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一、建筑工程中法律風險防范的重要性

建筑工程中的法律風險防范具有重要意義，發包人和承包人應充分重視。

第一，法律風險防范是維護當事人合法權益的保障。作為建筑工程，因其工程規模、施工周期、成本投入等方面的特點，所以工程施工過程中無論是發包人還是承包人，甚至實際施工人，都在承擔風險，只不過不同利益主體所處的位置不同，關注的焦點也有所區別。例如，發包人對建筑工程工期、質量的關注，承包人對施工成本和企業收益的關注，實際施工人對有效獲得工程款的關注等等。這些關注焦點恰恰是法律風險存在的領域，一旦發生法律風險，必然會牽涉其中一方的權益損失。對法律風險的事前預防較事后處理更具主動性，因為風險可以通過有效的防范而盡量化解。

第二，法律風險防范是減少法律糾紛、節省訴訟成本的保障。在以往的工作中，律師事務所受理建筑工程的法律糾紛案很多。法律糾紛必然會產生相應的訴訟成本，糾紛越復雜，并可能延誤工程如期投入使用，這并不是當事人所期望的。法律風險防范要求當事人應盡可能將風險情況考慮周全，做好建筑工程全過程的相關材料積累，即使需要應對未來發生的法律糾紛，也能掌握更多的主動權，節省各項成本。

第三，法律風險防范是維護工程質量的保障。我國新時期建設的各項建筑工程，都是為投入運營后發揮服務效能，確保工程質量是法律風險防范的最終目標。很多法律糾紛案都與工程質量有著緊密的關聯，防范法律風險，就是要以嚴格的質量控制為前提，從而使訴訟過程有理有據。

二、建筑工程中法律風險防范的主要領域

建筑工程中的法律風險防范主要涉及以下領域：

第一，合作欺詐風險。建筑工程發包人與承包人建立合作關系是以合同為依據，合同本身是否存在欺詐風險是承包人首先應關注的問題，而不是發包人在洽談中的口頭承諾收入。我國《建筑法》第二章第七條規定“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證”。發包工程是否獲得許可是防范欺詐的首要環節。除具備施工許可外，承包人還應對發包人的專業施工設計圖紙、資信情況、資金是否到位具有清晰了解。合作欺詐除主觀上的惡意欺詐外，實際因建筑工程資金落實緩慢，發包人也可能在合同中對工程付款問題簡單處理，承包人應在確立合作時對發包人的付款能力深入調研，如有問題必須慎重決定是否承接此工程。

第二，合同約定風險。發包人和承包人在確定雙方具備建筑工程發包和承包資質后，訂立合同條款時也存在著法律風險。我國《建筑法》第三章第十九條規定“建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。”在公開招標中，將有多家施工單位同時競標，即使是直接發包，由于承包人處于承接工程的位置，發包人的優勢地位更加明顯。所以發包人有可能將其優勢地位延伸到合同條款的約定，如對重要條款模糊處理，增加承包人風險；工程的預付款比例過低，且工程竣工決算后的支付期限不明；合同對發包人的延時、違約等責任問題簡單處理；缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款等。承包人在與發包人確立合同條款時，應盡可能使用國家統一制定的合同范本，或是參照范本逐一對照發包人擬定的合同條款，對免責條款、苛刻條款甚至是不合理條款必須審慎對待，絕不能盲目接受。而發包人也應在合同中注意維護自身的合法權益，對承包人的原材料使用、工程工期、質量技術指標等明確規定，嚴格控制質量。

第三，非法轉包風險。我國《建筑法》對承包人資質、非法轉包問題等做出了詳細規定，但市場經濟條件下仍然存在非法轉包、“掛靠”的問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”但是實際施工人的法律概念及請求權的法律基礎等還不明確，實際處理此類法律糾紛案時，在確定合同無效的前提下，如果實際施工人沒有實現建筑工程既定的質量要求，則無法追回工程款；如果工程質量驗收合格，發包人只對實際施工人承擔欠付工程價款的責任。

第四，工程索賠風險。發包人和承包人都有可能就內容合同提出所索賠要求，這主要涉及工程款結算、工程質量問題等。任何一方在提出訴訟請求時，必須具備有法律效力的證據，例如招標文件及設計圖紙，工程變更的指令和圖紙、簽證，工程節點記錄與會議紀要，不可抗力造成工期延誤的依據，工程撥款記錄，工程驗收報告及各項技術鑒定報告等都不能缺少。而且當事人要重視訴訟的法律時效，在法定期間提訟。

三、建筑工程中法律風險防范帶來的思考

上述法律風險的發生也給建筑工程各方利益主體帶來風險防范的經驗教訓：

第一，加強合同簽訂前的溝通和調研。雖然上述法律風險存在于建筑工程的不同階段、不同領域，但從根本上說，合同簽訂前仍然是抑制法律風險的重要起點。承包人與發包人的深入溝通，就即將簽訂的合同展開細致洽談，雙方就資質、信用的深入調研，都能直接降低法律風險。特別是基于施工企業作為承包人經常面臨的被動地位，企業完全可以在簽訂合同前咨詢法律顧問，由專業律師提供施工管理的指導，了解法律風險防范的要領，這種事前成本投入遠小于法律風險發生后的訴訟成本。

第二，認真分析建筑工程合同的條款內容。工程合同是施工執行的法律依據，是法律風險發生后的重要訴訟依據，所以發包人和承包人都應當就合同條款防范風險。而且發包人和承包人往往分別處于優勢和弱勢地位，承包人希望獲得業務，容易對合同條款做出讓步，忽視其中的不合理約定。因此，當事人需要在專業法律顧問的指導下，逐條分析合同中的內容，及時發現法律漏洞，避免權責利的不平衡約定。

第三，以建筑工程質量為法律風險防范的核心。建筑工程質量直接關系到投入運營后的使用安全和使用周期，是維護業主人身和財產安全的前提。無論是工程發包人還是承包人，甚至包括實際施工人，都必須以工程質量保證為核心，保持高度負責的態度，這樣才能在法律風險發生時占據主動權。從以往經驗來看，很多法律糾紛最后還是要回歸到工程質量。

總結

建筑工程中法律風險的防范有助于營造和諧的施工管理秩序，確保工程如期完成，并提交給業主滿意的質量答卷。隨著工程發包人和承包人法律意識的提升，以及防范舉措的科學應用，建筑工程的法律風險將會得到更有效規避。

參考文獻

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工程的竣工驗收作為施工工程的必經程序，具有重要的法律意義。因此，國家通過規定嚴格的工程竣工驗收程序來約束發包方和承建方。如果工程未經驗收就投入使用，尤其對于發包方而言將產生極大的風險，一旦發生工程質量、工程款支付等爭議，就會產生較多糾紛，本文正是通過分析擅自使用未竣工驗收工程的行為，以求一個認定的標準，并依據法律法規對此行為的法律后果作全面解析，希翼引起廣泛關注，以求共同探討。

一、擅自使用未竣工驗收工程的認定

工程竣工驗收主要是對工程質量的檢驗，是由發包方組織設計、施工、監理等有關單位依照國家法律、法規對建設工程竣工驗收制度的具體規定，對整個工程的施工是否符合設計要求和工程質量標準等進行的一系列檢查工作。而對于承建方來說，已經竣工的工程項目只有在經過驗收程序，且驗收合格后，才意味著全面履行了施工合同的義務。我國《合同法》第279條規定建設工程竣工后，發包方應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包方應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第61條規定：交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《建設工程質量管理條例》第16條規定：建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：(1)完成建設工程設計和合同約定的各項內容；(2)有完整的技術檔案和施工管理資料；(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；(4)有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件；(5)有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格的，方可交付使用。

可見，我國相關法律法規都明確規定，對于建設工程必須經過竣工驗收合格方可交付使用，為此，《建設工程質量管理條例》第49條進一步確立了建設工程通過竣工驗收后的備案制度，目的就是用政府工程質量監督管理部門通過竣工驗收備案制度來規范工程竣工驗收工作，并以此加強對工程質量的監督。應該說竣工驗收工作無論對發包方還是承建方都十分重要。但是在現實中，發包方往往由于實際情況需要，如企業生產需要或者承辦重要活動等，在沒有經過竣工驗收程序就急于使用已經竣工的工程，結果在使用過程中發現工程存在質量等諸多問題，此時再向承建方提出異議，往往因責任無法分清而發生許多法律糾紛。

那么，在具體分析責任承擔前，我們首先要認定：何謂“擅自使用”未經竣工驗收工程，即認定“擅自使用”的標準問題。

目前，對什么是“擅自使用”，沒有一個統一的司法解釋，導致對如何認定“擅自使用”行為存在諸多分歧。很多情況是：在發生糾紛時，承建方從自身利益考慮，常常把“擅自使用”理解為：發包方未經承建方同意而使用工程。反之，如果發包方使用工程獲得了承建方的同意，就不認為是“擅自使用”。其實這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解。司法解釋中的“擅自使用”是針對《建筑法》第61條的規定，在工程未經竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下，發包方對工程進行使用的行為。

認定“擅自使用”行為的關鍵就在于：如何理解“使用”，哪類行為可以認定發包方在“使用”？對此，有不同的觀點，有人認為：建筑物被實際占有或控制即為使用；也有人認為：如果建設單位(發包方)按照建設工程的用途使用而又未經驗收的，應當認定為擅自使用；還有人認為：只要發包方對建設工程一經有占有等行為而又未驗收的就可認定為擅自使用。而個人認為，上述觀點都有失偏頗。如果說建筑物被實際占有或控制即為使用的話，那么假設發包方未占用建筑物，而僅僅是利用建筑物外部，比如利用屋面或者外墻懸掛橫幅，該行為是否就是擅自使用呢？是否就應由發包方承擔因擅自使用而導致的不利后果呢？還有，是否認為發包方按照建設工程的用途使用而未驗收就是擅自使用呢？假設：企業(發包方)建造職工宿舍，工程用途是住人，但在未驗收前企業將其中部分房間暫作堆放設備的倉庫，此時，發包方的這種并非按照建設工程用途的使用，是否就不能認定為擅自使用呢？此外，如果說發包方對工程一旦有占有等行為而又未驗收的就認定為擅自使用的話，那么，發包方在短時間內、偶爾的占用建筑物，是否就是擅自使用，而由其承擔不利的后果呢？顯然，上述觀點都存在不夠準確、全面和合理的地方。

我們說，“使用”一詞的文義解釋是指：使人或器物等為某種目的服務。可見，所謂“使用”的一般理解是為某種目的來利用物或人的使用價值。針對工程而言，它的“使用”，首先針對的就是建設工程的使用功能或者說是用途，但這里說的使用功能或者用途，個人認為不能理解為工程建造的實際、直接的用途，而應該按照建設工程(建筑物)的通常、一般用途來理解，比如建筑物通常用途之一是可以用來避風擋雨、可用來堆放物品等，因此發包方利用宿舍或者生產車間等堆放產品、利用辦公樓住人等，這就是使用。其當然包含直接利用建設工程的使用功能，如：發包方在車間內進行設備安裝活動就是對廠房的使用。其次是要在一定時間、空間內的實際占用或控制。這就排除了發包方短時間或偶爾進入建筑物內的行為，以及對建筑物本身不具有實際意義的使用行為，如上文提到的利用外墻懸掛橫幅的行為等。最后，還要注意“使用”的范圍(數量)，并不是說對其中部分建筑物的使用就認定是對整個工程的使用，只能對使用部分作使用認定，而不能一概而論。

只有當正確認定“擅自使用”的行為才能進一步討論因該行為導致的法律后果。

二、因發包方擅自使用未竣工驗收工程而導致的法律后果

未經竣工驗收合格的工程可能存在質量瑕疵，影響工程使用功能并可能存在社會安全危險，對他人人身財產造成損害。因此，承建方應對其承建的工程負有物的瑕疵擔保責任和安全注意義務，我國相關法律也明確規定了承建方的保修和維修義務，但是如果發包方擅自使用未經竣工驗收工程，它的這一行為從當事人有權處分自己權利的民法角度講，可視為對承建方享有權利的放棄，隨之而產生的法律后果就是推定發包方對使用部分的工程質量予以認可，且自使用時始，風險責任隨之轉移。而發包方此后就不能再要求承包方對質量不合格的工程承擔責任，也就是說發包方已接受工程并放棄了要求承建方承擔物的瑕疵擔保責任，又因發包方擅自使用未經竣工驗收工程，違反了法律法規強制性規定的安全注意義務，故由其承擔工程修復責任和損害賠償責任。我國2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條明確了上述情況質量責任具體處理原則，但是這僅僅是一個原則性規定，實踐中情況比較復雜，下面對法律后果作一詳細分析。

最為簡單的法律后果就是行政責任。

根據我國《建設工程質量管理條例》第58條、73條的規定，發包方未經驗收擅自使用的，由主管部門責令改正，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任。并且，對單位(發包方)直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

最為嚴重的法律后果就是刑事責任。如果因為未經驗收擅自使用，導致降低工程質量標準，造成重大安全事故的，根據《刑法》第一百三十七條的規定，將構成工程重大安全事故罪，對建設單位、設計單位、施工單位、監理單位的直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

最為復雜的法律后果就是民事責任。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條、第14條規定，首先，未經驗收擅自使用的，轉移占有工程的日期就成為工程的實際竣工日期。竣工日期的變化將直接導致發包方與承建方簽訂的合同中以竣工為支付條件的工程款給付時間的變化，進而可能涉及如逾期付款的問題、違約金的問題和其他賠償方面的問題。其次，在建設工程未經過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發包方擅自使用，可視為其對建筑工程質量應當預見可能存在問題而因使用表示認可，或者雖然工程質量不合格，但其自愿承擔違約責任，直接的說，就是對工程存在的一般性質量問題，如滲水、裂縫等功能性質量問題和影響美感的觀感性質量問題等，發包方只能自己承擔責任。

在此需要特別強調三點：

1.對于地基基礎工程和主體結構部分，由于《建筑法》第60條第1款規定承建方應保證其在建筑物的合理使用壽命年限內不出現質量問題，故該部位的質量缺陷并不因發包方的擅自使用而免除責任。因為主體工程不合格，其原因只可能是承建方施工不當造成，應由承建方在合理的使用期限內承擔責任。這里說的“合理的使用期限”一般應與工程主體結構的設計使用年限相符。

2.如果使用部分的質量問題，不是因發包方的使用不當造成的，而是由于承建方在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的，則應按過錯責任原則由承建方承擔相應責任，而不能一律認為由發包方自行承擔。我國《建筑法》第58條規定：建筑施工企業對工程的施工質量負責；建筑施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。最高人民法院《關于印發全國民事案件審判質量工作座談會紀要的通知》[法(1999)231號]規定：對在工程施工中，以次充好、偷工減料的行為，要判令行為人承擔相應的民事責任；造成嚴重后果，構成犯罪的，應建議有關部門依法追究刑事責任。以及國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第26條、第28條規定：施工單位必須按照工程設計圖紙和施工標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料，對此都可見一斑。

3.如果發包方僅僅使用了工程項目中部分，那么對于其他未使用部分不能以發包方擅自使用而一概免除承建方應該承擔的責任。

三、結束語

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Key words: fittest engineering; Complaints; Mechanism; Responsibility divided; Means and ways; measures

中圖分類號： TU201.2 文獻標識碼：A 文章編號：

0引言

近年來，工程質量管理工作不斷推進，建設工程質量總體水平得到了很大的提升。但隨著人民生活水平和維權意識的不斷提高，人民群眾對建設工程質量的要求更高了、更多了，就不難理解當前工程質量的投訴量居高不下的現象，占投訴問題比例較高的是房屋滲漏問題、墻面及地面開裂等問題。而且在提出這些投訴問題時，有相當大比重的老百姓不僅要求開發商進行維修，還要求其負連帶賠償責任。作為建設行政主管部門基本是按照 《建設工程施工質量驗收統一標準》第5.0.6 條的要求，對用戶提出的質量問題進行維修，而對于賠償責任則由于涉及到賠償標準不清，也沒有相應的對比依據，所以采取不介入的原則。這樣便會造成一個社會問題，即老百姓由于得不到賠償，就會反復上訪，影響社會的和諧穩定。作為建設行政主管部門在質量問題投訴中管到什么程度，如何化解矛盾，做到工作中不缺位、不越位，是一項非常重要的工作，特別是《中華人民共和國侵權責任法》已于2010 年7 月正式頒布實施，更要求我們明確思路，做好這項工作。

1思想重視，建立機制

現階段，用戶對房屋工程質量的投訴主要有兩種形式，一種是直接向建設行政主管部門投訴，另一種是通過、監察部門或在政府開設的投訴電話、網站上進行投訴；而第二種方式也往往是通過這些機構轉交建設行政主管部門來辦理。所以從職責劃分上說，處理工程質量投訴是建設行政主管部門不可推卸的責任。按照原建設部關于印發《建設工程質量投訴處理暫行規定》的通知，要求建設部門建立相應的機構、設置人員、完善制度，按照通知規定的主要職責范圍對用戶反映的問題進行處理。而在現階段，各地受理工程質量投訴大多是由當地工程質量監督機構進行協調處理。

2確定投訴對象及責任劃分

在投訴過程當中，用戶與開發商簽訂的房屋買賣合同是受法律保護的合同主體。按照《建設部關于加強住宅工程質量管理的若干意見》（建質[2004]18 號）的要求，建設單位（含開發企業）是住宅工程質量的第一責任者，對建設的住宅工程的質量全面負責；按照《中華人民共和國侵權責任法》第6 條，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。這里實行的是投訴無過推定原則，要求建設單位舉證自己的建筑產品沒有質量缺陷，如果存在質量缺陷對用戶就是侵權。所以如果有質量問題，建設單位應當履行維修和賠償的責任和義務，同時按照《房屋建筑工程質量保修辦法》中相關規定，房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內出現質量缺陷，施工單位應當履行保修義務；保修費用由質量缺陷的責任方承擔；在保修期限內，因房屋建筑工程質量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、財產損害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建設單位提出賠償要求，建設單位再向造成房屋建筑工程質量缺陷的責任方追償。

3區分質量缺陷的嚴重性

一般來說，按照正常的建設程序和相應的質量驗收規范建設的工程，在主體結構上不會有大的問題，但是由于經濟、技術、管理上的原因，在工程具體施工操作中受當地環境、氣候、施工工藝等影響較大，加之多工種作業，質量通病還很難完全消除，影響用戶使用及導致投訴的因素還存在。根據問題的嚴重性可以分為一般質量缺陷和嚴重質量缺陷。

對于事實清楚、責任明確，直接能夠確定處理意見的一般質量缺陷，由建設工程質量投訴管理機構要求責任單位進行處理，通知投訴人，責成責任單位提出處理方案并限期處理；而對于嚴重質量缺陷，雙方爭議較大或涉及結構安全和主要使用功能的質量缺陷，投訴管理機構可以要求建設單位組織專家論證，提出論證意見。需要進行檢測、驗算的，應委托雙方認可的有資質的檢測、設計單位根據檢測報告，提出處理方案；需要進行加固處理的，加固方案必須經施工圖審查機構審查后，由施工單位進行處理。涉及結構安全和主要使用功能的質量缺陷，處理完畢后，根據《房屋建筑工程質量保修辦法》，由建設單位負責組織有關各方人員進行驗收；涉及結構安全的加固工程，應當報當地建設行政主管部門備案。投訴處理機關根據方案的合理性、程序合法性，對其是否滿足《建設工程施工質量驗收統一標準》的有關要求進行監督，其中，責任單位未按照有關建設工程質量的法律、法規和強制性標準進行相關工程建設活動的，應當要求其改正或給予必要的行政處罰。

4處理的方式及途徑

按照《中華人民共和國侵權責任法》中相關條文，承擔侵權責任的方式主要有：①停止侵害；②排除妨礙；③消除危險；④返還財產；⑤恢復原狀；⑥賠償損失；⑦賠禮道歉；⑧消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。根據承擔侵權責任的方式，決定了工程質量投訴解決的主要途徑有：

一是整改。整改是工程建設過程中解決質量缺陷常用的方式，比較適用常規質量監督中處理一般質量缺陷的方法，程序是責成建設、施工、監理等參建單位直接把投訴的問題解決好。

二是協商。友好協商是質量投訴糾紛中最有效最經濟的解決方式，一般是雙方當事人直接接觸進行，協商的基礎是有高度的信任感和解決問題的誠意，在互讓互諒的基礎上提出切實可行的解決方案。

三是調解。按照行政復議的程序，經協商無果的質量糾紛，當事人雙方均可提請調解。調解人除了建設行政、房管部門及其投訴受理機構外，也可以是其他相關單位或個人。調解要以存在的質量問題為基礎，以國家法律、法規以及社會公德為依據，在糾紛的雙方自愿、平等的基礎上進行疏導、勸說，促使他們互相諒解，自愿達成協議。

四是訴訟。當協商、調解達不成協議或已達成的協議不能履行時，訴訟是解決質量糾紛的最佳途徑。在購房人為原告，建設方（開發商）為被告的糾紛訴訟中，雙方均可申請施工、設計等相關責任方作為第三方被訴訟，并經法院審理判決，由質量責任方承擔賠償責任。

這時，投訴受理機構處于從屬的配合地位，對法院調取質量糾紛方面的證據、鑒定結論等應予提供詳實的資料。在訴訟過程中的一個主要依據是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7 號），其中，因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持；對因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。

另外，《中華人民共和國侵權責任法》中，對侵害他人權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其所獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致的，可向人民法院提訟要求，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。在這里可以看出，建設行政主管部門對用戶提出的賠償問題只是給予支持，而賠償數額的多少應由人民法院根據實際情況確定。

5減少及解決質量投訴的幾點措施

1）對于以上出現的問題，建設單位應認識到無論是從維修還是賠償的角度，人力和財力消耗都很大，所以建設單位應從風險管理的角度出發，采取風險回避的措施。一是積極主動的采取措施加強施工過程控制，解決好工程質量管理中單位、部門、人員思想上不重視，技術薄弱，沒有充分認識到出現質量問題所造成的危害，加強對質量通病的預防。二是加強工程質量竣工驗收的管理，認真把好三個關口，即分戶驗收關、竣工驗收關、建設單位把房屋交給用戶的明確責任關，將工程質量問題解決在用戶進住之前。

2）用戶發現質量問題，首先想到的是找房地產開發企業進行處理，但因部分房地產開發企業責任心不強，對用戶提出的問題不予解決或敷衍了事，用戶與開發企業解決無望，造成矛盾激化，才造成用戶的質量投訴。所以負責投訴處理的機構應積極協調處理投訴，保護好群眾的利益，大多數群眾的出發點是要求解決問題，負責投訴處理的機構應適時對不予積極配合問題處理的單位采取相應的處罰措施。

3）完善住宅工程預售許可制度，留足維修資金，進一步完善保留金的使用和管理，參照其他管理辦法，制定房屋建筑保修管理辦法的資金使用辦法，對保留金做到專款專用，做到所有人權力決策，政府監督的原則，從而保證維修期質量得以解決，住戶的權益得以保證。

4）由于開發企業的改制、破產、注銷和其他一些原因，造成房地產企業、施工企業的責任主體缺失，最好的辦法是將保險機制引入到工程的管理中來，保證用戶的基本利益。質量保險機制在國內一些城市已經試行，在成熟的基礎上應加快其在全國推廣。

5）實行房屋質量投訴處理不良行為的追溯及公示制度。可以嘗試對不負責任的房地產開發企業，在質量投訴處理過程中的有關不良行為進行追溯及公示，通過公示，敦促房地產開發企業重視用戶對質量的投訴問題，增強解決問題的責任感。

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安居樂業，安居才能樂業。

自從詩圣杜甫發出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少

并茂，對所售房屋及其周邊環境構畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內容來吸引甚至是誤導消費。如××花園稱其“環境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設也不完善；××小區稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學校、醫院、郵局等，更是多少年的遠景規劃……許多購房者實際入住后大呼上當，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們日益呼喚誠信的今天，如何依法解決開發商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權益呢？對此問題，應首先弄清預售廣告具有何種法律效力？根據合同法規定，商業廣告包括商品房預售廣告，其性質只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發出要約購買其物業的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構成要約，不能作為買賣合同義務。購房者只能在購房前先針對廣告內容詳細咨詢、翻閱房屋設計圖紙、看其構建格局等，確認廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預售廣告都不具有法律約束力，如果開發商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益等問題的具體承諾，應屬于合同內容的一部分或屬于合同的隨負義務，開發商違反的，應承擔違約責任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務，購房者需與開發商重新約定，簽訂規范、詳備的商品房預售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設部、國家工商行政管理局印發的商品房購銷合同示范文本；其二，開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施，如公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益建設等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，作為合同內容的一部分或合同的附負義務，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。此外，不少開發商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權歸開發商所有，相關數據以政府最終批準文件為準”。依據法律規定，此格式性善告并不能免除開發商的誠信責任，只要其圖片的內容符合解釋中規定的要約條件，開發商違反時，仍應承擔違約責任。 這些規定為購房者權益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。

四、《消費者權益保護法》與懲罰性賠償責任的適用

我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權益保護法》。其中備受人關注的當屬第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。”即通常所說的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據，且適用消法可以充分保護購房者的合法權益；另一種觀點認為：消法制定時，我國的房地產市場才剛剛啟動，當時并沒有將房屋這種不動產考慮在內，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規定了懲罰性賠償責任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據，且力求最大限度的保護購房者的權益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責任范圍的民事責任追究。對此，《解釋》第八、第九條規定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導致商品房買賣合同目的不能實現，或導致合同無效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

五、計量規定與商品房面積“縮水”

商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》，國家質量技術監督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內建筑面積及應合理分攤的公用建筑面積，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應規定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本 》均規定商品房可以按照套內建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內建筑面積由套（單元）內的使用面積、套內墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。

（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結構的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上外圍水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其外圍水平投影面積計算。

（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結構外圍水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。

（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。

（四）應分攤的共有建筑面積：1.各產權戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室以及為整幢房屋服務的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。

（五）不應分攤的共有建筑面積：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或專用車庫。

現在，有不少房產開發商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應在合同中寫明銷售房屋包括套內面積和公攤面積在內的暫測總建筑面積，并明確約定：“預售時根據甲方暫測面積付款，最終以房地局認定的實測面積為準”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，

《解釋》第十四條明確規定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內（含3%），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應予支持；如買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）規定的5%提高了二個百分點，既增強了當事人的合同意識，也突出體現了對買受人這一弱勢群體利益的保護。

六、質量缺陷與司法救濟

商品房的質量關系到買受人今后的生活環境優劣甚至生命財產安全。對于渴望安居樂業的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂。《中華人民共和國建筑法》及相關法律、法規中，針對建筑工程質量問題都進行了明確規定。其中包括：勘察、設計、施工質量必須符合國家有關建筑工程安全標準要求；建筑物在合理的使用壽命年限內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷，對已發現的質量缺陷，施工企業應當修復；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質量標準；建筑工程實行質量保修制度等。建設部規定，開發企業向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質量保證書》的內容有：工程質量監督部門檢驗的質量等級、地基基礎和主體結構在合理使用壽命年限內承擔保修的承諾；用戶報修的單位、答復和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內容與保修期的最低期限。房地產開發企業應當按照《住宅質量保證書》的約定，承擔保修責任。《住宅質量保證書？font color=red>房勺魑唐？font color=red>房買賣合同的補充內容，實際是商品房的保險書。其中質量保證書中應當標明正常使用情況下，各部位、部件保修內容和保修期。商品房整體工程及其內部設施的保修期限各有不同，按照《建設工程質量管理條例》第40條的規定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：

（一）基礎設備工程房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

《住宅使用說明書》的內容有：住宅的結構、性能和各部件（部位）的類型、性能、標準等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關設備、設施安裝預留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結構類型、配電負荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當，裝修等造成質量問題，開發商不承擔保修責任。

根據相關的法律、法規及該司法《解釋》的規定：（一）如因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認為主體結構質量不合格，可以向工程質量監督單位申請重新核驗，經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。（二）因房屋質量問題嚴重，致使房屋使用功能受到影響，嚴重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質量問題，在保修期內，出賣人應承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復，修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。但對“嚴重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規范，不利于操作，仍需要進一步明確。

七、結語

黨的十六大已明確提出了“全面建設小康社會”的奮斗目標。買房在成為頗受人們關注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環境的好壞已成為現代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產業同時也因為法律、法規等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環節又紛繁復雜，在商品房預售法律關系中，買受人將始終處于弱者地位。經濟法的“實質正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側面澄清了一些模糊認識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預售中所涉及的法律問題多而復雜，還應從行政管理、合同法保護措施、物權法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學界給予更多的討論和關注，以最大限度的保護買受人的合法權益，減少買受人預購商品房的法律風險！

主要參考資料

葉金良：《wto與房地產營銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。

王海、劉元：《王海忠告-打假專家傳授消費者維權訣竅》，法律出版社，1999年5月版。

殷勇：《商品房買賣中的法律問題與案例評析》，人民法院出版社，

2003年7月版。

仲俊生、張維民、孟俊、李艷濤：《巧置居室》，中信出版社，1999年7月版。

楊玉齡：《房屋之買賣、委建與承攬》，正中法律出版社。

陳文、朱茂元：《購置房地產時應注意的法律問題》，《北京律師》1995年第6期。

米健：《從最高人民法院〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉看-物權變動原則的司法創制》，2003年5月23日人民法院報第3版。

張桂剛、孫傳霞：《“樓花”許諾的法律拘束力》，2003年6月18日人民法院報b4版。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》的起草說明。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）。

錢明星、姜曉春：《房屋預售制度若干理論問題研究》，2003年12月3日北大法律信息網。

胡黎明：《商品房買賣合同糾紛案件對消費者權益的保護》，2003年11月24日中國法院網。

篇5

自從詩圣杜甫發出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達80萬戶，占市區總戶數的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環境里。改革開放以來，我國城鄉住宅建設進入了高速發展時期，1949年—1978年，城鎮年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮人均居住面積達到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀末，市場機制已經在住房資源配置中開始發揮重要作用，基本形成了以個人產權為主體的住房產權結構，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經接近94%.現在，擁有一個舒適、優美的“安樂窩”已成為現代人迫切而現實的愿望。

商品房銷售分為現房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預售，它是指房地產開發經營企業（簡稱“出賣人”）將正在建設中的房屋預先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產市場發育滯后，市場體系不完善，房地產法制不健全，針對現房銷售而言，商品房預售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權，而非實際上的所有權，只有待開發商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現實的所有權及對房屋進行占有、使用和收益。因而，商品房預售合同的買受人承擔了比現房銷售合同更大的風險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質量隱患嚴重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護購房者的合法權益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》、《建設工程質量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規、規章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現了當事人意思自治、約定優于法定、懲罰性賠償等原則，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權、解除權，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔違約、修復及不超過已付購房款一倍的賠償責任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權益的保護。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預售合同糾紛案件中，對買受人合法權益的保護問題。

二、“五證”與商品房預售合同效力的認定

預售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同。關于委建合同的性質有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同，在性質上屬買賣合同。商品房預售可以加快房地產融資，搞活房地產市場。但在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如：有的開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風險性和投機性，為保護購房者的合法權益，我國對商品房預售的條件和程序進行了嚴格的限制。《中華人民共和國房地產管理法》第44條規定，商品房預售應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。由此可知，房地產商在預售商品房時，應具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》、《商品房預售許可證》。

購房者在簽訂商品房預售合同時，應查驗開發商是否齊備上述證件及批準文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關的法律、法規及司法解釋都規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預售存在的問題較多，也較復雜，盡管《城市房地產管理法》頒布實施后，房地產市場相對比較規范，但開發商在預售房屋時手續尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預售許可證、土地使用證及規劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現上述情況，既有當事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規范，對房地產市場調控不力有關。如果不考慮除外情況，一概認定買賣合同無效，既不利于穩定交易秩序，保護買受人實現合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應事實求是的處理，不能輕易地認定為無效合同。只要時已經取得了相關證書，具備預售條件或經政府有關主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定無效”之后，也規定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”同時第八條還規定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明、導致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。這樣規定，既有利于穩定交易秩序，也利于買受人實現合同目的，從而保護了購房者的合法權益。

三、“樓花”許諾與合同義務

現在，有人將房地產開發經營商為即將開發經營的商品房所作預售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環境構畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內容來吸引甚至是誤導消費。如××花園稱其“環境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設也不完善；××小區稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學校、醫院、郵局等，更是多少年的遠景規劃……許多購房者實際入住后大呼上當，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們日益呼喚誠信的今天，如何依法解決開發商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權益呢？對此問題，應首先弄清預售廣告具有何種法律效力？根據合同法規定，商業廣告包括商品房預售廣告，其性質只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發出要約購買其物業的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構成要約，不能作為買賣合同義務。購房者只能在購房前先針對廣告內容詳細咨詢、翻閱房屋設計圖紙、看其構建格局等，確認廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預售廣告都不具有法律約束力，如果開發商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益等問題的具體承諾，應屬于合同內容的一部分或屬于合同的隨負義務，開發商違反的，應承擔違約責任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務，購房者需與開發商重新約定，簽訂規范、詳備的商品房預售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設部、國家工商行政管理局印發的商品房購銷合同示范文本；其二，開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施，如公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益建設等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，作為合同內容的一部分或合同的附負義務，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。此外，不少開發商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權歸開發商所有，相關數據以政府最終批準文件為準”。依據法律規定，此格式性善告并不能免除開發商的誠信責任，只要其圖片的內容符合解釋中規定的要約條件，開發商違反時，仍應承擔違約責任。這些規定為購房者權益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。

四、《消費者權益保護法》與懲罰性賠償責任的適用

我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權益保護法》。其中備受人關注的當屬第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。”即通常所說的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據，且適用消法可以充分保護購房者的合法權益；另一種觀點認為：消法制定時，我國的房地產市場才剛剛啟動，當時并沒有將房屋這種不動產考慮在內，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規定了懲罰性賠償責任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據，且力求最大限度的保護購房者的權益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責任范圍的民事責任追究。對此，《解釋》第八、第九條規定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導致商品房買賣合同目的不能實現，或導致合同無效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

五、計量規定與商品房面積“縮水”

商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》，國家質量技術監督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內建筑面積及應合理分攤的公用建筑面積，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應規定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規定商品房可以按照套內建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內建筑面積由套（單元）內的使用面積、套內墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。

（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結構的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。

（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結構水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。

（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。

（四）應分攤的共有建筑面積：1.各產權戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室以及為整幢房屋服務的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。

（五）不應分攤的共有建筑面積：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或專用車庫。

現在，有不少房產開發商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應在合同中寫明銷售房屋包括套內面積和公攤面積在內的暫測總建筑面積，并明確約定：“預售時根據甲方暫測面積付款，最終以房地局認定的實測面積為準”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內（含3%），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應予支持；如買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）規定的5%提高了二個百分點，既增強了當事人的合同意識，也突出體現了對買受人這一弱勢群體利益的保護。

六、質量缺陷與司法救濟

商品房的質量關系到買受人今后的生活環境優劣甚至生命財產安全。對于渴望安居樂業的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂。《中華人民共和國建筑法》及相關法律、法規中，針對建筑工程質量問題都進行了明確規定。其中包括：勘察、設計、施工質量必須符合國家有關建筑工程安全標準要求；建筑物在合理的使用壽命年限內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷，對已發現的質量缺陷，施工企業應當修復；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質量標準；建筑工程實行質量保修制度等。建設部規定，開發企業向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質量保證書》的內容有：工程質量監督部門檢驗的質量等級、地基基礎和主體結構在合理使用壽命年限內承擔保修的承諾；用戶報修的單位、答復和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內容與保修期的最低期限。房地產開發企業應當按照《住宅質量保證書》的約定，承擔保修責任。《住宅質量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補充內容，實際是商品房的保險書。其中質量保證書中應當標明正常使用情況下，各部位、部件保修內容和保修期。商品房整體工程及其內部設施的保修期限各有不同，按照《建設工程質量管理條例》第40條的規定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：

（一）基礎設備工程房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

《住宅使用說明書》的內容有：住宅的結構、性能和各部件（部位）的類型、性能、標準等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關設備、設施安裝預留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結構類型、配電負荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當，裝修等造成質量問題，開發商不承擔保修責任。

根據相關的法律、法規及該司法《解釋》的規定：（一）如因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認為主體結構質量不合格，可以向工程質量監督單位申請重新核驗，經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。（二）因房屋質量問題嚴重，致使房屋使用功能受到影響，嚴重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質量問題，在保修期內，出賣人應承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復，修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。但對“嚴重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規范，不利于操作，仍需要進一步明確。

七、結語

黨的十六大已明確提出了“全面建設小康社會”的奮斗目標。買房在成為頗受人們關注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環境的好壞已成為現代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產業同時也因為法律、法規等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環節又紛繁復雜，在商品房預售法律關系中，買受人將始終處于弱者地位。經濟法的“實質正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側面澄清了一些模糊認識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預售中所涉及的法律問題多而復雜，還應從行政管理、合同法保護措施、物權法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學界給予更多的討論和關注，以最大限度的保護買受人的合法權益，減少買受人預購商品房的法律風險！

主要參考資料葉金良：《WTO與房地產營銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。

王海、劉元：《王海忠告-打假專家傳授消費者維權訣竅》，法律出版社，1999年5月版。

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陳文、朱茂元：《購置房地產時應注意的法律問題》，《北京律師》1995年第6期。

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胡黎明：《商品房買賣合同糾紛案件對消費者權益的保護》，2003年11月24日中國法院網。

篇6

要討論發包方能否以承包方工期延誤為由拒付或者減付工程款，首先要弄清的就是如何確定是否工期延期，以及造成工期延誤的原因。

1.1 工期延期的確定方式

現實中往往出現合同雙方當事人對于承包方的工程是否延期有不同意見，但工程是否延期又直接關系到雙方當事人的責任認定。筆者認為，首先是根據合同有關工期的約定，確定施工工期，再根據會議紀要、開工通知、工程簽證、施工監理日記、工程來往信函等來確認工期是否延期。

1.2 可能造成工程延期的原因

（1）因發包人過錯而導致的工期延誤。如：A.對隱蔽工程不及時驗收而導致的工期延誤；B.不及時支付預付款、工程進度款而導致承包人無資金施工的工期延誤；C.對分段工程不及時驗收而導致的工期延誤；D.不及時提供建筑材料、設備、場地、資金等導致的工期延誤。

（2）因施工人過錯而導致的工期延誤。如：A.建筑工程質量不合格而返工等所導致的工期延誤；B.因施工人人手不夠而導致的工期延誤；C.其他因施工人原因而導致的工期延誤。

（3）其它原因所導致的工期延誤。如：A.鑒定所導致的工期延誤；B.工程量增加、設計變更所導致的工期延誤；C.不可抗力所導致的工期延誤；D.意外事件導致的工期延誤；E.第三人原因所導致的工期延誤。

2 工期延誤的責任認定

關于工期延誤的責任認定的問題，我國在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）和《最高人民法（下轉第147頁）（上接第98頁）院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）中對其作出了相關規定。

（1）發包人承擔責任的規定。《合同法》第二百七十八條 “隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”第二百八十三條 “發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”第二百八十四條 “因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”

（2）施工人承擔責任的規定。《合同法》第二百八十一條規定“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”

（3）工期順延，互不承擔責任的規定。《司法解釋》 第十五條“建筑工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期時間。”結合工期延誤的原因以及關于責任承擔的法律規定我們可以得出，由發包人過錯而引起的工期延誤，由發包人承擔賠償責任；由承包人過錯而引起的工期延誤，則由承包人承擔賠償責任；由工程量增加、設計變更或者鑒定引起的工期延誤，則一般直接在合同約定的基礎上相應的順延工期，發包人和承包人互不承擔賠償責任。至于由第三人原因造成的工期延誤，法律并未有相關規定，應當先由承包人對發包人承擔賠償責任，再由包人向第三人追償。

3 工期延誤對抗工程款支付的分析

本文在前兩個部分已經對工程延期的確定方式、延期原因以及工期延誤的責任認定進行了闡述和分析，至于工期延誤能否對抗工程款支付，筆者將在實體法和程序法中分別進行分析。

（1）實體法方面。發包人要以工期延誤來作為拒付或者減付工程款的依據，首先要能夠證明工期延誤是由承包方造成的，并說明工期延誤違反了合同約定，應承擔違約責任。同樣，如果是承包人想要以發包方的過錯導致的工期延誤為由要求發包方承擔其因工期延誤所造成的資源損失，也須出具證據證明發包方的過錯所在，如有合約規定則發包方按合約規定承擔違約責任，如無規定則承包方也須出具證據證明其因發包方的過錯導致的工期延誤所造成的損失。

篇7

首先，法律、行政法規對新建商品住宅交付有強制性規定。《城市房地產管理法》第27條第2款規定“房地產開發項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用”。《城市房地產開發經營管理條例》第17條第1款規定　“房地產開發項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。從上述條文可看出，房地產開發企業向購房者交付的商品住宅必須是“經驗收合格”的。

那么組織驗收的單位是誰呢？《城市房地產開發經營管理條例》第17條第2款規定“房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收”。從2000年起我國改革了竣工驗收制度，根據建設部[2000]142號《房屋建設工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規定》第4條“工程竣工驗收工作，由建設單位負責組織實施。縣級以上地方人民政府建設行政主管部門應當負責本行政區域內工程竣工驗收的監督管理工作”。由此可見，組織驗收的單位由原來的房地產開發主管部門變更為建設單位，房地產開發主管部門轉換為監督主體。

在多數情況下，購房者在收房時，會要求開發商提供“三書一證一表”，“三書”是指住宅質量保證書、住宅使用說明書、建筑工程質量認定書，一證”是指房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證，一表是指“工程竣工驗收備案表。然而，目前開發商與購房者在“商品住宅經驗收合格”這一交付條件下是否提供“工程竣工驗收備案表”，“工程竣工驗收備案表”是否是交房的必須要件，存在較大爭議。

根據《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》第4條規定“建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，依照本辦法規定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設主管部門備案”。第5條規定，建設單位辦理工程竣工驗收備案應當提交下列文件：（一）工程竣工驗收備案表；（二）工程竣工驗收報告；（三）法律、行政法規規定應當由規劃、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件；（四）法律規定應當由公安消防部門出具的對大型的人員密集場所和其他特殊建設工程驗收合格的證明文件；（五）施工單位簽署的工程質量保修書；（六）法規、規章規定必須提供的其他文件。住宅工程還應當提交住宅質量保證書和住宅使用說明書。

從程序來看，工程竣工驗收合格的時間應當是建設單位提出工程竣工驗收報告之日，但實踐中絕大多數購房者認為應以工程竣工驗收備案表的取得作為竣工驗收合格的標志，主要是由于政府建設部門出具的工程竣工驗收備案表公信力強，具有更廣泛的接受度。但房地產開發企業大部分認為此條件作為交付條件過于苛刻，若在取得工程竣工驗收備案表后再交房會使開發周期普遍延長，對于開發建設規模較大的住宅項目而言，從技術層面上更加難以實現。

（二）交房流程不規范的問題

根據商品房買賣合同示范文本對新建商品住宅辦理交接手續的明確規定，一般先驗房后交費、簽文件的收房程序是正常程序，當業主對驗房的結果滿意之后，就可以簽字收房了，但是實際交房過程與規定存在一定差異。在實際交房過程中，多數房地產開發企業發出交房通知書就要求購房人收房。在交房現場開發企業要求業主先繳納相關的稅費及維修基金、物業管理費等相關費用并簽署收房單后，才能拿鑰匙驗房。只要業主簽了字收了房，一旦發生問題，對于房地產開發企業而言至少可以不承擔違約責任，因此常常出現對于工程質量問題也不及時認真整改的現象，甚者把所有工程質量問題歸為保修問題，推延維修時間。

在交房時是否應該繳納相關的稅費及維修基金，存在一定爭議。新建商品住宅的產權證一般是交付后半年至一年內辦理完成，交納相關的稅費及維修基金都是在辦理房屋產權證環節才會發生，提前繳納的資金可能被開發商挪作他用，資金的安全性無法得到有效保障。

（三）住宅質量等相關問題

《城市住宅小區竣工綜合驗收管理辦法》第4條規定“住宅小區開發建設單位對所開發的住宅小區質量負最終責任，不得將工程質量不合格或配套不完善的房屋交付使用”。在新建商品房交付過程中并不是說購房者簽收房子拿了鑰匙，就等同于認可了房屋的質量狀況。如果拿到鑰匙后發現房子有質量問題，購房者有保護自己利益的手段，可以要求房地產開發企業繼續承擔維修責任，并且在約定期限內必須要無償進行維修，或者賠償相關費用。

一般質量問題包括裂縫、脫皮、空鼓、漏水、漏電等。因質量不符合合同約定或房屋通常品質，買受人可以拒絕接受，由出賣人承擔修理、更換、重做與賠償損失責任，逾期交付的，應當支付延期履行違約金。交付后質量問題產生或隱蔽瑕疵暴露的，出賣人應當承擔保修責任，拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，根據《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條，買受人可以自行修復或者委托他人修復，修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。

在交房時，還有一些方面常引起糾紛：面積問題，商品住宅實測面積與合同面積不符，補繳或退還購房款的糾紛；遲延交付房屋，開發商以不可抗力、政府行為、社會事件、惡劣天氣、技術難題等為由，推遲交房，購房者要求賠償的糾紛；

配套設施遲延或者交付不能，配套基礎設施包括水、電、氣、暖、通訊、有線、寬帶等；配套公共設施包括停車場、運動場、游泳池、道路、花園、綠化、醫院、學校、超市、會所等。交房時，基礎設施不完備，與合同以及宣傳的廣告不符，購房者拒絕收房的糾紛；裝飾和設備不合約定，交付的商品住宅是精裝房的，有的精裝房的裝飾材料與工藝標準同合同附件和補充協議中約定不符，品牌不符、材料低檔、做工粗糙、房間有害物質（如氨氣、甲醛、氡氣等）造成空氣污染等引起的糾紛。

二、新建商品住宅交付的管理方式借鑒

針對新建商品住宅交房標準不統一、交房流程不規范、房屋質量不合格等問題，國內如上海、天津、北京、哈爾濱等一些城市對新建商品住宅交付使用管理做出了大膽的探索和嘗試，采用許可制、準許使用管理、公眾監督管理等方式，具有較好的借鑒意義。

（一）上海的新建商品住宅交付使用許可管理

在新建商品住宅交付使用管理中，上海采取新建商品住宅交付使用許可制度。《上海市新建住宅交付使用許可規定》第4條規定“新建住宅建設工程竣工并經有關部門驗收合格后，住宅建設單位應當向市房地資源局或者區、縣房地產行政管理部門申請新建住宅交付使用許可。申請人申請許可時，應當提供新建住宅建設工程竣工驗收備案證書，并提供配套設施符合交付使用條件的相關文件、資料”。其實施細則中第2條規定“本市國有土地上開發建設的新建住宅應當與規劃要求配建的教育、醫療、郵政、菜場、社區服務、公交終點站等公共服務設施和市政公用基礎設施同步交付使用”。新建商品住宅的配套公共設施應當達到規定的建設要求是這項許可制度的重要內容，也是這項許可制度的亮點，其目的在于保障新建住宅具備滿足居民基本生活條件的使用功能。“上海模式”實行行政許可制度，具有較強的行政約束力，監管力度強，實施效果較好，對于規范房地產市場行為具有積極作用。

（二）天津的新建商品住宅準許使用管理

天津市對商品住宅商品房實行準許使用制度，并通過地方法規進行推行，具有較強的約束性。2010年出臺的《天津市新建住宅商品房準許使用管理辦法》規定，天津市房地產開發企業開發建設的住宅商品房，必須在領取天津市新建住宅商品房準許交付使用證后，方可交付使用。房地產開發企業應當在住宅商品房具備交付使用條件之日的15日前，向建設行政主管部門申請辦理準許使用證，并提交工程竣工驗收合格證明文件以及建設工程規劃驗收合格證等。同時，還要求在有關部門制定的商品房銷售合同示范文本中，載明住宅商品房的交付標準是取得準許使用證。對于沒有取得準許使用證的住宅商品房項目，房地產開發企業不得要求物業服務企業為購房業主辦理入住手續，如違規辦理入住給購房人造成損失的，購房人可依法向開發企業要求賠償。

天津的準許使用管理方式，將準許使用證作為新建商品住宅交付使用的一個重要要件，并要求寫入商品房銷售合同示范文本中，在沒有準許使用證的情況下可以拒絕收房。這樣，多途徑保障業主的權利，在糾紛發生時，有利于業主通過法律途徑進行有效維權。

（三）北京的住宅與市政公用基礎設施、公共服務設施同步交付使用管理

北京在2007年出臺了《北京市新建商品住宅小區住宅與市政公用基礎設施、公共服務設施同步交付使用管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）和《關于規范預售商品住宅交接前房屋查驗的通知》（下稱《通知》），對新建商品住宅交付管理提出了相對細化、具體的要求，重在規范交房程序、完善住宅配套、減少交房糾紛。

《暫行辦法》要求房地產開發企業應當按照規劃意見書的要求安排住宅小區市政公用基礎設施和公共服務設施，并與住宅同步建設、同步交付使用。市政公用基礎設施、公共服務設施同步交用的具體內容，要寫入商品房預（銷）售合同。同時，規定了交房時市政公用基礎設施和公共服務設施建設完成的具體時間，“教育、醫療衛生、社區管理服務等公共服務設施，應當在住宅總規模完成50％之前同步建設、同步交付使用；其他公共服務設施應當在住宅總規模完成80％之前同步建設、同步交付使用”。

《通知》要求開發商不得以繳納相關稅費或者簽署物業管理文件等作為預購人查驗預售商品住宅的前提條件。購房者可先驗房再交物業費、公共維修基金、契稅等費用。房屋發現問題要按合同約定及時處理。違規企業將記入行業信用信息系統，限制該企業相關項目的網上簽約。

（四）哈爾濱公眾監督管理

《哈爾濱市新建住宅交付使用管理試行辦法》主要引入了公眾參與共同監督的管理辦法。新建住宅交付使用前，應當對新建住宅是否達到交付使用條件進行社會評審。未經社會評審或者社會評審不合格的，不得交付使用。社會評審工作，由業主代表、相關專家、物業管理企業代表、區人民政府及社區代表組成的新建住宅交付使用評審委員會（以下簡稱評審委員會）進行。評審委員會總人數為9人，其中業主代表和相關專家各3人，物業管理企業、區人民政府及社區代表各1人。同時從相關專家中推選主任委員1人，從業主代表中推選副主任委員1人。評審委員會每個成員擁有一個投票權。業主代表和相關專家的產生，由社會評審組織單位從新建住宅的已購房人和市房產行政主管部門建立的專家庫中隨機抽取。抽簽過程及結果應當公開，并由公證機構現場進行公證。從評委會的產生及工作程序看評審工作公正、公開、合理，引入社會多方力量參與到此項工作之中，讓社會公眾關注此類涉及民生的事情，能夠更好維護購房者的切身利益。

評審委員會應當將評審意見書報市房產行政主管部門備案。市房產行政主管部門收到備案文件后，應當將評審意見書在新建住宅項目所在地公示3日。

三、對新建商品住宅交付使用管理的對策建議

（一）明確商品住房交付使用條件

建議依據法律法規及有關建設標準，各地方制定本地商品住房交付使用條件。商品住房交付使用條件應包括工程經竣工驗收合格并在當地主管部門備案、配套基礎設施和公共設施已建成并滿足使用要求、住宅質量保證書和住宅使用說明書制度已落實、商品住房質量責任承擔主體已明確、前期物業管理已落實。房地產開發企業在商品住宅交付使用時，應當向購房人出示上述相關證明資料。加強商品住房竣工驗收管理，積極推行商品住房工程質量分戶驗收制度。

建議在地方法規中，明確將取得工程竣工驗收備案表作為開發商交付商品住宅的必備條件，并將此要求寫入商品房買賣合同示范文本。一些城市已經有類似的做法，例如《北京市城市房地產轉讓管理辦法》第50條明確規定“房地產開發企業交付預售商品房，應當符合下列條件：（一）取得建筑工程竣工驗收備案表；（二）取得商品房面積實測技術報告書；（三）預售合同約定的其他交付條件”。由此可見，以取得工程竣工驗收備案表作為交付房屋的條件之一是廣大業主的要求，接受度大，公信力強，也是趨勢所在。

（二）規范新建商品住宅交付程序

建議在新建商品住宅交付過程中，地方應重視交付程序的管理，通過具體的辦法規范交付程序，避免相應的交付糾紛。交付程序包括從通知業主交房到辦理入住手續、繳納代收稅費以及辦理產權證等整個過程。首先，房地產開發企業應按照合同約定的通知時間通過媒體通告、函告、電話等方式通知業主交房，然后是項目現場業主身份確認，開發企業專人陪同業主查驗房屋，記錄整改要求，進行房屋整改。在無異議的情況下辦理簽收手續、移交房屋鑰匙，再次是辦理物業管理手續、繳納代收稅費，最后是辦理產權證。開發企業不得以繳納相關稅費和物業管理費用等作為查驗商品住宅的前提條件，對違規的企業采取一定的懲罰措施。

（三）落實新建商品住房質量責任

房地產開發企業應當對其開發建設的商品住房質量承擔首要責任，勘察、設計、施工、監理等單位應當依據有關法律、法規的規定或者合同的約定承擔相應責任。房地產開發企業、勘察、設計、施工、監理等單位的法定代表人、工程項目負責人、工程技術負責人、注冊執業人員按各自職責承擔相應責任。預售商品住房存在質量問題的，購房人有權依照法律、法規及合同約定要求房地產開發企業承擔責任并賠償相應損失。房地產開發企業承擔責任后，有權向造成質量問題的相關單位和個人追責。

（四）完善商品房買賣合同示范文本

商品房買賣合同是新建商品住宅交付責任得以履行的基礎，因此只有較為完備的商品房買賣合同示范文本才能正確指導商品房交房過程，避免一些交房風險。首先，要細化新建商品住宅交付條件和標準，交付條件包括住宅質量保證書、住宅使用說明書、建筑工程質量認定書、房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證、工程竣工驗收備案表、商品房面積實測技術報告書等。交付標準包括商品住宅的裝飾、裝修、設備標準；上下水、電、燃氣、暖氣等；道路、綠化、停車場、學校、幼兒園、會所等配套設施。其次，將開發企業不得將買受人交納稅費作為交房的條件寫入合同文本中。再次，要明確商品房實測面積與預測面積不符時的處理辦法。最后，應考慮商品房室內空氣質量安全性的問題。

參考文獻：

1.方蕾　姚衛萱.新建住宅交付使用及質量管理.上海經濟年鑒.2010

篇8

近年來，建筑業作為我國國民經濟的支柱產業得到了飛速發展，施工企業在建成一座座高樓大廈的同時，也往往因為建設單位拖欠其巨額工程款而深深困擾，從而給本已資金十分緊張的施工企業雪上加霜。工程款拖欠會帶來較多的社會問題，具體表現在：一是農民工的工資拖欠，影響社會穩定。我國政府前幾年在春節前都要幫農民工討工錢，表面看是施工方拖欠，其實，更深層次的原因是業主方拖欠工程款。業主拖欠施工單位的，施工單位就沒錢付工資。所以每到年末，多數被拖欠的承包商感到年關難過，有時還會到銀行貸款，支付民工工資，以緩解輿論壓力。二是嚴重影響到企業的運作，破壞建筑行業的經濟秩序。墊資承包占用到企業大量的流動資金，以致周轉不靈，員工工資拖欠，設備維修成問題，有的企業還因此而倒閉。

一、工程款拖欠的原因分析

1、施工過程中的工程進度款拖欠。工程進度款支付是工程款支付的重要中間環節。在建設期末尚未達到合同約定的支付期限和條件，建設單位或施工單位都無法將其列為拖欠的工程款，問題的嚴重性在于：這種極不合理的進度款支付方式，造成承包方在施工過程中必須先行墊付大量建設資金。因此，準確認定工程款的拖欠范圍，包括進度款的拖欠，是預防新的拖欠的重要前提。

2、因墊資的合法性引起的拖欠。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第6條第1款規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定利息返還墊資及其利息的，應予以支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行的同期同類貸款利率的部分除外。”該條規定確定了墊資原則有效的原則，使得墊資的合法性得到了法律的肯定。

3、施工過程成本漲價造成新的拖欠。現實中許多工程尤其是重大工程都采取造價包死的計價方式，而且合同一般都約定，造價一次包死，履約中不作調整。但這種承包方式往往沒有同時對履約過程中的材料設備價格上漲的風險設定相應條款，也不設定施工過程中采購或準備材料、設備的工程預付款，因材料價格大幅上漲使得承包商虧損的比比皆是，卻又無法含在國家統計的工程款拖欠的范圍內，而這實實在在是一個不得不解決的有關工程款拖欠可能造成新的拖欠的實際問題。

二、如何運用法律手段解決工程款拖欠問題

（一）、慎重承攬工程，防止拖欠工程款的原始形成。

施工企業應深入調查建設單位的資信狀況，掌握其信譽和資金到位情況，力爭做到：信譽低的工程不攬，資金不落實的工程不攬，巨額墊資工程不攬，防止工程一到手就拖欠。實際情況是很多施工企業為找到工程已經達到不惜血本的地步。無序的、不公平的競爭導致市場畸形失衡，施工企業在這個失衡的市場上處于越來越被動的地位。但是要根本扭轉這種不利的局面，施工企業應該轉變觀念，把其人力、財力、精力、從“公關”轉向增強企業實力，提高施工技術、晉升資質等級、完善企業管理等方面，提高企業自身的綜合實力。

（二）、 嚴把建設工程合同簽訂關，盡量完善合同條款。

過去建設單位和施工單位簽訂施工合同時，往往套用《建筑安裝工程施工合同》格式范本，該范本由于制定時間較早，其中的許多條款已經不再符合當前的法律規定及適應市場需要，為此，建設部和國家工商行政管理局為了配合國家近年來一系列法律法規的實施，專門擬定了一套新的《建設工程施工合同》示范文本用于簽訂合同，該范本由“協議書”、“通用條款”、“專用條款”以及“工程質量保證書”等部分組成，合同條款格式嚴謹，且符合剛頒布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》等法律規定，能夠最大限度保護施工單位的合法權益。

（三）、 要求建設單位提供按期付款的履約擔保。

為了使建設單位即發包方一開始就能夠及時支付工程款，雙方可以在合同中約定由發包方對應付的工程價款提供相應財產作為擔保，也可以由第三方來提供擔保，擔保的方式可以是連帶責任保證。這樣將來萬一發包方無力支付拖欠工程款時，承包方即可用發包方用以擔保的財產來清償債務，或者要求第三方承擔保證責任，從而使承包人的風險盡可能地降到最低。

（四）、通過提起代位權訴訟保護承包人的合法利益。

在發包人拒不支付或者無力支付拖欠的工程款時，如果發包方對外有債權，承包方可以通過以下兩種方式來實現自己的債權：

1、根據《合同法》第79條、第80條的規定與發包人簽訂債權轉讓協議，或者與發包人及其債務人簽訂三方協議，將其債權轉移給承包人。在這種情況下，如果該第三人不及時支付該款，承包人可以直接對該第三人提訟，以實現自己的債權。

2、承包人也可以根據《合同法》第73條及《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第11條至第22條的規定直接對次債務人行使代位權。

當債務人怠于行使其到期債權，即債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權不能實現時，可以直接以自己為原告，以次債務人為被告向人民法院提訟，以實現自己的債權。

（五）、正確行使承包人對所建設工程的優先權。

《合同法》第286條中明確規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。承包人行使優先權的優越之處在于，承包人的優先權優先于抵押權和其他債權，可以優先受償。 在這一過程中要注意以下問題：

1、對于發包人在施工過程中已將該工程抵押給了銀行的時，對于工程拍賣所得價款究竟誰更優先受償的問題。

由于此時抵押人與銀行之間是存在的是一種約定的抵押權，而《合同法》第286規定的是一種留置權（在認為其是抵押權時其為法定抵押權），當二都并存時，根據法律規定和法學理論，留置權或法定抵押權應優先于約定抵押權行使。

篇9

委托人周亞敏，海南肖明德律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）海口龍興房地產開發公司，住所地海口市振東區君堯新村115號9棟。

法定代表人畢凱，該公司經理。

委托人孟繁旭，黑龍江省孟繁旭律師事務所律師。

委托人賈新明，黑龍江省哈爾濱市新型建材房屋建設綜合開發公司法律顧問。

上訴人海南省演出公司（以下簡稱演出公司）因合作建房合同糾紛一案，不服海南省海口市中級人民法院（2000）海中法民初字第113號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，演出公司的法定代表人王學忠委托人肖明德、周亞敏，被上訴人海口龍興房地產開發公司（以下簡稱龍興公司）的委托人孟繁旭、賈新明等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審判決認定雙方簽訂的合作合同有效，認為雙方所簽合同中的約定，既存在房屋交付的債權也存在其他違約責任的賠償權，演出公司依約提起的各項訴訟請求，從其知道自己的權利受到侵害時起至起訴時止，均已超過法定的訴訟時效，據此判決，駁回演出公司的訴訟請求，案件受理費由演出公司負擔。宣判后，演出公司不服原判向本院上訴稱：一審判決認定事實不清，適用法律不公，雙方合同均約定上訴人享有產權分配及獲得加層補償費等權利，一審判決以產權分配完畢來否定上訴人享有獲得加層補償費等權利是錯誤的，明星大廈應以規劃驗收為準，辦理房產交接手續前，雙方的合建合同尚在履行過程中，因此，起訴時并未超過訴訟時效，請求撤銷原判，支持上訴人的訴訟請求。龍興公司答辯稱：合同中的違約罰款是約定的而非法定，其截止期限及時效起算點也應以約定為準，加層補償費上訴人選擇了現分配的房屋面積而已放棄，宿舍樓加層擴建費，由于2號宿舍樓未拆，沒有損失而不應發生，已得到的款項應退還，其他費用的發生與被上訴人無關，同時，依法上訴人所提出的請求即使成立，也已全部超過訴訟時效，一審判決應維持。

經審理查明：1993年4月30日，演出公司與海口龍興經濟貿易開發公司（1994年1月12日雙方協議將其更換為龍興公司）經協商簽訂了一份《合同書》，約定由演出公司提供其位于海口市公園北2號1350平方米的土地，龍興公司提供建設資金，雙方合作建設＂明星大廈＂，該大廈樓高十層，工程投資每平方米2000元。演出公司負責做好拆遷準備，解決拆除舊房時所發生的糾紛，協助辦理前期手續及土地使用證、產權證；龍興公司負責組織設計、報建、施工、裝修、驗收等工作并承擔費用，雙方按演出公司35％，龍興公司65％的比例分配房產。分配以十層為基數，每增加一層，龍興公司補給演出公司30萬元，增加面積歸龍興公司所有。若建筑不足十層，演出公司實得面積也以十層計算，分成不小于2100平方米，剩余部分歸龍興公司所有，樓層以演出公司分配1至3層，不足部分自由選擇為原則，若余數不足一單元但超過單元的50％的，可按工程成本價向對方購買此單元的剩余面積。龍興公司的施工期12個月，報建時間半年，總計18個月，除不可抗拒因素延誤外，每超過一個月罰款10萬元。龍興公司同意幫助演出公司進行宿舍樓房的擴建和頂上加層或支付加層擴建費60萬元。協議簽訂后，龍興公司分三次付給演出公司加層擴建費25萬元。1993年6月24日，雙方簽訂了一份《借款合同》，約定龍興公司借給演出公司人民幣100萬元。1993年10月28日，雙方簽訂了《合作興建＂明星大廈＂補充協議》，約定按實際進展情況，演出公司同意報建時間拖延一個月，從11月1日起每延一天，龍興公司賠償其經濟損失2000元等內容。1993年11月2日，雙方簽訂《補充協議》，約定明星大廈主體占地面積設計若不能達到應有的密度率（45％）時，分配給演出公司的實得面積不少于2100平方米。1993年12月4日，雙方簽訂《明星大廈繼續延長報建期限的補充協議》，約定延長報建期限到12月31日，但龍興公司自1993年11月1日起的延期賠償費于1993年12月31日前一次付清。1994年5月5日，雙方又簽訂了一份《明星大廈繼續延長報建期限的補償協議》，約定報建期再次延長至1994年6月25日止，若龍興公司在此前不能支付按實際天數結算的賠償費，則該款視為其向演出公司的借款，歸還期限至1994年12月31日止，年息按20％計算。1993年11月20日，海南省文化廣播體育廳以瓊文函［1993］399號文批復同意雙方合作興建明星大廈。1994年7月26日，海口市規劃局頒發了建設工程規劃臨時許可證，批準明星大廈報建層數為十層，1997年5月20日又為第十一至十三層頒發了建設工程規劃臨時許可證。1995年10月19日，海口市土地管理局以市土字［1995］0544號文批復同意雙方合作建樓轉受讓用地。1994年9月19日，演出公司與海口市公路分局簽訂了一份《協議書》，約定演出公司因施工需占用公路分局的通道臨時行車，每年的使用費為1200元，使用至建樓完工為止。該協議書上除演出公司加蓋有公章外，龍興公司的全權代表邱杰在協議上也簽了名。明星大廈于1994年11月25日開工。1997年1月10日，雙方代表召開了＂關于明星大廈收尾工程問題聯席會議＂，會議紀要第三條的內容為：＂第一層三面外墻在大廈工程驗收后30日之內按雙方原協商意見和標準維修＂。1997年11月8日，明星大廈經海南省建筑工程質量監督站等單位驗收，并頒發了工程質量合格的竣工驗收核驗證書。1998年1月15日，雙方簽訂了一份《借款及有關事項協議書》，約定明星大廈工程于1994年11月25日正式動工至1996年10月31日竣工，因種種原因及雙方協商同意將大廈整體銷售，故未進行實體面積分配，由于暫時未定確切的購房者，演出公司要求將大廈一層先行使用并已于1997年12月5日接管使用。龍興公司同意預借10萬元給演出公司，該款將在雙方合作項目清算中本息一并處理。明星大廈建成后，因與原規劃報建方案有異，海口市規劃局未給換發建設工程規劃許可證。為此，雙方于1998年4月20日向該局提交了＂關于明星大廈規劃驗收的請示報告＂，＂關于明星大廈規劃驗收的請求報告＂，1998年11月18日，又提交了＂關于明星大廈規劃驗收存在問題的承諾＂。三份函中均提出直接影響明星大廈規劃驗收的是400平方米五層宿舍樓（即演出公司2號宿舍樓）的拆除問題沒有解決，并說明了未能拆除的原因和存在的困難。1998年11月26日，海口市規劃局頒發了建設工程規劃許可證。2000年4月29日，演出公司與海南大名裝修工程有限公司簽訂了一份《合同書》，約定演出公司將明星大廈首層外墻工程發包給大名公司承建。2000年8月21日，演出公司向一審法院起訴。2000年8月24日，雙方簽訂《明星大廈房產移交協議》，約定龍興公司將明星大廈1至4層房屋移交演出公司，其中1至3層已于1999年11月10日移交使用，現將剩余部分全部移交，面積以房產證為準，實行多退少補原則，雙方合作產權利益的分配即告終結。之后，房屋所有權證辦妥，演出公司實際分得房屋面積為2319.2平方米。

上述事實有合同書、協議書、收付款憑證，海南省文化廣播體育廳批復、海口市土地管理局批復、土地使用證、建設工程規劃臨時許可證、建設工程規劃許可證、房屋所有權證、庭審筆錄及當事人陳述等已經法庭質證的證據為證。

本院認為：本案當事人所簽協議，均是在協商一致的基礎上所作出的真實意思表示。雙方的合作關系已經業務主管部門同意，并經土地管理機關批準辦理了合作登記手續，其形式要件和實質要件都符合法律規定，故應認定有效。雙方協議所確定的一些權利義務，其具體內容及實際履行都具有相對獨立性，該特點以致演出公司所提起的訴訟請求中有部分請求可分別獨立存在，故其訴訟時效期間也應分別計算。當事人雙方就明星大廈工程竣工期，延期報建的賠償費轉為借款的償還期，首層外墻的施工期均有具體約定，演出公司可行使權利的時間是明確的，一審法院對該部分請求，認定其已超過訴訟時效，并作出駁回其請求的處理是正確的，應予維持。關于加層補償費的約定，是以改變原計劃報建方案為前提而議定的，演出公司就該項權利的主張，應以龍興公司合法取得加層房屋所有權為條件，明星大廈房屋所有權證系2000年8月取得，因此，演出公司就加層補償費的請求，未超過訴訟失效，其請求應予支持，一審法院亦以超過訴訟時效，判決駁回該項請求的認定和處理不當，應予糾正。演出公司以提供土地為合作條件，其2號宿舍樓所附土地屬提供合作部分，因設計方案的調整該樓未拆除，其仍繼續使用。未拆除該樓的原因和理由，雙方在給政府主管部門的函中均已闡明。就加層擴建費合同雖未寫明是對拆除2號宿舍樓的補償，但卻約定的是＂幫助＂加層擴建，根據雙方約定和本案實際，演出公司提出繼續支付該款的理由不充分，其請求不予支持，龍興公司已支付的加層擴建費不再退還，未支付的可不再支付。演出公司、龍興公司雙方都是明星大廈房產權利的享有者，就大廈建設期間占用海口市公路分局通道約定應支付的使用費，由雙方按約定分配房產的比例分擔，由雙方與海口市公路分局結算后支付。演出公司多分得的219.2平方米房屋，按合同約定的工程投資標準，即每平方米2000元計價在龍興公司應向其付款中折抵。龍興公司給予演出公司的借款，因其未提出反訴，一審未作審理，二審依法亦不予處理。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款之規定，判決如下：

一、撤銷海口市中級人民法院（2000）海中法民初字第113號民事判決；

二、明星大廈加層補償費人民幣90萬元，限龍興公司在本判決生效之日起一個月之內，向演出公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務利息；

三、演出公司多分房屋面積計價43.84萬元，限在本判決生效之日起一個月之內向龍興公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務利息，該款可與本判決第二項的款項折抵；

篇10

為明確工程內容及雙方權利、義務，本著相互協作，緊密配合的原則，根據《中華人民共和國合同法》、《智能建筑工程質量驗收規范》（征求意見稿）及其他有關法律、行政法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，結合該工程具體情況，甲、乙雙方經充分協商，簽訂本合同，共同遵守。

第一部分　工程概況

1、工程概況

1．1　工程名稱：_________小區智能化系統工程

1．2　工程地點：_________

1．3　工程內容

1）本次智能化系統工程建設包括：閉路監控子系統、可視對講子系統、周界防范子系統、家庭智能化及家庭安防子系統、一卡通管理子系統、停車場管理系統、綜合布線子系統、小區局域網系統、背景音樂子系統、物業管理子系統、設備控制子系統、信息子系統、視頻點播子系統、網站系統。

2）本次合同未涉及_________小區樣板房智能化演示系統和單列的智能化演示系統（模擬展板），雙方另行協商解決，不包含在本合同中。

3）本次工程建設包括很多可選項目或設備（可建設、可不建設），可選項目或設備如需要建設則作為增項工程進行，雙方另外單獨結算，補簽合同，如有爭議，雙方協商解決。可選項目或設備包括：閉路監控系統中的遠程監控中心、一卡通系統中消費系統、www/e-mail服務器、背景音樂子系統中節目定時器/報警信號發生器、電子巡更子系統、家庭智能化及安防系統中的紅外發射器、家電控制繼電器、無線遙控器、無線接收器等。

4）還有部分建議自購項目或設備，建議自購項目或設備是本智能化系統工程有機構成部分，不可缺，由甲方負責采購。建議自購項目或設備包括：機房子系統、卡座廣播系統。

5）本次智能化系統工程一卡通子系統中的智能卡是必選項目，因為價格、型號、印刷不確定，未包含在總報價中，需要另外簽訂合同，不包含在本合同中。

第二部分　工程承包范圍

2、工程承包范圍

2．1　承包范圍：工程承包內容同招標文件，設計要求及工程地質情況，詳見本工程施工圖紙及設計說明。

第三部分　合同總額、承包方式及合同文件組成

3、合同總額及承包方式

3．1　合同總額（或者稱為工程總造價）即委托乙方建設_________小區智能化系統工程全部子系統所簽訂合同總額之和，總額為_________萬元（_________元整）。

3．2　承包方式：該項目采取由乙方包工、包料、包工期、包質量、包安全文明施工的方式進行總承包。

3．3　特別說明

1）在本次智能化系統建設中，所有子系統中所涉及的顧地牌pvc管價格均由甲方提供，若價格發生變化，以最終價格為準，補差價（如單價高于合同價，甲方補高出部分差價）。

2）在本次工程中，未考慮智能化系統工程主干路由，由甲方為乙方提供室外電信干線管道2孔?80pvc管道。

3）合同中有不可預見因素，若發生增減項，雙方補簽增、減項合同，一起構成本合同的有效組成部分。

4、組成合同的文件

4．1　本合同

4．2　_________小區智能化系統招標書

4．3　_________小區智能化系統工程技術解決方案書

4．4　_________小區智能化系統工程設備清單及報價

4．5　_________小區智能化系統工程施工組織方案

4．6　中標通知書

4．7　圖紙

4．8　雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分

第四部分　詞語定義

5、詞語定義

5．1　甲方（發包人）：指在合同中約定，具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。

5．2　乙方（承包人）：指在合同中約定，被發包人接受的具有工程施工承包主體資格的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。

5．3　項目經理：指承包人在合同中指定的負責施工管理和合同履行的代表。

5．4　監理單位：指發包人委托的負責本工程監理并取得相應工程監理資質等級證書的單位。

5．5　工程師：指本工程監理單位委派的總監理工程師或發包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權由發包人承包人在合同中約定。

5．6　工程：指發包人承包人在協議書中約定的承包范圍內的工程。

5．7　合同價款：指發包人承包人在協議書中約定，發包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質量保修責任的款項。

5．8　追加合同價款：指在合同履行中發生需要增加合同價款的情況，經發包人確認后按計算合同價款的方法增加的合同價款。

5．9　費用：指不包含在合同價款之內的應當由發包人或承包人承擔的經濟支出。

5．10　工期：指發包人承包人在協議書中約定，按總日歷天數（包括法定節假日）計算的承包天數。

5．11　開工日期：指發包人承包人在協議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。

5．12　竣工日期：指發包人承包人在協議書約定，承包人完成承包范圍內工程的絕對或相對的日期。

5．13　圖紙：指由發包人提供或由承包人提供并經發包人批準，滿足承包人施工需要的所有圖紙（包括配套說明和有關資料）。

5．14　施工場地：指由發包人提供的用于工程施工的場所以及發包人在圖紙中具體指定的供施工使用的任何其他場所。

5．15　書面形式：指合同書、信件、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。

5．16　違約責任：指合同一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定所應承擔的責任。

5．17　索賠：指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。

5．18　不可抗力：指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

第五部分　施工組織計劃及工期

6、施工組織計劃及工期

6．1　根據工期定額及使用需要，確定本工程總工期為_________日歷天（公歷日）。開工日期：_________年_________月_________日（以開工報告為準）；竣工日期：_________年_________月_________日（一次預埋隨土建；二次預埋及安裝調試隨裝修）。

6．2　進度計劃

1）甲乙雙方簽訂合同后，乙方在15日內做出工程項目計劃書、工程施工組織計劃書（已提供），經甲方確認后方可施工。

2）承包人（乙方）應在每月25日前，將當月的工程進度計劃提交工程師，工程師應在xxx日內予以確認或提出修改意見，逾期不確認也不提出書面意見的，視為同意。

3）承包人必須配合土建主體工程進度計劃組織施工，接受工程師對進度的檢查、監督。

7、開工及延期開工

7．1　承包人應當按照協議書約定的開工日期開工。承包人不能按時開工，應當不遲于協議書約定的開工日期前5天，以書面形式向工程師提出延期開工的理由和要求。工程師應當在接到延期開工申請后48小時內以書面形式答復承包人。工程師在接到延期開工申請后48小時內不答復，視為同意承包人要求，工期相應順延。工程師不同意延期要求或承包人未在規定時間內提出延期開工要求，工期不予順延。

7．2　因發包人原因不能按照協議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。

8、暫停施工

8．1　工程師認為確有必要暫停施工時，應當以書面形式要求承包人暫停施工，并在提出要求后24小時內提出書面處理意見。承包人應當按工程師要求停止施工，并妥善保護已完工程。承包人實施工程師做出的處理意見后，可以書面形式提出復工要求，工程師應當在24小時內給予答復。工程師未能在規定時間內提出處理意見，或收到承包人復工要求后24小時內未予答復，承包人可自行復工。因發包人原因造成停工的，由發包人承擔所發生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承擔發生的費用，工期不予順延。

9、工期延誤

9．1　因以下原因造成工期延誤，經工程師確認，工期相應順延：

1）發包人未能按合同的約定批準乙方提供的圖紙；

2）發包人未能按合同的約定提供開工條件；

3）發包人未能按約定日期支付工程進度款，致使施工不能正常進行；

4）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；

5）設計變更和工程量增加；

6）一周內非承包人的原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；

7）由于土建或相關聯施工單位原因導致工期延誤；

8）不可抗力；

9）雙方協商約定或工程師同意工期順延的其他情況。

9．2　承包人在上述條款規定的工期延誤情況發生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后3天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。

10、工程竣工

10．1　承包人必須按照協議書約定的竣工日期或工程師或發包人同意順延的工期竣工。

10．2　因承包人原因不能按照協議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任。

10．3　施工中發包人如需提前竣工，雙方協商一致后應簽訂提前竣工協議，作為合同文件組成部分。提前竣工協議應包括承包人為保證工程質量和安全采取的措施、發包人為提前竣工提供的條件以及提前竣工所需的追加合同價款等內容。

第六部分　雙方一般權利和義務

11、工程師權利與義務

11．1　如實行工程監理的，發包人應在實施監理前將委托的監理單位名稱、監理內容及監理權限以書面形式通知承包人。

11．2　監理單位委派的總監理工程師在本合同中稱工程師：

姓名：_________職務：_________

發包人委派的職權：_________

需要取得發包人批準才能行使的職權：_________

工程師應按合同約定行使職權，發包人在合同中要求工程師在行使某些職權前需要征得發包人批準的，工程師應征得發包人批準。

11．3　發包人派駐施工場地履行合同的代表在本合同中也稱工程師：

姓名：_________職務：_________

發包人委派的職權：_________（其職權不得與監理單位委派的總監理工程師職權相互交叉。雙方職權發生交叉或不明確時，由發包人予以明確，并以書面形式通知承包人。）

11．4　合同履行中，發生影響發包人承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理。一方對工程師的處理有異議時，按本合同關于爭議的約定處理。

1．5　除本合同內有明確約定或經發包人同意外，負責監理的工程師無權解除本合同約定的承包人的任何權利與義務。

12、工程師的委派和指令

12．1　工程師可委派工程師代表，行使合同約定的自己的職權，并可在認為必要時撤回委派。委派和撤回均應提前7天以書面形式通知承包人，負責監理的工程師還應將委派和撤回通知發包人。委派書和撤回通知作為本合同附件。

工程師代表在工程師授權范圍內向承包人發出的任何書面形式的函件，與工程師發出的函件具有同等效力。承包人對工程師代表向其發出的任何書面形式的函件有疑問時，可將此函件提交工程師，工程師應進行確認。工程師代表發出指令有失誤時，工程師應進行糾正。

除工程師或工程師代表外，發包人派駐工地的其他人員均無權向承包人發出任何指令。

12．2　工程師的指令、通知由其本人簽字后，以書面形式交給項目經理，項目經理在回執上簽署姓名和收到時間后生效。確有必要時，工程師可發出口頭指令，并在24小時內給予書面確認，承包人對工程師的指令應予執行。工程師不能及時給予書面確認的，承包人應于工程師發出口頭指令后7天內提出書面確認要求。工程師在承包人提出確認要求后24小時內不予答復的，視為口頭指令已被確認。

承包人認為工程師指令不合理，應在收到指令后24小時內向工程師提出修改指令的書面報告，工程師在收到承包人報告后24小時內做出修改指令或繼續執行原指令的決定，并以書面形式通知承包人。緊急情況下，工程師要求承包人立即執行的指令或承包人雖有異議，但工程師決定仍繼續執行的指令，承包人應予執行。因指令錯誤發生的追加合同價款和給承包人造成的損失由發包人承擔，延誤的工期相應順延。

本款規定同樣適用于由工程師代表發出的指令、通知。

12．3　工程師應按合同約定，及時向承包人提供所需指令、批準并履行約定的其他義務。由于工程師未能按合同約定履行義務造成工期延誤，發包人應承擔延誤造成的追加合同價款，并賠償承包人有關損失，順延延誤的工期。

12．4　如需更換工程師，發包人應至少提前7天以書面形式通知承包人，后任繼續行使合同文件約定的前任的職權，履行前任的義務。

13、項目經理

13．1　項目經理的姓名：_________職務：_________

13．2　承包人依據合同發出的通知，以書面形式由項目經理簽字后送交工程師，工程師在回執上簽署姓名和收到時間后生效。

13．3　項目經理按發包人認可的施工組織方案和工程師依據合同發出的指令組織施工。在情況緊急且無法與工程師聯系時，項目經理應當采取保證人員生命和工程、財產安全的緊急措施，并在采取措施后48小時內向工程師送交報告。責任在發包人或第三人，由發包人承擔由此發生的追加合同價款，相應順延工期；責任在承包人，由承包人承擔費用，不順延工期。

13．4　承包人如需要更換項目經理，應至少提前7天以書面形式通知發包人，并征得發包人同意。后任繼續行使合同文件約定的前任的職權，履行前任的義務。

14、甲方責任

14．1　甲方責任：

1）辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地、提供智能化系統公用管道、提供中心機房等工作，使施工場地在承包方開工前具備施工條件，在開工后繼續負責解決以上事項遺留問題；

2）開工前將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至約定地點，保證施工期間的需要；

3）開工前開通施工場地與城鄉公共道路的通道，以及施工場地內的主要道路，滿足施工運輸的需要，保證施工期間的暢通；

4）開工前向乙方（承包人）提供施工場地的工程地質和園區地下管線資料，對資料的真實準確性負責；

5）開工前完成施工許可證及其他施工所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業等的申請批準手續（證明承包人自身資質的證件除外）；

6）確定水準點與坐標控制點，以書面形式交給承包人，進行現場交驗；

7）在_________年_________月_________日前組織承包人和相關人員進行圖紙會審和設計交底；

8）協調乙方（承包人）與其他施工方的配合關系，監督、檢查工程質量、進度，并指派專人負責；

9）向乙方（承包人）免費提供器材保管庫房；

10）向乙方（承包人）免費提供施工場地辦公和生活的房屋及設施。

14．2　甲方未能履行上述條款各項義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，甲方賠償乙方有關損失，順延延誤的工期。

15、乙方（承包人）工作

15．1　乙方責任：

1）施工前將相關的設計、施工組織方案送甲方審查；

2）向工程師提供月度工程進度計劃及相應進度統計報表；

3）遵守政府有關主管部門對施工場地交通、施工噪音以及環境保護和安全生產等的管理規定，按規定辦理有關手續，并以書面形式通知發包人，發包人承擔由此發生的費用，因承包人責任造成的罰款除外；

4）保證施工場地清潔符合環境衛生管理的有關規定，交工前清理現場，承擔因自身原因違反有關規定造成的損失和罰款；

5）工程器材進場未交給甲方（發包人）之前，承包人負責保管，在承包人保管期間發生損壞，承包人負責出資維修；如因發包人提前使用造成損壞，由發包人承擔維修費用。

15．2　承包人未能履行上述條款的各項義務，造成發包人損失的，承包人賠償發包人有關損失。

第七部分　質量和檢驗

16、工程質量

16．1　工程質量應當達到協議書約定的質量標準（其中pvc管由發包人統一報驗）；質量標準的評定以施工組織方案書中相關標準為依據。另：因園區主干路由由甲方為乙方提供室外電信干線管道2孔pvc管道，驗收時主干路由以甲方提供的基礎為驗收依據，其余以電信部門規范為準。

16．2　雙方對工程質量有爭議，由雙方同意的工程質量檢測機構鑒定，所需費用及因此造成的損失，由責任方承擔。雙方均有責任，由雙方根據其責任分別承擔。

17、檢查和返工

17．1　承包人應認真按照標準、規范和設計圖紙要求以及工程師依據合同發出的指令施工，隨時接受工程師的檢查檢驗，為檢查檢驗提供便利條件。

17．2　工程質量達不到約定標準的部分，工程師一經發現，應要求承包人拆除和重新施工，承包人應按工程師的要求拆除和重新施工，直到符合約定標準。因承包人原因達不到約定標準，由承包人承擔拆除和重新施工的費用，工期不予順延。

17．3　工程師的檢查檢驗不應影響施工正常進行。如影響施工正常進行，檢查檢驗不合格時，影響正常施工的費用由承包人承擔。除此之外影響正常施工的追加合同價款由發包人承擔，相應順延工期。

17．4　因工程師指令失誤或其他非承包人原因發生的追加合同價款，由發包人承擔。

18、隱蔽工程和中間驗收

18．1　工程具備隱蔽條件或達到約定的中間驗收部位，承包人進行自檢，并在隱蔽或中間驗收前48小時以書面形式通知工程師驗收。通知包括隱蔽和中間驗收的內容、驗收時間和地點。承包人準備驗收記錄，驗收合格，工程師在驗收記錄上簽字后，承包人方可進行隱蔽和繼續施工。驗收不合格，承包人在工程師限定的時間內修改后重新驗收。

18．2　工程師不能按時進行驗收，應在驗收前24小時以書面形式向承包人提出延期要求，延期不能超過48小時。工程師未能按以上時間提出延期要求，不進行驗收，承包人可自行組織驗收，工程師應承認驗收記錄。

18．3　經工程師驗收，工程質量符合標準、規范和設計圖紙等要求，驗收12小時后，工程師不在驗收記錄上簽字，視為工程師已經認可驗收記錄，承包人可進行隱蔽或繼續施工。

19、重新檢驗

19．1　如承包人未通知發包人驗收隱蔽工程，發包人有權要求重新驗收，無論有無質量問題，所發生的費用均由承包方承擔；如承包人通知發包人驗收隱蔽工程，發包人未進行驗收，或發包人已進行驗收而要求重新驗收時，無論有無質量問題，所發生的費用由發包人承擔，與此同時發包人應賠償承包人損失，并相應順延工期。

第八部分　安全施工

20、安全施工與檢查

20．1　承包人應遵守工程建設安全生產有關管理規定，嚴格按安全標準組織施工，并隨時接受行業安全檢查人員依法實施的監督檢查，采取必要的安全防護措施，消除事故隱患。由于承包人安全措施不力造成事故的責任和因此發生的費用，由承包人承擔。

20．2　發包人應對其在施工場地的工作人員進行安全教育，并對他們的安全負責。發包人不得要求承包人違反安全管理的規定進行施工。因發包人原因導致的安全事故，由發包人承擔相應責任及發生的費用。

21、安全防護

21．1　承包人在動力設備、輸電線路、地下管道、密封防震車間、易燃易爆地段以及臨街交通要道附近施工時，施工開始前應向工程師提出安全防護措施，經工程師認可后實施，防護措施費用由發包人承擔。

21．2　實施爆破作業，在放射、毒害性環境中施工（含儲存、運輸、使用）及使用毒害性、腐蝕性物品施工時，承包人應在施工前14天以書面形式通知工程師，并提出相應的安全防護措施，經工程師認可后實施，由發包人承擔安全防護措施費用。

22、事故處理

22．1　發生重大傷亡及其他安全事故，承包人應按有關規定立即上報有關部門并通知工程師，同時按政府有關部門要求處理，由事故責任方承擔發生的費用。

22．2　發包人承包人對事故責任有爭議時，應按政府有關部門的認定處理。

第九部分　付款方式及工程量計算

23、付款方式

23．1　本工程實行工程總費用包干，無預付款，每月按照經核實的工程實際進度的85%支付工程進度款，竣工驗收后，支付至已完實際工程量的95%，質保期滿后支付剩下的5%款。

23．2　工程因甲方原因進行重大調整（重大調整條款雙方另行約定）所產生的追加合同價款或減少的合同價款，應與工程款（進度款）同時調整支付。

24、工程量的計量

24．1　承包人在每月的28日前，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后3天內按設計圖紙核實已完工程量（以下稱計量），并在計量前24小時通知承包人，承包人為計量提供便利條件并派人參加。承包人收到通知后不參加計量，計量結果有效，作為工程價款支付的依據。

24．2　工程師收到承包人報告后3天內未進行計量，從第4天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據。工程師不按約定時間通知承包人，致使承包人未能參加計量，計量結果無效。

24．3　對承包人超出設計圖紙范圍和因承包人原因造成返工的工程量，工程師不予計量。

第十部分　工程變更

25、工程設計變更

25．1　施工中發包人需對原工程設計變更，應提前14天以書面形式向承包人發出變更通知。

因變更導致合同價款的增減及造成的承包人重大損失，由發包人承擔，延誤的工期相應順延。

25．2　施工中承包人不得對原工程設計進行變更。因承包人擅自變更設計發生的費用和由此導致發包人的直接損失，由承包人承擔，延誤的工期不予順延。

25．3　承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設計圖紙或施工組織設計的更改及對材料、設備的換用，須經工程師同意。未經同意擅自更改或換用時，承包人承擔由此發生的費用，并賠償發包人的有關損失，延誤的工期不予順延。

工程師同意采用承包人合理化建議，所發生的費用和獲得的收益，發包人承包人另行約定分擔或分享。

26、其他變更

26．1　合同履行中發包人要求變更工程質量標準及發生其他實質性變更，由雙方協商解決。

27、確定變更價款

27．1　承包人在工程變更確定后14天內，提出變更工程價款的報告，經工程師確認后調整合同價款。

27．2　工程師應在收到變更工程價款報告之日起7天內予以確認，工程師無正當理由不確認時，自變更工程價款報告送達之日起7天后視為變更工程價款報告已被確認。

27．3　工程師不同意承包人提出的變更價款，按本合同關于爭議的約定處理。

27．4　工程師確認增加的工程變更價款作為追加合同價款，與工程款同期支付。

第十一部分　竣工驗收

28、竣工驗收

28．1　工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告；工程驗收以發包人確認的工程施工圖紙、設備說明書、項目施工方案及整體調試和驗收計劃、有關變更的書面文件為依據驗收。

28．2　發包人收到竣工驗收報告后5天內組織有關單位驗收，并在驗收后5天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用。

28．3　發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后5天內不組織驗收，或驗收后5天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。

28．4　工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后重新遞交竣工驗收報告的日期。

28．5　發包人收到承包人竣工驗收報告后5天內不組織驗收，從第6天起承擔工程保管及一切意外責任。

28．6　中間交工工程的范圍和竣工時間，由雙方約定，其驗收程序按本條28．1款至28．5款辦理。

28．7　因特殊原因，發包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協議，明確雙方責任和工程價款的支付方法。

28．8　工程未經竣工驗收或竣工驗收未通過的，發包人不得使用。發包人強行使用時，由此發生的質量問題及其他問題，由發包人承擔責任。

28．9　工程竣工驗收符合合同規定的驗收標準后，發包方不得因其他經濟糾紛拒絕付款給承包人。

29、質量保修

29．1　本工程保修期自通過竣工驗收之日起計算，保修期為壹年；設備或子系統按廠方提供的保修條款執行，合同另附部分原廠家質保和售后服務說明。

29．2　保修責任范圍：凡屬于承包方施工及承包方負責的器材質量原因造成的系統故障，屬承包方保修責任范圍，承包方免費維修。

第十二部分　違約、索賠和爭議

30、違約

30．1　發包人（甲方）違約。當發生下列情況時，發包人應承擔違約責任，并賠償因其違約給承包人造成的經濟損失，順延延誤的工期：

1）本合同第23條提到的發包人不按合同約定支付工程進度款，導致施工無法進行；

2）本合同第23條提到的發包人無正當理由不支付工程竣工結算價款；

3）發包人不履行合同義務或不按合同約定履行義務的其他情況。

4）發包人沒有按照合同付款條件及時付款給承包人工程款項，每拖延一日，按照應付款項的萬分之一支付給承包人利息。

30．2　承包人（乙方）違約。當發生下列情況時，承包人承擔違約責任，并賠償因其違約給發包人造成的損失：

1）因承包人原因不能按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工；

2）因承包人原因工程質量達不到合同約定的質量標準；

3）承包人不履行合同義務或不按合同約定履行義務的其他情況。

4）承包人不按工期竣工的，每逾期一日，按未竣工工程造價的萬分之一支付違約金，但違約金額總金額不超過本合同總金額。

30．3　一方違約后，另一方要求違約方繼續履行合同時，違約方承擔上述違約責任后仍應繼續履行合同。

31、索賠

31．1　當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發生時的有效證據。

31．2　發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠：

1）索賠事件發生后7天內，向工程師發出索賠意向通知；

2）發出索賠意向通知后7天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料；

3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于3天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據；

4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后3天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可；

5）當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后7天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與31．2．3、31．2．4規定相同。

31．3　承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給發包人造成經濟損失，發包人可按上述31．2款確定的時限向承包人提出索賠。

32、爭議

32．1　發包人承包人在履行合同時發生爭議，可以和解或者要求有關主管部門調解。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，雙方約定向_________仲裁委員會提請仲裁或向人民法院提起訴訟。

32．2　發生爭議后，除非出現下列情況的，雙方都應繼續履行合同，保持施工連續：

1）單方違約導致合同確已無法履行，雙方協議停止施工；

2）調解要求停止施工，且為雙方接受；

3）仲裁機構要求停止施工；

4）法院要求停止施工。

第十三部分　合同解除、生效與終止

33、合同解除

33．1　發包人承包人協商一致，可以解除合同。

33．2　發包人不按合同的約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，停止施工超過7天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。

33．3　有下列情形之一的，發包人承包人可以解除合同：

1）因不可抗力致使合同無法履行；

2）因一方違約致使合同無法履行。

33．4　一方依據本條33．1、33．2、33．3款約定要求解除合同的，應以書面形式向對方發出解除合同的通知，并在發出通知前7天告知對方，通知到達對方時合同解除。對解除合同有爭議的，按本合同關于爭議的約定處理。

33．5　合同解除后，承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。發包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。已經訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發生的費用，由發包人承擔，因未及時退貨造成的損失由責任方承擔。除此之外，有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。

33．6　合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結算和清理條款的效力。

34、合同生效與終止

34．1　本合同雙方簽字蓋章后生效。

34．2　除第十一部分第29款外，發包人承包人履行合同全部義務，竣工結算價款支付完畢后，本合同即告終止。

34．3　合同的權利義務終止后，發包人承包人應當遵循誠實信用原則，履行通知、協助、保密等義務。

第十四部分　其他

35、合同文件及解釋順序

35．1　合同文件應能相互解釋，互為說明。組成本合同的文件及優先解釋順序如下：

1）合同書

2）圖紙

3）投標書（包括技術解決方案書、施工組織方案書、設備清單及報價）及其附件

4）招標文件

5）工程質量保修條款

6）標準、規范及有關技術文件

合同履行中，發包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分。

35．2　當合同文件內容含糊不清或不相一致時，在不影響工程正常進行的情況下，由發包人承包人協商解決。雙方也可以提請負責監理的工程師做出解釋。雙方協商不成或不同意負責監理的工程師的解釋時，按本協議書關于爭議的約定處理。

36、語言文字和適用法律、標準及規范

36．1　語言文字：本合同文件使用漢語語言文字書寫、解釋和說明。

36．2　適用法律和法規：本合同文件適用國家的法律和行政法規。需要明示的法律、行政法規是：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招投標法》、《建筑法》。

36．3　適用標準、規范

1）適用標準、規范的名稱：《居住小區智能化系統建設要點與技術導則》（修訂稿）、、《智能建筑工程質量驗收規范》(征求意見稿）、《智能建筑設計標準》、《建筑通用布線國際標準》、《商用建筑布線標準》、《建筑與建筑群綜合布線系統工程設計規范》、《建筑與建筑群綜合布線系統工程驗收規范》及地方現行的工程施工驗收規范。

2）發包人提供標準、規范的時間：開工前。

3）所發生的購買、翻譯標準、規范或制定施工工藝的費用，由發包人承擔。

37、圖紙

37．1　發包人應在簽訂合同時向承包人提供一套最終版電子版建筑平面圖，承包人在開工前一周內向發包人提供兩套圖紙。發包人需要增加圖紙套數的，承包人應代為復制，復制費用由發包人承擔。發包人對工程有保密要求的，應在協議書中提出保密要求，保密措施費用由發包人承擔，承包人在約定保密期限內履行保密義務。

37．2　承包人未經發包人同意，不得將本工程圖紙轉給第三人。工程質量保修期滿后，除承包人存檔需要的圖紙外，應將全部圖紙退還給發包人。

37．3　承包人應在施工現場保留一套完整圖紙，供工程師及有關人員進行工程檢查時使用。

38、不可抗力

38．1　不可抗力包括因戰爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發包人承包人責任造成的爆炸、火災，以及雙方約定的風雨、雪、洪、震等自然災害。

38．2　不可抗力事件發生后，承包人應立即通知工程師，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，發包人應協助承包人采取措施。工程師認為應當暫停施工的，承包人應暫停施工。不可抗力事件結束后48小時內承包人向工程師通報受害情況和損失情況，及預計清理和修復的費用。不可抗力事件持續發生，承包人應每隔7天向工程師報告一次受害情況。不可抗力事件結束后14天內，承包人向工程師提交清理和修復費用的正式報告及有關資料。

38．3　因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔：

1）工程本身的損害、因工程損害導致第三人人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發包人承擔；

2）發包人承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；

3）承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔；

4）停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用由發包人承擔；

5）工程所需清理、修復費用，由發包人承擔；

6）延誤的工期相應順延。

38．4　因合同一方遲延履行合同后發生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應責任。

39、合同份數

39．1　本合同正本一式兩份，甲乙雙方各執一份，具有同等的法律效力。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

地址：_________地址：_________

法定代表人：_________　法定代表人：_________

委托人：_________　委托人：_________

電話：_________電話：_________

傳真：_________傳真：_________

開戶銀行：_________開戶銀行：_________

篇11

二.對“204條”的評價

購房合同應有哪些內容對于購房人利益的保護才是足夠的？有人開列了204條并簡稱為“204條”。

“204條”中的很多內容是大可不必的，比如，“204條”中有關房屋質量的若干條款。房屋質量的各個方面，諸如房屋墻體的垂直度、裂縫、滲漏、隔音、管道壓力、采光、室內污染等，都有有關的國家標準或行業標準。國家標準或行業標準中的數據要比“204條”更全面、更專業和更苛刻，足以滿足購房人對房屋質量的各項要求。《合同法》第六十二條規定：“……(一)質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”。

國家標準或行業標準，既是房屋質量檢驗機構在工程竣工驗收時所依據的標準，也是法院認定房屋質量所依據的標準，除非購房人對房屋質量有特殊要求(如果購房人對房屋質量有特殊要求，按特殊要求對房屋質量的每一個方面和每一個細節進行約定才是必要的)。現實中，購房人因房屋質量問題與開發商發生爭議的，大多數是輕微的房屋質量問題，如：墻面裂縫、管道的位置妨礙裝修等，影響居住安全的房屋質量問題很少。無論是輕微的房屋質量問題，還是影響居住安全的房屋質量問題，開發商都不會因為購房合同沒有對房屋質量進行約定或約定不明而逃脫應承擔的法律責任。

除了大量的無甚實際意義的有關房屋質量的條款以外，“204條”還有一個最致命的缺陷，就是它的每一個條款所表達的購房人的意思、目的和動機都毫無遮掩，令開發商一眼看穿，因而，易遭到開發商的拒絕。

三.“補充協議”的主要內容

在中國的房地產市場尚處于賣方市場的情況下，“補充協議”必須符合兩個基本要求：一、可能被損害的購房人的利益都有相應的合同條款予以保護；二、可能被開發商拒絕而又為保護購房人的利益所必需的內容隱藏在令開發商滿意、或者可能被開發商疏忽、或者能夠被開發商接受的文字或結構里。

迄今為止，購房人與開發商之間的利益沖突比較集中的，主要體現在以下十五個方面，“補充協議”應側重這十五個方面進行設計。

(一)小區規劃

很多購房人在收房時或收房后看見的小區規劃與其在簽訂合同時開發商在售樓廣告和宣傳資料上描繪的小區規劃大相徑庭，比如：綠地、湖面被縮小了或被挪動位置了，或者在房屋的窗前兀然增建了一座建筑，令簽訂購房合同時期待的窗外視覺完全落空。這種情況在商品房開發小區非常普遍。開發商大多以小區規劃的改變經過了規劃部門的同意為由，拒絕承擔責任。

開發商改變小區規劃，無論是否經過規劃部門的同意，都構成對購房人的違約。改變小區規劃經過規劃部門同意的，不違法，但違約；改變小區規劃未經過規劃部門同意的，既違法，也違約。你無法阻止開發商改變小區規劃，你所能做到的就是爭取在“補充協議”中訂立這樣一個條款：如果開發商改變小區規劃，你將獲得哪些權利。《商品房買賣合同》示范文本中有一條關于規劃變更的約定，大致內容是：“開發商改變小區規劃未通知購房人的，購房人有權退房；開發商應在購房人提出退房之日起30日內將購房人的已付款退還給購房人并按一定的利率付給利息。”這一條款對購房人的利益的保護是遠遠不夠的，因為，如果購房人退房，購房人必定要對貸款機構承擔提前還本付息的違約責任，購房人已經付出的律師費、保險費等各項支出都將成為購房人的經濟損失，這些，是開發商賠付的區區利息遠遠不能彌補的。而且，購房人退房很容易，但開發商能否按時退款卻是一大懸念。所以，“補充協議”在針對開發商改變小區規劃進行設計時，“退房”應作為下下策，不退房而獲得開發商更多的賠償金，應作為爭取的首要目標。

但是，在“補充協議”中明確地寫上這一要求，開發商可能不會同意。你可以采取這樣一個辦法：將這一要求暗含在有關房屋質量的條款里，比如，將在簽訂購房合同時建設工程規劃許可證的附圖列為房屋的質量標準之一，同時，在違約責任條款里，將房屋不符合質量標準的違約責任與其他屬于嚴重違約的違約責任一起羅列，約定一個共同的賠償金的計算方法或者違約金的比例(或金額)。

(二)房屋交付使用的條件

房屋交付使用條件屬于房屋質量的范疇。

迄今為止，沒有任何一法律規定對開發商向購房人交付商品房應具備哪些使用條件做出規定。《商品房買賣合同》示范文本中關于房屋交付使用的條件的條款全部是空格，開發商一般都在空格處印好了“經驗收合格”的文字。“經驗收合格”與房屋具備交付使用的條件是有很大距離的。最新的規章規定：商品房應當經綜合驗收合格才能交付。但綜合驗收合格也不一定就具備交付使用的條件，比如：水、電、燃氣、暖氣等等的線路或管道都已經敷設或安裝完畢，符合綜合驗收合格條件，但若開發商沒有與水、電、燃氣、暖氣的供應商簽訂供應合同、不能保證在購房人入住時就有水、電、燃氣、暖氣的供應，購房人就無法在房子里住下去，除非購房人購買房屋不是為了居住。

房屋交付使用的條件可以分為“必備的交付使用條件”和“選擇的交付使用條件”兩類。哪些屬于必備的交付使用條件，比如：水、電、燃氣、暖氣(僅限于北方地區)的供應等，有待于法律做出強制性規定，所以，“必備的交付使用條件”又可稱為“法定的交付使用條件”。“選擇的交付使用條件”是購房人在購房合同中與開發商約定的交付使用條件，比如：有些購房人是網蟲，寬帶網絡接口不是一般人的生活必需卻是網蟲的生活必需，交付房屋時是否具備寬帶網絡接口只能留給購房人與開發商在購房合同中約定，所以，“選擇的交付使用條件”又可稱為“約定的交付使用條件”。

必備的交付使用條件中，水、電、燃氣、暖氣價格是必須與開發商約定清楚的。電的供應商都是國營公司，執行政府定價，你無須擔心電的價格。如果開發商在購房合同或者購房合同的其他附件中承諾水、燃氣、暖氣是市政的，你也無須擔心水、燃氣、暖氣的價格，因為市政水、燃氣、暖氣供應商是國營公司，執行政府定價。如果水、燃氣、暖氣其中之一，開發商沒有在購房合同或者購房合同的其他附件中說清楚是市政的，就是小區獨立供應。如果不在“補充協議”里約定清楚獨立供應的水、暖氣或燃氣的價格，在你入住以后，開發商將單方確定一個價格。開發商單方確定的價格，可能使你十分難受。北京市大興區的“九龍家園”就是一例。開發商單方確定的煤氣價格是10元/立方米，使業主住不起房子，也退不掉房子。

以上對房屋交付使用條件的分類目前還只是居律師的理論，也就是說，任何一項房屋交付使用的條件目前都還沒有法律的強制性規定，都只能由購房人與開發商在購房合同中約定。房屋交付使用的條件也就成了“補充協議”必須認真解決的問題。

你可以按照居律師對房屋交付使用條件的分類在“補充協議”中與開發商約定開發商在向你交付房屋時應當具備哪些使用條件。水、電的供應在你入住時就有，開發商一般都能保證。燃氣供應，開發商一般只承諾在小區入住率達到70%以上時才有，如果你愿意接受這一條，那么，什么時候入住率達到70%以上，你就只有等著聽開發商說什么時候達到了就什么時候達到了。

至于你還需要其他哪些交付使用條件，你就一一與開發商談吧。總之一條：不要相信開發商的售樓人員拍胸脯對天發誓，所有的承諾要統統寫在紙上。

(三)售樓廣告

絕大多數購房人是被開發商的售樓廣告展示的美麗圖景所吸引簽訂購房合同的。他們都以為開發商應該受售樓廣告的約束。開發商也知道絕大多數購房人對售樓廣告持這種理解，但開發商從來不會在簽訂合同之前告訴購房人他到底受不受售樓廣告的約束。如果開發商不對購房人表示他到底受不受售樓廣告的約束，當現實和售樓廣告的內容不一致時是很難認定開發商違約的，因為，依《合同法》規定，只有開發商表明其受售樓廣告的約束，售樓廣告才成為合同的一部分。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》經過媒體的加工，使許多人以為從此開發商將受售樓廣告的約束。其實，這個《解釋》只是重復了《合同法》的規定。關于售樓廣告，這個《解釋》沒有做出比《合同法》更進一步、更明確的規定。

如果購房人要求開發商明確表示其是否受售樓廣告的約束，開發商頂多在口頭上表示：基本上能夠保證。如果要求開發商寫在紙上，開發商絕對不干。購房人能夠采取的辦法是：將售樓廣告中自己認為必不可少的且開發商能夠兌現的內容摘要寫進“補充協議”；對于開發商根本不能保證的內容，連提都別提，提也枉然。比如：某些樓盤為了吸引老年人購房，推出“退休社區”的概念。既然是“退休社區”，就必須遠離市區的喧鬧和污濁的空氣，老年大學、急救站或醫院、圖書館、娛樂健身場所等等是不能沒有的。開發商能夠保證社區一定有老年大學、急救站或醫院、圖書館、娛樂健身場所嗎？不能。老年大學、急救站或醫院、圖書館、娛樂健身場所屬于特種行業，開辦需要特別行政許可。開發商不可能自己開辦，只能有待其他人在此開辦，其他人能否獲得特別行政許可以及是否愿意在此開辦都是個未知數。沒有老年大學、圖書館、娛樂健身場所可能無關緊要，若沒有急救站或醫院，一旦老人突發疾病，“遠離市區”很可能成為老人的殺手。

如果你是沖著售樓廣告的內容才購房的，“補充協議”就必須讓開發商對售樓廣告的內容做出承諾；如果開發商拒絕在“補充協議”中做出承諾，建議你放棄這個樓盤。

(四)公共財產

購房人比較專注于門檻以內的空間，對門檻以外的，一般不太關注。購房人普遍還有這樣一個認識上的誤區：門檻以內的才是自己的，門檻以外的是開發商的；或者認為列入公攤面積的是公共財產，沒有列入公攤面積的就不是公共財產。

門檻以外的所有建筑、場地、設備設施等，無論是否列入了公攤面積，都屬于公共財產。公共財產應當由全體共有人占有、使用、處分和收益。由于購房人認識上的誤區，幾乎所有樓盤的公共財產都處在開發商的占有、使用和處分之下，收益也全部進了開發商的口袋。《商品房買賣合同》示范文本中有一條涉及公共財產的條款是空格，意在將哪些屬于公共財產留給買賣雙方約定。開發商一般都在空格處填好了“×××歸出賣人”之類的文字。哪些屬于公共財產只能由法律做出規定，任何約定都是無效的。“補充協議”同樣不能約定公共財產的范圍。依法屬于公共財產的，業主委員會成立以后有權通過訴訟或非訴訟途徑收回。

公共財產，不屬于購房合同的內容，而是屬于物業管理的范疇。在與開發商簽訂“補充協議”時，不要在哪些屬于公共財產、哪些財產歸誰的問題上與開發商糾纏，如果開發商堅持要在“補充協議”中寫些什么，就讓他寫吧，干脆將他想歸他所有的都寫成歸他所有，讓他滿心歡喜，以此作為在涉及真正對你有意義的條款時換取他讓步的籌碼。

(五)物業管理

物業管理，其實就是對小區公共財產的管理。在業主委員會成立之前，物業管理是開發商與購房人之間、購房人與購房人之間基于對公共財產的按份共有而形成的權利義務關系，所以，物業管理是財產共有關系(即物權關系)，而不是合同關系，物業管理受物權法的調整而不受合同法的調整。

現在，物業管理被開發商的法律顧問們設計的要求每一個購房人與物業管理公司簽訂的無數個《物業管理委托合同》的表象所遮蔽，使購房人和物業管理公司都以為物業管理就是購房人與物業管理公司之間的合同關系，使購房人和物業管理公司對他們之間簽訂的《物業管理委托合同》的有效性深信不疑。很多律師也被糊弄了，在購房人與物業管理公司的訴訟時向法官大談物業管理公司的“違約”，壓根兒就沒有想到物業管理究竟屬不屬于合同關系、購房人和物業管理公司簽訂的《物業管理委托合同》究竟有效無效。

關于物業管理，本書第五章將會有更多闡述。在就物業管理與開發商簽訂“補充協議”時，居律師告訴你三點注意事項：

1.爭取開發商同意在一定期限內減免你的物業管理費

有些開發商將減免一定的物業管理費作為一個賣點。居律師告訴你：開發商的這個“賣點”是違法的，是無效的。物業管理是對小區公共財產的管理。對小區公共財產的管理，是全體共有人之間的權利義務關系。任何一個財產共有人對公共財產享有的權利和承擔的義務是法定的，任何形式的約定都不能剝奪法定的權利，也不能免除法定的義務。承擔物業管理費，是全體共有人(包括開發商在內)應共同承擔的法定義務，開發商的許諾免除不了你的這一義務。開發商也許不一定理解得這么深刻，但開發商的算盤打得比誰都精。開發商占有小區的大部分公共財產，卻沒有承擔一分一毫的物業管理費，而且，小區公共財產的收益被他全部據為己有，“減免”購房人的一定的物業管理費，即便違法，比起令購房人承擔全部物業管理費還算更公平一點。所以，對于開發商的這一許諾，你也不必客氣。如果開發商不主動開口，你也應盡力爭取。

2.將對房屋的維修排除在物業管理的范圍之外，將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業管理的范圍之外。

比如，在“補充協議”中這樣寫：“對買受人房屋的任何維修，水、電、暖氣、燃氣的供應，均不屬于物業管理的范圍”。

為什么要將對房屋的維修排除在物業管理的范圍之外呢？開發商是一定委托一家物業管理公司來管理的。開發商不僅與物業管理公司簽訂合同，而且也強迫每一個購房人與物業管理公司簽訂合同。無論是開發商與物業管理公司簽訂的合同，還是購房人與物業管理公司簽訂的合同，合同中的“委托事項”一般包括：(1)對購房人房屋的管理；(2)對小區公共財產的管理。在居律師的購房人與物業管理公司之間的訴訟中，物業管理公司將對購房人房屋的維修說成是對購房人的房屋提供了物業管理服務，以此作為向購房人收取物業管理費的一個事實理由。購房人其實也分不清楚什么叫做“管理”。居律師告訴你：物業管理公司對房屋的維修，是其代開發商履行購房合同中的房屋保修義務，不屬于物業管理。即使購房人的房屋已經超過了兩年的保修期限或者物業管理公司對房屋的維修不屬于開發商保修的范圍，物業管理公司對房屋的維修都是獨立的有償服務，不屬于物業管理。將對房屋的維修排除在物業管理的范圍之外，就可以省卻在法庭上與物業管理公司就對房屋的維修屬不屬于物業管理的口舌之爭，使物業管理就是對小區公共財產的管理、物業管理費就是因為管理小區公共財產而發生的費用這一性質更加凸顯，為將來你與物業管理公司對簿公堂時提出你與物業管理公司簽訂的《物業管理委托合同》無效的觀點做個鋪墊。

為什么要將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業管理的范圍之外呢？物業管理公司在向業主收取物業管理費同時，也向業主收取水費、電費、暖氣費、燃氣費。在與業主打官司時，也是物業管理費、水費、電費、暖氣費、燃氣費一起要。居律師告訴你：第一，水、電、暖氣、燃氣的供應不屬于物業管理，兩者在法律上是相互獨立的；第二，水、電、暖氣、燃氣的供應商不是物業管理公司，而是開發商、有關的國營公司或其他人，物業管理公司只是受供應商的委托收取相關費用。購房人不清楚水、電、暖氣、燃氣的供應是否屬于物業管理，在物業管理公司將物業管理費、水費、電費、暖氣費、燃氣費一起要時，購房人便以為都屬于物業管理，于是，在法庭上只提出水費、電費、暖氣費、燃氣費應該是多少的反駁，而不能提出物業管理公司不是有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的合格原告的反駁。將水、電、暖氣、燃氣的供應排除在物業管理的范圍之外，是為將來你與物業管理公司對簿公堂時，否定物業管理公司作為有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的原告的資格。只有這樣，才能將有權要求支付水費、電費、暖氣費、燃氣費的合格原告即水、電、暖氣、燃氣的供應商——開發商、有關的國營公司或其他人給“請”出來。只有合格的原告被請出來，購房人才能弄清楚物業管理公司應該向供應商支付多少費用、購房人應該向物業管理公司支付多少費用。

3.將支付物業管理費的時間定在交房以后

物業管理費都是因管理小區公共財產發生的費用。業主無權委托物業管理公司管理小區公共財產，業主與物業管理公司簽訂的《物業管理委托合同》中關于小區公共財產管理的合同條款是無效的，所以，業主有權拒絕向物業管理公司支付物業管理費，但業主之中極少有人明白這一點。物業管理公司的法律顧問們，有人清楚物業管理公司向業主收取物業管理費的違法性。物業管理公司也知道在交房后挨家挨戶地向業主收取物業管理費很難，所以，利用業主急于住進新房的心理，要求業主在交房前支付一年或半年的物業管理費。

若你無法做到拒絕開發商向你提出的與其指定的物業管理公司簽訂《物業管理委托合同》的要求，你就不得不同意開發商的要求。你若不同意，開發商就不與你簽訂購房合同和“補充協議”。你能做到的是：爭取在“補充協議”中將支付物業管理費的時間定在交房以后。這一點實際上是告訴你：在開發商交房以后，你就別向物業管理公司支付物業管理費了。不是說你沒有承擔物業管理費的義務，而是你負有承擔物業管理費的義務，但你有權拒絕物業管理公司向你提出的支付物業管理費的要求。

如果開發商堅決不同意這一條，你可以讓步，來日方長，以后你有機會讓物業管理公司向你討要物業管理費的手停住，甚至討回你已經支付的物業管理費。

(六)抵押

雖然法律規定銷售期房的條件必須是投資已經達到投資總額的25%以上，但大多數開發商沒有投資總額的25%的資金實力，將土地使用權或已經建成的房屋抵押給銀行以獲得銀行貸款，便成為開發商獲得建設資金的最主要來源。在開發商不能按期歸還銀行貸款的情況下，銀行享有拍賣土地使用權或房屋優先受償的權利。

如果開發商將土地使用權或房屋抵押，無疑將使購房人能否按期收房、或者購房人在收房后能否安穩地住上70年、或者在不能按期收房后能否收到開發商應退還的購房款面臨更大的風險。如果在你與開發商簽訂購房合同之前，開發商已經告訴你其已經將土地使用權或房屋抵押，簽不簽合同完全取決你敢不敢對開發商玩“以小搏大”的游戲玩不玩得轉下賭注。即便在你與開發商簽訂購房合同之前開發商沒有將土地使用權或房屋抵押，你也無法阻止開發商在與你簽訂購房合同后將土地使用權或房屋抵押。為了防范開發商將土地使用權或房屋抵押造成的風險，“補充協議”應當做到：

1.要求開發商在“補充協議”中對土地使用權或房屋有無被抵押做出明示；

2.要求開發商在“補充協議”中承諾在簽訂“補充協議”后不將土地使用權或房屋抵押；

3.約定開發商違反以上承諾的違約責任。

(七)房屋面積

幾乎沒有一個開發商不在房屋面積上短斤少兩的，區別只在于：有的心狠手辣，有的適可而止。

防止開發商在房屋面積上短斤少量的最好辦法是按照套內面積計算誤差，但開發商一般不會同意，因為這樣一來，他沒法做手腳。退而求其次的辦法是：在“補充協議”中約定套內建筑面積的變化不得使套內實測面積占銷售面積的比例低于某個百分比。除了這兩個辦法以外，別無其他更好的辦法。

有些開發商提出“套內與銷售面積同比例增加”的辦法。很多購房人似懂非懂地同意了這一辦法。其實，所謂“套內與銷售面積同比例增加”可以作多種理解，無法操作。這是一個糊弄人的辦法。

(八)貸款

有些購房人尚未與銀行或住房公積金管理機構簽訂借款合同，在開發商做出“保證幫你辦下貸款”的口頭承諾后，就與開發商簽訂合同并支付首付款。一旦貸款辦不下來，購房人就不能按期付款。在開發商來看來，購房人按期付款和不能按期付款的違約責任是白紙黑字寫著的，而他當初的口頭承諾是不存在的。

購房人應該在“補充協議”中采取下列三種辦法中的一種解決這一問題。

(1)將借款合同的生效作為《商品房買賣合同》生效的條件；

(2)將《商品房買賣合同》中的付款期限寫成“與銀行或公積金管理機構簽訂的《借款合同》中的付款期限相同”；

(3)將購房人在一定期限內未與銀行或公積金管理機構簽訂借款合同作為購房人解除《商品房買賣合同》的一個條件并且約定合同解除后雙方的權利和義務。

(九)交房

“補充協議”中應該約定開發商向購房人交付房屋時應向購房人交付哪些物品和文件才標志開發商履行了交房義務。

開發商應向購房人交付的物品主要是鑰匙。

開發商應向購房人交付的文件，有“三《書》一《證》兩《表》”之說和“兩《書》一《表》”之說。

“三《書》一《證》兩《表》”是：《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》、《建筑工程質量認定書》、《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》、《竣工驗收備案表》和《房屋面積實測數據表》。

“兩《書》一《表》”是：《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》和《竣工驗收備案表》。

居律師建議你在“補充協議”中除了要求開發商向你交付鑰匙和“三《書》一《證》兩《表》”以外，還要求開發商向你交付計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙。

如果開發商不能完全滿足你提出的“三《書》一《證》兩《表》”的要求，你可以讓步，但是，《建筑工程質量認定書》和《住宅質量保證書》是不能讓步的。

《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》和計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙是對購房人最為重要的文件。大多數情況下，開發商在交房時提供不出《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》，也不愿意提供設計圖紙。如果開發商堅決拒絕在交房時提供《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》和設計圖紙，你可以考慮放棄。

開發商也許確實拿不出來《房地產開發建設項目竣工綜合驗收合格證》。計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙，開發商一定有，一定能夠提供。計算套內面積和公攤面積所需的設計圖紙，開發商篡改不了，是你計算房屋套內面積和公攤面積的惟一準確的數字依據。幾乎沒有一個開發商不在公攤面積上“虛秤”的，少則幾平米，多則十幾平米。

(十)房屋的檢驗期限

《合同法》第一百五十八條規定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。”

所以，對交付的標的物的檢驗是買賣合同中的一項重要環節。《商品房買賣合同》示范文本遺漏了這一項重要環節。很多購房人將“交房”等同于“收房”也就不足為怪。將“交房”等同于“收房”是一個嚴重錯誤，錯誤在于將“交房”與“收房”之間的一個“檢驗”環節疏忽了。完整過程是：“交房”—“檢驗”—“收房或拒收”。

“補充協議”對“檢驗”這一環節的處理就是對檢驗期限的約定。約定的檢驗期限對于購房人來說越長越好，對于開發商來說越短越好。居律師建議你在“補充協議”中對檢驗期限這樣表述：“買受人對房屋的檢驗期限為出賣人交付房屋后的兩年內。”如果開發商堅決不同意這樣的表述，你可以回避“檢驗期限”這一概念，轉而采取模糊的表述：“買受人應在出賣人交付房屋后的法定期限內將房屋的面積或質量不符合合同約定的情形通知出賣人。”這兩種表述其實是“換湯不換藥”，僅僅是文字上的差別，法律效果是一樣的。

有人認為不必在“補充協議”中約定檢驗期限，因為已有的法規、規章和《房屋質量保修書》里都有“保修期”的規定，依據《合同法》第一百五十八條，購房人對房屋的檢驗期限就應該在保修期的期限內。這一主張有道理，但居律師擔心法官可能對《合同法》第一百五十八條斷章取義，苛責購房人未在“合理期間內通知出賣人”。以往的案例已經證明居律師的這一擔心不是多余的。所以，有必要在“補充協議”中約定檢驗期限，以免留下活動空間。

大多數購房人在開發商交房后就急不可耐地住進去，發現質量問題或面積問題時，要求開發商承擔責任可能前景不妙。在以往的案例中，法官是以這樣的理由判決購房人敗訴的：原告(指購房人)已經以自己的行為表示了對房屋質量和面積的認可。要求購房人花上一段相當長的時間對房屋的質量、面積進行檢驗是不現實的。為了防止開發商在“購房人已經入住”上面做文章，有必要在“補充協議”中寫上這樣一條：“一方的任何單方行為均不包含買受人同意接受房屋的意思”。

(十一)契稅和維修基金

法律規定購房人申請產權登記時向各地的稅務局和房屋管理部門下設的小區管理辦公室交納契稅、維修基金。稅務局和小區管理辦公室一般都委托開發商或物業管理公司代收契稅、維修基金。開發商或物業管理公司往往在交房時就要求購房人向其交納契稅、維修基金，并以此作為其交房的條件。開發商或物業管理公司之所以要求購房人在交房時交納契稅、維修基金，意在占用購房人交納的契稅和維修基金。占用多久就看稅務局和小區管理辦公室愿意讓他占用多久。從現實情況看，少則幾個月，多則幾年。什么時候開發商或物業管理公司將契稅和維修基金交還給稅務局和小區管理辦公室，什么時候購房人才能領取產權證。

《商品房買賣合同》示范文本里沒有關于契稅和維修基金的條款。契稅和維修基金本屬法律規定的事項，無須合同約定。但似乎不在合同中約定，就難免開發商在交房時橫生是非。建議你在“補充協議”中寫進一條：“買受人在申請產權登記時交納契稅和維修基金。”如果開發商不同意這一條，你就換一種寫法“除非出現法律規定的情形，出賣人不得以任何其他情形作為不履行交付房屋義務的理由。”(前一種寫法過于明白，會提醒開發商注意，最好首先就采取后一種寫法)。如果兩種寫法開發商都不同意，也沒關系，你可以照他提出的交納契稅和維修基金的時限寫。等到了交房時，你將契稅和維修基金足額交納給稅務局和小區管理辦公室。

(十二)產權證

購房人都十分關心什么時候取得產權證，以為拿到產權證后自己對房屋的產權也就雷打不動了，于是，往往要求開發商在合同中承諾購房人取得產權證的期限。開發商利用購房人的這一心理，將承諾購房人在多長期限內就能取得產權證作為一個賣點。

首先，居律師要告訴你產權證的性質和作用是什么。

《合同法》第一百三十三條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，……。”根據這一法律規定，從開發商向購房人交付房屋時起，購房人就已經取得房屋的產權，除非購房合同有不同的約定。產權證只是對購房人已經取得房屋產權這一事實的證明。有產權證，也不能表示就不能否定產權證上登記為“產權人”的人對房屋享有產權。如果法院判決房屋產權歸他人所有，產權證就成了廢紙一張。即使沒有產權證，也不影響購房人已經取得房屋產權的事實。沒有產權證對購房人的惟一影響是：不能出售自己的房屋，因為法律規定，出賣人出賣房屋必須持有產權證。

某些開發商聲稱：其在向購房人交房時就能同時交付產權證。個別律師也對此大聲叫好。明白了產權證的性質和作用后就會明白：開發商在向購房人交房時就能同時交付產權證是絕對不可能的。對事實的證明只能在事實發生之后。只有有了開發商向購房人交付了房屋的事實，才能有對購房人取得房屋所有權這一事實的證明——產權證。那些聲稱“交房時就能交付產權證”的人和為之叫好的人，要么是無知，要么就是蓄意欺騙。

其次，居律師要告訴你：不應要求開發商在合同中承諾你取得產權證的期限。

產權證是產權登記機構頒發的。產權登記機構什么時候發給你產權證取決于買賣雙方申領產權證提交的手續是否齊全以及產權登記機構的工作安排。如果買賣雙方提交的手續齊全，購房人有權要求產權登記機構在法定的期限內頒發產權證。產權登記機構逾期不頒發產權證的，購房人可以提起行政訴訟。如果買賣雙方提交的手續不齊全，開發商無權要求產權登記機構什么時候頒發產權證，購房人也無權要求產權登記機構頒發產權證。既然開發商不能左右購房人取得產權證的時間，開發商的這一承諾就是無效的，開發商不會因為這一承諾而對購房人承擔任何法律責任。總之，開發商的這一承諾對購房人毫無意義。

最后，居律師要告訴你：應在“補充協議”中約定開發商未在法定期限內申請產權登記的違約責任。

影響購房人取得產權證的時間的往往是開發商沒有在法律規定的交付房屋后90日的期限內向產權登記機構申請產權登記。申請產權登記，買賣雙方必須手續齊全。如果買賣雙方手續齊全并且都在交付房屋后90日的法定期限內向產權登記機構提出申請，那么，按照《城市房屋權屬登記管理辦法》的規定，最長在產權登記機構受理申請后的37日內，也就是最長在交付房屋后的127日內，購房人就能夠領取產權證。購房人不會懈怠，但是，開發商一般是不會在交付房屋后的90日的期限內就申請產權登記的，原因主要有兩個：(1)交房時，開發商沒有申請綜合驗收或綜合驗收不合格；(2)開發商想占用購房人向其交納的契稅和維修基金，不將契稅和維修基金返還給稅務局和小區管理辦公室。

開發商不在交付房屋后的90日的法定期限內申請產權登記屬于違法行為，雖然按法律規定應該受到行政處罰，但開發商一般不會受到行政處罰，所以，在“補充協議”中，將在法定期限內申請產權登記納入開發商的合同義務并約定足以令開發商掂量的違約責任就很有必要。你可以這樣寫：“出賣人應當在法定的期限內協助買受人申請產權過戶登記；出賣人未履行這一義務或者出賣人提交的文件不符合法定的條件的，出賣人應向買受人支付×××的違約金。”

(十三)合同更名

有些購房人在與開發商簽訂購房合同后，由于種種原因想將房屋轉讓給他人。如果購房人已經收房，購房人轉讓房屋就屬于二手房轉讓，不僅需要購房人取得產權證，而且受讓人必須再交納一次契稅，完全按照一個獨立的房屋買賣程序操作。如果購房人尚未收房，購房人轉讓房屋就不是真正的“轉讓”，而是(購房)合同權利或/和義務的轉讓，簡便的表述叫做“合同更名”。

在實際操作中，購房人(轉讓人)、受讓人、開發商或產權登記機構并沒有將購房人轉讓房屋做“收房前”和“收房后”的分別，一律按“合同更名”處理。按“合同更名”處理也沒有區分“合同權利轉讓”、“合同義務轉讓”或“合同權利義務轉讓”。

“合同更名”比較簡單，購房人(即轉讓人)和受讓人之間做一份合同權利或/和義務的轉讓協議就行。如國涉及合同義務的轉讓，按《合同法》規定，必須取得權利人即開發商的同意，開發商蓋個章就可以了。蓋個章對開發商的利益沒有任何影響，但是，相當一部分開發商(不是全部)可不是痛快人，不愿意放棄一個雁過拔毛的機會。有些開發商比較“仁義”，隨便給個價就行，有些開發商張口就是幾千。

為了省卻臨事求人被人勒索造成的不快，乘著人求你時爭取在“補充協議”里寫上一條“出賣人以本條款表示：同意買受人轉讓本合同的義務。”

(十四)處理合同爭議的條款

一份好的“補充協議”基本上能夠抵擋司法腐敗的因素對裁判的影響，但是，居律師仍然希望你在選擇“訴訟”還是選擇“仲裁”時選擇仲裁，有四個理由足以使你相信選擇仲裁是明智的。

(1)仲裁員中多數是教授副教授、研究員、資深律師和其他行業的法律專家。他們的法律素養、品德、價值觀等是法院的法官遠不能及的，絕不會有不大識字的人(比如：曾有法官在宣判時將“賄賂罪”念成“有各罪”)來聽審和裁決案件的可能。

(2)仲裁員有自己的本職工作，“仲裁員”只是兼職，因而，他們不會像法院的法官那樣在意欲違抗某一個人的意志時有重重顧慮。

(3)與法院的法官不能被選擇、法院的合議庭的組成相對固定不同，你可以在仲裁機構的仲裁員名冊中挑選仲裁員，仲裁庭的組成具有不可預見性和不固定性，使當事人試圖通過“老關系”或建立“新關系”影響仲裁庭的裁決的努力都很困難。

(4)法院的判決不一定由合議庭做出，經常審者不判、判者不審。“審者不判、判者不審”為審者欺瞞判者、判者偏聽審者提供了活動空間。仲裁裁決都是由仲裁機構的仲裁庭做出，不會有這一弊端。

(十五)合同正本的持有和保存。

合同，有“正本”和“副本”之分。但合同當事人一般都不知道“正本”、“副本”的概念，更不知道這兩個概念之間的區別。現實中，合同當事人也沒有將合同做“正本”和“副本”之分，制作的合同文件都一模一樣。合同當事人一般將合同分為“原件”和“復印件”。非常多的購房人，手中只有合同的復印件，原件都在開發商、銀行、或合同登記機構的手中。

“正本”和“副本”、“原件”和“復印件”是從不同角度對合同的分類。“正本”一定是“原件”，但“原件”不一定是“正本”。概念上的區分，你不必了解，但要記住一點：你手中不能沒有合同原件。

你手中沒有合同原件的后果可能是：(1)合同原件與復印件不一致時以原件為準，如果合同原件被人做相同的篡改，你手中的復印件便是廢紙一張；(2)申請產權登記時，雙方必須持合同原件。手中沒有合同原件就無法自己申請產權登記，開發商就會要求你委托他替你申請產權登記。不僅要為委托開發商申請產權登記再支付一筆報酬，而且，開發商何年何月去申請產權登記，你只能等開發商什么時候愿意了。

開發商能輕而易舉的使購房人手中一份合同原件都沒有。手法很簡單：開發商不先在購房合同或“補充協議”上蓋章，而是等購房人在合同原件上簽字或蓋章以后對購房人說：“明天或過一兩天，你來拿合同，先將首付款付了吧。”購房人付了首付款以后再去拿合同，開發商的售樓人員就會以令購房人覺得比較合理的理由說：暫時給不了原件，只能先給你復印件。

你對付開發商這一手法的方法也很簡單：讓開發商先蓋章，你后簽字，簽完字后你拿走一份合同原件；或者，在你支付首付款之前，要求開發商將合同原件給你。

如果開發商堅持要將全部合同正本拿走，而你也不愿意在這一事情上與開發商僵持下去，那么，在“補充協議”里，你應堅持寫進這樣一句“《商品房買賣合同》、本《補充協議》及其他附件的印刷文字、打印文字和空格處的手寫文字無任何修改痕跡。文字有修改痕跡的條款，應做出對持有該合同書的一方不利的解釋”。

以上十五個方面是《商品房買賣合同》示范文本所遺漏的，而對于購房人的利益保護非常重要。在與開發商談判“補充協議”時，必須在這十五個方面盡可能堅持你的要求。這十五個方面若能全部得到滿足，開發商將無法利用合同做文章；即使得到部分滿足，也彌足珍貴。如果你或你的熟人、親友、同學、同事等是深諳房地產交易之道的人士，那么，按照上面開列的十五個方面，你就可以一一設計出相應的“補充協議”條款。

這里，舉一例以作示范。

比如，為了防范開發商將土地使用權抵押給你造成的風險，你可以這樣寫：“雙方確認：出賣人已向買受人出示了‘五證’原件；‘五證’是真實的、正式的和有效的；國有土地使用權證沒有他項權記錄。”

這一條的意義在于：如果“五證”其中一個缺少、不真實或無效，或者國有土地使用權證上有他項權(即抵押權)記錄，則購房合同是無效的。購房合同無效導致的法律后果是：(1)相互返還各自從對方取得的財產；不能返還或沒有必要返還的，折價補償；(2)有過錯的一方賠償對方的經濟損失；雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。開發商的“五證”是否缺少以及是否真實、有效，國有土地使用權證上是否有他項權記錄，購房人一般沒有能力逐一查證。如果出現“五證”缺少、不真實、無效、或者國有土地使用權證上有他項權記錄的情況，法院將認為購房人在審查開發商的“五證”時有過錯，從而判決購房人對合同無效的法律后果也承擔一定的責任，購房人的損失則部分得不到賠償。如果在“補充協議”中寫進這一條，就表明購房人在審查開發商的“五證”時已經盡其所能，購房人在審查“五證”時沒有過錯，從而令開發商承擔合同無效的全部法律責任，即購房人的全部損失都應由開發商給予賠償。

為數不多的律師事務所設計了各自的“補充協議”文本。各自的“補充協議”文本都是各自的智力成果，不可能像建設部的《商品房買賣合同》示范文本或“204條”那樣免費公開。

開發商如果覺得你是一個重要的客戶可能會派出他的法律顧問與你談，若如此，你大可不必惴惴不安。開發商的法律顧問大多數與居律師一樣，是稻草人，嚇唬嚇唬麻雀的。既然你在開發商的眼里份量不輕，那么，你就應該擺出一點架子，不輕易放棄、堅持到最后，你就一定能夠使開發商與你簽訂一份令你滿意的“補充協議”。個別開發商的銷售人員十分牛×，聲稱“補充協議，我們一條不簽。為什么？因為我們的房子賣得非常好”。位于北京市望京地區的一個叫做“慧谷陽光”的樓盤的銷售經理就是如此。如果碰到這種情況，居律師建議你扭頭就走。居律師相信，最遲第二天，開發商的銷售人員就會給你打電話，說：“再商量”。如果再商量，你拿出的“補充協議”就不能裸，你應該將“補充協議”裝扮得像送給開發商的“甜點”，在“甜點”里攙和一些“砒霜”。

四.如何正確引用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)使購房人產生了過高的期望值。居律師對《解釋》的評價是：

(一)對購房人有積極意義

其一：《解釋》將現行法律沒有明確規定是否為違法的開發商的行為明確列為違法而令購房人獲得相應的權利；將現行法律已經明確規定為違法但沒有令購房人獲得相應權利的開發商的行為令購房人獲得相應的權利。例如：

1.《解釋》將商品房買賣合同訂立后開發商又將房屋出賣給第三人或者未告知買受人又將房屋抵押給第三人的行為明確列為違法，令購房人獲得解除合同、要求返還財產和賠償損失的權利。

2.《解釋》將商品房買賣合同訂立前開發商故意隱瞞房屋已經出售給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的行為明確列為違法，令購房人獲得解除合同、要求返還財產和賠償損失的權利。

3.《解釋》將開發商違反《城市房地產開發經營管理條例》的規定未在該《條例》規定的期限內或未按該《條例》規定的條件申請房屋所有權登記自該《條例》規定的期限屆滿后超過一年，購房人獲得解除合同、要求返還財產和賠償損失的權利。

其二：《解釋》將現行法律已有的規定賦予法官的自由裁量權給予了一定的限制，從而防止法官行使自由裁量權使開發商或購房人的利益不能得到充分的保護。例如：

1.《解釋》將《合同法》列舉的當事人可以解除合同的情形之一——“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”中的“合理期限”解釋為三個月以上。《解釋》的解釋是：“開發商逾期交房或購房人逾期付款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。”

2.《解釋》將《合同法》規定的“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”中的“相當于因違約所造成的損失”針對不同的違約行為做了相應的解釋。《解釋》的相應解釋是：購房人逾期付款的，開發商的損失按照未付購房款總額、參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算；開發商逾期交房的，購房人的損失按照逾期內有關主管部門公布的或者有資格的房地產評估機構評估的同地段同類型的房屋租金標準確定；由于開發商的原因購房人未能在《解釋》規定的期限內取得房屋所有權證書的，購房人的損失按照已付購房款總額、參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

(二)《解釋》對購房人的實際所需沒有多大價值

《解釋》所針對的開發商的違法或違約行為以及購房人的違約行為，不僅在實際中很少發生，而且開發商和購房人絕大多數都能夠通過協商獲得解決，即便不能協商解決，法院做出判決也有法可依。在實際中，開發商與購房人發生的爭議最多的、對購房人利益損害最大的、也是不能通過協商獲得解決的是：計算公攤面積的爭議和界定公共財產的爭議。對這兩個爭議，《解釋》都沒有涉及。

計算公攤面積的惟一證據是規劃設計圖紙和建筑設計圖紙。規劃設計圖紙和建筑設計圖紙被保存在設計院、開發商、建筑商和開發商委托的房屋面積測量機構和房屋質量檢測機構的檔案柜里，購房人難以取得這一計算公攤面積的惟一證據。在訴訟中，由于購房人難以取得這一證據、法院拒絕調取這一證據，法院只依據開發商委托的房屋面積測量機構出具的《房屋面積實測數據表》中的數據認定房屋公攤面積，使購房人在公攤面積計算上一直面對一個不明不白的黑洞。這個黑洞是巨大的。《解釋》完全能夠做出這樣的解釋：出賣人和買受人對房屋面積發生爭議，買受人申請人民法院調取為計算房屋面積所必需而買受人不能收集的規劃設計圖紙和建筑設計圖紙，人民法院應當調取。但《解釋》沒有做出這樣的解釋。

從《民法通則》和《最高人民法院關于實施<民法通則>若干問題的建議》中的相關規定可以推理出這樣一個結論：除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產。但運用法律推理需要法官有一定的法律素養和應有的公正。在法官的法律素養普遍低下、司法公正易受動搖的現實條件下，《解釋》應當做出明確的解釋，比如，可以這樣解釋：除房屋以外的土地和土地附著物為全體房屋所有人的共有財產。但《解釋》沒有做出這樣的解釋。現實情況是：幾乎所有的商品房開發小區，購房人房屋門檻以外的土地和土地附著物都在開發商的占有、使用、收益和處分之下。購房人作為共有財產共有人的權利和利益被侵害而得不到司法的保護。

《解釋》涉及了售樓廣告和宣傳資料，涉及了預約定金。售樓廣告和宣傳資料能否成為要約，《合同法》第十四條和第十五條的規定能夠解決這一問題。關于預約定金，最高人民法院以前已經做出相關解釋。《解釋》沒有就售樓廣告和宣傳資料、預約定金做出比《合同法》和最高人民法院以前做出的相關解釋更具體或更明確的解釋。:

(三)《解釋》有多處與法律相違背