最大悖論:以法律的名義支持了下一個不合法的交易。當一條禁止性規定為大家都很心知肚明卻又可以被輕易地踩在腳下，當守法與不守法、道德與不道德在這件事中已經沒有難以辨清的界限，就讓人困惑了。
方竹蘭(中國人民大學經濟學院教授):
法律是上層建筑，一定要跟隨經濟的發展來建設，不應該是拿著條條框框作根本，而應拿生活做根本。就說宋莊的這起糾紛，究竟是判農民輸還是畫家輸，不能單純地從法律條文來看，要看什么結果更能增加社會的收益，促進社會經濟的發展。保護宋莊畫家村也是符合當地農民利益的，如果畫家撤出畫家村，對農民來說是一種損失，對當地經濟的發展也是一種損失。依法治國不是簡單的照過去的法律判決現在的新生事物，是不斷地完善過去的法律規定的一個過程。有人曾說過，只有心中有法，才能真正把握法律的實質。宋莊問題是對現有法律制度的挑戰，也是要法律有所創造。
由于建設部尚未公布最新的村鎮統計公報，但根據《2005年村鎮建設統計公報》可以推算出至2006年底，我國村鎮住宅總量大約為260億平方米。以平均1000元/平方米的市場價計算，農宅的市場價值當為26萬億元人民幣。然而，受限于宅基地使用權流轉政策，農民手中這筆巨大的資產相當于死產。有專家已經開始注意到，如果當前宅基地使用權流轉政策出現突破，將有助農宅實現完全的商品化，將為城鄉統籌發展提供強勁的資本保障，也是對我國農民核心財產權的最大確權和最高的肯定。
武建東:
應該加速立法解禁有條件地區的城鎮消費者直接購買農宅的簡單交易方式，而且更應該支持城鎮消費者個別或集體與擁有農村建設用地，包括宅基地的農戶、農民聯合體進行房屋的聯合新建、翻建、擴建等更高級形態的合作，以期使農村建設用地，包括宅基地得到更大限度、更高層次的資源利用。改革的實質就是以我國農民擁有的土地物權，解決農村的社會保障、居住保障、土地財富利益分配，分區域有期限地實現農村市場經濟的轉型。
宋莊的發展，正是城鄉互動的活例
11月8日，將是宋莊第三屆文化藝術節開幕的日子。雖然還有兩個月的時間，但遍布各處的藝術館卻早已提前進入了備戰狀態，每天都有特色畫展免費對市民開放。誰能想到，在上世紀90年代初，宋莊還是北京一個默默無聞、以農業為主的郊區小鎮。
王小映(中國社會科學院農村發展研究所):
當初城鄉的二元制設計，對工業發展的資本積累及社會的穩定都起到了重要作用。在這種制度安排下，有了城鎮居民與農村村民之分，有了國有企業和鄉鎮企業之分，有了國有土地和集體土地之分。這種二元制的存在，盡管曾在一段時期是以農村支援城市為代價的，但事實上，農村也在一定程度上享受了這個制度所帶來的優惠。比如，農民居住用地可以免費申請，鄉鎮企業使用土地，只要符合相關條件即可使用集體建設用地，并不用繳納如城市建設用地的相關費用等。
但是，隨著社會主義市場經濟的建立與發展，二元制逐漸成為城鄉互動的一個障礙。表現在房地產市場上，就如宋莊畫家村的官司，農村村民可以到城市買房，城市居民卻因為政策的限制不能購賣農宅。這種制度造成的人為分割，形成了農村的封閉，已經不符合社會發展實際，需要有所改變了。
據王立則介紹，十幾年前，宋莊當地農宅空置率在50%以上，藝術家的聚集首先推動了這一份死產的盤活和升值。大家根據實際情況或租或買，現在小堡村買房畫家近百戶，定居畫家已超過500人。農院三四間房的租金，已由三年前的三四千元攀升到了1.5萬元左右。
“他們現在想把房子要回去，是因為宋莊地區文化產業興旺，房價提升。還有就是聽說這里最近在做規劃，要修路，有可能會拆遷。按照現在的情況，如果拆遷，單是房屋的補償就有30多萬。”交談中，李玉蘭難掩心中的氣憤:“但世上哪有賣了的東西又要回去的道理。”
方竹蘭：
宋莊的農民反悔了，是因為當前這個地區房地產的價值提升了。按照經濟學的理論，是聚集到這里的藝術家投入他們的財富、能力、知識，與當地政府共同建設的成果。當初交易的價格和當前的價格出現了很大的差別，可以在法律允許的前提下，給農民一些補償，但是不能否定農民和畫家交易行為。如今農民的反悔，正說明了農民對房屋交易知識的缺乏，不能看到房屋升值的預期。這種自由交易行為其實造成了對農民利益的損害，所以當地政府應該為農民提供相關的服務，比如對其房產進行評估，幫助農民提升其對房屋價值的認知度，政府提供的良性干預可能會減少糾紛的發生。
記者了解到，自從藝術家聚集以來，宋莊鎮黨委、政府以敏銳的眼光提出了“文化造鎮”戰略發展規劃。2006年，北京市把宋莊確定為首批十大文化創意產業集聚區之一，將為宋莊地區的發展提供了更大的空間和機會。2005年9月，宋莊鎮政府支持成立了宋莊藝術促進會，舉辦了首屆宋莊藝術節，第三屆藝術節開幕在即。
“短短幾年，不但宋莊藝術家群落的國際名望空前提升，而且文化搭臺、經濟唱戲、商賈云集、百業興旺，宋莊鎮進入了歷史上最好的發展時期。”王立則說。
據宋莊文化藝術促進會會長洪峰介紹，原來小堡村沒有一家飯館，現在大大小小已經有了46家飯館；原來沒有路燈，現在小堡的文化一條街燈火通明。在宋莊，現在已有11家畫廊，全是民營投資，有的完全就是當地農民直接投入，經營畫材的商店也出現了。“文化造鎮”的發展思路，已經切切實實地為農民帶來了實惠。
在王立則提供的宋莊130名藝術家聯名信中，有這樣一組數字:“根據統計，2006年宋莊鎮實現總投資20多億元，其中文化產業方面投資達3.2億，達18%。由此實現全年利稅3.5億。集聚了近500名藝術家的小堡村，人口僅1300人，但2006年經濟總產值達3.5億，上繳利稅1816萬，人均純收入1.2萬元。僅小堡村藝術家作品公開拍賣一項，成交額近2億元。”
“任何地方的發展都會遇到矛盾，只是沒料到宋莊的問題會出在農宅的交易上。”王立則的言語間不無遺憾。
胡星斗(北京理工大學經濟學教授):
長期以來中國的現代化，僅僅是城市的現代化。所以有人說中國的城市像歐洲，農村像非洲，這不無道理。城鄉二元結構形成了城鄉互動的障礙，農村人到城市來受歧視，要辦暫住證，城里人到農村去創業，要解決工作場所及居住問題就有可能遭遇宋莊藝術家的困境。目前我國城鄉缺乏一體化，缺乏均衡、協調的發展。如果將來制度或政策安排上有了突破，允許城里人到農村居住、創業，形成城鄉發展的互動，最終將帶動農村經濟及面貌的改變。
篇10
在民法發展史中，法典編纂往往是各種理論的產生、發展和相互角逐的重要時刻。近來民法學界對人格權理論問題的高度關注以及圍繞人格權制度而展開的學術辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰中過于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會導致理論說明的膚淺和空泛，所謂的學術論戰淪為一種“表態”和“站隊”性質的說法，這實際上不會推動理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰中注重研究方法的嚴謹和說理的通透，只有這樣才能夠讓人格權的理論研究在民法典編纂中得到切實的發展和深化。人格權的基本理論研究自19世紀末期發軔于德國法學界以來，已經有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運用這樣的路徑和分析方法對其理論脈絡進行梳理，并在此基礎上嘗試對中國的人格權立法問題給出相應的解決方案。
形象地說，人格權理論的基本入口由一個選擇題構成：“存在一系列人格權還是一個統一的人格權”？答案可以是前者：“存在一系列人格權”，也可以是后者：“存在一個統一的人格權”。這兩個不同的答案就構成了人格權的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。
馬上有人會問：這有什么特殊，這不就是我們已經非常熟悉了的具體人格權和一般人格權的區分嗎？問題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習以使用的術語“具體人格權”和“一般人格權”在西方的法學語境中具有一種很特殊的，并沒有被我們所真正認識的內涵。在術語移譯中出于漢語的語用習慣所選擇的“具體-一般”這樣的對偶修辭法，導致我們對這兩個術語產生了望文生義的理解：認為這二者是具體與一般的關系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實這些說法都經不起推敲。在民法中，任何一種“權利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內涵，這既為權利保護機制所要求，也是權利本身的一種基本特征。從權利的內涵-受到法律保護的利益來看，私法不可能對同一種利益采取賦予不同類型權利的方法來進行重疊式的保護。這不只是因為沒有這樣做的必要，而且是為了避免權利體系以及與之相關的請求權規范的混亂。難以設想，一種“權利”（甲）被包括在另外一種“權利”（乙）之內的同時，甲仍然可以被認為是一種獨立的“權利”。我們對“所有權”這一術語的使用方法正反映了這一點。雖然在私法中也存在使用權、用益權等權利類型，但是當它們成為所有權的內容時，我們說的是所有權中包括了使用、收益等權能，而不是說所有權中包括了使用權、用益權等權利。如果某所有權人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權”受到侵害，而不是“使用權”受到侵害。②因此不能說所有權與使用權、用益權之間存在著一種一般與具體的關系，因為從民法規范的邏輯來看，所有類型的權利都是相互平行和獨立的。③同樣的邏輯也應該運用于人格權體系的分析中。如果接受一般人格權與具體人格權并存的說法，比如說，名譽權構成一種具體的人格權，那它與一般人格權的關系如何界定？如果它構成一般人格權的一個組成部分，那么在一般人格權中就已經包括了名譽權所試圖保護的利益，當名譽受到侵害的時候，是一般人格權受到侵害，受害人可以援引一般人格權進行主張，這樣就沒有必要存在一個特殊的名譽權，名譽只是一般人格權保護的人格利益中的一個方面而已。如果我們認為名譽權獨立于一般人格權，也就是說，法律規定在名譽受到侵害的情況下，受害人必須依據名譽權的規定提出訴求，而不得依據一般人格權提出訴求，那么我們必然得出這樣的結論：一般人格權的客體中不包括名譽利益。④同樣的說法也可以針對所有的具體人格權，經過這樣一系列的排除之后，一般人格權事實上根本不可能是一個一般性、概括性的權利，充其量只是一個補充性的權利。
這樣的推理其實是不必要的，因為所謂一般人格權與具體人格權，在其原來的語境中，指的就是兩種人格權的基本理論模式。一元模式認為只有一個統一的、以整體的人格利益為客體的人格權，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽等只構成這個具有統一性的人格利益的一個方面，因此也處于這個統一人格權的涵蓋之下。多元模式則認為不存在一個以統一的、整體的人格利益為客體的人格權，存在的是一系列的具體的人格權，這一系列的人格權保護的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構成了不同的人格權存在的基礎。這兩種理論模式產生于不同的歷史環境，有各自的價值取向和優缺點，在歐洲主要國家也產生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細論述的內容。
二、多元理論模式與一元理論模式的產生與發展
（一）多元理論模式：民法傳統分析框架下的產物
從產生的時間來看，人格權理論上的多元模式是一種依循了傳統分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰之后出現的新生事物。這里首先論述前者。
私法層面上的人格權理論研究始于19世紀末期的德國法學。⑥法學家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國私法》一書中，用了近200頁的篇幅詳細地論述了“人格權”（Pers nlichkeitsrechte）這一權利類型，認為它涉及生命、身體完整、自由、名譽、社會地位、姓名和區別性的標志以及作者和發明者的權利等。⑦這一著作被歐洲法學界認為是人格權的基礎理論研究方面的奠基之作。基爾克理論的重要性不僅在于他分別探討了人格在各個方面的具體體現（可以認為是一種多元論模式的起源），同時還在于他對人格利益的雙重性質的確認：他認為人格既具有精神性的價值，也具有物質性的價值。⑧
在私法體制中塑造人格權這一權利類型，在一開始就遇到一個法律邏輯上的難題。問題來自于人格利益的特殊性質與民法上的權利客體之間的兼容性。傳統民法中的權利構造的原型是所有權，它是一種財產性的權利，針對的是一個外在于主體的客體，權利主體可以根據自己的意志支配客體。⑨但是人格權所要保護的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內在地相結合，表現為主體獨特的身體、精神生活和社會生活的經歷等等。⑩
由此產生的問題是：人格權的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內在于主體自身，那么人格權就是一種針對自己的權利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對自己的權利從邏輯上來講是說不通的，[11] 而且在實踐中也會產生問題：如果說人格權的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認存在著一種針對自身的權利。由于這些問題的存在，傳統民法理論在很長的時間內拒絕人格權這一范疇的存在。[12]
難題是這樣得到解決的：擴大傳統民法概念中的“財產”（bene）范疇的內涵，無論是外在于主體，還是內在地與主體相結合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認為是一種財產（omniabonameamecumporto），并且即使財產是內在地與主體相結合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護。所以，人格利益可以采用賦予權利來進行保護的形式，人格利益可以成為權利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權利主體與權利客體相互重合的問題。權利主體是一個法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權的客體針對的則是一個具體的人（Mensch，Uomo）的內在于自身的利益。[14] 人格權針對的不是一個人的自身的身體，而是針對一系列的典型的、個別性的、具體的人格利益。這種從受到保護的典型的、個別的人格利益的角度對人格權的理解，與傳統的權利理論相一致。在這樣的分析中，事實上就已經顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來看，可以認為多元論模式是民法傳統分析框架下的必然產物，也自然是與傳統民法理論體系相契合的。
在傳統民法中，一種受到保護的利益要獲得“權利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對它進行這樣的處理：（1）確定需要設立的權利類型的內涵和邊界，這就是確定該權利的客體的過程。根據利益法學的理論，這也是確定該權利所保護的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結果反映在一定的法律規范條文中，使有關權利具有規范層面上的依據。由于受到保護的利益是典型的、具體的，所以保護該利益的權利也是典型的和具體的，它具體就表現為相應的確權條款以及救濟條款。
這種思路反映了傳統民法在法律價值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預測性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預測的。法律設立權利來保障個人利益的同時，限制了別人的自由空間，因此，只有當設立的權利的內涵和邊界是確定的，個人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產生一種具有可預測性的社會秩序。[15] 因此，一種內涵不確定、客體不清晰的權利是需要避免的。這種思路也反映了傳統的立法和司法職能分離的法制原則。一種內涵在立法上不明確的權利類型，勢必要求在司法過程中由法官來進行具體的判斷，這不符合傳統的立法-司法分離的原則。
以這樣的框架來分析人格權問題，必然要求建構一系列的、以特定的人格利益為保護對象的人格權。這些人格權所指向的客體具有相對的獨立性和典型性，并且與一定的社會觀念相對應。這樣的對象包括姓名、肖像、名譽等。
不可否認，這樣的理論導致以下的后果：（1）人格權的客體范圍上的限制性傾向。根據前面提到的權利的典型性以及所保護的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權制度的保護范圍之外；（2）人格權的類型和范圍上的實證法傾向，也就是說，民法對人格權的保護以民法規范明文確認有關權利的存在為前提，對于法無明文規定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權利的方式來進行保護。對于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進行比較的時候再進行細致的分析。
（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物
一元理論模式起源于第二次世界大戰之后的德國。在第二次世界大戰以前，人格權理論中沒有所謂的一元論模式。在《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有條款規定一種統一的一般人格權。《德國民法典》的起草者從個人主義和自由主義原則出發，為了追求法律規范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內涵不容易確定的問題。[16]
就具體人格權而言，第二次世界大戰以前的德國法并沒有提供一個完整的權利體系。《德國民法典》第12條規定的姓名權是《德國民法典》中惟一被明確確認了的人格權。另外一個特別法上規定的人格權是《德國藝術家和攝影家作品著作權法》第22條所規定的肖像權。至于《德國民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時可以給予損害賠償的保障，這并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，它們不能與法律承認的人格權并列。《德國民法典》第823條第1款甚至沒有明確指出人的名譽，因此，名譽原來只是由《德國民法典》第823條第2款結合刑法中有關侮辱和惡意誹謗的規定而間接地受到保護。從這個角度看，具體人格權的規定在第二次世界大戰前的德國民法中是非常粗疏的。
一元理論模式發展的最重要的推動力是德國在第二次世界大戰之后于1949年通過的《基本法》。出于對納粹時期踐踏人權的極權統治的憎惡，《德國基本法》特別強調對人的基本價值的尊重和保障。該法第1條第1款規定，人的尊嚴不得被侵犯，保護人的尊嚴是國家的任務。第2條第1款規定，任何人都有權自由發展其人格；第2款規定，任何人都有生命和身體完整的權利。第5條第1款規定，任何人都有通過語言、文字和圖像的方式自由地表達和傳播其思想的權利；第2款規定，思想和信息自由不得造成對名譽權的損害；第3款規定，藝術、研究和教育是自由的。
其實不僅是德國，在歐洲別的國家也在憲法層面上強調對基本人權的保護。擺脫了法西斯統治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認了公民的一系列“不得被侵犯的權利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢也具有國際性的特征。1948年聯合國《世界人權宣言》、1950年《歐洲人權公約》都是其明確的表現。這種現象甚至被歸納為人格權的一種憲法化和國際化的趨勢。[18]
但是，有的學者因為這樣的說法就聲稱人格權是一種憲法上的權利，不是民法所能夠確認的。[19] 這樣的觀點其實是一種誤會。我們仔細考察《德國基本法》和《意大利憲法》有關條文的表述，所謂人格權的憲法化趨勢，更準確地是指憲法中出現的強調人格利益保護這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關系，可以滲透到整個民法的立法、司法和法律解釋活動中。至于民法以何種立法技術來落實這一憲法原則，那是在民法體系內部進行的事情。我們將看到，人格權基本理論上的一元論模式就是德國民法學界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構造出圍繞某一民事權利的民事制度體系（它一般要包括概念構成、客體認定、救濟方法等）。雖然我們在公法和私法層面都同時使用“權利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。憲法上的權利概念更多地指向的是對國家權力的行使方式的限制（比如，憲法規定公民有健康權、受教育權、勞動權等，這些憲法規則指向的是國家有義務通過一定的財政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴大就業機會等），但是，不存在與這些“憲法權利”相對應的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因為憲法規定了勞動權就可以起訴要求國家給分配一個工作）。[20] 而民事權利則不同，它指向的是他人的確定的義務，并且有一種民事權利，就必然有一種與之相對應的采用普通訴訟程序的救濟方法。從這個角度看，辨析一種權利是民法上的權利還是憲法上的權利沒有什么意義。它們之間的聯系更多的是表現在，對民法基本原則的解釋要根據憲法的精神來進行。
第二次世界大戰后的德國法官們發現自己處于這樣的一個處境中：民法典中以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄；通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開；指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發揮了司法能動性，試圖來彌合社會需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說服力，德國法官援引德國《基本法》的有關規定作為判決依據，實現人格保護的目標。這是一個精彩的創造性司法的例子，其中經過已為中國學界熟悉，在此不再重復。[21] 但是，問題的關鍵在于德國民法學理論在此基礎上發展出的人格權的一元論學說。一元論模式仍然借用傳統的民事權利的制度構造，認為人格權不是一組以典型的人格利益為客體的權利，而是一個統一的、普遍的權利類型，它被稱為一般人格權，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個別的人格利益，比如說肖像、名譽、姓名等，只是這個整體人格中的一個方面，人格利益的所有方面在這樣的一個權利范疇中得到完整的、全面的保護。
馬上可以看出，這一模式以一種絕對的方式在民法上落實了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認和保護上的典型性原則，從而潛在地將人格權的客體進行了巨大的擴展。[22] 因為在這樣的理論模式下，這個統一的人格權的客體并沒有一個明確的內涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價，一勞永逸地解決了實證法在人格利益保護上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會存在某種人格利益在民法的保護上“法無規定”的情況。從這個意義上說，可以認為它克服了法律形式主義和權利實證化的傾向。（3）因為它放棄了一種必要的事先的規范構成，因此在人格保護的問題上，它永遠要依賴于司法活動中的法官對案件的個別解釋和判斷。換言之，這一領域不可避免地將呈現出判例法化的傾向。
在建構了這樣一個統一的一般人格權的范疇之后，必然要拋棄原來的多元論模式。因為與其說這些仍然是獨立的權利，不如說它們只是一般人格權的一些要素，對它們的考慮只是一種依據一般人格權的思路所進行的個案考察而已。相對于一般人格權，這些曾經作為獨立的權利類型的具體人格權，已經失去了法律上的獨立性。[23]
經過戰后半個世紀的發展，現在德國法律界認為一般人格權已經成為法律體制中的一個確切無疑的部分，屬于“法律認可的其他權利”，因此，某些涉及一般人格權的司法判決就只引用《德國民法典》第823條第1款，而不再援引《德國基本法》的有關原則了。[24] 但是，習慣了嚴謹的法律邏輯的德國法學界，從20世紀50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個一般人格權尋求一個實證法上的規范基礎，也就是說將一般人格權納入民法的實在規范體系中，但是直到現在這一嘗試仍沒有獲得成功。[25]
因此，我們在談論一般人格權的時候，必須注意，這樣的一個權利范疇，嚴格來講，即使在它的發源地也還沒有得到民法規范層面的確認，它只表現在一系列的司法判決和對這些判決進行理論整理的法學家的論述中。
三、對比與選擇：多元模式與一元模式
從前文的論述可以看出，在人格權的基本理論上，無論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時期，對應于一定的社會觀念和法律思想，因此都有其合理性的內核。這里所進行的對比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯誤，而是通過對比分析來進一步揭示它們的內涵。只有在對二者的理論內涵全面了解的基礎上，我們才能夠進行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。
（一）個體權利與他人自由的邊界
正如德國有些法學家所指出的，德國司法界和學術界以《德國基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據，通過判例法發展出一般人格權理論，這在某種程度上可以看做是對以前的立法者頑固地拒絕承認一些基本人權的傾向的激烈對抗。[26] 這種理論態度也受到第二次世界大戰后德國社會輿論的強烈影響。
人格權的一元理論最重要的特征就是對人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權的客體-人格利益是一個統一的整體，而且更為重要的是，這是一個開放的整體，它的內涵可以根據不同時代的觀念進行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠不會存在民法層面上的人格利益保護的遺漏問題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對保守，因為在這樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規定的人格利益才得到以賦予權利方式給予的保護，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現一些遺漏以及新的人格利益不能及時被歸納提煉為一種典型的權利而得不到保護的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在方面無一遺漏地包括進來。因為人們不可能無遺漏地認識到可能出現的所有沖突。”[27] 這是人類認識能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時無法避免的一個遺憾。
但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現出明顯的缺陷。在社會生活中，對某個人的自由和利益的保護總是以對他人的自由和利益的限制為代價。一元論模式在實踐上的結果就是以整體的人格利益為客體形成一個針對所有其他人的概括性的絕對權，他人負有消極的不作為的義務。[28] 我們可以把這樣的絕對權比喻為一種法律上的保護性屏障，對于這種性質的屏障，我們并不陌生。在物權法中，特別是在所有權制度上，也存在類似的保護性屏障。但是正如有學者指出的，一個具有絕對權性質的一般性人格權與一個一般性所有權在界定權利邊界上所遇到的問題是根本不同的。[29]
對于一種針對外在的物而建構的權利來說，它所設立的自由與利益的邊界是相對清晰的，因為物是客觀的物質性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據的范圍。正常的社會成員面對“不得侵犯他人所有權”這一規范，根據直觀的理解就可以知道這種權利的邊界在哪里，因此可以明確地預見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區”。[30]
但是，對于“人”來說，情況就要復雜得多。因為人格權保護的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動在外界的投射、人的獨特心理感受。對人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會有心理的痛苦。一組發表于受害人千里之外的文字并不觸動受害人一根毫毛，但是也許會導致其極度的精神痛苦。所以，大多數的人格權規范（針對身體保護的規范除外）所設立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規范建立起來的保護性屏障也是無形的、不直觀的。如果說以具體的、典型的人格利益為保障對象的人格權在進行權利類型化的時候借助了普遍的社會觀念（比如說一般的人都能夠認知名譽、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會大眾從這些具體的規范中獲得相對直觀和清晰的對自己行為后果的預測，但是一個抽象的統一的一般人格權卻幾乎完全取消了進行這種預測的可能性。面對“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規范，如果對這樣的人格內涵又沒有一個哪怕是相對具體的界定，[31]這樣的一種權利即使它是出于保護個體的自由和利益的目的而設計，它在實踐上的效果卻是導致所有人的自由和利益處于一個不穩定的狀態中。
由于這樣的原因，有學者認為一元理論模式的支持者雖然受到了保護人格思潮的影響，卻簡單地對人格權采用了與所有權相同的處理方法，因此對于人格權與人性的獨特屬性之間的聯系關注不夠，對于蘊涵在人格權中的人性的多樣性需求與蘊涵在財產權之中的同質性的經濟需求之間的差別沒有給予足夠的關注。[32]
（二）人格權類型化的局限性和可能性
一元模式批評多元模式的一個重要理由是，對人格利益進行類型化的劃分是很困難的， [33]因為人格-它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來就是一個有機的整體，人不應該被看做是各種物的結合。而且即使進行類型化的劃分，由于立法者認識能力的局限性，也會產生許多的遺漏。
但是，多元論模式的支持者認為，對人格利益進行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個已經由民事主體制度解決了的問題。人格權制度不是一個指向民事主體的資格構成的制度，因此人格權不是一種“針對人格的權利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會性存在中所產生的需求的滿足問題。這種需求的滿足就表現為一定的人格利益。因此，并不存在一個先驗的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產生于一般社會觀念，也受到一般社會觀念制約的人格意識，以及與這種意識相對應的人格利益的觀念。基于這樣的考慮，對人格利益進行類型化是可能的，因為它畢竟有一般的社會意識背景。
但是，更重要的問題在于，對人格利益進行類型化的保護是必須的。前面已經提到，從法律調整技術的角度看，對人格利益進行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩定性。這是一個方面，另外的理由在于，人格利益的保護涉及的問題非常復雜，不同的人格利益的性質和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當然可以無條件地保護自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽和隱私的問題上則要認真地考慮它與出版自由與公眾知情權的協調問題。因此不同性質的人格利益的保護需要法律上更為精細的調整。同時，傳統的人格利益觀念也在發生變化。當我們談到人格利益的時候，傳統的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權的傳統理論也反映了這樣的觀念，認為人格權具有不可轉讓性之類的特征。但是，社會觀念已經在發生轉變，人格利益在某些方面已經包含了一個積極的方面，也即利用它來獲取經濟利益。[36]這特別表現在對一些公眾人物的姓名權和肖像權的商業利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務就不只是保護人格權不被侵犯的問題了，而是也要承認、調整和保護這種合理的商業利用。在遇到這一情況時，一個很實際的問題就出現了：如何來界定這種交易活動的客體？對多元模式來說，這不是一個問題，因為它們涉及的正是某種人格權中典型化了的人格利益，但是對一元模式來說，問題就不太容易解決。
類型化的要求還來自于對不同的人格利益的民法保護方法并不相同。因為不同的人格利益來自于人的不同社會性存在所產生的需求，因此對不同的人格利益的侵害形態也是不同的，民法必須因應這樣的差別，對不同的人格利益施加不同的保護方法。即使采用同樣的保護方法，也要具體體現出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟，對于侵犯身體的行為來說，是停止一個行為，但是對于侵犯名譽的行為的禁止，對于出版業來說，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒有對救濟所要針對的利益的性質和特征有一個明確的界定，那么也會導致適用救濟方法上的隨意和不可預測性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問題則更加突出。因為人格利益既有財產性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對此民法必須針對具體的人格利益的特征和相應的損害形態來確定賠償方法。一元理論模式對此根本無法給出一個統一的答案。雖然可以辯解說，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態來進行具體的調整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個統一的人格權范疇有什么實踐上的價值呢？
（三）立法的取向還是司法的取向？
在這一方面，首先需要強調的是，在一元理論的起源地-德國，無論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒有明確規定一般人格權這樣的權利范疇。有的只是一系列的德國法院運用《德國基本法》中確立的人格保護的憲法原則，進行創造性司法而保護一些新類型的人格利益的判例。一般人格權這樣的范疇只是法學上對能動司法的成果進行論證和說明的理論模式。
雖然德國的法律實踐中已經確認這樣的司法創造的結果，但是它仍然沒有獲得立法規范層面上的確認，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因為筆者認為這一政治原則與民法層面上對人格利益保護的關系不大，正如法典法和判例法都可以用來保護民事權利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環境。
因為抽象的人格利益需要根據具體的案件來進行解釋和確認，所以以司法的取向來落實對人格權的保護是一元理論模式的一個必然后果。德國法學家清楚地認識到，一般人格權的主要問題在于它的不確定性。因此，德國聯邦最高法院早就指出，在對一般人格權作界定時，必須“在特別的程度上進行利益權衡”；聯邦國最高法院的另一項判例則表達得更為清楚：“一個人的一般人格權與另一個人的一般人格權具有同等的地位，一個人自由發展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發展。考慮到這一事實可能產生的沖突，在發生爭議時，必須進行界定，而在界定時，利益權衡原則必須具有決定性意義。”[38] 如果這樣的利益衡量沒有一個形式上的法律規范的標準，那么法官就承擔著進行利益衡量的重大責任。
我們當然不能臆斷法官會濫用這樣的權力，但是如果沒有司法判決自我論證的深厚傳統，沒有學理對司法判決的密切關注甚至是苛刻的評判，更主要的是，如果法官根本不理睬來自法學共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來懷疑這種方案的可靠性和安全系數。如果我們沒有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統的“合法性”原則去制約司法權的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來。這正是傳統的多元理論模式的出發點。
第二次世界大戰后，德國在人格權的保護問題上的這一發展趨勢并不說明德國法制產生了根本性的變革。事實上，第二次世界大戰之后的50多年來，德國法學界曾經三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規定，為一元論模式尋求一個實證法上的基礎。第一次是在20世紀50年代末期，提出一個叫做“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案，建議修改《德國民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過失不法侵害他人的人格，或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害。”同時廢除《德國民法典》第825條，簡化第824條，在第847條增加一項關于侵害人格權的精神損害賠償的規定，在第12條中增加一系列的關于人格權的各個具體方面的規定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認為會嚴重影響新聞自由，沒有被采納。在20世紀70年代的末期又進行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒有獲得成功。在20世紀80年代初期，又進行了一次沒有結果的嘗試，這一次的主事者是聯邦德國司法部，修改的理由是，在這一領域過于依賴個案判斷的方法，而且沒有能夠將傳統絕對權的規定與一般人格權的規定區別開來。為此，提出的方案是修改《德國民法典》第823條以下的規定，并且在第825條規范有關侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問題。草案的內容是這樣的：“（1）因故意或過失不法侵害他人人格的人要賠償由此導致的損害；（2）對于人格的侵害只有根據對有關利益和財產的權衡后也表現為一種侵害時才具有不法性。在進行權衡的時候必須考慮侵害的方法、原因和動機以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴重程度之間的關系”。[39]
第三個方案雖然失敗但無疑相對更為合適。不過，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實際上并不能對個案性的解決方法有什么實質上的改變。因為它的內涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因為這一點，德國的立法者不想多此一舉地修改現行法律。
（四）如何對待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別
的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發展的角度看，人格權理論上的兩種基本模式的對立已經是一個久遠的話題，現在仍然歷久彌新，這一方面是因為學者們對理論思辨的愛好，但更主要的原因是不同國家的法學家在考慮這些問題時所面臨的制度環境并不相同。一元論模式在德國具有壓倒的優勢地位。[40] 但是在法國，這一理論模式則幾乎沒有什么影響，在那里多元論占有絕對的優勢地位。[41] 在意大利，理論和判例的態度一直處于搖擺之中，但是多元論占據優勢地位。[42]
有學者認為，這兩種模式的對立可以概括為：在侵犯他人人格的問題上，是法無明文許可即禁止，還是法無明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文禁止即自由。通過這樣的對比把二者之間的差別進行了戲劇性的渲染。
但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進行這樣的歸納，那么我們甚至要來認真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權制度保護的范圍？為什么只保護那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護問題于不顧？不過，實際情況并非如此。
實際上，大量的研究已經揭示，現代的民法典已經通過一定的立法技術在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對不同利益的保護機制是多樣的。賦予權利只是保護方式的一種，它當然是最完備的保護。但是除此之外，仍然有其他的機制來對一些不表現為權利的利益進行直接的或間接的保護。比如說在侵權行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權行為體制的有效保護。民法對行為的調整也不僅僅依據實證主義的“合法性”概念。在民法中，對行為的正當性的判斷標準不只是機械的合法性標準，也有彈性的誠實信用和公序良俗原則。所以不能說多元理論模式就意味著“法無禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過這樣的方法也可以說是間接地保護了一種非典型的人格利益。面對這些一般條款，審理個案的法官也要發揮能動司法的功能，根據時代的觀念，通過適用民法中的一般條款和一般原則來保護一些非典型的人格利益。
從這個角度看，多元模式其實并沒有否認保護非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護方法而已。在保護人格利益的態度問題上，兩種模式不存在戲劇性的對立。
至于多元論的支持者為什么仍要堅持自己的觀點？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問題。從最絕對的意義來說，立法不可能預見社會生活的所有問題，因此，法無明文規定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過立法活動對典型問題的規范，可以在最大的限度內將絕大多數案件轉化為“例行案件”，也就是說法官只需要根據法條進行形式性的推論就可以得出結論，而不必總是進行個案判斷。這既符合思維的經濟性原則，也有助于節約司法資源，而且能夠通過“例行案件”建立社會大眾穩定的法律預期。
在涉及人格利益的保護問題上，一元模式在相當的程度上模糊了“例行案件”與“疑難案件”的劃分，過于寬泛地授權法官進行個案的衡量（前面提到的《德國民法典》的第三個修改方案就是一個證明）。堅持多元理論模式實際上也就是仍然堅持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權的案件成為“例行案件”，限制法官進行個案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據法的一般原則基于利益衡量來進行靈活的保護。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對法官運用一般原則來處理“疑難案件”施加更嚴格的控制。[44]
四、兩種理論模式與中國的人格權立法
如果能夠清楚地意識到我們所面臨選擇的性質和意義，做出合適的選擇就不會太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應的在立法上規定一系列的具體人格權類型。主要的理由如下：
（一）立法時代的考慮
我們正處在一個立法的時代甚至是更大規模的法典編纂時代。立法的時代就應該優先考慮采用立法的技術來解決問題。要形成一個富有邏輯性的權利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來看，人格權制度經過20世紀后半期以來的巨大發展，積累了許多實踐經驗，可以為建立一個相當完善的人格權權利體系提供借鑒。
（二）國情的考慮
一元理論模式對高質量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國，民法典中的一系列具體人格權的規定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護的理念在民法上的具體闡釋和落實。通過憲法確定人格保護的憲法原則，然后通過合憲性審查機制落實到民法層面，這樣的機制對我們也許還過于遙遠，那么更為現實的選擇是通過民法保障的方法，為人格利益的保護提供明確的規范基礎以及與之相應的普通民事訴訟程序保障機制。我們的國情是，在中國，與其抽象地拔高某種權利（說它是什么憲法權利、基本人權、不可侵犯等）的性質，不如在具體的法律中把這種權利寫得詳細而又具體，讓普通的人主張權利時有明確的依據。
（三）配套民法制度的考慮
如果說未來中國民法典中的侵權行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權行為體制，如果中國民法典采用嚴格的實證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過一般原則和一般條款，對民法外的規范打開窗口，那么人格權的多元理論模式的確會導致人格利益保護上的重大缺陷。德國法上之所以發展出一個統一的“一般人格權”，并且想方設法把它界定為《德國民法典》第823條第1款所規定的“其他權利”，這在很大程度上是由德國封閉的典型化侵權行為體制所造成的。法國的情況就是一個例子。《法國民法典》中的侵權行為體制是非典型的、開放的體制，因為其第1382條沒有要求相反的受到損害的必須是一種權利，所以在法國，人格權的一元理論模式就幾乎沒有什么影響。
但是，根據現在強有力的學說，我們的侵權行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權行為體制，一些非典型的合法利益也會受到這一制度的涵蓋。由此也可以預見，我們未來的民法典不可能是一種嚴格的實證主義和形式主義的民法典，通過一般原則與法外規范進行溝通和協調。由于這些因素的存在，可以認為多元理論模式在中國民法典中的運用不會產生人格利益保護上的重大缺陷。
（四）人格權立法上的原則宣告與具體權利規范的并存以及立法體例問題
經過前面的分析，可以澄清這樣一個問題：在人格權立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護的原則宣告與具體人格權規范則是可以并存的。關于人格權的一般規定是可以存在的。一般規定可以涉及人格利益保護上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟方法等對各種人格權共通的規定，但是這樣的一般規定不能被混淆為一般人格權，這二者是截然不同的兩種事情。
（五）立法體例問題
根據上面的分析，筆者認為關于人格權的規定在結構上設立為民法典的單獨一編是一個合理的選擇。因為在中國民法典中，我們需要通過這一制度建立一個相對完整的權利體系，要通過人格利益保護之具體的、細致的規定來凸現民法典所張揚的尊重人格和保護人格的時代精神。人格權獨立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結構上的強調。
雖然在規范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結構處理可以獨立地表達出一定的信息。并且通過前文對人格權基本理論脈絡的梳理應該能夠認識到這一誤解。人格權制度與民事主體制度并不存在必然的聯系。民事主體制度所解決的權利能力、行為能力與責任能力， 什么時候視為已經出生、什么時候成年，在什么狀態下具有責任能力等，這些狀態不影響該具體的人所享有的人格權。民事主體制度關注的是什么人在具備何種條件時可以登上法律的舞臺，成為一個演員（法律上的人）；人格權制度要解決的則是設定這些演員之間的某一類型的行為規則，調整他們之間的某一特殊類型的利益關系。這二者有什么必然的聯系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權，所以從邏輯上看，把人格權問題僅僅處理為自然人的人格保護問題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現在人格利益的概念也在發展中，出現了商業利用的問題，這既說明人格權問題不只是在受到侵害時才有意義，也說明人格利益與主體不可分離的說法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護更是與傳統的權利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權規定在權利主體制度中，那么這些問題都不太好處理。但是如果人格權制度單獨成編，在其中對這些問題做出例外和變通規范就顯然更順理成章一些。至于人格權獨立成編是否有先例可循，筆者認為，無先例不應該成為一個反對理由。在筆者正在組織的意大利學者關于中國民法典的筆談中，就已經收到的回答而言，均認為關于人格權的規定應該獨立出來，沒有必要放在主體制度中。有學者甚至認為，如果中國采取了這樣的立法模式，在將來會成為歐洲國家仿效的對象。
注釋：
[1]參見王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期；尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應該單獨設立人格權編》，《法制日報》2002年8月4日。
[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.
[3]也許有人會問，難道物權與所有權之間不是一般與具體的關系嗎？問題是，物權是一種學理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權利，它不是一種規范層面上的權利。因此，我們不能以“我的物權受到侵害”為由提出請求，而必須明確指出是哪一種權利受到侵害。
[4]這里不涉及規范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權利的選擇性適用問題。因為一般人格權不是關于人格利益受法律保護的一種原則性宣告，而是一種權利類型，具有權利的一切法律特征和要件，例如具體的權利客體。卡爾·拉倫茨也指出一個絕對權僅僅是依附于一個具體的權利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。
[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.
[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.
[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.
[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.
[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.
[11]這個問題在19世紀德國法學中被反復討論。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.
[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.
[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.
[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.
[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.
[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規定：“共和國認可和保障自然人的不得被侵犯的權利，無論是作為個體而存在還是處在發展其人格的社會團體中……”
[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.
[19]參見尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期。
[20]普通訴訟程序發生的必要前提是存在明確的義務人，并且存在明確的具體義務，但是在憲法上，與一種“權利”相對應的不是針對一個具體的人的具體義務，而是一系列國家行為必須符合“權利”宣告中所體現的指向。所以，在憲法上，“權利”的內涵更多地是對國家權力的制約。
[21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁；[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。
[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.
[24]具體的例子可參見聯邦德國最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.
[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.
[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.
[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。
[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.
[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.
[31]卡爾·拉倫茨也認為，《德國民法典》之所以在法典中沒有規定一般人格權，是因為難以給這種權利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財產或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。
[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.
[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.
[38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁。
[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.
[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.
[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.
[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.
