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（一）有限權利的轉移——有限公司股權轉讓之本

顧名思義，股權就是股東的權利，是股東憑借其地位而單獨享有的一系列權利的總和。股東身份的存在與否與其是否持有公司的股權是相輔相成、不可分離的。因此一旦全部股權被轉讓，股東身份即可失去，而非股東在受讓任何額度的股權后都會依法獲得股東身份。而股東身份的存現消失也轉移也同樣意味著享有相關權利的轉移。可以說，股權轉讓的本質就是股東與股東之間或股東與非股東之間就其對公司所享有權利的一種移轉。

（二）利益、治理格局的變革——有限公司股權轉讓之果

股權轉讓在法律上往往會發生兩種基本后果。發生在股東與股東之間的、且以不轉讓全部股權為前提的股權轉讓，公司股東的出資額度將會形成重大的變動；發生在股東與非股東之間或者是股東轉讓其全部股權的情況下的股權轉讓，公司的股東結構構成將形成重大變動。而我國有限公司的運行規則往往是以資本多數決定為基本原則，這種股權轉移必然會將明顯的改變公司內部的力量的對比，進而還會該表公司的運行方向、法人治理結構以至于利益訴求也會發生相應變革，甚至公司經營的穩定性也會受到影響。因此，不僅針對轉讓雙方會產生很明顯的法律后果，股權轉讓還會直接或間接的影響到公司自身的管理和利益。

二、間接聯系——有限公司股權轉讓的合同效力分析

公司股東一般來說作為股權出讓人與股權受讓人就股權的轉讓事件達成意思一致，從而宣告股權轉讓合同成立并具有法律效力，已經成為學術界毋庸置疑的共識。而針對股權轉讓合同如何生效以及生效識別標準則莫衷一是。很多法學專家針對股權轉讓合同生效評價標準歸納為三種，即公司登記標準、協議標準和工商登記標準。《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款明確規定：“依法成立的合同，自成立時生效”，第四十四條第二款明確規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”可以鎖有限公司的股權轉讓合同的法律效力自成立之日起就具有，隨著股權的轉移，股權受讓人向股權出讓人支付相應約定的價格。而同時，只要公司的股東作為股權出讓人與股權受讓人就股權的轉讓達成意思一致行為，股權轉讓合同即表現為成立且立刻生效，雙方或一方就必須變更公司登記以及工商變更登記。當然股權轉讓合同成立且生效，并不與受讓人喪失股東資格、喪失股權發生直接的效力聯系，而標志著受讓人當即獲得股東資格、取得股權。

三、人合性保護——有限公司股權轉讓的法律限制

有限公司股權轉讓的法律限制主要基于兩個原則，一個是，作為一種財產，股權只有在流通中才能實現價值和利益的最大化，而對股權轉讓的限制必然會對財產的自由流通和資源的優化配置造成不利影響，從而對財產價值的最大化的實現形成明顯的消極影響。”而從另一個角度來說，對股權轉讓任何形式的限制其實都是相對的，而股權具有可轉讓性則是絕對的原則。有限公司的根本特征是資合性與人合性。有限公司的這一特征決定了公司的構成必然是資金的結合要建立在人合的基礎上這一法人格局，而人合也同樣是有限公司設立的基礎與前提。股東間的人合需要長期合作，股東問的相互信任是股東成立、加入、經營公司的重要期待。選擇目標一致、興趣相投、相互信任、彼此了解的合作伙伴，是公司人合性的重要保證和現實表現形式。而股權的轉讓勢必會帶來公司內部法人結構和全體成員結構的變化，因此出于保護公司人合性的目的，就應該通過設立相關必要性條件對股權轉讓進行適當的限制。以立法者的角度來看，制定一種制度來推動和促進股權的轉讓，可以增加投資者投資行為的信心和積極性，從而最大限度的發揮公司管理機制和法律規范的積極效能。

四、亟待完善的有限公司股權轉讓的信用法律體系

誠信是股權轉讓的重要合同性尺度，是有限責任的社會、法律要求，是有限公司運營的基礎前提。因此關于股權轉讓的立法就不可回避關于信用法律體系的完善。因此，首先要確保有限公司股權轉讓的誠信保證體系的完善。作為企業的股東，股權交易的轉讓人由于對企業經營狀況了如指掌，而處于信息不對稱處境下的受讓人反而對企業內部情況知之甚少，因此股權的受讓往往表明受讓人成為了企業的股東，同時要通過其購買的股權對企業承擔各種債務責任。而從外部受讓人的立場來看，股權的受讓背后往往捆綁著變幻莫測的市場情況和巨大的法律風險，因此，法律應規定在股權轉讓過程中的誠信保證。其次是進一步完善股東的信賴利益在股權轉讓過程中的保護機制。基于這個出發點，就要要求股東向股東以外的人轉讓股權之時，需要經過半數以上的其他股東的同意或視為同意轉讓方可執行，而且轉讓條件一旦低于轉讓通知中約定的條件則被視為無效。而在實際執行中，如果轉讓條件低于通知中所約定的條件的，其他股東有權依法予以撤銷其成立。另外，對股權轉讓完成的期限做出規定，對股東提出轉讓股權，在受讓人滿足了其提出的條件，而股東又拒絕轉讓的，法律要規定一定的懲罰，以督促股東誠信，維護有限責任公司股東之間的相互信賴，保障其他股東的利益。而對于其他股東半數以上不同意轉讓的，該股東可以選擇終止本次股權轉讓或向其他任何股東轉讓其股權，也可以指定由不同意轉讓的股東與擬購買該股權的股東以外的人競爭購買該轉讓的股權，各方提出的轉讓條件不得低于通知中列明的條件，該股東必須將股權轉讓給提出條件較高者。總之，有限公司的股權轉讓常受到法律限制，而一種有利于股權轉讓的制度，可以使投資行為更具積極性，進而使公司運行更加合理，因此要以正常的態度對待，而不要過度放任。

參考文獻：

【1】涂克明，略論有限責任公司股權轉讓中的誠信責任[J].湖北經濟學院學報（人文社會科學版），2009（11）

【2】趙艷秋 王乃晶，我國有限責任公司股權轉讓制度探析[J].經濟研究導刊，2010（11）

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物業管理行業涉及多種關聯部分，經常會受到政府部門的管理和約束，其中最為突出的是物業企業中多方面的經營活動要接受多種行業法規的約束，其所接受的物業法律主要有三方面：一是憲法的相關規定；二是國家頒布的物業管理法律法規；三是各地區、省市部門所頒布的物業管理行政規章制度等等。目前我國出臺了各種相關的政策法規，如《物業管理條例》《物業承接查驗辦法》等，這給物業公司的運行提供了指導，也在一定程度上保障了業主的權益。政治環境是對公司發展有一種無形的潛在影響力的外部因素，它在一定程度上引導著公司的發展方向，由于我國2007年頒布的《勞動合同法》以及《就業促進法》等各種關于勞動力保障以及就業政策等法規的實行，我國對于勞動者合法權益的保護更加具體，物業行業首當其中受到了一定的影響，勞動力成本的增加導致其利潤的壓縮，行業內部用人以及項目承接的風險也在逐步提高。對于整個物業管理行業而言，其正在面臨著外部政治環境所帶來的服務升級、業務充足的轉型壓力，只有資質健全、服務水平更高、轉型發展良好的品牌才能夠具有市場競爭能力。

2.經濟環境

當前國際經濟形勢逐漸放緩，但是由于發達國家債務危機導致其經濟復蘇能力嚴重不足，受到西方貿易保護的影響我國企業所面臨的外部環境更加嚴峻。從經濟供給的層面看，我國預期低通脹將會長期存在，對于物業管理行業而言，其所需要的能源、人工以及物料等方面的價格不斷提高，但是物業管理費卻不具備上調空間，導致物業企業的利潤進一步降低。

3.文化環境

文化環境一般是由社會觀念，倫理道德等組成。不同的文化環境對住房環境及品質的認識也就不同，進而影響對物業管理的觀念，也導致了對物業不同的需求，影響了物業轉型發展。隨著人們生活水平的提高，對居住環境和物業服務的需求也在不斷提高，使得物業管理成為影響人們選購住房的一大因素。人們除了對住房內建筑的要求外，同時對住房的環境，比如小區內的運動設施，活動場地，綠化情況，治安管理等有一定的要求，這些都是物業管理的范疇。但是有少數人并不習慣這些物業所帶來的額外費用，他們習慣了自己獨院的生活方式，不是很容易接受物業的管理，這也是制約物業公司的一大因素。

二、物業管理公司戰略轉型的相關措施

公司戰略轉型是公司在分析環境情況的前提下制定的適合公司未來發展的策略和方案，其對于公司中的多個方面都會造成一定的影響，物業公司要實現自身的健康、持續發展就要實施戰略轉型，提升內部管理水平。

1.強化績效考核管理

物業管理企業需要實現從傳統型到“管理型”的模式轉變，簡言之，在日常公司經營過程中更加注重管理職能的實現，針對這一方面需要在公司原有的管理機制中強化管理要素，主要可以通過如下措施實現，用數據來量化各區域的責任，首先，在對于不同區域負責人的績效考評中實行以業主滿意度為主要參考指標，將業主滿意程度進行非常滿意、基本滿意、不滿意以及非常不滿意四個層次的劃分，定期對于業主進行問卷調查，統計結果計入區域負責人的績效考評成績中；其次對于不同區域負責人的績效考評中實行以物業收費率為主要參考指標，對于業主滿意程度在60%～70%以上且物業收費率滿足要求的人員，按照實收物業費用的6%計入績效獎勵中，對于不達標的區域，按照實收物業費用和標準線差額的4%進行處罰。

2.控制成本

物業管理由于其自己優越的性能，在成立之初就廣泛受到人們的關注，因此其在我國也得以迅速發展。物業公司是在市場環境下誕生的，它就是為盈利而誕生。公司的發展受到市場的影響，要想使得公司的利益最大化就要控制好成本，可以通過添加一定的成本低的增值服務，來賺取更多利潤，也可以通過利用有效的資源創造出更多的服務來增加利潤。物業公司的根本就是提供服務，在賺取利潤的同時一定要注重服務的質量。優質的服務才能帶來更高的價值，控制成本一定要在保證服務質量的前提下，否則就會因小失大，得不償失。平常，每個員工都要養成節儉的好習慣，從自身做起，從細節做起，節約不分大小，這樣才能實現利益的最大化。

3.做好人力資源規劃

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[作者簡介]康成杰(1945-)，男，山東淄博人，河北經貿大學法學院教授，碩士生導師，河北省人大代表，河北省第十后人大法制委員會委員，研究方向為經濟法。

目前，金融法規研究已成為法學研究中的熱點。在這種背景下，由王利軍、郝平、李彥軍、席逢遙等中青年學者撰寫的《金融法專題研究》已由河北人民出版社正式出版。該書是河北省教育廳人文社會科學研究項目的研究成果，由河北省教育廳學術出版基金資助出版，作為研究中國金融法理論與實踐的學術性著作，該書多有創新，值得―讀。

第一，該書在理論上有所創新。作者打破了金融法律體系由銀行法、證券法、期貨法、信托法、保險法、票據法、擔保法等組成的劃分和論述的方式，認為這種法律體系已經不再符合金融發展的實際情況，需要重構金融法的結構，結合中國金融實踐中的突出問題分成四個專題：金融法總論、金融監管法、金融主體法、金融業務法來加以論述。作者認為僅對金融法的個別部分如銀行法、證券法、保險法等進行改革已不能解決問題，要通過金融法的重構解決金融體制的結構性問題，采用綜合性法典式金融立法新模式，構建適應并推動金融服務現代化的法律新框架。金融監管要效益與安全兼顧，強調市場約束和政府監管的結合。國有獨資商業銀行的改革重點是完善商業銀行的治理結構；發展和規范金融控股公司，制定《金融控股公司法》；金融資產管理公司的未來走向是發展再投資銀行。實行混業經營應逐步推進，發展金融控股公司是中國混業經營的現實選擇；積極推進資產證券化的發展；完善金融擔保法律制度，擴大金融擔保的方式、種類；快速發展信用消費。

第二，該書結合法理學、經濟學、金融學的理論觀點，對金融理論和實踐問題進行了多角度研究。充分考慮了成本與效率，并運用法律的不完備理論來研究金融監管，既指出其必要性，又指出其適度性，金融監管必須和市場約束相結合。

第三，該書緊貼實踐，實用性強。作者對中國目前存在的主要金融問題都進行了分析，并提出了解決或改進的辦法。如：中國金融監管法如何與WTO要求進行協調，銀行、證券監管法律制度的完善；國有獨資商業銀行的改革、證券交易所的股份制發行、金融控股公司的發展，金融資產管理公司的未來走向、農村合作金融法律制度的構建；以及混業經營、資產證券化、金融擔保、信用消費等實際問題都進行了充分論述，并提出了一些有針對性的解決措施和改進建議。《金融法專題研究》一書的出版，對中國的金融法制建設將起到一定的推動作用。

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在現實生活中，由于疏忽或受利益驅使，市場主體作為理性“經濟人”為追求利益最大化，必然會對成本效益進行分析，對實現目標的手段進行優化選擇，以取得最大收益。因此在設立公司的過程中，完全有可能出現不具備或不完全具備法律所規定的條件，未履行或未完全履行法律所規定的程序，但是卻取得了公司營業執照的情形，這種情形即是公司的瑕疵設立，是介乎公司設立成功和設立失敗之間的一種狀態，具體是指公司雖然已經成立并依法獲取了設立證書，但公司設立行為并不符合公司法所規定的實質要件的情形[1]。

瑕疵的公司必然會帶來交易上的不安全和市場秩序的混亂，不僅有損于公司法律的尊嚴，而且使得社會正義遭受損害。因此，從商法角度而言，建立健全的公司設立瑕疵制度，不僅有利于保障交易安全，提高商事交易的效率，而且有利于維護市場運行的秩序，促進社會正義的實現。

二.我國關于公司瑕疵設立的理論研究

我國關于公司瑕疵設立的問題一直以來都是仁者見仁、智者見智，未形成統一的意見。既有學者主張依照英美法系的立法體例建立公司瑕疵設立的有效制度，也有學者主張根據大陸法系的立法體例建立公司瑕疵設立的無效制度。根據大多數學者的意見，我國應采取公司設立無效制度。[2]另外，支持維持公司瑕疵設立效力的學者認為我國公司法應當充分體現商法維護交易安全便捷、保護利益相關者權利的理念，即使公司設立存在瑕疵，也不應當允許國家機關以外的任何人向法院提起無效之訴，因為公司瑕疵設立的效力問題實際上是一個公共政策的選擇問題，它取決于兩種利益的考量，即公司組織的維持和公司少數人利益的保護。[3]

根據我國臺灣地區《公司法》的有關規定，公司設立如果存在瑕疵，不應當是無效行為，而僅僅屬于可撤銷的行為，先由司法機關依法處理，再由檢查機關適用登記主管機關撤銷或者廢止公司撤銷登記，將決定公司瑕疵設立是否有效的決定權賦予了具有行政管理屬性的登記主管機關，并以撤銷公司注冊證明的方式否認公司瑕疵設立的效力。

我國原《公司法》第206條對公司瑕疵設立做出了較為模糊的規定，對違法行為情節嚴重的，撤銷該公司登記。而在很多情況下則采用事后補救的辦法，一般不否認公司人格。2005年頒布的新《公司法》第199條明確規定了“對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照”不僅明確了撤銷登記的主體為公司登記機關，而且增加了“吊銷營業執照”措施；該條的規定還與第181條和第184條銜接，從而將撤銷該公司登記或者吊銷營業執照作為公司解散的事由，明確其應在法定期間內進行清算。《公司法》第206條規定：“違反本法規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正……情節嚴重的，撤銷公司登記，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此條規定表明，在我國，即便公司設立違反公司法所規定的條件和程序，只要公司獲得營業執照，公司法人格即應得到維持，公司不應當被宣告無效，這實際上就是英美法所規定的公司設立證書的確定性效力。相對來說，我國現行《公司法》對于公司瑕疵設立的規定比原公司法的規定體現了一定的進步性。

三.我國現行法律對公司瑕疵設立規制的不足

我國2005年頒布的新《公司法》并沒有對公司設立無效制度作出規定，只是對公司登記的撤銷進行了較為簡單的規定。如上所述，新《公司法》第199條對違法行為情節嚴重的，由公司登記機關撤銷該公司登記或者吊銷營業執照”，新《公司法》雖然大大加重了公司設立時股東和發起人的資本充實義務，但卻未相應地賦予其通過提起公司設立無效而避免造成更大的損失。嚴格來說，這一規定與公司法學上公司設立無效和撤銷原理的內涵相去甚遠。以公司法原理，公司登記撤銷只是登記機關對錯誤登記進行的使登記失效的處分行為，由主管機關為之；而公司法設立無效和撤銷則是為了維護相關權益人的利益，有國家審判機關對私權進行法律保護的一種公力救濟措施。只有當國家審判機關通過訴訟程序宣告公司設立無效或撤銷，依法使公司人格歸于消滅時，登記機關才能撤銷公司登記。所以公司設立無效和撤銷是公司登記撤銷的法定原因，而公司登記撤銷是公司設立無效與撤銷的程序性法律后果。顯然我國現行《公司法》在此方面的規定帶有明顯的計劃經濟體制下行政管理的色彩。[4]

另外，我國《公司法》第28條僅僅對有限責任公司不完全具備最低注冊資本要件時的效力問題作出了規定，雖然規定了公司設立時資本不足的矯正方式，但是，此種矯正方式由誰來執行，公司法沒有作出明確規定；新公司法關于設立瑕疵的補正措施規定得也不明確。雖然第31條，第94條分別規定了有限公司和股份公司股東出資不足的應當補繳，但對于其他情形的設立瑕疵卻未涉及；《公司法》第206條也僅僅對公司設立瑕疵的行政救濟程序作出了規定，它們均是個別性的規定而非原則性的規定。

四.完善我國公司瑕疵設立的法律救濟途徑

首先，在公司立法層面上，適當修正公司設立制度，完善認定公司設立存在瑕疵的依據和程序化要求，規定瑕疵補正的法定期限。

筆者認為，應當根據前文所述，區分瑕疵的不同性質分別進行處理。對于違公共利益和國家政策的公司，否定其設立效力，由主管機關撤銷其登記，以防止無效之訴被濫用。在瑕疵設立規制的程序方面，法律應當規定瑕疵設立的公司在法定期限內對瑕疵進行補正，并將其作為訴訟的前置程序，由法定機關對其不爭效果進行審核，對于在期限內補正瑕疵并通過審核的公司，可以獲得法人人格的延續，否則，即產生公司法人人格否認的法律后果，另外，法院作出的撤銷公司的判決效力應當不溯及既往，而僅對將來產生效力。

其次，在公司瑕疵設立的處理機制方面，取消公司瑕疵設立的行政撤銷模式，改采司法訴訟模式。

最后，建立公司瑕疵設立下利益相關者的保護機制，明確瑕疵制造者的法律責任，尤其是民事賠償責任。

民事責任的規定十分匱乏，司法實踐中無法可依，導致受害者的經濟利益被忽視，受害人得不到有效的救濟。考慮到我國國情，為樹立法律權威，維護基本的法律秩序，保證信用，防止經濟秩序因瑕疵公司法律規制片面強調效率和投資人利益維護而走向偏差，瑕疵公司法律規制中要竭力實現瑕疵公司多方關系主體的利益平衡，兼顧效率、公平、秩序、安全等多重目標，結合法人格否認制度，加強對債權人的保護，明確瑕疵制造者的法律責任，尤其是民事賠償責任。另外，還應對民事訴訟的訴訟期限進行規定。

五、結語

法律制度是嚴謹的，任何細微的修改帶來的都是利益的重新分配，公司瑕疵設立是一個十分龐雜的難題，也是公司法發展中必須要面對的一個難題。我國當前的經濟發展不同于世界任何國家，沒有絕對值得完全借鑒的既定模式，需要我們根據我國國情慢慢探索。而在現階段，我國應實行瑕疵設立公司的法人人格維持和補正機制為主，否認機制為輔的“雙軌制”，兼顧安全和效率的原則，在經濟發展的同時，維護法律的尊嚴。

參考文獻：

（1）覃有土：《商法學》(第二版)，2008年版，高等教育出版社，第121頁

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一、解除權的行使是否以訴訟為必要？

對于解除權的行使方式，綜觀各國民商事立法，可以分為通知解除和司法解除兩種立法例。[1]

所謂通知解除，是指只要合同解除權人已向相對方表達了解除合同的意思表示，即可發生合同解除的效果，而毋需其他特別的形式要求。如《德國民法典》第349條規定：“解除合同，應以意思表示向另一方當事人為之。”《日本民法典》第540條規定：“依契約或法律之規定，當事人一方有解除權時，其解除以對相對人的意思表示進行。”《聯合國國際貨物銷售合同公約》第26條也規定：“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當事人發出通知方始有效”。此種立法的指導理念是：解除權既是一種當事人自主解除合同的權利，行使與否當然不受約束，沒有必要強加其他的形式要求。

所謂司法解除，也叫判決解除、訴訟解除，是指解除權的行使不能僅憑當事人意思的通知，還必須藉助于國家司法程序才得完成。《法國民法典》采司法解除模式，該法第1184條的規定：“雙務契約中，凡當事人一方不履行其義務之情形，均視為訂有解除條件。在此場合，契約并不當然解除，債權人在他方當事人承擔的義務未得到履行時有權選擇：或者在仍有可能履行契約時，強制他方當事人履行之，或者請求解除契約并請求損害賠償。解除契約應當向法院請求之，并且法院得視情形給予被告一個期限。”對于其立法理由，法國學者指出，“在民事和商事案件中，拒絕履行合同一定由法院決定。法國法不允許合同一方當事人因為另一當事人違約而自己拒不履行合同，而必須訴諸于法院。這樣做的原因是，只有在合同被嚴重違反的情況下才允許將其不予履行，即因為一方當事人失去了該合同所應帶來的收益，其允諾已經毫無意義。因而拒絕履行合同不能沒有法院的監督，因為解除可能導致對另一方當事人相當數額的賠償費;并且，如上所言，法院還要審查在當時的情況下，給予有過錯一方當事人以補救時間(寬緩期)履行其義務是否合適。若沒有給出適當的補充時間，法院往往不允許解除合同”。[2]簡言之，此種立法模式認為，解除權的行使不能僅由當事人意志所能決定，而需要通過司法程序對其進行審查、確定。

通知解除對解除權人是一種極其便捷而有效的救濟措施———是否行使解除權，僅僅取決于其自身的意思表示，其不足是易生解除權行使的隨意，在一定程度上會助長當事人動輒解除合同，危害交易安全，造成相對方重大損失之弊端。司法解除雖然有助于控制解除權行使的滋意，卻不利于解除權人運用解除權達到解消合同效力、及時從合同中解脫以避免更大損失的目的，解除權之功能發揮大打折扣。考慮到司法解除方式的過于嚴苛，采此種立法例的國家亦會作若干變通，如法國法規定了司法解除的兩種例外：一是法律例外，對于食品及其他動產之買賣，法國法規定其合同解除可不經訴訟程序;二是約定例外，即當事人在合同中訂有明示的合同解除條款而排除司法解除時，則無須向法院提出。

解除權為形成權。[3]一般認為，形成權在多數情況下，由權利人直接向相對人為意思表示即可發生效力，既不需要向法院提出請求，也不需要強制執行，只在特定情形，需要通過司法途徑來行使，形成權在判決具有既判力后發生效力。前一種情形是簡單形成權，后一種情形屬于形成訴權。其中，簡單形成權屬于私力救濟權，是形成權的常態，形成訴權屬于公力救濟權，是形成權的特例，只在特定范圍內適用。對于形成訴權的適用范圍，理論界的認識存在差異，有學者認為形成訴權主要適用于親屬法和公司法領域，[4]如婚姻關系的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等，有學者認為適用于親屬法領域，涉及第三人利益的領域和某些民生領域時適用[5]等。解除權既為形成權，自應遵循形成權行使的一般理論。

就民事法律關系而言，可以區分為財產性法律關系和身份性法律關系。所謂人身法律關系是指民事主體之間因人格和身份利益而形成的民事法律關系;所謂財產法律關系是指民事主體之間因財產的歸屬和流轉而形成的，具有直接物質內容的民事法律關系。本文認為，在財產性法律關系中解除權的行使不應以訴訟為必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分體現出解除權作為形成權的本質，即權利人單獨以其意思表示而使法律關系發生、變更或消滅。第二，通知解除方式能充分貫徹合同意思自治的原則，解除權是一種選擇權，解除權人是否行使權利是合同當事人意思自治的體現。第三，民事關系主要表現為財產性法律關系，財產性法律關系是民事關系的常態而非特例;第四，在財產性法律關系中，擔心通知解除會引起當事人的恣意和交易關系的混亂完全沒有必要，因為通知解除僅僅適用于形成權本身，并不適用于行使形成權產生的請求權，而請求權的實現必須通過司法途徑(除非相對方對此沒有異議)，在這一過程中，首先必須對行使形成權行為的有效性進行考察;第五，訴訟解除在本質上為司法行為和公力救濟，不可否認，通過司法的審查來裁判合同解除可以保證合同解除的效力得到法律的認可，具有直接強制確認力，有利于維護解除權人的利益，同時還可以避免當事人隨意解除合同，但是其弊端也顯而易見：一是給當事人的交易帶來不便，司法行為造成的時間拖延使當事人不能迅速擺脫合同的約束;二是在司法做出裁判之前，當事人之間的交易關系處于不穩定的狀態，如果訴訟曠日持久，對民事交易活動的危害更為堪憂。因此，兩害相權取其輕，通知解除模式優于司法解除模式。

當然，凡事不能絕對，和其他形成權的行使一樣，解除權的行使也存在特殊情形。這種例外主要基于維護交易安全的考量，即在通知解除方式可能損害不特定多數人的利益并危及交易安全時，對解除權的行使需要引入司法審查的機制，其適用范圍主要體現在身份法領域和公司法領域。就身份關系而言，其原因在于：身份是當事人法律地位的表現，同時身份也是當事人進行其他民事活動的基礎，身份法律關系如果隨意變動或者處于不明確狀態，不僅對當事人本身影響甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，為維護身份秩序，基于身份公示的需要，身份的變動需要一定的權利外觀。就公司法律關系而言，因公司法律關系的解除事涉公司本身的存廢，不僅與公司股東的利益有關，而且與公司債權人的利益密切聯系，直接事涉交易安全，自然不容隨意解除。因而，對身份法律關系和公司法律關系的解除應以訴訟方式為之，而不得僅以意思通知方式為之。此二者為解除權行使方式之例外。

需要指出的是，訴訟雖非為行使解除權之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除權人基于其自身的某種考慮，而改采訴訟解除方式，法律不可加以禁止，因為訴權是民事權利中的當然權利，正如學者所言，沒有訴權的民事權利并不是真正法律意義的權利，[6]解除權自不能除外。合同解除權的行使不以訴訟方式為必要，并不能排除權利人自愿采取訴訟解除方式行使之。但由此引發的一個問題是：在訴訟開始之前，解除權人需要事先向相對人為解除通知嗎？

二、通知是否為司法解除的前置程序？

在采通知解除的國家立法中，并不排斥當事人自愿采取訴訟解除之方式。問題在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除權的一方未先為意思通知，能否逕行向法院提出申請解除合同？進一步而言，解除的意思通知是否為司法解除的前置程序？

理論界對此問題的觀點分為肯定說與否定說。肯定說認為解除權人可以直接向法院或仲裁機構提出解除合同的申請，其理由是：法律并沒有規定意思表示通知義務是向法院或仲裁機構提出解除合同請求的前置程序，也沒有規定不履行通知義務的法律后果，且法院和仲裁機構向被告送達起訴狀副本等相關法律文書時，相當于間接地將原告(解除權人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相對方)，法院或仲裁機構經實體審查認為具備合同解除的實質條件的，應予確認合同解除。[7]否定說認為，解除權人如未將解除合同的意思通知相對方，直接向法院或仲裁機構提出申請，法院或仲裁機構不得裁決解除合同，其理由是：解除權的行使不應由法院或仲裁機構代為行使，我國《合同法》第96條只賦予了相對方對解除權人的解除行為有異議時要求法院或仲裁機構確認的訴權，即只有在合同相對方在提出對合同解除異議，向法院或仲裁機構請求確認解除合同的效力時，法院或仲裁機構才能審查合同解除是否符合法律規定的情形和確認解除行為是否有效，而行使解除權的一方當事人并不享有訴權，因而，解除權人在沒有通知相對方解除合同就訴至法院或仲裁機構要求解除合同，法院或仲裁機構不應直接作出解除合同的裁決。

本文贊同前一種觀點。解除權人向法院訴請解除合同實為請求法院確認合同解除的效力，因此可以將解除權人遞交起訴狀的行為視為向相對方當事人發出解除通知的行為，解除權人此時只是將意思通知行為和確認解除效力的訴訟行為合二為一而已，此種理解可以化解法律規范之間的沖突。我國《合同法》第96條第3項的規定事實上屬于立法漏洞，最高人民法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條等相關司法解釋中均規定當事人可以直接通過訴訟方式請求解除合同，理解上應認為是對合同法立法漏洞的彌補，相關司法解釋均規定只要符合解除權行使的條件，解除權一方當事人不必經過通知程序，直接采用司法解除方式。

需要指出的是，對于解除通知的外在形式，我國合同法并未作出限制性規定。一般認為，通知應當是特定的人將事項告訴另一特定人的行為。因此，它不同于以不特定的社會公眾作為相對人的公告、店堂聲明、告示等。既然解除通知是特定人對特定人的告知，是合同關系相對性的體現，那么，解除通知的送達方式也必須符合相對性的特性，如果允許解除權人采取公告、聲明、登報啟事等形式送交解除合同通知，對解除權人來說沒有節約交易成本，也不簡便，而對另一方當事人來說，則可能因為沒有及時看到解除合同的公告、聲明、登報啟示等而繼續為履行合同做準備，由此可能對相對方造成不必要的損害。因此，解除合同的通知送達應當是由一方當事人將其解除合同的意思表示直接送交或通過法院送達另一方當事人時才能發生合同解除的效力。作為例外，只有相對人下落不明時，才能采取公告送達的方式。解除通知是否必需為書面形式？多數學者認為為交易安全計，通知應當采取書面形式，以避免口頭通知產生的糾紛。 [8]也有學者認為既然沒有法律明文規定，解除通知以書面形式和口頭形式作出都是合法的。本文同意后一種觀點，只要解除權人將解除通知告訴相對人即可產生解除的法律效力，而不限于其外在形式。

三、解除權行使方式的法律規定是否僅適用于法定解除？

依解除權產生的根據不同，可將解除權分為約定解除權與法定解除權。在法定解除權場合，解除權在行使方式和程序上應受法律的規制，應無疑義。而在約定解除權場合，其行使是否受到法律關于解除方式規定的約束？換言之，合同當事人能否自由約定解除權的行使方式，進而排除法定方式的適用？比如，當事人在合同中約定默示解除、自動解除或附條件解除等方式是否有效，不無疑問。

理論界的通行觀點認為，在約定解除權場合，解除權由誰行使、應采何種方式以及在何期限內行使，自當允許當事人訂立合同時協商，當事人達成了一致意見的，應以其約定為準，如無特別約定，則適用法律關于合同解除權行使的一般規定。[9]簡言之，約定解除可以排除解除權行使方式的法律規定。本文對此持相反意見，認為：就約定解除權本身而言，法律允許當事人自由約定的僅僅限于解除權產生的原因和解除權行使后的法律后果，而對解除權行使方式本身不容當事人自由約定。進一步而言，法律對解除權行使方式的規定應當屬于強制性規范，無論是法定解除權還是約定解除權，其行使均受法定方式的規制。

為什么約定解除權的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除權的權利性質所決定。解除權屬于形成權，解除權的行使行為是單方法律行為，而且是需要受領的單方法律行為。對單方法律行為，不僅應遵循“類型法定”之原則，[10]其行使更應符合法律要求之方式。第二，由法律規范性質所決定。合同自由原則并不具有超越民事強行法的效力，相反，它受到民事強行法規范的約束和制約。我國《合同法》第96條的規定屬于強行性規范，[11]依該條規定，不管是法定解除權的行使還是約定解除權行使，都以通知對方當事人為必要。第三，解除權行使外觀上之要求。根據外觀理論，[12]解除權人行使基于法定和合同約定產生的解除權，要讓他人知曉，至少要使得合同相對人知道合同已經被解除。第四，當事人在合同中約定自動解除、定期解除等條款雖非為法律所禁止，但此類條款在性質上不屬于約定解除權的范圍，而是屬于附解除條件法律行為的范疇。在我國，解除權的行使受《合同法》第96條的規制，而附解除條件和附期限合同則受《合同法》第43條的規制。

因此，無論是法定解除權還是約定解除權，從我國《合同法》第96條的規定來看，向合同相對方發出合同解除的意思通知或者通過訴訟方式提出合同解除是法律對解除權行使的最低要求。

四、自動解除是否是解除權的行使方式？

國內不少學者認為，解除權除通知解除和司法解除行使方式外，還存在第三種解除方式———自動解除(或當然解除)的方式，即在符合合同解除條件下，合同自動解除，而不以當事人的意思表示或法院的裁判為必要。[13]并且認為，“既然合同目的已經不能實現，這時讓當事人享有解除權，從反面講是賦予其權利保持合同效力(即不行使解除權)，而這樣做實際上已經沒有意義了，而通過自動解除的方式結束合同關系或許更好”，“自動解除是一種方案，且為德國、日本、中國臺灣地區等國家或地區的民法所采納”，“自動解除合同模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又使責任的有無、風險的分配清楚無疑，善后工作便較為順利和妥當”。 [14]

歸納學者所指的屬于所謂自動解除的情形，其立論依據主要有：

第一，《日本商法典》的規定。該法典第525條規定：“依買賣性質或當事人的意思表示，非于一定時日或一定期間內為履行則不能達到契約目的者，如當事人一方不為履行且經過所定期間，而相對人又不立即請求履行時，視為條約解除。”依該條規定，當符合法律規定時，合同自然解除，無須由法院裁判或由當事人作出意思表示。

第二，《意大利民法典》的規定。該法典第1457條規定：“如果為一方當事人確定的給付期間應當認為他方利益是必要時，除有相反約定或慣例外，盡管契約未明確約定解除，但是，契約將發生法律上的當然解除。”

第三，1964年的《國際貨物銷售統一法公約》及其前身《海牙統一買賣法》“自動失效”的原則，根據這一原則。當一方當事人根本違約時，合同便自動解除，無須另一方當事人發出通知。

第四，法國最高法院的判例。法國最高法院認為，在買賣合同中訂立條款規定，買受人不履行義務，合同即告當然解除，但這一條款并不剝奪出賣人要求履行合同的權利;任何一個債權人都有此種權利，即使其此前首先請求解除合同。同時，(合同中訂立的)“當然解除合同”的條款準許雙方當事人可以不經法官評判即解除合同。但是，這種“當然解除條款”必須清楚明白地加以表述，否則，法官仍有自主評判權。[15]

第五，《歐洲合同法原則》(PECL)第9.303條第4款，如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8.108條免責，則合同于該障礙產生時起自動解除而無須通知。

第六，我國《合同法》第45條“附解除條件的合同，自條件成就時失效”所規定的是當然解除。[16]

本文認為，學者們的認識其實是對解除權的解除與合同效力終止及附解除條件民事行為效力終止等情形不加區分所造成的誤讀。仔細分析不難發現，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是對所謂“定期行為”的規定，[17]類似于我國法上的附終止期限的民事法律行為;而《歐洲合同法原則》第9.303條第4款的規定準確的說是對不可抗力導致合同免責的規定，與我國《合同法》第117條第2款之規定不可抗力免除相關合同義務的規定類似，也并非對行使解除權解除合同的規定;《國際貨物銷售統一法公約》的前述“自動失效”規則也早已廢止并被《聯合國國際貨物銷售合同公約》的“無效宣告”原則所替代;而法國最高法院的觀點和我國《合同法》第45條的規定實際上是對附解除條件合同及其法律后果的規定，其與約定解除權制度雖然類似，但將兩者劃等號顯然是錯誤的。

約定解除權和附解除條件合同均基于當事人的約定，且都能產生使合同關系終止的法律效果，兩者非常相似，在實踐中易于混淆。對于合同中的某些具體條款，何為約定解除權，何為附解除條件，關鍵在于該合約或約定條款約定在條件成就時，是賦予當事人以解除權，還是合同關系即行消滅。如約定條件具備時當事人一方有權解除或提前終止合同，即為約定解除權，反之，如約定條件成就時合同效力自動或當然終止，則為附解除條件的法律行為。例如，在專利實施許可合同中，約定使用人逾期2個月不支付專利使用費，專利權人有權自行終止合同，該約定事實上賦予專利權人在這一條件成就時，享有解除合同的權利，屬于約定解除權的條款，而非附解除條件的合同。[18]約定解除權與附解除條件合同屬于合同法上的不同制度，區別在于：第一，在約定解除權的場合，約定的條件成就時，僅使當事人一方或雙方產生解除權，合同并不能當然消滅，合同解除或消滅尚需解除權人行使解除權;而在附解除條件合同，解除條件成就時，合同即當然失去其法律效力，無需任何一方主張。第二，解除權人行使解除權而使合同解除，依“清算關系說”，在當事人間產生返還性債務關系，當事人尚未履行的債務不再履行和已經履行的返還給付;而解除條件成就，僅發生使既已生效之合同關系失效的法律效果，并無溯及既往的效力。

自動解除之所以不能成為解除權的行使方式，原因在于：

第一，合同解除是一種需要受領的單方行為，自動解除沒有解除行為，因而不符合解除權的權利性質。行使解除權的行為是一種形成性單方行為，對于單方行為，按單方意思表示是否需要他人受領，可分為需要受領的單方行為和無須受領的單方行為，也有學者將之稱為相對的單方行為和絕對的單方行為。[19]需要受領的單方行為是必須向相對人表示的單方行為，即單方作出的意思表示須通知相對方才可生效的法律行為。學者指出，需要受領的單方行為包括長期法律關系的通知終止、撤銷、解除等形成性單方行為以及任意權的授予等。[20]所謂自動解除由于沒有向相對方發出解除意思表示，因而并不能產生解除權的法律效力。

第二，解除權是一種選擇權，自動解除方式忽略了當事人的意思表示，可能出現與權利人意愿相悖的結果。作為一種選擇權，解除權產生之后，當事人可以行使，也可以不行使，當事人是自己利益的最佳判斷者。在解除事由產生時，權利人可以根據自己實際利益和需要讓合同效力終止或者讓合同繼續有效，而非當然解除。解除權作為守約方享有的一項民事權利，自動解除方式無疑剝奪了其選擇行使或放棄的權利，可能出現與其意愿相悖的結果。

第三，由于合同當事雙方的信息資源不一致，自動解除又缺乏權利外觀，常常會出現一方認為合同已自動解除，而另一方認為合同繼續有效，并為合同的履行積極地做準備的情形，從而徒生爭議。

綜上，法律規定或當事人在合同中約定的所謂自動解除、到期當然解除的條款，并非解除權行使的方式，而屬于合同效力終止和附解除條件或附期限民事法律行為的范疇，在我國法上分別受《合同法》第91條第7項和第45條的規制，顯然不能將其納入合同解除制度當中。 注釋:

[1] 對于自動解除或當然解除是否為合同解除權的行使方式，民法界不少學者持肯認態度(崔建遠：“合同解除的疑問與釋答”，載韓世遠、下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第235頁；王利明：《民商法研究》(第三輯)，法律出版社1999年版，第523頁；彭誠信：《合同解除有關問題探析》，載《求是學刊》1996年第1期；徐純先：《論合同解除權的行使》，載《求索》2006年第8期；彭慶偉：《淺論合同法定解除權的行使》，載《法學評論》2000年第6期；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第526頁；盧諶：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第262頁等)，但本文持相反意見，認為自動解除或當然解除不是解除權的行使方式，而屬于附條件法律行為和合同效力終止的范疇，后文詳述。

[2]［法］勒內達維：《英國法與法國法：一種實質性的比較》，潘華仿、高鴻均、賀衛方等譯，清華大學出版社2002年版，第155頁。

[3]汪淵智：《形成權理論初探》，載《中國法學》2003年第3期。

[4]陳桂明、李仕春：《形成之訴獨立存在嗎?》，載《法學家》2007年第4期。

[5]［德］梅迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第77頁。

[6]辜恩臻：《論訴權的性質及其適用》，載《法學雜志》2008年第3期。

[7]袁小梁：《析合同解除的三點爭議》，載《法律適用》2004年第2期。

[8]《淺論合同法定解除權的行使》，載《法學評論》2000年第6期，彭慶偉文。

[9]參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2003年版，第193頁；［日］松坂佐一：《民法提要債權各論》，有斐閣1993年版，第56頁；張諾諾：《合同解除權研究》，黑龍江大學2005年度碩士學位論文，第13頁。

[10]［葡］平托：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院1999年版，第216頁。

[11]該條規定，“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”

[12]民商法中的外觀理論認為，當行為人基于法律和交易觀念，對他人的主體資格、權利狀態和表意行為等法律上視為重要因素的外部要件事實為信賴，與之為法律行為時，如該要件事實確實具有可信賴性，那么其基于信賴所為之法律行為應受法律保護；反之，所為之法律行為不受法律保護。參見田土城：《民法之外觀理論初探》，載《中國法學》2002年增刊。

[13]王利明：《民商法研究》(第三輯)，法律出版社1999年版，第523頁；彭誠信：《合同解除有關問題探析》，載《求是學刊》1996年第1期；彭慶偉：《淺論合同法定解除權的行使》，載《法學評論》2000年第6期；崔建遠：《合同解除的疑問與釋答》，載韓世遠、下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第235頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第595頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第526頁；徐純先：《論合同解除權的行使》，載《求索》2006年第8期；陳鳴：《關于合同解除制度的幾點思考》，載《北京大學學報》1996年第4期；盧諶：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第262頁。

[14]《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，崔建遠文。

[15]參見《法國民法典(下冊)》，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第921—923頁。

[16]李湘贛：《合同解除制度研究》，蘇州大學2003年碩士論文，第36頁。

[17]《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，史尚寬書，第543頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年修訂2版，第329頁。

篇6

我市“四五”普法工作從2001年11月開始進入啟動階段，

2002年8月完成啟動階段各項目標轉入全面實施階段。2005年為總結驗收階段。我市目前共有“四五”普法對象235.5萬人，其中，四類重點普法對象54.52萬人，包括各級領導干部5606人，司法和行政執法人員2.2萬人，企業經營管理人員1.1萬人，青少年學生50.66萬人。截止今年2月底，全市已發放“四五”普法教材55.5萬本,占應發放數122.6萬本的45.3%;成立了9個普法講師團,培訓法制宣講員3.7萬人;舉辦各類普法試點110個；2001年、2002年全市應落實普法經費134.6萬元，已落實77.5萬元，占57.6%，其中，市級財政應落實70.6萬元，已落實33.5萬元，占47.5%；各縣市區應落實64萬元，已落實44萬元，占68.8%。

二、主要作法和初步成效

（一）建立健全機構，為“四五”普法工作順利開展提供組織保證。成立了由市長任組長，市委、市人大、市政府、市政協分管領導和宣傳部、司法局負責人為副組長，33個職能部門主要負責人為成員的市依法治市工作導小組，下設辦公(請登陸政法秘書網）室，由司法局局長兼任辦公室主任，市司法局確定1名副局長、7名工作人員負責日常工作。市依法治市工作領導小組明確了各成員單位的工作職責。各縣市區相應成立了由黨政主要負責人擔任組長的普法依法治理工作領導小組和辦事機構，落實了工作人員。市直及各縣市區直單位均成立了普法依法治理工作領導小組，明確了相關科室負責。市及各縣市區兩級普法工作領導小組先后召開成員單位會議27次，對“四五”普法具體問題進行了專題研究；先后組織了45個專班，對“四五”普法各階段工作進行檢查、督導。鄖西縣將全縣劃分為七個普法責任區，由七名縣級干部牽頭負責，保證了“四五”普法工作的順利實施。各級各部門普法機構的設立和健全，為全面開展“四五”普法工作提供了強有力的組織保證。

（二）科學制定規劃，保證“四五”普法工作有序進行。我市把制定“四五”普法規劃作為普法工作首要任務來抓。按照中央、省委“四五”普法規劃要求，結合我市實際，于2001年3月中旬擬出“四五”普法規劃草案，又先后召集各級依法治理工作領導小組辦公室主任、市依法治市工作領導小組全體成員進行了專題研究，并廣泛征求了社會各部門的意見，2001年9月經市委常委會研究通過后，于10月30日以市委、市政府名義聯合轉發了《市委宣傳部、市司法局關于在公民中開展法制宣傳教育的第四個五年規劃》（以下簡稱《規劃》）。各縣市區的“四五”普法規劃在2001年年底前相繼出臺。市直95%以上的單位制定了“四五”普法規劃。為把“四五”普法工作落實到位，原市長趙斌代表市政府先后同各縣市區負責人簽訂了“四五”普法啟動階段和實施階段工作目標責任書。為加強市直機關“四五”普法工作，市依法治市工作領導小組另外專門下發了市直單位“四五”普法實施階段工作目標。

（三）層層動員，廣泛宣傳，為“四五”普法工作營造濃厚法制氛圍。“三五”普法結束后，我市及時開展了“送法下鄉”、揭批“××*”法制教育和“嚴打”整治斗爭等法制宣傳活動。“四五”普法啟動后，為了讓全社會更多的了解、參與“四五”普法工作，全市強化了宣傳發動工作。2001年11月12日，市委、市政府召開了全市第四次法制宣傳教育工作啟動會議，在會上，原市長趙斌作了動員講話，對全市“三五”普法工作進行了總結回顧，對“四五”普法工作進行了安排部署。各縣市區在2001年年內均召開了“四五”普法啟動會議，為我市“四五”普法工作的全面開展爭取了主動。為加大宣傳力度，市依法治市工作領導小組決定，把當年的11月20日至12月20日定為全市普法宣傳月。據統計，全市在“四五”普法啟動階段，共張貼、粉刷普法標語5700余條，懸掛橫幅3112條，辦普法宣傳櫥窗1462個，辦墻報、黑板報1.5萬多期，電視、廣播、報刊等新聞媒體宣傳報道2200多次。在“12•4”法制宣傳日活動中，共舉辦《憲法》知識講座135場次，有近20萬干部群眾參與了《憲法》宣傳活動。市及各縣市區兩級政府先后開展了“學習宣傳憲法，爭做守法公民”萬人簽名活動；組織了“十堰市百名法律專家下鄉咨詢”活動，舉辦了“云龍杯”《憲法》知識電視競賽活動和“土地開發杯”《憲法》知識報刊答題競賽活動；開展了大型法律咨詢活動，在咨詢現場演出了大型法制文藝戲劇《花喜鵲》；全市4000余名執法人員走上街頭開展法律咨詢宣傳活動。各級政府通過發表電視講話、答記者問、辦培訓班、召開座談會、組織知識競賽等活動，對《憲法》、國家基本法和2001年以來頒布（修訂）的法律，尤其是對《憲法》、《婚姻法》、《工會法》、《人口與計劃生育法》、《水法》、《土地承包法》、《產品質量法》、《安全生產法》等法律進行了宣傳貫徹，使《憲法》和國家基本法等法律法規得到進一步普及。

（四）辦好試點，為“四五”普法工作全面深入開展起到典型引路作用。按照地方、行業、基層依法治理“三大工程”的要求，我市在開展“四五”普法工作伊始，確定丹江口市、鄖西縣夾河鎮、市檢察院、市林業局、市二中、湖北亨運集團等“一縣、一鄉、一司法機關、一行政機關、一學校、一企業”為市“四五”普法工作試點單位，并制定了“四五”普法試點工作實施方案。各縣市區共辦“四五”普法試點65個（不包括45個“法律進社區”試點）。各級依法治理工作領導小組辦公室注重了試點經驗的總結和推廣，試點工作總結、調研文章被省、市有關報刊轉發30多篇。鄖西縣夾河鎮“把普法學習內容與農村、農民生產、生活實際相結合，把普遍宣傳與重點輔導相結合，把法制學習與法制實踐相結合，把法制教育與創優良環境相結合、與文明創建相結合”的作法在《十堰政報》刊載。市林業局圍繞南水北調、退耕還林等中心工作，在農村大力宣傳林業法律法規。市二中把法制教育引進課堂，通過組織學生收看法制教育電視片，上法制教育課，創辦校園普法專刊等多種形式，加強對學生的法制教育。為推動社區普法工作的開展，市及縣市區兩級共設立45個“法律進社區”試點，目前正在按“四個一”（即每個社區有一條法制標語，有一個法制宣傳欄，有一套法律書籍，每季度有一次法制學習活動）標準認真抓好落實。“四五”普法工作試點和“法律進社區”試點經驗的總結推廣，對全市“四五”普法工作起到了典型引路、以點帶面的作用。

（五）培訓骨干，加強“四五”普法法制宣傳員網絡建設。2002年4月至6月，舉辦了全市“四五”普法法制宣講員骨干培訓班，對市直單位和各縣市區“四五”普法講師團成員進行了為期五天的系統培訓，共辦班五期，培訓326人。各縣市區共舉辦“四五”普法骨干培訓班56期，培訓“四五”普法法制宣講員4956人，各級依法治理領導小組辦公室向宣講員頒發了“四五”普法宣講員證書。按普法對象1—2%比例配置，全市各級各部門共明確“四五”普法宣講員3.7萬人。市及各縣市區都成立了“四五”普法講師團，市“四五”普法講師團有37個單位參加，重點講授了45個法律法規。兩年來，講師團成員和普法骨干共授課11.5萬場次，直接受到普法教育人員達百萬人以上。

（六）落實普法教材，盡力滿足普法對象的學法用書。到目前為止，我市已發放省編“四五”普法干部教材7.7萬冊，全市干部基本上達到人手一冊。結合市情，市直二十五個專業法執法部門編寫了“四五”普法《村（居）民法律知識讀本》，印發36萬本，占應發數62.3萬本（按規定為每戶一本）的58％。市司法局編寫的《依法取締組織，防范和懲治活動法律知識問答》發放到全市各個單位。市直三十二個部門編寫的《“四五”普法常用法律法規匯編》涉及常用法律法規76個，受到各級領導干部、執法人員、企業經營管理人員歡迎。鄖縣、張灣區、茅箭區根據本地情況，編印學生普法教材6.8萬多冊。市工商局、稅務局、經管局、建設局等部門還編印了部門法律法規書籍和資料，發放給相關人員。

（七）突出抓好普法重點對象法制教育，促進全市“四五”普法工作的深入開展。1、著力加強各級領導干部的法制教育。我市于2002年6月出臺了《關于進一步加強領導干部學法用法的意見》，對領導干部學法用法工作作出了具體安排。隨后，各縣市區也相繼出臺了實施意見。2001年以來，舉辦市及縣市區兩級黨委、人大、政府、政協領導法律講座31場次，有1035人（次）參加。2002年9月23日至10月17日，在市委黨校舉辦了“四五”普法縣級干部法制輪訓班，市直213個單位縣級以上領導干部和縣市區普法依法治理工作領導小組組長集中參加了5期為期4天的法制學習。各縣市區共辦班27期，培訓鄉（科）級干部4367人。繼續堅持了干部任前法律知識培訓、考試制度，“當官先過法律關”成為干部任職的必備條件之一。各級各部門領導干部通過學習法律知識，提高了法律素質，促進了領導方式和工作方式的轉變。越來越多的領導干部更加注重運用法律手段來管理經濟、文化和社會事務。為促進依法行政，市政府專門聘請了法律咨詢顧問團，明確所有出臺的市政府規范性文件必須經市法制辦審核后才能下發。在機構改革中，將市法制辦升格為政府直屬正縣級單位，充實了人員。市農業局、市水利水電局等單位增設了法制科室。全市有215個國家機關、事業單位聘請了法律顧問。2、強化執法人員法制培訓。丹江口市、竹山縣、張灣區、茅箭區統一組織舉辦了執法人員培訓班；房縣舉辦了“依法行政”專題法制培訓班；市建設局、交通局、國稅局、地稅局等單位對全系統副科級以上干部進行了封閉式法制培訓；市城管支隊利用每年的春訓，對全體執法人員進行專題法制培訓；市公安局分期分批對全體公安干警進行了法制輪訓；市檢察院舉辦了市、縣兩級檢察長法制培訓班；市工商局開展了“一月學一法，一季一考試”活動；市中級法院專門從武漢請教授為該院干警講授新出臺的法律法規。通過加大法制培訓力度，執法人員自身的法律素質有了一定的提高，促進了執法機關公正司法，嚴格執法。3、加大企業經營管理人員法制學習力度。各級依法治理辦公室與經貿委共同舉辦了15期企業經營管理人員法制培訓班，2235名經營管理人員接受了培訓。許多企業還通過舉辦法制講座，對企業中層以上經營管理人員進行法制教育。五堰商場對員工實行了全員法制輪訓；華陽集團下屬各分公司聘請法律專家和顧問給職工講解《憲法》、《公司法》、《合同法》和新出臺的有關法律法規；十堰供電局、建設銀行、通達集團等企業設立了法律顧問室。有756家企業聘請律師擔任常年法律顧問。通過法律培訓，企業經營管理人員講誠信和依法經營意識明顯增強。4、開展形式多樣的青少年學生法制教育活動。全市2106所大中小學校，有三分之二以上都聘請了法制副校長或輔導員，定期為學生講授法律知識，解答法律問題，把法制教育作為學校德育工作的重要內容，開展了法制教育讀書活動、演講比賽和法律知識競賽等各種形式的教育活動。部分學校把勞教所、看守所等作為學校法制教育基地，定期組織學生開展法制教育活動。鄖陽師專、十堰職業技術學院、市一中、鄖陽中學、鄖縣師范等學校開設了模擬法庭，提高了青少年學生學法興趣和法律實踐能力。全市有5萬余名學生直接參與了“12•4”法制宣傳日活動和憲法法律知識競賽。通過加強對青少年學生的法制教育，引導學生認識到違法犯罪的危害性，提高了自我保護意識，增強了自我保護能力，樹立了良好的法制觀念。

市、縣（市）區直機關人員利用星期四政治學習，或集中輔導或自學“四五”普法內容，各企業職工、村（居）民通過以會代訓方式學習了法律常識，各私營企業員工在個私協的組織下，通過不同方式進行了法制學習。根據普法對象的不同年齡、職業特點及不同要求，加強分類指導，因人施教，取得了實效。大多數農村干部群眾、城市居民、企業員工在“四五”普法啟動并實施兩年多來，遵紀守法觀念，權利義務觀念，特別是參與民主管理，維護自身合法權益的觀念得到增強，經濟民事交往中訂合同、辦公證、請律師等依法辦事理念正在逐步形成。市民2000年撥打“12348”法律咨詢電話有3500余人次，2001年有6750余人次，2002年增加到15180人次。這從一個側面反映廣大市民法律意識有了一定程度的提高。

三、存在的問題

雖然我市“四五”普法工作取得了一些階段性的成效，但與《規劃》和市人大常委會的要求相比，還有較大差距，必須在今后兩年多的時間里下大力氣予以改善和加強。

一是對普法教育工作認識不夠高。個別部門和單位沒有把普法教育工作擺到應有的重要位置，沒有很好地把普法工作與學習貫徹十六大精神，與市委、市政府的中心工作，與優化發展環境結合起來，工作行動遲緩、質量不高、力度不大，還存在慢、等、看和不以為然的現象。市直機關仍有個別單位沒有制定“四五”普法計劃，沒有制訂干部法制講座制度，沒有購買普法教材，工作不夠到位，影響了整個市直機關的普法工作進程。

二是普法工作與實際聯系不夠密切。“四五”普法全面實施以來，就學習論學習的多，與本地、本單位工作、生產實際聯系的少，與工作創新和與時俱進的要求還有較大差距，學法、用法、守法尚未達到有機的結合和統一，特別是沒有很好地把普法工作與學習貫徹十六大精神，與市委、市政府的中心工作，與優化發展環境結合在一起，普法內容和形式還比較單一，普法教育還沒有做到經常化和制度化。

三是督促檢查落實不夠。在普法工作中，安排布置的多，督促檢查的少，工作開展不夠平衡。特殊群體的普法工作仍然存在盲點，偏遠山區農民、個體私營企業員工沒有系統地進行法制教育；下崗職工、暫住人口、外出打工人員基本沒有系統組織開展學法活動。到目前為止，全市除張灣區、茅箭區、鄖縣共發放學生普法教材6.8萬本外，其它全是空白；普法經費落實缺口較大，除茅箭區、張灣區、丹江口市外，其它均沒有足額到位。市直應落實70.6萬元，實到位33.5萬元，鄖縣、房縣、竹溪經費落實均不到50%。

四是抓典型推廣不夠。對典型的培植、總結推廣力度不夠，試點工作許多好的作法和經驗沒有在全市得到及時推廣，典型作用尚未真正發揮出來。普法工作中存在的一些問題和不足，究其原因，一是個別部門和單位在思想上對普法工作的重要性、緊迫性認識不夠，工作不夠積極主動。二是普法學習與工作實際缺乏有機的聯系，公民的學法積極性沒有得到充分發揮。三是缺乏強有力的檢查督促措施保證，工作落實不夠到位。四是部分單位重形式、重過場多，重實際效果不夠。

四、下一步工作打算

（一）抓思想認識，促工作落實。把“四五”普法學習與宣傳貫徹十六大精神，與加強民主法制建設，與實施“依法治國，建設社會主義法治國家”治國方略，與優化發展環境，與適應wto規則要求緊密結合，把普法工作列入重要議事日程，加強領導，狠抓落實。市及各縣市區依法治市（理）領導小組辦公室要將《規劃》各項任務、目標進行細化、量化，分解到各部門、各單位，抓好實施階段工作目標和任務的落實。定期或不定期地對“四五”普法工作開展情況進行研究，及時協調解決“四五”普法工作中存在的重點、難點問題。

篇7

近些年來，隨著我國市場經濟的不斷發展和經濟法學研究的不斷深化，有不少學者對經濟法主體體系提出了自己的設想。例如，王全興教授提出了“政府—社會中間層—市場”的三層經濟法主體體系的框架理論，其中市場主體又具體包括投資者、經營者、消費者、勞動者四種。[2]又如，單飛越教授以經濟權利、社會自治權力和經濟權力為標準歸納出了三大經濟法主體群，即市場、社會、國家，其中市場主體按經濟性標準分為企業和消費者兩大類。[3]學者們的這些觀點較之已往的“政府—市場”的二層經濟法主體體系的框架理論，有了新的發展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進一步的研究。據此，結合相關概念，對經濟法主體體系略作一番探析。

一、經濟法

經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個方面：

⑴經濟法屬于法的范疇。經濟法同其他任何法律部門一樣，都由法律規范組成，都是各有特定調整對象的法律規范的總稱。所以，經濟法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯系。

（2）經濟法屬于國內法體系。經濟法調整的經濟關系是在國經濟運行而不是國際運行過程中發生的。對這種經濟運行的協調是一個的協調即國家協調，而不是國際協調即兩個以上國家的共同協調。為了運用法律手段進行這種國家協調，制定或認可調整國家經濟協調關系的法律規范是一個國家，而不是兩個以上國家。經濟法體現的是一國的國家意志，而不是兩個以上國家的協調意志。所以，經濟法屬于國內法體系，不屬于國際法體系，更不同于國際經濟法。

（3）經濟法不同于國內法體系中的其他法律部門。作為一種制度安排，經濟法是對現實經濟利益關系的某種肯定或維持。它的調整對象是現實中的經濟利益關系，而不是政治關系、人事關系等非經濟利益關系。這種經濟利益關系是在本國經濟運行過程中發生的。這種本國經濟運行過程體現了國家協調。所以，經濟法不同于屬于國內法體系的民法、商法、行政法等法律部門，是一個獨立的法律部門。

二、經濟法律關系

經濟法律關系是經濟法律規范所調整的經濟利益關系。其基本內容包括以下三個方面：

（1）經濟法律關系的主體，即經濟法律關系的參加者，是在國家協調本國經濟運行過程中，依法享有經濟權利（權力）和承擔經濟義務的社會實體。

（2）經濟法律關系的客體，即經濟法律規范所調整的對象，是在國家協調本國經濟運行過程中所發生的經濟利益關系。

（3）經濟法律關系的內容，就是經濟法律規范所調整的經濟權利（權力）和經濟義務。

三、經濟法主體

經濟法主體有兩個基本含義。一是指根據經濟法的主體體制所成立的主體，如根據國有企業法和公司法所成立的國有企業或國有公司以及直接成立的中國人民銀行等。二是指經濟法律關系的主體，即經濟法律關系的參加者，是在國家協調本國經濟運行過程中，依法享有經濟權利（權力）和承擔經濟義務的社會實體。

所稱的經濟法主體，是指以自己的名義參加經濟法律關系，依法享有經濟權利（權力）和承擔經濟義務的自然人、法人和其他組織。他們或依照法定條件、法定程序成立，或由法定機關授權，均可取得經濟法主體資格。經濟法主體主要包括以下三大類：

（1）國家機關。國家協調經濟、干預市場的活動主要通過國家機關來實施，所以國家機關是經濟法律關系中重要的主體，特別是承擔經濟管理職能的綜合職能機關和行業管理機關（如信息產業部、交通部等），其主體地位和作用都十分突出。

（2）社會組織。社會組織是市場經濟中最活躍的細胞，是經濟法律關系不可或缺的主體，其數量大、種類多，作用更是不可估量。其又可以分為三種：①企業（如個人獨資、合伙、公司等企業），即自主經營、自負盈虧，以營利為目的的商品或服務的提供者，他們是社會財富的創造者；②事業單位，即擁有一定財政預算或其他撥款，并從事科、教、文、衛等社會事業的非營利性組織；③社會團體，即根據自愿原則進行社會活動的群眾團體、公益性組織和學術團體等。社會組織是市場主體的主要部分。

（3）公民個人。其主要是指以個人（或家庭）身份從事生產經營或特定服務的個人（如個體工商戶），或者由經濟法專門規定的個人（如依《農村土地承包法》的規定與農村集體經濟組織建立承包關系的農村承包戶），還有各類消費者個人，都是經濟法主體。

同時，以上的三大類經濟法主體基于各自在一國經濟法律關系中的地位和作用，又可以分為以下三大類：①政府，包括宏觀經濟調控主體和微觀經濟調控主體（即市場規制主體）

②社會中間層，包括社會團體類主體、中間交易類主體、社會評價類主體和經濟調節類主體等;[5]③市場，包括政府和社會中間層以外的國家機關、社會組織及公民個人。

四、經濟法主體體系

所謂經濟法主體體系，有學者認為，經濟法主體體系，依存和限制所在的經濟體制，以經濟法主體的分類為基礎，表明各類經濟法主體之間的組合關系，綜合展示各種經濟法主體的法律地位。[6]顯然，此觀點并沒有給經濟法主體體系下一個完整而明確的定義。

筆者以為，經濟法主體體系，是在一國的經濟法的基本框架內，按照一定的標準劃分和歸納所形成的各類經濟法主體，基于各自在本國經濟法律關系中的地位和作用所形成的一種相互聯系、相互影響、相互制約的關系模式。簡言之，經濟法主體體系就是一種由各類經濟法主體有機組合所形成的關系模式。經濟法主體體系的構建，首先須對經濟法主體進行系統劃分和歸納；然后基于各自在本國經濟法律關系中的地位和作用，再將各類經濟法主體加以有機組合，進而形成一種較為科學、合理的關系模式暨經濟法主體體系。據此，我們可以以上文所涉及的“政府—社會中間層—市場”的三層框架(以下簡稱“三層框架”）為例，對我國的經濟法主體體系做一番淺顯的探析。

筆者以為，“三層框架”其本身就隱含了三類經濟法主體（即政府、市場和社會中間層）之間的三種關系模式：①“政府市場”的關系模式；②“政府社會中間層”的關系模式；③“市場社會中間層”的關系模式。從某種意義上說，“三層框架”就是以上三種關系模式有機組合而成的一種關系模式（即政府社會中間層市場）。有學者認為，理想的“三層框架”應該是對稱互動的“三層框架”，在這中理想的關系模式下，社會中間層有適度獨立的地位，政府通過社會中間層協調市場的力度與市場通過社會中間層作用與政府的力度大體均衡。[7]由此，筆者以為，學者們所理解的理想的“三層框架”，是一種以“社會中間層”為中點，以“政府”和“市場”為端點，左右對稱互動的（直）線型的關系模式。但正如學者們所認為的，在中國的現實中，社會中間層尚未成為與政府、市場相對獨立的第三種力量，在許多領域還不存在社會中間層或者只有其名而無其實，政府通過社會中間層協調市場的力度遠遠超過市場通過社會中間層作用與政府的力度。[8]因而，在中國的經濟法律關系的現實中，線型的左右對稱的“三層框架”的關系模式是尚未定型的。但是，組成“三層框架”基礎的三類經濟法主體（即政府、市場和社會中間層）又是客觀存在的。據此筆者以為，中國現階段的經濟法主體體系是非線型的關系模式。如下圖所示：

這種“三角”型的關系模式是政府、社會中間層、市場等三大類經濟法主體相互聯系相互影響相互制約所共同組成的一種較為合理的經濟法主體體系。

五、結論

基于對我國經濟法領域內相關概念的認識和對經濟法主體體系的淺顯探析，筆者認為中國現階段的經濟法主體體系，應該是政府、社會中間層、市場有機組合所形成的一種非對稱的“三角”型的關系模式。

注釋與參考文獻

[1]劉大洪.經濟法的成本分析[J].cel.2004.

[2]王興全.經濟法基礎理論專題研究[M].北京:中國檢察出版社,2001.

篇8

一、判例整理：司法實踐的分歧與困惑

自我國《反不正當競爭法》于1993年12月1日實施以來，全國各級人民法院審理了大量的不正當競爭案件。據不完全統計，截止2006年12月，《最高人民法院公報》公布了18件不正當競爭案件。由于該公報對于案件的選擇具有一定的嚴格標準，更由于前期此類案例均經最高人民法院審判委員會討論通過，對于各級人民法院具有一定的借鑒與參照、指導作用，因此可以視為判例，反映了最高司法機關對于有關法律問題的傾向性意見。而地方各級人民法院發生法律效力的判決，也能夠反映各地司法機關對于相關法律問題的判斷與解釋，因此本文也將根據這些判例進行整理與分析。

在反不正當競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當事人是否屬于我國《反不正當競爭法》所規定的主體。依據該法第2條的規定，不正當競爭是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為；而經營者則是指“從事商品經營或者營利(所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。因此當事人是否屬于經營者將成為能否適用《反不正當競爭法》的先決問題，也是眾多案件中被告提出的一條較常見的抗辯意見。對此，從相關判例情況來看，爭議或者分歧主要體現在下列一些個人或者組織：

1、作家是否屬于經營者?

在湖南王躍文訴河北王躍文不正當競爭糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說《國畫》的作者、國家一級作家，河北王躍文則是小說《國風》的署名作者。湖南王躍文以不正當競爭為由，將河北王躍文及相關的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見之一就是：“作家不是《中華人民共和國反不正當競爭法》界定的經營主體，原告與被告之間不存在競爭關系。”因此，正如審理該案的長沙市中級人民法院所指出的，本案“首先應當解決作家是否屬于《反不正當競爭法》調整主體、雙方當事人之間是否存在競爭關系的問題。”對此法院通過解釋該法的立法目的，提出了凡存在競爭的商品化市場即適用該法的觀點，進而提出文化市場是新興市場、作品是作者經營的商品的觀點，最后得出作家是競爭主體、是文化市場中的商品經營者的結論，并運用《反不不正當競爭法》判定諸被告構成不正當競爭行為。 本案被《最高人民法院公報》所公布，表明了最高人民法院對“作家屬于反不正當競爭意義上的經營者”這一觀點及其論證邏輯的肯定立場。

2、非營利性機構是否屬于經營者?

我國《反不正當競爭法》對經營者的界定，其重要的內涵是“從事商品經營或者營利”，因此如果某一組織或者機構并不從事營利性活動，則能否成為該法意義上的經營者，必然是人民法院受理此類案件時需要解決的先決問題。

(1)高等學校

我國《教育法》、《高等教育法》均強調學校的設立者不得以營利為目的，無論是學校的宗旨還是其活動的性質，都決定了學校不可能成為營利性組織。那么，學校能否成為反不正當競爭訴訟的原告并要求以該法維護自身的權益呢?在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，原告中國藥科大學以擅自使用其名稱、從事虛假宣傳等為由將被告訴至法院，要求追究其不正當競爭行為的法律責任。被告則以“原告是一個教育事業法人，不具有提起不正當競爭訴訟的主體資格；況且原告與被告不存在市場競爭關系，不能以不正當競爭為由起訴被告”等理由抗辯。審理此案的南京市中級人民法院將這一問題作為該案的第一爭議焦點，并認為：“原告中國藥科大學是從事教學科研工作的事業法人，其雖然不在市場上直接從事商品經營，但通過附屬企業的經營活動，將其研制開發的藥品和醫療器械等推向市場，并且通過附屬企業的上繳，間接從市場上獲利。事實上，附屬企業的上繳，已經成為中國藥科大學的經費來源之一。因此，中國藥科大學的市場經營者資格應予確認。” 在該案中，法院在界定經營者的內涵與外延時，以從事商品經營為基本的核心要素，但在解釋時將其擴大至附屬企業的行為，即由于附屬企業的經營活動而使其本身具有了經營者的資格。

(2)醫院

醫院是否屬于經營者，不僅是《反不正當競爭法》、也是《消費者權益保護法》在司法實踐中經常面臨的先決問題。有學者認為醫患關系不能適用《消費者權益保護法》，其理由包括：從法律關系主體上看，患者因病而接受醫療機構的診療服務，不是日常生活消費，因此不是消費者；而醫療機構是以“救死扶傷、防病治病、為公民健康服務”為宗旨的公益性機構，不以盈利為目的，因此不是經營者。 這些觀點也受到一些判例的支持。

在鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛一案中，南京市鼓樓區人民法院認為：原告主張本案應當適用《消費者權益保護法》，但人民醫院不是以盈利為目的的機構，不屬于經營者，人民醫院向社會公眾提供的是公共醫療衛生服務，而不是商業服務，故本案不應適用《消費者權益保護法》。 但是，在反不正當競爭案件的審理中，法院對于醫院是否屬于經營者的解釋，卻較為寬松。在宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案中，宜昌市中級人民法院認為：《反不正當競爭法》規定的調整對象，不僅包括經核準登記、持有工商營業執照的經營者，還包括其他從事了經營活動或營利等與市場競爭有關活動的法人、其他經濟組織和個人。上訴人保健院雖為財政全額撥款的非營利性公益衛生事業單位，但其日常業務活動是營利性的，這種活動是與市場競爭有關的經營活動，應當依照《反不正當競爭法》去規范。

由此可見，對于醫療機構是否屬于經營者的判斷，不同法院在不同法律適用中有著不同的理解。

(3)律師事務所

在恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所不正當競爭糾紛一案中，原告以被告從事虛假宣傳等構成不正當競爭為由將被告訴至法院。宜昌市西陵區人民法院認為：律師事務所不同于從事商品經營或者營利的經營單位，其間的不正當競爭爭議不屬于《反不正當競爭法》調整的范圍，因此本案不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，故裁定駁回原告的起訴。二審中，宜昌市中級人民法院認為：律師事務所不完全等同于從事商品經營或營利的經營單位，目前將律師事務所之間發生的不正當競爭爭議納入《反不正當競爭法》的調整范圍尚無依據，故駁回了原告的上訴。

該案表明，法院持律師事務所不是經營者的立場。但是，也有其他法院并不持這一立場。在伍和家訴北京市中孚律師事務所、向陽不正當競爭糾紛一案中，被告認為：“該所和在該所執業的律師以及原告伍和家均不是《反不正當競爭法》所規定的主體，因此原告的起訴于法無據；律師及律師事務所之間的不正當競爭不能適用《反不正當競爭法》。”對此，北京市第二中級人民法院認為：“雖然律師在市場中實際從事法律服務，但是其并不能以自己的名義、作為獨立的市場主體提供上述服務。因此，根據本案已經查明的事實，原告伍和家不屬于我國《反不正當競爭法》所規定的經營者，其不具有提起本案訴訟的主體資格。同理，被告向陽也不應成為本案被告。”

分析北京市第二中級人民法院的裁定理由可以發現，其隱含的結論是律師事務所可以成為市場主體和經營者，也正因如此，在論述裁定理由時，法院有意略去了其對律師事務所可否成為被告的表述，只是指出律師個人不屬于經營者。

(4)行業協會

在艾志工業技術集團有限公司訴中國摩擦密封材料協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院在一審判決中認定：摩擦協會發出涉案聲明的行為已介入市場競爭，雖協會章程明示該協會具有非營利性，但該協會會員均系《反不正當競爭法》所規范的經營者，且多與艾志公司存在同業競爭關系，該協會作為全體會員組成的全國性行業組織，作出涉案聲明的行為應適用《反不正當競爭法》規范經營者行為的相關規定進行調整。針對被告關于“摩擦協會為非營利的全國性行業組織，是獨立的社團法人，不是廣告法意義上的廣告者，也不是反不正當競爭法意義上的經營者，且涉案聲明也不是廣告。摩擦協會不是不正當競爭糾紛案件的適格被告”的上訴理由，北京市第一中級人民法院在二審中認為：“因摩擦協會的會員均系主要生產填料靜密封產品的企業，與艾志公司存在同業競爭關系，且涉案聲明的相關文字表述，決定了涉案聲明具有廣告性質，能產生廣告效應，摩擦協會發出涉案聲明的行為業已介入市場競爭。因此，原審判決適用我國《反不正當競爭法》及《廣告法》審理涉案聲明的合法性并無不當。”并維持了一審判決。

雖然該案表明，非營利性的行業協會可以構成反不正當競爭法意義上的經營者，但是也有相關判例卻不認同行業協會的經營者主體資格。在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院認為：電器協會是進行行業管理的社會團體法人，電線電纜分會是其下屬分支機構，專門履行電線電纜行業管理的特定職能，并不從事商品經營或提供營利，不適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第14條的有關規定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決。

3、初步的結論

初步整理上述最高人民法院肯定與公布的判例以及部分地方法院的判例，我們可以得出一個基本的結論，即：司法實踐中對于反不正當競爭法意義上的經營者的外延判斷尚未達成共識，最高人民法院在2006年12月30日公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對此也未作任何規定與解釋。但是，正如各地法院所認識到的，在特定的案件中，當事人是否屬于經營者，將直接決定著該案能否適用《反不正當競爭法》。因此，該問題無法回避，也需要理論界對此進行充分深入的研究。

二、學說梳理：癥結與解決思路

1、學說梳理

從總體而言，法學界對經營者的研究，可以分為兩個階段。第一階段是1993年到1997年。這一階段由于《反不正當競爭法》頒布實施不久，行政執法與司法實踐中所暴露與反映的問題，或者尚不普遍，或者尚未引起法學界的足夠關注。在這一階段的研究成果中，學者們基本上停留在對經營者一般內涵與外延的研究，尚未對經營者進行深入的類型化研究。例如，有的僅僅是分析政府部門是否屬于經營者； 有的則是簡單地列舉予以排除的主體； 有的則是絕對化地提出該法不調整非市場經營主體的不正當競爭行為； 有的則主要探討經營主體資格的合法性與法律適用的關系。

第二階段則是1997年以后，隨著行政執法與司法實踐中反映的問題越來越突出，并直接影響到《反不正當競爭法》的實施效果，理論界開始了對經營者的內涵以及外延的類型化研究。一方面是針對經營者的主體標準與行為標準而進行的爭論，盡管尚有部分學者堅持主體標準，即無合法主體資格的“經營者”不能適用《反不正當競爭法》， 但主流的觀點基本上達成了行為標準的共識，即：“雖不具有經營資格的經營主體，但參與經營活動而實施不正當競爭時，也認為屬于反不正當競爭法上的經營者，企業的職工代表或者他人實施經營行為的人、無營業執照而從事經營活動的個人、利用業余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關等都可以歸入此類經營者，而不再是經營者的例外。”

另一方面，學者們開始關注非營利性組織的競爭法主體資格問題。有的學者認為：“從事營利性活動的非企業法人，雖然不是營利性組織，但如果其業務范圍中含有營利性業務，亦即依法可從事商品經營或者營利，如有的事業法人，也屬于競爭主體。應當明確的是，依法不得兼有營利性業務的非企業法人，如機關法人、社會團體法人，不具有競爭主體資格。” 有的學者則將行為標準的理論同樣適用于非營利性組織領域，認為：“反不正當競爭法上的經營者，或者不正當競爭的行為人，實質上應當包括參與或者影響市場競爭的任何人。……只要行為人對外從事了市場交易，不管賺取的利潤是否分配給其成員，都具有影響市場競爭秩序的可能性，都可以成為不正當競爭行為的主體。例如，非營利醫療機構也可以成為不正當競爭行為的行為人。更何況，只要行為人參與或者影響了市場競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當競爭行為的主體。實施不正當競爭行為的人不得以其為非營利組織而開脫責任。” 有的學者則從修改法律的角度提出了經營者內涵與外延的觀點：“我國《反不正當競爭法》第2條第3款將營利性作為經營者的要件，但在實踐中卻發生了一些如學校或醫院等非營利性機構從事不正當競爭的情況。因此有學者批評將營利性作為要件不恰當地限制了不正當競爭行為的主體的范圍。目前已有一些地方法規擴大了不正當競爭行為主體的范圍，例如海南省和湖北省的《反不正當競爭條例》都將不正當競爭的主體延伸到了‘經營者以外的從事與市場競爭有關活動的組織和個人’。”

2、問題的癥結

在現行《反不正當競爭法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，學者們以及行政執法與司法機關面臨的問題，便是從解釋論的立場去理解、分析與運用該法的規定。而當前我國的市場經濟實踐卻向制定于市場經濟機制建立初期的《反不正當競爭法》提出了各種挑戰。這種挑戰的基本表現為：一方面，《反不正當競爭法》所界定的主體是經營者，按照一般的理解，經營是指一種獨立的、以營利為目的的、具有一定連續性的、合法的市場行為，其主體范圍有著嚴格的限制。因此，如果固守著對于經營、經營者的傳統理解和嚴格解釋，則只有個體工商戶、企業以及具有經營資格的事業單位、社會團體才可能成為《反不正當競爭法》所調整的經營者與主體；但是，另一方面，從市場競爭實踐來看，隨著市場經濟的深入發展和社會全方位的體制與觀念變革，傳統意義上非營利性活動、公益性活動逐漸具備了營利性的特征，傳統意義上的事業組織、公益單位為了謀求自身的經濟利益，在社會需求的推動下，逐漸加入了市場競爭的行列，并因部分主體違反誠實信用原則的行為而產生爭議。這些行為與爭議，無論就其行為性質、手段還是后果，均與《反不正當競爭法》所界定的不正當競爭行為基本相同。但是，對于這些行為，相關的法律不可能作出具體的規定而使其難以得到有效的調整，法院(以及行政機關)也不可能直接依據誠實信用原則加以調整。于是利益受到損害的相關當事人便提出了運用該法加以保護的現實訴求。因此，這一挑戰的實質或者說問題的癥結所在是法律界如何面對立法與現實之間的緊張關系。

3、既有的解決思路

總結法律界幾年來的應對實踐，我們基本上可以將其歸納為以下三條思路。第一，從立法的角度，在地方性法規、政府規章中予以突破與擴大，從而將傳統理解上不屬于競爭法調整的主體納入相應的法律調整之中。這既包括有些地方性法規將相關主體納入法律調整范圍，但不擴大經營者外延的做法，如《湖北省反不正當競爭條例》第2條規定：“在本省行政區域內從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人(以下簡稱經營者)以及進行與市場競爭有關活動的組織和個人，必須遵守本條例”；也包括政府及相關行政部門通過政府規章對本系統內的不正當競爭行為進行相應的調整，如司法部制定的《關于反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》。第二，對《反不正當競爭法》規定的經營者這一主體嚴格把握，對于不具有營利性特征的主體不適用該法，而是通過其他法律的適用加以調整，或者直接在個案中駁回原告的訴訟請求。例如前文關于律師事務所之間的不正當競爭案件以及行業協會的案件。第三，對經營者的內涵與外延進行擴大解釋，從而將傳統上不視為經營者的主體解釋成經營者并適用《反不正當競爭法》，認定涉案行為構成不正當競爭并適用該法加以處理。在前述王躍文一案中，法院從目的解釋入手，通過將該法的立法目的解釋為調整市場競爭秩序，并將文學藝術作品界定為新興的文化市場商品，進而將作品的作者界定為作品的經營者；在中國藥科大學一案中，法院通過分析大學附屬企業的經營活動及其上繳，認定大學間接從市場中獲利，因而構成經營者；在中國摩擦密封材料協會一案中，法院則認為由于其會員屬于經營者且與原告存在同業競爭關系，因此適用《反不正當競爭法》，其隱含結論也就是認定協會屬于經營者。

第一種思路屬于立法論的解決方式，但即使如此，其低位階的法律規范是否符合高位階的《反不正當競爭法》的精神，解決的方法是否基于堅實的理論基礎，仍需進一步的研究和論證。第二種思路固然嚴守法條的文意，但此種文意是否需要進一步的發展，需要從理論上加以分析。第三種思路固然可以適應時展、市場變化對于法律調整的新需求，但有關解釋與論證的邏輯似乎過于牽強，需要提供一種新的理論說明。

筆者認為，對于經營者內涵與外延問題的認識，應當跳出反不正當競爭法本身的局限，從法律主體的理論和部門法的不同視野加以把握。

三、主體理論：不同部門法的視野

筆者曾經并且繼續堅持認為：法律主體就是從法律調整的角度而對各種活動主體所進行的一種法律技術上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性，而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度。 就理想意義的反不正當競爭法而言，其所保護的是正當競爭的市場秩序，因此只要是違背誠實信用原則、破壞正當競爭秩序的行為，均應納入該法的調整范圍，至于該行為是由何種主體作出，則在所不問。當然，在法律制定與實施的實踐中，由于法律技術本身的需要，這樣的主體需要進行類型化，以更為準確地、典型地反映可能實施破壞競爭秩序行為以及受到此種行為損害的所有各種主體。“經營者”這一概念就是類型化技術的產物，因為只有經營者才可能為了市場利益而從事不正當競爭，也只有經營者才可能受到他人不正當競爭行為的影響而遭受市場利益的損害。問題在于，民法、商法、經濟法等不同的法律部門對于經營者這一范疇是如何認識的呢?而從司法判例所反映的爭議來看，營利性是否屬于經營者的構成要件與特征是困惑與分歧的關鍵。

那么，在民法、商法、經濟法的視野中，這一問題的答案是否相同呢?

1、民法視野

基于平等性的基本假設，民法所設定的自然人、法人兩類主體(姑且不論合伙等第三類主體)最為本質的特征是平等。盡管對于法人，還存在著財團法人與社團法人、營利法人與非營利法人的不同分類，但其區別主要在于依據法律或章程而確立的內部治理結構與內部相關主體的權力或權利劃分，其意義在于“設立所依據的法律、程序及國家對法人所進行的管理不同” 。但是，作為民法主體而言，除了特定領域的限制與要求外，此種法人的具體分類，對于各類法人在外部活動中的權利義務方面并無本質的區別。

換言之，盡管現實生活中的自然人、法人千差萬別，但是作為民法主體而言，他們具有共同的特征，享有基本上平等與相同的權利、承擔著相同的義務。自然人、法人是否具有營利性目的，對其權利的享有、義務的承擔并不產生本質性的區別。而這正是民法的特殊調整對象、調整任務與調整方法所決定的。因此，在民法的視野中，無論是從事經濟活動的經營者，還是從事普通民事活動的民事主體，作為民法的主體，均統一適用民法的原則與具體規則，如果《反不正當競爭法》對其行為有具體的規定則適用該規定，如果沒有具體的規定或者沒有《反不正當競爭法》，則適用民法的誠實信用原則予以調整。因此，在民法的視野中，是否嚴格界定經營者的內涵與外延，并無實質性的意義與必要。山東省高級人民法院在我國《反不正當競爭法》制定前對莒縣酒廠訴文登釀酒廠一案的處理正是這一思路的體現：“上訴人的上述行為，不僅違反了《民法通則》第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益。依照《民法通則》第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止。” 在這里，原被告雙方是否屬于經營者，甚至被告的行為是否為不正當競爭行為，均沒有實質性的意義，關鍵因素在于被告的行為違反了誠實信用原則，損害了原告的合法民事利益，因此應當追究被告的民事侵權行為的法律責任。

2、商法視野

但是，站在商法的立場上，以商法的視野去觀察與分析上述民法主體時，性質開始發生變化。一般認為，商法(或商事法)以商事關系為自己的調整對象，商事關系是平等的商事主體之間基于營利動機而建立的社會經濟關系。在商法學者們的各種表述中，商主體、商事活動、商行為、商號等一切重要概念，都是塑造商法視野與商法立場的關鍵因素，其核心的內容則是營利性。“商事法以規定商事主體和商事行為為己任，而這些規定的本質集中地表現為規范營利行為。” 因此，進入商法視野的主體即商事主體，必然是以營利性作為其重要特征。而所謂的營利性，是指以獲取盈余并將盈余分配給成員或股東作為根本目的，或者是指謀取超出資本的利益并將其分配于投資者。 相應地，如果將《反不正當競爭法》所規定的經營者納入商法的視野，則其所規定的“經營者”以及所界定的“從事商品經營或者營利”中的幾個關鍵概念———經營、營利，均應理解為“謀取超出資本的利益并將其分配給投資者”。以此為標準，則只有真正意義上的商事主體才是經營者，才是《反不正當競爭法》所適用的主體。因此，“公益機構、宗教機構、政治組織都可能從事經濟活動，但都不得以營利為目的，因而其行為不是商事行為” ，“事業單位法人(如科技研究機構)可依法律、法規的規定成為商法人并從事經營活動；機關法人和社會團體法人不得成為商法人” 。更有學者直接將商事主體界定為企業，提出：“將我國商法之商主體范圍界定為法人企業、合伙企業與個人獨資企業即可，……具體表述為公司、合伙企業與個人獨資企業或者表述為公司、合作社、合伙企業與個人獨資企業。”〔26〕依此則企業以外的所有主體均非商法視野下的經營者。本文前引的鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院案、恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所案、北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會案中，相關法院之所以認定醫院、律師事務所、行業協會不是《消費者權益保護法》及《反不正當競爭法》所規定的經營者，其主要依據與理由便是這些機構不是從事營利性活動、不是以盈利為目的，其實質是以商法視野認識與判斷經營者。

3、經濟法的視野

依照經濟法學界的一般看法，經濟法是以社會整體利益為本位，以市場規制關系和宏觀調控關系為自己的調整對象。因此，經濟法視野的特色在于其著眼于經濟活動對市場交易以及宏觀經濟的影響。從事經濟活動的主體，其活動影響到其他主體的利益，而且這種影響是其他主體依照民商法調整方法所無法糾正與克服的，而需要國家基于社會整體利益的目標加以干預、協調或調節。如果某些主體或者某些經濟因素，影響到國家宏觀經濟的運行安全與秩序，而市場本身無力加以自我調節與解決，則同樣需要國家基于社會整體利益(如可持續發展及宏觀經濟安全)進行干預、協調與調節。當然，為了有效地規范國家的干預、協調與調節活動，也應當對此類行為進行相應的規范。由此，在經濟法的視野中，確定某一主體是否屬于經濟法主體、接受經濟法的調整，是根據其行為對市場與宏觀經濟的影響，而非先驗地以營利性作為確定主體屬性的判斷標準：某一主體的活動影響到市場交易或宏觀經濟運行，則納入經濟法的調整，無論其是否具備商法意義上的營利性特征；如果并不影響到市場交易或宏觀經濟運行，即使其具備商法意義上的營利性特征，但足以依據民商法的規范加以自我調整，則不應納入經濟法的調整。對于這些進入經濟法視野的主體，現行法律冠之以經營者、消費者、政府(或者還包括以行業協會為代表的社會團體)這樣的經濟法主體名稱。因此，經濟法主體依托市場，可謂生于市場、終于市場，一旦進入市場即成為經濟法主體，而一旦退出市場即不再是經濟法主體：政府之所以是經濟法主體，是因為其對市場進行宏觀調控與微觀規制；經營者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中從事著各種經營活動；消費者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中購買商品或者接受服務。經濟法的視野要求對經營者的判斷不再著眼于其商法意義上的營利性特征，而著眼于其經濟活動對市場及宏觀經濟的影響，這時的經營者及其關于營利性經營活動的性質界定，已經不再強調其利潤是否分配給投資者或者成員，而是強調在與交易對象的交易活動中是否以獲得對價為條件。簡言之，經濟法視野中的經營者，強調的是第一個層面的營利性即市場交易中獲得對價，而不再強調第二層面的營利性即將利潤分配給投資者。近年來相關法院將企業以外的主體界定為經營者的各種理論努力與實踐探索，正是剔除營利性第二層面含義的過程。在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中國藥科大學的經營者主體身份時，不再強調其第二層面的營利性，而是強調其通過附屬企業的上繳而獲得經費來源，即通過經營活動獲得市場對價。在宜昌婦幼保健院訴工商局一案中，法院在將醫院理解為經營者時所指出的“只要從事了商業經營或者營利”，其實質是將醫院活動的對價性理解為營利性，同樣不再強調醫院的此種對價及盈利是否分配給醫院的投資者。而在艾志工業技術集團公司訴中國密封材料協會一案中，法院對于行業協會經營者主體身份的認定，是基于行業協會的聲明已經介入了市場競爭這一理由，即其行為已經影響到市場競爭。

4、基本結論

綜上所述，如何界定與理解反不正當競爭法所規定的適用主體———經營者的內涵與外延，很大程度上取決于解釋者采取何種部門法視野去思考與觀察。因此，問題的關鍵就在于：認識反不正當競爭法應當采用何種視野，換言之應當如何把握反不正當競爭法的部門法屬性?

四、應當以何種視野認識競爭法意義上的經營者

正如前文所述，認識部門法主體，應當依據該部門法的調整任務、調整對象與調整方法。事實上，認識某一法律文件特別是其核心法律制度的屬性，也同樣應當依據其調整任務、調整對象與調整方法。正如我國臺灣地區著名學者黃茂榮教授在分析地下經濟業者是否屬于臺灣地區“公平交易法”的調整主體時指出的：“(其)雖未為其從事地下經濟而向經濟主管機關辦理營業登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權利能力的認定，不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設立登記為必要，將不能達到規范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取向于其規范目的，亦即從實現規范目的之功能的觀點解釋之，以探求其真意。” 反不正當競爭法以經營者之間的競爭關系為其調整對象，規定了平等主體之間在市場競爭這一民事活動中的基本規則，因此在性質上與調整平等主體之間財產關系的民法屬于同一領域，而且通過其一般條款所規定的誠實信用原則、商業道德等范疇，成為民事活動基本原則在競爭領域的具體運用。而經營者從事競爭活動的目的、結果與典型形態，是通過競爭獲勝而實現盈利并將該盈利分配給投資者，因此也極易被商法學者納入自己的視野之中。從世界各國反不正當競爭法律的發展過程來看，最初對于不正當競爭行為的法律調整，也確實是在民法的框架內進行的。法國的法院以《法國民法典》第1382條侵權行為規范為出發點，將不正當競爭視為一種特殊的侵權行為加以制裁；在現代反不正當競爭法發源地的德國，雖然人們普遍寄希望于立法機關確立一條一般的、制止一切非誠實商業行為的禁止性規范加以調整，但是即使在1896年制定《反不正當競爭法》這一世界上第一部反不正當競爭的單行法律之后，由于該法并未規定一般條款，無法調整該法所列舉行為以外的不正當競爭行為，法院仍然通過適用《德國民法典》有關侵權行為的規定來加以應對。因此，德國競爭法學者普遍認為，反不正當競爭法就其主要方面而言屬于私法的范疇，即使有學者認為其處于公法和私法的邊緣地帶，但同樣認為其核心依然是私法。

但是，盡管反不正當競爭法與民商法存在著此種特殊的關系，在認識該法的部門法屬性和確定核心概念的范疇時，仍應確立經濟法的視野與分析方法。第一，經濟法作為社會經濟生活發展變化的產物，是私法公法化、公法私法化運動的結果，因而兼具公法與私法的因素，是公私合一的法律部門，并不排斥與拒絕其調整對象中的私法因素。相反，其調整對象、調整手段、基本原則中諸種元素都深深地滲透著私法的影響，只是從社會本位出發，強調公私利益的兼顧與平衡協調而已。

第二，反不正當競爭法之所以具有單獨立法的必要，一方面是因為民法本身無法具體列舉與調整種類繁多、日益復雜的各種不正當競爭行為，因而需要單行的法律予以具體的類型化；另一方面，也是更為重要的，不正當競爭行為所損害的除了競爭對手的合法民事權益外，還包括民法本身難以有效調整的具有社會整體利益性質的競爭秩序與市場秩序。為此，作為社會整體利益代表的政府，就有必要對各種不正當競爭行為進行介入，動用國家權力對此類行為加以制裁，以維護競爭秩序。基于意思自治、個體本位為基本特征的民法，對此已經無力進行有效的調整。因此，反不正當競爭法不僅要保護作為競爭對手的經營者的合法權益，更要保護市場機制有效運行、市場經濟健康發展所依賴的正當競爭秩序與市場秩序，其法益已經從純粹的個體利益走向包含個體利益與社會利益在內的綜合性利益，必然也需要引入經濟法的視野加以分析與考察。

第三，鑒于商事法“側重保護個體即商事主體的合法利益，保證商事主體以合法手段實現其營利目的”這一旨趣，而經濟法“側重維護社會整體利益，旨在建立公平的競爭秩序，為所有商事主體創造平等進入市場和公平競爭的條件” ，反不正當競爭法同樣不應納入商事法的視野。反不正當競爭法著眼于競爭行為對競爭秩序的影響，追求的是制裁不正當競爭行為，恢復與保障公平的競爭秩序，因而并不刻意地關注競爭行為的主體是否屬于商主體(商人)。換言之，市場交易行為的主體是否屬于商事主體，并不改變其行為對競爭秩序的影響，也不改變其行為在競爭法意義上的性質。

可見，反不正當競爭法區別于民商法的宗旨與調整方法，它具有經濟法的特征，因此，在認識其適用主體與制度性質時，應當納入經濟法的視野加以分析與考察。在界定“經營者”這一競爭主體的內涵與外延時，應關注其行為對競爭秩序所產生的實際效果，而不應關注其是否具有商法意義上的營利性特征。

五、境外法的借鑒

作為一個發展中國家，我國建立和運行市場經濟體制的歷史是短暫的，因此在認識反不正當競爭法適用范圍和制度構建時，借鑒與參考境外(包括我國臺灣地區、外國以及國際組織)的立法及司法實踐，是非常必要的。盡管由于市場經濟發展以及市場競爭水平存在著差異，但是境外法律制度的發展變遷及其反映的一般規律，可以為我國的制度完善與法律應對提供有益的借鑒。

在經營者主體的界定方面，境外法的實踐也同樣可以提供有益的借鑒。我國臺灣地區的“公平交易法”第2條在規定適用主體時指出：“本法所稱事業如左：公司；獨資或合伙之工商行號；同業公會；其他提供商品或服務從事交易之人或團體。”對于第4種主體即“其他人或團體”的內涵與外延，臺灣學者依據立法本意與司法實踐進行了擴大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，即包括營利及非營利事業，而且從目的解釋的角度將政府機關、地下經濟業者、非營利社團、財團法人均納入事業者范圍，從而成為競爭法的適用主體，“以符合公平交易法之規范目的——維護市場之競爭機能” 。可見，無論是對于營利性要件的放棄，還是對主體范圍的擴大理解，均區別于商法的理解，而是依據競爭法本身的法益與調整方法而得出的結論。在法國的競爭法中，其近似商業行為的規定實質上可以理解為對適用主體范圍的擴大。法國《公平交易法》第37條規定：“任何人違法使用國家、地方團體及其公共機構之公有財產，為出售產品或提供勞務之要約者，應予禁止。企業或行政之非營利社團或合作社不得經常性地為出售產品之要約、出售產品或提供勞務。但上述活動規定于章程者，不在此限。”第53條規定：“本命令之規定適用于所有生產、經銷及勞務活動，公法人之行為亦包括在內。”對此，有學者明確指出：“近似商業行為通常系指非商業性組織或個人，從事商業行為而言。就該商業行為之本質探討，不論為產品出售或勞務提供，與正常之交易行為無異。……此等違規營業，不僅違反有關的交通、衛生法規，逃避稅賦，同時亦對正常商店構成不公平的競爭。” 此種主體范圍的擴大而不僅僅限于企業，其根本原因同樣在于其對公平競爭秩序的破壞與影響，而并不關注其主體資格的合法性以及是否具有營利性。世界知識產權組織的《反不正當競爭保護示范條款》反映了國際領域的立法趨勢與導向，對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規定中隱含了有關主體的內容：“在工商業活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構成不正當競爭行為。”對此，世界知識產權組織國際局在其注釋中指出：“工商業活動一詞應當在廣義上理解，即不僅適用企業提供商品或者服務的活動，特別是此類商品或者服務的買賣，而且包括職業活動，如律師、醫生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個人或者企業的活動是否以營利為目的，無關緊要。在整個示范中，該術語的含義是一致的。” 據此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件。

此外，我國臺灣地區“消費者保護法”中對于營業、事業者的界定也同樣值得關注。臺灣地區的“消費者保護法”第2條第2款規定：“企業經營者指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。”對此，其“消費者保護法施行細則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限。”學者們認為，“商業行為，不必限定僅以有商號而狹義地在商業市場進行謀利行為，而系指以產品或服務抽象地引入交易、流通之情形。事業者只要有將其產品或服務經由流通管道，提供予消費者即足該當，至于其是否以此為營利之事業，皆在非所討論之列。” 雖然消費者保護法與競爭法的旨趣與法益有所區別，但其對于經營者的界定同樣是從法益與法律目的出發，以對消費者利益的影響為基本判斷標準，同樣反映出經濟法視野的特色。

我國《反不正當競爭法》中“經營者”內涵與外延的界定，既不能納入民法的視野，運用無差別的自然人、法人概念加以分析與把握，而需要符合其競爭主體的特殊要求；也不能納入商法的視野，以商法上的營利性作為其構成要件，而需要以其行為與市場競爭秩序的關系去界定競爭法的適用前提。因此，以社會整體利益為基本出發點的經濟法，無論是調整對象、保護法益還是調整方法，都是《反不正當競爭法》最適合的部門法歸屬。以經濟法的視野界定競爭法意義上的經營者，最符合《反不正當競爭法》的立法宗旨與調整對象。因此，該法所稱的經營者，不應當以商法意義上的營利性為構成要件。從解釋論的角度，“從事商品經營或者營利”應當理解為在市場交易中獲得對價，至于是否將因此種對價而產生的利潤分配給投資者或者成員，均在所不問(而由其他法律如商法、社會團體登記法等予以調整與關注)。本文所引判例中有關作家、醫院、律師事務所、行業協會等主體，只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產生影響，或者其合法利益因他人的不正當行為受到影響，均應適用《反不正當競爭法》加以調整，《最高人民法院公報》所刊登的有關判例應得到肯定與支持。而從立法論的角度，在我國修訂《反不正當競爭法》時，應當將司法實踐與理論研究的這些努力與成果予以確認，以明確的立法語言表達對經營者營利性要件的放棄，從而徹底解決該法適用主體上所存在的可能分歧。如果上述分析思路與結論能夠成立，則以經濟法的視野分析其他法律中的主體范圍時，也當能解決目前存在的分歧。例如，以經濟法視野界定我國《消費者權益保護法》中的經營者時，不應拘泥于經營者是否具備商法意義上的營利性，而著眼于交易關系中消費者的弱勢地位和交易的對價性；以經濟法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時，不應拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應關注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對廣告信息接受者產生了利益損害等等。　 注釋:

[1]參見《最高人民法院公報》2005年第10期。

[2] 參見《最高人民法院公報》2005年第6期。

[3]柳經緯，李茂年.醫患關系法論.北京：中信出版社，2002：8-14·

[4] 參見《最高人民法院公報》2004年第8期。

[5] 參見《最高人民法院公報》2001年第4期。

[6]最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選(總第42輯).北京：人民法院出版社，2003：323.

[7] 參見《北京市第二中級人民法院(2004)二中民初字第09929號民事判決書》。

[8]參見《北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第5251號民事判決書》。

[9]參見《北京市海淀區人民法院(2005)海民初字第23663號民事判決書》。

[10]參見孫琬鐘：《反不正當競爭法實用全書》，北京：中國法律年鑒社1993年12月版，第27頁；邵建東：《中國競爭法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39頁。事實上，由于該法特殊的立法背景，《反不正當競爭法》包括了一部分屬于反壟斷法性質的行政性限制行為，其主體當然只能是政府部門。當《反壟斷法》制定以后，該問題自然也就順利解決。

[11]陳立驊，等.《中華人民共和國反不正當競爭法》解讀.北京：中國政法大學出版社，1993：16.

[12]陳有西.反不正當競爭法律適用概論.北京：人民法院出版社，1994：66.

[13]參見文海興、王艷林：《市場秩序的守護神———公平競爭法研究》，貴陽：貴州人民出版社1995年版，第60頁；張玉瑞：《對商業秘密法律保護的認識》，鄭成思主編：《知識產權研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105頁。

[14]邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.

[15] 邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.

[16]孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善.北京：法律出版社，1998：74.

[17]王全興.競爭法通論.北京：中國檢察出版社，1997：48-51.

[18]孔祥俊.反不正當競爭法新論.北京：人民法院出版社，2001：85-88.

[19]宋紅松.知識產權法案例教程.北京：北京大學出版社，2005：461.

[20]李友根.論經濟法主體.當代法學，2004(1).

[21]梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，2001：146

[22]參見《最高人民法院公報》1990年第3期。

[23]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70

[24]趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學出版社，1999：73.

[25]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：51

[26]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：45

[27]范健，王建文.商法基礎理論專題研究.北京：高等教育出版社，2005：159

[28]黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63

[29]邵建東.德國反不正當競爭法研究.北京：中國人民大學出版社，2001：4-24

[30]潘靜成，劉文華.經濟法.北京：中國人民大學出版社，1999：63-74.

[31]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：17

[32] 黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63

篇9

另一方面，“懂外語、懂經濟、懂法律”的復合型人才成為國際經濟法專業最佳的召喚。許多法學院專門設立了國際經濟法專業，培養“應用型”的復合人才。國際經濟法課程成為法學本科十四門核心課程之一。北京大學、武漢大學、對外經濟貿易大學和廈門大學先后獲準設立國際經濟法博士學位授予點。廣泛的人才培養也成為我國國際經濟法學研究進一步發展的基礎。從上面的論述可以看出，中國國際經濟法學的創立與發展，源自于我國經濟開放的現實需要，更多以“實用性”為基礎。這種“實用性”表現出來就是模糊法律部門的邏輯劃分，而突出法律實踐應用性，更多突顯出英美法系的特點。但是，“實用性”需求下創建的國際經濟法的范圍和邊界模糊，缺乏明顯的邏輯性。而我國法學研究的大陸法系傳統和淵源，我國部門法學研究者更多將其研究建立在大陸法系法律部門的劃分之上，各個部門法學科之間有明確的“領地”。因此，國際經濟法的長臂與大胃，使得法學界對國際經濟法“獨立性”產生質疑。國際經濟法設立之初，對于國際經濟法是否具有獨立性，成為國際經濟法學者與其他部門法學研究人員激烈討論的熱點。雖然徐崇利教授尖銳指出，“獨立說”與“非獨立說”學者之間存在各說各話的尷尬，而且提出了調和性的中間路線。但是，不可否認的是，時至今日，國際經濟法的學科內涵和外延，仍存在不同的觀點。①即使如此，由于這一時期我國剛改革開放，部門法學研究的幼稚，亟需借鑒和移植國際上先進的法律制度和經驗，國際經濟法學“借鑒國際先進法制經驗”的特點呼應了時代的需求。因此，國際經濟法研究蓬勃發展，更在一定程度上引領著我國部門法學(特別是國內經濟法、民商事法律)的研究。例如，國際貿易法關于《聯合國國際貨物銷售合同公約》及《國際商事合同通則》的研究，成為我國《合同法》研究的有益資源;國際金融法的研究很大程度上促進了我國國內金融法制的改革和提升。

(二)入世進程與國際經濟法學的發展

如果說以后的經濟體制改革只是“打開窗戶”，那么從1992年的小平南巡到2001年的加入世界貿易組織，則是中國全面“融入世界”的過程。1992年的小平南巡確定了我國市場經濟體制改革的方向。市場經濟作為法制經濟，意味著我國需要更大程度地借鑒國際經驗改革立法。而從1986年開始的復關及入世談判，一方面需要我國對國際經濟法律規則進一步研究，另一方面要求我國對原有的不符合世界貿易組織規則的法律制度進行逐一清理。在這種時代背景下，“實用性”為主的國際經濟法學研究和教學得到了良好的發展機會。這一階段，國際經濟法的研究體現在兩個方面:一方面，對國際經濟規則的研究，特別是世界貿易組織規則、國際投資條約、國際知識產權規則等具體規則研究，成為國際經濟法學的研究熱點;另一方面，對我國傳統的計劃經濟背景下的經濟法律法規進行梳理。在這一階段，國際經濟法的研究與其它國內部門法的研究一樣，形成了一種固定的研究范式。國際經濟法研究是一種“輸入性”的三段論研究范式:先介紹國際上的主要規則和經驗，其次分析我國現有規則的缺陷及不足，最后提出修改我國現有法律的建議和對策。這些研究，究其目的，與其說是對國際經濟規則的研究，毋寧說是借鑒國際規則修改我國國內經濟法律的研究。教學方面，國際經濟法的教學內容由于司法考試的普及和指導性，開始相對統一和固定。國際經濟法的教學以國際貿易術語、國際買賣合同和國際貿易支付的國際貿易慣例為主，更突出國際經濟法在國際貿易中的“技術性”和“實用性”。應該說，國際經濟法這種“輸入型”的研究和教學，在我國外向型經濟的時代背景和融入世界的迫切需求下，發揮了重要的作用。在這一階段，不管是國際經濟法的研究，還是國際經濟法的人才培養都得到了進一步的發展。

(三)內外同軌與國際經濟法學研究的迷惘

入世后，我國迅速融入國際市場經濟體系。而融入國際大市場后也給我國帶來了前所未有的發展機遇。在法制建設上，我國社會主義法律體系已經基本建設。我國的法制建設已經開始逐漸擺脫“輸入型”的法制建設。相應的，我國的法學研究已經從“體系前”研究進入“體系后”研究的階段。“體系后”研究階段要求我國的法學研究者不應僅單純移植國外的經驗，更應該立足“中國情景”，挖掘我國法制進程中的規律。另一方面，隨著我國綜合實力的提升，要求我國進一步提升軟實力。在國際上發出聲音，爭取我國法制文化在國際社會的宣傳與認同是增強我國軟實力的重要表現之一。但是，囿于前期“輸入式”的研究范式，我國國際經濟法學的研究和教學卻出現了瓶頸。首先，國際經濟法學研究的特色和獨特性喪失，難于凸顯出國際經濟法學與國內部門法學的共通之處與差異性。國際經濟法的“應用性”特征，使得國際經濟法學從一開始就未構建明確的學科理論和學科邊界。(應該說，國際經濟法是存在其獨特的內涵，但是這一內涵并未得到明確)國際經濟法實用性的特點，使得國際經濟法的許多研究從一開始起就和部門法學(特別是經濟法、民商法)相互交叉。例如，研究國際貿易法的《國際商事合同通則》，不會僅僅研究《國際商事合同通則》的國際慣例或示范法的國際效力，更多會具體研究《通則》中的有關合同制度，并比較我國的合同法。而這種研究與我國民法學者研究合同法具體制度并無太大實質差異。早期，由于我國大量的法律移植和建設，國際經濟法對國際制度的研究，對我國部門法的研究有很強的借鑒和引導作用。但是，隨著我國法學研究的成熟，部門法學研究人員研究水平的提高，這種研究范式已經和部門法學研究重疊，其重要意義在下降。其次，國際經濟法學的研究視角和研究范式陳舊，未能適應我國的國情變化。

經過了三十多年的改革開放，21世紀見證了中國的和平崛起。西方大多數媒體更提出“G2”和“中美共治”時代已經到來。所有的這些都意味著，國際社會已經認識到并且十分重視中國的崛起，并對中國的崛起顯示出期許與不安。在這種背景下，國際社會已經對中國賦予了更多的使命和責任。如果“實用性”是國際經濟法研究的主要特點，那么國際經濟法研究應適應這種變化。這種變化，意味著我國不再僅僅需要“輸入或移植”國際法制，學習和融入國際經濟社會;而且更需要在國際經濟法制的構建上發出我國的聲音，提出我國的模式。但是，我國國際經濟法學在上一階段形成的“輸入式”三段論的研究范式的慣性，使得我國的國際經濟法研究并未能適應這種轉變。事實上，我國國際經濟法學的研究成果在國際學術界的影響力還是比較微弱的。最后，研究成果“法學色彩淡薄”，沒有構建國際經濟法法理。以研究旨趣與思維方式為標準，法學研究可區分為法律理論研究和法律工程研究。法學中的法律理論研究也就是以揭示法律這種獨特的社會現象與制度架構的“規律”、闡釋其“道理”為旨趣和目的的一種思想活動。相應的，法律工程的研究是從我們自身的生活與生活目的出發，以我們的價值偏好為原則，以實際的生活與社會效用為指標，運用現實的實際材料，思考、設計和建構理想事物的思想操作活動。相應，國際經濟法學研究也應該劃分為闡述國際經濟運行規律的法理研究和應對我國“面對國際經濟規則應采取對策”的法律工程研究。而我國國際經濟法研究“應用性”的特點，體現為更多以“我國對策”的法律工程研究為主，缺乏法理性的研究。雖然國際經濟法學研究范圍的龐雜決定了很難用一基礎法理統攬國際經濟法的所有領域。但是，這并未意味著國際經濟法可以不需要理論的支撐，也不意味著國際經濟法學可以孤立于國內經濟法學和民商法學。法理性研究的缺乏導致我國國際經濟法研究一直難于形成一個獨立性的體系，同時也導致我國的“工程性”研究缺乏足夠的理論支撐和說服力。

二、“國際”與“中國特色”的國際經濟法學

國際經濟法學研究的迷惘，直接導致了國際經濟法研究成果的應用影響力下降。而中國國際地位的轉變也要求國際經濟法研究進一步革新。因此，“中國特色”的國際經濟法作為學術命題再次被學術界提出。然而，正如國際經濟法年會上學者尖銳地指出，進一步討論“中國特色”國際經濟法學之前，首先應對“中國特色”國際經濟法學這一命題的“真偽”進行判斷。

(一)國際經濟法研究的“國際性”

雖然國際經濟法學的內涵與外延仍有一定的爭論，但是，按照學術界通常的標準，國際經濟法是調整國際經濟關系的法律規范的總稱。國際經濟法學是研究這些法律規范發展規律的學科。從這個意義上分析，國際經濟法學研究應該是具有“國際性”的。這也是國際經濟法研究區別于國內經濟法、民商法研究的特色之所在。如果把國際經濟法界定為研究國際經濟法律問題的法學學科，那么，國際經濟法研究的國際性至少應體現在三個方面:首先，研究視角應具有國際性。研究者應站在更高的立場，提出的問題應具有國際性眼光和視野。法學研究都應有一定的利益基礎，這利益基礎也就決定了研究者的研究視角和研究立場。在國際法研究中，研究視角尤其重要。因為國際法研究中存在“國家－個人”的雙層結構，這種雙層結構同樣會體現在國際經濟法的研究上。在國際經濟法的研究中，存在著“國際視角”和“中國利益視角”兩種不同的視角。誠然，國際立法過程是國家相互之間利益協商的過程，但是國內利益互動與國際利益協調之間并非完全絕緣，而是存在一定互動關系。在很多國際經濟法研究中，各國研究或多或少會帶有一點“本國利益視角”的烙印。但是，不可否認，在國際社會中“大國”在制度制定過程中享有更大的話語權，因而應承擔相應的責任。而在國際博弈中，并不能僅僅突出“利益”，而忽視“理念”的作用。建構主義的學者認為，國際地位的形成不僅需要權力和利益，更需要有“理念”。

在國際經濟法的研究中，如果完全以我國的利益為出發點，而忽略或無視“國際共同體的利益”，那么我國的國際經濟法研究很難獲得國際社會的承認和認可。尤其是，隨著我國經濟實力的提高，國際社會的“”和“搭便車論”本身就讓國際社會對我國有很強的不信任感和不安全感。比較可行的做法是，我國國際經濟法學者應站在國際社會的高度，提出我國理念下的國際規則構建制度。例如，研究國際反傾銷制度的改革中，如果我國僅僅只是因為反傾銷制度對我國造成損害，而要求變更反傾銷制度。在立場和理論上難于獲得國際社會的廣泛支持。如果我國學者站在更高的立場，分析國際市場經濟要求建立自由競爭的國際經濟規則。而反傾銷制度在很大程度上并不符合國際自由競爭制度，從而提出以國際競爭制度代替反傾銷制度的主張。這樣不僅主張符合我國的國家利益，同時又站在國際社會的高度提出了我國理念。這種主張更能得到國際社會的廣泛支持。其次，研究對象和問題應具有國際性。研究對象的國際性意味著國際經濟法的研究不應該僅僅關注我國涉外法制的發展，更應該研究國際規則的發展趨勢。美國作為世界強國，美國的國情資信研究委員會每十年會研究國際社會各國的情況，并客觀預測世界各國未來十年以至于二十年的可能發展，供美國政府參考。而國際經濟規則構建方面，美國國際經濟法學者也會以全球的高度，提出理論和制度，從而維護美國的軟實力。

例如，美國學者在2012年提出的競爭中立原則，概念上并無瑕疵，但劍指中國的國有企業。伴隨著美國的重返亞太政策，美國學者開始研究TPP協議。但是，我國國際經濟法學者的預見性和趨勢性研究則相對薄弱。在早期“輸入型”研究的影響下，我國國際經濟法學者更多關注我國涉外經濟法制的建設問題。雖然研究國際經濟法，實質上是研究中國涉外經濟法，本質上更像是研究國內法。例如，早期研究國際投資法，除了國際投資條約的研究外，更多學者以研究我國的三資企業法為中心。由于我國法制內外并軌制的推進，三資企業法的許多內容被公司法所涵蓋，關于國際投資法研究成果逐漸減少，并失去影響力。最后，研究成果應具有國際性。由于國際經濟法的研究對象和研究視角具有國際性，那么國際經濟法的研究成果自然應該也具有國際性。一方面，研究成果的國際性要求我國國際經濟法研究者應該多關注國際刊物，多與國際學者交流，并產生國際影響力。以國際社會最有影響力的國際經濟法雜志“JIEL”為例，我國學者發表的文章屈指可數。這雖然和主編在審稿時的偏向有一定的關系，但是，也說明了我國學者研究成果國際性的不足。另一方面，研究成果的國際性意味著我國應對國際規則的建構時應提出合理可行的建議。在事實上，目前國際社會上的國際經濟新議題:勞工議題、碳議題、貿易議題都是由其他國家首先提出，我國只是窮于應對，而缺乏提出新議題的能力。這和我國國際經濟法研究成果國際性不足，難于給實務提供充分的理論支持有關。

(二)“國際性”與“中國特色”的悖論與協調

如前所述，國際經濟法這一學科概念本質上要求研究視角、問題意識和成果具有國際性。那么，這里就存在一個問題:“國際性”與國際經濟法研究的“中國特色”是否存在著悖論?如果存在悖論，那么所謂的構建“中國特色”的國際經濟法學就成為一個偽命題。筆者認為，國際經濟法的“國際性”并不意味著不能或無需構建“中國特色”的國際經濟法學。“國際性”只是對我國早期國際經濟法學簡單“輸入型”研究范式的拋棄，而不是對“中國特色”國際經濟法研究的批判。“國際性”和“中國特色”之間存在著協調的可能性和必要性。第一，研究視角的國際性，并不排除國際經濟法研究具有中國特色。研究視角的國際性要求國際經濟法研究應站在更高的立場，在“國際社會”這一語境中進行研究。但是，正如法理學研究所指出的，不可否認，任何法學研究都存在一定的利益訴求。

研究視角的“國際性”，要求我國的學者面對國際經濟規則不能單純站在“我國利益”的基礎上進行分析和研究，而應該進一步討論我國立場與國際立場之間的契合性，將我國的立場提升到國際立場的高度。要做到這一點，不能離開我國的國家利益訴求，而是需要對我國的利益和立場有更深入更全面的了解，對我國的“長遠戰略利益”與“短期利益”有更強的把握。如果完全拋開我國的利益訴求，而片面追求“全人類共同利益”，則會陷入利益“虛無主義”的陷阱。只有有效地協調好國際社會利益和我國利益的關系，才能更有利地推進我國國際經濟法的研究。例如，以構建國際經濟新秩序為例，在上個世紀90年代，我國的經濟實力比較落后。因此，我國的國際經濟法學者毫無例外地站在發展中國家的立場上，批判表面“平等”的自由國際經濟秩序的實質“不公平”，呼吁構建國際經濟新秩序。進入新世紀后，我國的經濟發展迅速，成為世界上第二大經濟體。而我國的特殊國情也導致了我國間接成為自由國際經濟秩序的受益者。在這種情況下，應如何調整我國的研究視角就十分關鍵。有的學者因為我國的收益，就提出“國際經濟新秩序無法實現，也不可能實現”的論述。雖然這種論斷有一定的理論依據，但是，如果簡單從我國利益的角度就提出這種觀點，無疑會讓國際社會對我國這種純粹的“利益至上”的邏輯感到擔憂，加大對我國“和平崛起”的不信任。但是，如果我們能從國際自由經濟秩序制度與貿易保護的保守經濟制度比較的角度，從國際經濟整體發展的角度分析這一問題，那么，研究結論更具有合理基礎。第二，研究問題和對象的國際性同樣應立足于中國國情。研究對象和問題具有國際性是國際經濟法學區別于國內部門法學的特點之所在。但是，國際經濟法學作為一門以“解決實踐問題”為導向的學科，不能脫離問題產生的“土壤”而空談“國際規則”。因此，研究問題的國際性與我國國際經濟法學者研究的“中國特色”是矛盾的統一體。國際性意味著我國學者應該具備“國際社會”的語境下的問題意識;而“中國特色”則意味著我國學者應該提出具有“中國模式”的國際規則，并從“國際社會”的視角論證中國模式的合理性。以國際環境議題的碳交易為例，歐美等發達國家在“環境保護”的合法外衣下提出“碳排放交易”這一議題，目的明顯，在于通過這一國際規則重新分配國際經濟利益。雖然這一規則明顯損害了我國的利益，但是由于其“環境保護”的表面合理外衣，我國單純的反對，會使我國處于不利的國際輿論之中。相應的，我國應從“全球經濟可持續增長”的國際角度，提出符合我國利益的模式，爭取國際社會的更多支持。第三，研究成果國際性與中國特色的協調。研究成果應當具有國際性的影響力，要求我國國際經濟法研究成果在國際社會發揮作用。但這并不否定根據我國的情況提出我國模式的國際倫理基礎和國際規則。

改革開放三十多年來，中國從一個經濟相對落后的計劃經濟國家，發展成為世界上經濟總量第二位的國家，從一個法律體系、法治傳統相對落后的國家轉變為法律體系已經建成的法治國家，成就舉世矚目。而中國的經驗對于世界各國，特別是發展中國家，具有十分重要的借鑒意義。同時，隨著我國國家實力的提升，更需要在國際規則的構建中提出中國模式。就這一點而言，我國國際經濟法研究不僅落后于美國、歐盟等發達國家，甚至也落后于印度等發展中大國。研究成果國際性與中國特色的協調，就意味著我國應該通過國際學術渠道，介紹中國的經驗，提出中國的國際規則模式，發出這種聲音。

三、批判與建構:“中國特色”的國際經濟法學的研究范式革新

如果說國際經濟法研究的國際性與“中國特色”國際經濟法學是相輔相成，那么下一個需要討論的問題就在于:我國國際經濟法學界如何構建具有國際性的“中國特色”國際經濟法學并充分發揮國際經濟法學的作用?

(一)重思國際經濟法學研究的“批判范式”

建立“中國特色”國際經濟法的前提在于明確我國國際經濟法研究的理論基礎。從整體上分析，我國國際經濟法理論研究主要集中在兩個方面:早期主要集中在國際經濟法的獨立性和國際經濟法的范疇的討論;晚近，則更多是如何構建國際經濟新秩序的論述。國際經濟秩序的構建是國際經濟法研究的基礎性理論問題。無論是橫向的國際商法規則還是縱向的國際經濟規則都需要以這一基礎理論作為價值取向。缺乏這一基礎理論的引導，我國國際經濟法學的研究會陷入單純的“規則主義”或“利益主義”。

基于我國的新加入者身份和弱者地位，早期我國國際經濟秩序構建理論更多以批判現有自由主義經濟秩序為主，缺乏建設性的貢獻。我國國際經濟法學者以“南北矛盾”為出發點，批判現有國際經濟秩序的“不公平”，并要求構建國際經濟新秩序。雖然，二戰后建立的布雷頓森林體制以市場經濟理論為制度理論基礎，并構建國際貿易、投資和金融體系，在市場經濟自由體制下，存在著“市場失靈”和“馬太效應”等缺陷，導致發展中國家在該體系內處于相對不利的地位。但是，從整個國際社會的整體視角出發，二戰后的布雷頓森林體制支持了國際社會在二戰后迎來了經濟發展最好的時期，促進了國際經濟的高速增長。國際社會在一定程度上，都或多或少分享了現有制度帶來經濟高速發展的紅利，差別只是份額的多少而已。現有的國際經濟制度是“瑕不掩瑜”，只需要“小修小補”，還是應該進行全盤否定，我國國際經濟法學者需要提出更有說服力的理論來論證。另一方面，隨著國際經濟的關聯度和相互依賴增強，也讓國際經濟關系從簡單的“零和博弈”轉為更復雜的“非零和博弈”。在這種國際環境下，仍然建立在“對抗和批判”基礎上的“國際經濟新秩序”理論基礎僅僅是找到問題。但是，找到問題后，如何解決問題:如何構建“公平”的國際經濟新秩序，我國模式的國際經濟新秩序的理論基礎是什么?從我國國際經濟法理論的研究中都難于得到有效地解答。以“普惠制”的研究為例，普惠制作為我國國際經濟法學者關于國際經濟秩序正面的論述，同樣缺乏明晰的建構性制度研究。

《國際經濟法》中規定:“發達國家應當盡可能在國際經濟合作的領域內給予發展中國家普遍優惠的、不要求互惠的和不加以歧視的待遇”。規定是普惠制實施的基礎。但是，這一規定更多是“宣示性”的，而沒有明確的制度建構。事實上，不同國家的經濟發展水平都是不同的，不僅發達國家與發展中國家之間存在差異，不同的發展中國家之間也有差異。而國家經濟落后的原因也有很多，如本國制度原因、觀念原因、自然資源原因等。從理念上要求建立“公平國際經濟秩序”是合理的，但是，拋開現有的“平等競爭”的國際經濟制度，而要求建立“公平”國際經濟制度，在“無政府狀態”的國際社會上是很難的。即使可以構建這樣的制度，這種制度是否會“鼓勵落后”而阻礙整個國際社會的經濟發展也需要理論的支持。

(二)中國國際經濟法研究的理論基礎:“中國模式”、“中國文化”的國際化

然而，國際經濟的正常運行總是要建立在特定的制度基礎上，需要相應的理論支持。我國學者在提出國際經濟新秩序的同時，同樣需要思考國際經濟新秩序的理論基礎。事實上，我國國際經濟法理論基礎的缺乏和薄弱也引起了我國學者的思考。如廈門大學徐崇利教授就提出“由于可有效支撐建立國際經濟新秩序之知識體系的缺失，建立國際經濟新秩序的運動業已陷入低潮。”基于這種思考，我國一些學者擺脫早期“西方自由理論”的批判立場，開始借鑒西方社會的相關國際關系理論和經濟理論，需要以此作為我國國際經濟法研究的理論基礎。①然而，如何在借鑒的基礎上，批判地吸收并融入“中國特色”則是國際經濟法學者需要深入思考的問題。筆者認為，中國國際經濟法的基礎理論構建應擺脫“批判范式”，而應構建中國的理論模型。中國國際經濟法的理論構建可以通過以下三個方面進行:第一，中國特色的經濟法制文化的國際化。在我國的經濟、軍事等“硬實力”取得巨大發展的同時，我國的文化、法制等軟實力建設卻遠遠滯后。我國政府已經意識到了這一點，并開始著手我國軟實力的提升。

自從2004年以來，大約有100多所孔子學院已經在世界范圍內成立，傳播中國傳統文化，提升漢語的普及率。但是，我國軟實力的提高不能僅僅涵蓋我國的傳統文化，更應涵蓋我國改革開放以來形成的法治文化。改革開放以后，中國特色的法治實踐取得了舉世矚目的成就，形成了中國特色的法制體系理論和法制文化。隨著中國經濟實力的提升，我國需要在國際社會中顯示我國的法治形象，提升我國的軟實力。這就要求我國的國際經濟法研究不應僅僅以西方國家的倫理為理論基礎，而應吸收我國法制體系理論中的有益部分。第二，在國際社會中提出“中國模式”的國際經濟規則。我國國際經濟法學者在批判“自由競爭”的國際市場經濟體制帶來弊端的同時，也承認國際合作的重要性。在“無政府狀態”中的國際社會，也只有通過國家的博弈和讓步，才能共同構建國際經濟規則。因此，國際經濟制度合理不合理的核心關鍵不在于實施階段的博弈，而是議題提出及規則制定階段的博弈。美國等發達國家不斷提出國際經濟新議題，設計國際經濟規則，掌握了國際社會的“制度霸權”(InstitutionalHegemony)。例如，坎昆會議后，世界貿易組織自由化進程受阻，美國開始轉向區域貿易協定，并提出“超WTO”范式的FTA。

我國國際經濟法學早期的研究，一直在于“追隨”和“批判”，缺乏建設性的研究:即關注美國等發達國家又提出何種議題，然后站在發展中國家或我國的利益角度上進行批判。要構建我國特色的國際經濟法理論，應擺脫上述的傳統研究范式。我國應對國際經濟規則及其運行要具有預測性和主導性，并提出“中國模式”的國際經濟規則。第三，吸取“中國特色”社科學科的最新研究成果。我國的社會主義市場經濟理論是建立在經濟理論和“中國特色”相結合的基礎上的。由于時代的變遷，經濟理論也需要與時俱進，吸收和融合其他理論的有利因素。我國社科界已經對經濟理論如何中國化及發展進行了深入的研究。而在國際關系理論方面，我國國際關系學者也進行了相應的研究，并提出“中國特色”的理論。我國國際經濟法學者應該借鑒這些理論的最新發展，以法學的視角提煉出“中國特色”國際經濟法的理論基礎，并將國際經濟規則的分析以及中國模式的國際規則構建建立在這些理論基礎上。

四、機遇與挑戰:“百家爭鳴”中的中國國際經濟法學派構建