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篇1
二、三種法律類型和法治觀
昂格爾通過討論法律類型和社會形態的關系來研究社會秩序問題。昂格爾提出了三個法律概念：習慣法、官僚法和法律秩序。所謂習慣法，就是由一些含蓄的行為標準而不是公式化的行為規則所構成的行為模式和規范。它產生于具有共同倫理信念的原始共同體之中。習慣法不具備公共性與實在性。他的非公共性表現在習慣是由具有聯系緊密的生存關系的社會成員默認的，而不是由政府來規定和頒布的。習慣缺乏實在性表現在它貫穿于日常生活中，成為一種默會知識，形成一種心照不宣的行為標準，勿需訴諸文字。與成文法相比，習慣也特別不準確。與習慣法不同，官僚法是由一個具有政府特征的組織確立的具有強制性的成文的規則，具有很重的行政色彩，專屬于中央集權的統治者和他們的專業助手的活動領域。這種法律是由政府蓄意強加的，而不是社會自發形成的。在官僚法即規則性法律的情況下，國家與社會的分離已經得以確立，而且某些行為標準已經采取了明確地命令、禁止或許可的形式。在昂格爾看來，前現代社會（封建社會）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具備公共性（它是由國家頒布的）和實在性（它是成文的）。在這一時期，習慣、教士法和官僚法平行存在，一起將社會生活劃分為兩個部分。在西方，神法與君主自由裁量權之間形成了一種獨一無二的平衡關系。但是在同一時期的，幾乎沒有什么重要的宗教戒律能夠逃過政府控制。由于昂格爾具有一些西方中心主義傾向，所以他認為官僚法是不具備自治性的。法律秩序是一個更為嚴格的法律概念，首先它仍表現為一套成文的、由國家頒布的法律規則。因此也具有實在性和公共性。但與官僚法相比，法律秩序不僅具備實在性和公共性，而且具備普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的靈魂和本質，是使某種法律模式能配稱作法律秩序的東西。[1]法律秩序的自治性表現在實體內容、機構、方法和職業四個方面。實體內容上的自治性是指法律秩序即法律制度所確定的規則是獨立于任何非法律（例如政治、經濟、宗教）的標準的，尤其是獨立于宗教戒律或神學觀念。機構上的自治性在于，法律規則的適用是由那些以審判為主要任務的專門機構來完成的。也正是因為這種國家內部立法、行政和審判的區分使得國家與社會完成分離。而方法論上的自治性正是由于上述那些專門機構論證自己行為的合理性的方式不同于其他理論或實踐所運用的論證方式時，法律就獲得了方法論上的自治性。這意味著法律推理具有一種區別于科學解釋和倫理、政治、經濟的論證方法。職業自治性表現在，法律由一個經過特殊訓練的職業群體來充實法律機構、操縱規則以及參與實踐。正是因為這種自治性使得法律秩序能夠將社會中的每一個人納入到法律框架中來，任何人都必須服從法律，法律并不偏袒任何階級或群體，普遍地適用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不過是權宜之計。而在法律秩序的結構之內，普遍性卻具有特殊重要性。
雖然法律秩序憑借自治性和普遍性而把自己同習慣法和官僚法區別開來，但這并不是說三種法律形態之間格格不入，因為一種法律秩序是在習慣法以及官僚法的背景中逐漸發展的，而且不同法律類型之間的區別總是處在變動之中。
昂格爾肯定了馬克思的社會分工論，即生產力的發展促進了社會分工，而分工的發展導致人們形成各自的利益集團，人與人的社會關系出現分化。他說：“職業的專門化，以及因這種專門化才可能的對生產、保持和交換財富方面的改進又再次加強了社會的分層。”因此，原始共同體出現了瓦解，社會成員的價值信念和利益基礎出現了差異甚至沖突，這時，人們默守的行為標準即習慣法就出現了危機，就需要國家來頒布一個能夠調控不同利益群體的規則，即官僚法。官僚法時代（前現代）實現了國家與社會的分離。但是，官僚法并不是平等地調整各個利益集團的關系，而是有等級的。國家的調整和控制功能不是現代意義上的，而是服務于統治階級的，所以在官僚法階段，雖然人類已走出原始共同體，出現多個社會集團并產生了國家，但是現代意義上的法即法律秩序仍未出現。而要想使之出現，則必須解決上述那個關于普遍性的關鍵問題。即，用多元集團的社會來取代等級制社會。法律秩序要發展，必須以這樣一種環境為前提，即沒有一個集團在社會生活中永恒地占支配地位，也沒有一個集團被認為具有一種與生俱來的統治權利。集團之間的這種關系用一種當代美國政治科學術語來表述就是“多元集團”，或者是“自由主義社會”。除了多元集團以外，現代法治形成的另一個條件是存在一種可以用來論證和批判實在法的普遍的神圣法則（自然法）“歐洲封建社會后期，在經歷了等級制度解體的現實與倫理沖突后，各個社會集團由于喪失了自然道德秩序感而形成了一個共識，即價值觀是由個人任意選擇的”這個共識使得社會尋求一種新的法律制度，它應當調和不同集團利益的對立，而其制定程序又是每個人出于自利動機而愿意接受的。
法律秩序的產生是與現代歐洲自由主義社會的形成聯系在一起的。一方面，政治與行政的分離，另一方面，政治與審判的分離，不僅構成立憲的基石，而且也是政治的指導原則，更是法治的核心。昂格爾贊同戴雪（Dicey）對法治定義的前兩層說法，第一層含義：“除非明顯地侵犯了在普通的法院設立之前，通過普通的、合法的方式所確立的法律，否則，任何人都是不可懲處的，或說不能合法地使其身體或財產蒙受損害。”第二層含義：“每一個人，無論其等級身份如何，都必須服從王國的普通法律，都有義務服從普通法庭的管轄。”也有學者認為盡管昂格爾沒有在書中直接論述什么是法治，但在深層含義上，他所言說的法律秩序就是法治。[2]
面對法律秩序的自治性觀念是一個幻想的質疑，昂格爾認為之所以會有這種想法，是因為缺乏對于法治理想的堅信。他認為“充分地理解法律制度則必須解釋，法治理想在特定的社會中扎根的具體方式”，也就是法治的實現條件。只有通過這種方式，才能避免理想主義和行為主義認識法律秩序的錯誤。
（作者單位：天津商業大學）
篇2
趙華棟，山西民權律師事務所律師，法學碩士。聯系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【內容提要】 本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善。
【關鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代, 經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發揮了并必將發揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。
恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。
一、各國立法關于“公共秩序“的表述
對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規定為中國的“國家主權、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規定了公共秩序保留制度，該法第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學者關于“公共秩序“的表述
中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。
1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國主權利益相抵觸的權利。
3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲法院地的確認。
4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、李 鵬的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。
三、筆者關于“公共秩序“的一些看法
篇3
公序良俗原則,是指民事主體行為的行為應當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。雖然公共秩序與善良風俗通常連在一起并稱為公序良俗,但這是兩個獨立的概念。公序即公共秩序,是指人類的公共生活秩序。在一個社會共同體內,秩序是最基本的價值。關于公共秩序的基本含義,各個時期和各國的法學家意見各不相同,但基本一致的是,公共秩序與人類的基本利益,與國家、社會的基本利益是同一的,公眾對于公共秩序的認識均統一于國家和社會的根本利益。良俗即善良風俗,是在特定社會條件下人們對一些問題的一般習慣認識。在理論上,學者們一般將這一概念表述為道德。“善良風俗,謂為社會之存在及其發展所必要之一般道德,非指謂現在風俗中之善良者而言,而系謂道德律,即道德的人民意識。”即,良俗不是具體意義上的善良風俗,而是從這些風俗中抽象出來,適合特定社會需要的價值觀念。它應是為社會上絕大多數成員所普遍認同的道德要求,也就是一個社會中居主導地位的道德要求。
二、公序良俗原則的特征
(一)公序良俗的生命在于它的“不確定性”
公序良俗“判斷法律行為無效者,不是具體的法律規范,而是存在于法律本身的價值體系(公共秩序),或法律外的倫理秩序(善良風俗)”。公序良俗原則“非在為倫理秩序而服務,使道德性的義務,成為法律義務;其目的乃在不使法律行為成為違反倫理性的工具。簡言之,即不能使違反法律本身價值體系或違反倫理者,在法律上具有強制性”。 “人們不得通過法律行為,使不道德的行為變為法律上可強制要求履行的行為。簡言之,法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制。”雖然公序良俗原則的適用領域隨著社會的發展而不斷擴大,但與誠實信用等其他積極性原則相比較,公序良俗具有消極適用性。他永遠是“法治”的最底線。正因為如此,它永遠具有頑強的生命力。
(二)公序良俗的作用在于它是導入規范的“電路”
如果將“公法”比作“發電站”,“私法”比作“企業”,那么“公序良俗”就是連接“發電站”與“企業”的“電路”。它將民法外部的憲法、法規、習俗規范導入民法內部,將制定法外的價值意識吸收到制定法內。強制性法規否定法律行為效力的時候,經常表現為法律行為的特定性;然而,公序良俗規范否定法律行為效力的時候,常表現為弱特定性,且判斷行為常伴有公共性、倫理性之規范性評價的介入。它開放于民法內外的各種規范,其特征表現為弱特定性和強開放性。
三、公序良俗原則的功能
公序良俗原則不是民法的規范,而屬于非規范性的規定,其存在是為了幫助人們正確理解與適用民法。關于公序良俗的功能,在我國大陸鮮有人論及,偶有涉獵也是在民法基本原則中的零星提帶。本文認為,公序良俗作為一般性條款具有以下功能:
(一)價值宣示功能
每一個法條都有其蘊涵的內在價值,作為極度抽象的法律原則,內涵更為豐富,公序良俗負荷著法律追求正義的實現這一倫理要求,它從宏觀的角度指導當事人的民事活動及法官的審判行為,同時,也是司法解釋的價值引導。公序良俗要求人們在民事活動中,要做一個遵守秩序和尊重道德的人,用這樣模糊的概念對個人自由作出某種限制,只是給人們指出了一個大致的方向,而不具有直接限制的作用。它向外界表明,民法追求的是一種和諧完美的秩序,這種秩序是類似于古典自然法下的秩序,但又有所不同。公序良俗源于西方,這于他們的法源觀念有關。西方一般認為,原初的自然法秩序是一種完美的秩序,因此對原初秩序的發現是人們應當追求的目標,在民法中即是公序良俗的目標。
(二)限制功能
對私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治為個人提供了一種法律保護的自由,它使個人獲得了自主決定的可能;但過多的自治可能走向反面。在現實中,人與人之間,在財產、體能、精神能力、市場地位、信息占有等方面存在諸多差異;因此私法自治作為一種形式上平等的自由沒有能關注事實上人與人不平等的事實。由此可見,對私法自治適當的限制以求一種平衡是非常必要的,它能在一定程度上實現實質的正義;與誠實信用原則不同,公序良俗是一種外部限制。違反公序良俗就違反了當事人無法支配的一般價值,違反了面對任何人均需注意的一種具有倫理道德內涵的秩序;誠信原則就是一種內部限制,它是對當事人之間自由的一種制約。公序良俗比誠實信用具有更大的不確定性,它的輻射范圍更大,因而也更應注意限制其“度”的問題,適度的限制是一種平衡,過多的限制則是對私法自由的一種侵犯,是對民法基本價值的悖離。
四、違反公序良俗的判斷標準
公序良俗是一個抽象的概念,它只能為人們指出一個基本的方向,人們根據這個方向能夠走多遠,還必須根據具體的個案情況加以分析,才能確定某個行為是否符合公序良俗。按照大多數國家的慣例,公序良俗的衡量標準可以歸結為“社會妥當性”,在確定某一行為是否違反公序良俗時應考慮以下幾個方面的因素:第一,民族文化的差異。每個民族在其長期的生產生活過程中都創造了各自的民族文化,不同民族的文化都存在一定的差異,這種文化的差異體現在生活習慣以及道德觀念的不同上。故不同的民族對公序良俗的理解是不同的,每個國家在探究公序良俗內涵時應考慮到此種差異,尤其是在學習國外的研究成果時更應考慮到這種差異。第二,歷史的因素。隨著歷史的發展,人們的觀念也會逐漸的變化,對公序良俗的理解也會發生變化。史尚寬先生認為,蓋以社會之一般秩序一般道德為抽象的觀念,其具體的內容隨時代而變遷,應按時代的要求而個別具體決定。因此,在確定某一行為是否違反了公序良俗原則時應按照行為發生時人們對公序良俗的理解。第三,判定一個法律行為是否違背了公序良俗還要結合該行為的具體情況。我國臺灣“最高法院”認為,應就法律行為的內容、隨附情況、以及當事人的動機、目的及其他相關的因素綜合加以判斷。例如,在對“人權”和“自由”實行制約時,不僅要求其目的的合理性和還要求手段的妥當性。
【參考文獻】
篇4
壹
人格與權利能力探源
一、羅馬法“人格”的含義
羅馬法中，“人”這一語詞有三種不同表達，并代表三種不同含義：Ihomo－自然人，生物學意義上的人；IIcaput－權利義務主體，表示法律上的人格；IIIpersona－權利義務主體的各種具體身份，即，其在各類具體權利義務中的身份。
以上概念中，人II（caput），即法律上的權利義務主體，需具有：自由權，市民權，家族權。在當時，羅馬法以人格或人格權（caput）來總稱這三權。
這里，需要注意的一點是：市民權在羅馬法類似于今日之公民權或者國籍概念，其內容包括公權－選舉權和被選舉權，以及私權－婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。
小結論：a羅馬法對生物人與法律人有所區分；
b羅馬法中“人格”、“人格權”（caput）等同于法律人；
c羅馬法中caput一詞包含現代意義上的公法因素。
二、權利能力的誕生
（一）背景資料
背景1：生產力與經濟環境。
由于交換經濟的勃興和俾斯麥創設的大學制度，傳統日耳曼的莊園制在近代德國受到挑戰，原先在莊園奴隸主的領屬下帶有奴隸性質的農奴漸漸從人身依附關系中脫離，并成長為德國歷史上新興的市民階層。而后，隨著商品經濟的繼續發展，工場制度的萌芽，許多農民子弟進入城市，一方面受雇于人獲取工資，另一方面購入生活資料，從而事實上成為法律關系的主體。
小結論：奴隸制的逐漸瓦解使更多的“生物人”成為事實上的法律關系主體。這里暗含的規律是：生產力的發展促使社會制度變遷，從而導致在歷史上僅特定階級所享有的“生活于受法律調整的秩序之中”的機會在事實上被更普遍地賦予給了“生物人”。
背景2：文化思潮與理論土壤。
1900年屬于歐洲人文主義思潮興起的年代，以德國為代表的現代國家繼承了近代以來的個人主體思想和個人平等原則。
先驗唯心主義哲學：康德創立的倫理人格主義哲學對《德國民法典》制定者的精神世界產生了深刻影響。該理論幾個比較核心的觀點概括起來就是：“人依其本質即為目的本身，而不能僅作為手段使用”（康德）；“做一個人，并尊重他人為人”（黑格爾）。
（二）基于背景資料的分析和推理：“權利能力”的誕生
基于社會經濟狀況的客觀要求，加上當時的文化思潮及康德倫理人格主義的深刻影響，德民制定者認為：在法律上，應當賦予每個生物人以原先在羅馬法中僅賦予給特定人的那種享受“生活于受法律調整的秩序中”的機會，（此即人格），也就是說希望基于“天賦人權”和“人生而平等”的理念讓每個生物人均能成為法律人，均能享受“生活于受法律調整的秩序之中”這么一種利益；而作為民法典的制定，此種“生活于受法律調整的秩序之中”的利益的普遍賦予就體現在德國人創立的“權利能力”一詞中――他們使用了一個新創的“權利能力”，而非使用羅馬法中的“人格”一詞，避免了將羅馬法中“人格”的歧視色彩帶入其“自由平等”的民法典之中：
德民制定者選擇“權利能力”一詞作為宣示自然人／法人均有機會參與民事關系的符號，是一種明智的選擇，因為：
1．他們處于那樣一個變革的時代：資產階級正在世界范圍內形成和壯大；而同時，舊的奴隸的、封建的制度仍未完全清除。在這樣的環境下，“人格”作為一個羅馬法的概念包含了太多歧視性色彩。（它與倫理人格主義中的“人格”完全不同。）
2．另外，古羅馬法人格要素中的市民權含有公法因素（前文已有論述），此為將“人格”直接植入民法典的障礙之二。
德國人需要找到一個概念以構建一個體現“自由主義、啟蒙運動、理性法和羅馬學說匯篡法學”精神的主體制度，他們需要創立一個詞，這個詞必須能夠表達這樣一層意思，即：所有的生物人均“有權”（或者說“有資格”、“有能力”）加入到民法調整的社會秩序之中。至遲在1840年，弗里德里希·薩維尼在其《當代羅馬法體系》中明確對民事能力提出“權利能力”與“行為能力”之區分。德民制定者選擇采用“權利能力”一詞構建他們心目中理想的民法主體制度時，他們是在宣告：任何人都生而具有“享有權利的能力”，因而也就具有“持有權利的可能性”，再加上一份“行為能力”（一個人能夠自由行為的前提，即能夠取得權利的可能性），則德民立法者順利地使用一個新創（在國家實體法中屬于新創）的概念代替了原來包含著歧視色彩及公法因素的“人格”，并且起到了以這一新詞匯確認民法主體、繼而構建民法主體制度的效果。
第一部分的結論：
羅馬法中的“人格”一詞，一方面是羅馬統治者為確認其法律秩序中主體資格的工具，另一方面，在更深層的意義上講，更體現著一種歧視，即對生物人的不平等的區分。在后來的德國（資產階級德國），其立法者通過新詞“權利能力”的置入，既保留了“人格”一詞用來描述法律體系中主體資格（在德民，體現為民事法律關系中的主體資格）的作用，又排除了其歧視性色彩，并避免了其公法因素被帶入私法領域之中。也就是說，“權利能力”一詞的使用使德民制定者達到了繼承羅馬法的目的，同時又符合了時代的發展要求，即：生產力和經濟發展導致的非人格人（無人格的生物人）在客觀上需要參與到法律秩序之中的現實要求；“人生而平等”的資產階級“天賦人權”思想的要求；公私法相區分的要求。
貳
人格概念的解讀及變遷；現代意義上的人格（以康德倫理人格主義精神為引子，運用馬克思歷史唯物主義的分析方法）
追溯到羅馬法對“人格”（caput）一詞的使用，其無非為區分出一類人（此處的人指生物人，即羅馬法中的homo），使他們能在受法律調整的秩序之內享受生活，可以說，在那種劃分之下，如果“人”這一概念包含“社會關系”這一本質性的因素（按照馬克思歷史唯物主義的觀點），則僅那一類被賦予“人格”（caput）的生物人才是人（哲學所定義的人），而其他人類均與動植物無異――因為其他人類沒有機會加入受法律調整的秩序／社會關系之中。事實上，這種區分遠非它看起來那么簡單：通過這種區分，那些生活于法律秩序之中的人們，他們在與他人的交往過程中是同時既為目的又為手段的，他們可以通過“私法自治”去“以其所給，取其所需”；而那些生活于法律秩序之外的人們，在那樣一個客觀世界中，在那樣一種規則之下，他們則從來就只能是手段，只能是客體。從而統治者以這樣一種名義上的法，為著他們自己集團的利益，組織了那個疆域中的人類，過著一種“權利遠遠超過其義務的生活”――這一切只因為，在他們之外，有另外一群人，他們僅僅是手段，他們永遠只有義務，永遠是統治集團權利的源泉。
隨著社會的發展（參前文PartI的A部分），時勢讓國家治理者無法再恪守這種歧視區分，而不得不以法律或類似方式賦予所有生物人加入社會秩序之中的權利。從此，“人人享有權利并負擔義務”，代表統治階級意志的法將每個生物人都納入法律調整的秩序之內――對這法律自身規則的合理性我們姑且拋開不談――從而至少在名義上，統治者及其法律開始把所有的生物人均當作社會人了：把他們納入法律秩序，并賦予權利、課加義務。說白了，這個時候的法律改變了古代“人格”所造成的歧視局面，它讓所有的生物人均得到參與社會關系的機會，那么，直到此時，我們基于馬克思歷史唯物主義關于人本質的觀點才可以說，人類即社會人，人類即法律人，人類即人。我們在法學領域中的人的概念符合了馬克思歷史唯物主義關于人本質的定義，至此，“人得以成為人”。
第二部分的結論：
結論1：“人格”在人類歷史中具有兩種含義：一種是“古代人格”（羅馬法為代表），此人格對一類人的法律地位的承認意味著對另一類人法律地位（社會關系屬性）的排除／消滅。那是不合理的，但卻是那個時代的生產力及社會經濟狀況的產物；另一種是“現代人格”，其產生時間應是在資產階級國家建立前后，由于其將所有生物人均置于法律調整的秩序當中，因而真正認所有生物人為人，從而實現了所有生物人在法律秩序中的平等。我希望能夠這樣表達：此時的“人格”已經宣布了自己的死亡――由于所有的生物人均被承認為人（社會人），則它已經喪失了羅馬法上“人格”一詞用來“劃分生物人”這一主要功能――如果我們說它還存在的話，則此時的“人格”是一種與羅馬法中的“人格”完全不同的人格了，它存在于法律中的意義體現為：
由于資源稀缺，以及由此帶來的人與人之間利益沖突的不可避免，導致人與人之間希望將自己僅視為目的／價值，而將他人僅視為手段的想法不可避免，那么，如果一部分人在客觀世界中一旦真的成為了絕對的目的／價值，則必有一部分人會再次淪為絕對的手段，那么，人類社會又將回到類似于奴隸制的社會之中。因此，為了防止這種客觀上無法消除的利益沖突所導致的潛在危險給我們帶來制度倒退和倫理災難，現代人格找到了它存在的意義：
我們說，現代人格是作為一具古代人格的尸體矗立于民主、的法律制度中，它宣告著古代人格的滅亡，并且告訴人們：你盡可以為自己的利益而將別人當作手段，但你永遠不可能讓自己成為絕對的目的而讓另一個人成為絕對的手段，因為“人格”已死。
結論2：現代人格是人追求到法律秩序意義上的平等之后的一種狀態及其確認：每一生物人都同時既是目的又是手段，沒有任何一個生物人應該被視作為絕對的手段。
結論3：現代人格與“權利能力”。“德國民法典是自由主義、啟蒙運動、理性法和羅馬學說匯篡法學的晚熟果實”，在德國民法學理中，首先將所有的人（德文Menschen，也就是前文所言的“生物人”）定義為人格人（Personen），權利能力一詞無論其在創設之初抑或被德民選用之時，均是為了避免羅馬法“人格”將一部分人規定為絕對手段所帶來的歧視與不平等，從而其體現的就是現代意義上人格的精神與理念：“每一生物人都同時既是目的又是手段，沒有任何一個生物人應該被當作絕對的手段”。這樣看來，現代人格概念應該是“權利能力”概念的基石，權利能力就是現代人格理念在民法中的體現。
叁
當代：人格在當代法律體系中的地位。以憲法和民法為例。
憲法的永恒的目標是防范公權對私權的侵犯，民主、理念首先要解決的問題就是要將所有的人都納入法秩序中，讓他們能夠“生活于受法律調整的秩序之中”。而根據主流憲法理論，憲法與部門法是一種源與流的關系，部門法權利是憲法權利的具化（當然，也有學者認為，部門法上規定的權利并不總能是憲法權利的具體化，憲法沒有規定的權利，部門法可以加以規定，但這并不影響我下面結論的得出），而作為民法中的主體制度，我認為它解決的仍然是賦予哪些人以“生活于受法律調整的秩序之中”的利益的問題，只不過在這里這種法律秩序具體化為民法秩序、私法秩序了，所以我的結論是：人格非等同于（民事）權利能力，它首先是一個憲法概念，而我們在組織我們的民法體系的時候，基于憲法與部門法的內在的、客觀的聯系而不得不運用這個概念，但人格一詞始終屬于憲法范疇。如果我們說民法中有人格，或者說民法中需要使用一個“人格”概念并將它作為其整序范圍的決定因素之一的話，那么在民法中，我們使用的是“（民事）權利能力”一詞。這看來是毋庸置疑的。
1.本部分參見周枏著：《羅馬法原論》（上），北京，商務印書館，2001，第106頁以下。
2.李工真著《德國現代化》，武漢，武漢大學出版社；龍衛球著《民法總論》（第二版）中國法制出版社，第183－184頁。
3.本部分參見【德】卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京，法律出版社，2003，第45頁以下。
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（一）公序良俗原則的含義探究
1、公共秩序的含義。對于公共秩序的含義，史尚寬先生認為公共秩序乃“社會之存在及其發展所必要之一般秩序。”黃茂榮先生認為，所謂公共秩序當指由現行法之具體規定及其基礎原則、制度所構成之“規范秩序”，它強調某種起碼秩序之規范性。學者王利民認為，公共秩序作為一種社會秩序，它是法律行為所應當遵守的秩序，但它已經不再是僅限于當事人之間的私法秩序，而是一種社會的一般秩序，是公法上的秩序，是對每個社會成員都具有強制遵守義務的秩序。
2、善良風俗的含義。對于善良風俗的含義，學者王利民認為，善良風俗是人們在長期的社會生活中形成的并為人們內心確信的一種普遍性的道德標準，屬于社會民眾的一般價值判斷范疇。除此，依上述史尚寬先生所言，善良風俗中的善良標準，不應是某種社會的主觀或倫理的標準，而應當是構成社會一般文化的道德標準。
（二）公序良俗原則的功能
1、限制私法自治。公序良俗原則作為私法自治的對立面，是國家加強干預，是私法社會化的表現；它要求個人利益服從社會公共利益，這正是禁止民事個體濫用民事權利的體現，從而在一定程度上限制了私法自治。
2、維護現代民法秩序。公序良俗原則否定那些為追逐個人幸福而不惜踐踏民眾的最起碼的倫理道德的行為，它將憲法中雖有所規定但無法直接適用于私法活動的公民的基本權利納入民法加以保障，從而確保了市民社會正常秩序的合理形成，在一定程度上亦維護了現代民法秩序。
3、弘揚社會公共道德。公序良俗作為社會的基本道德條件，當個人選擇了社會就等于選擇了公序良俗的社會性要求。個人在追求私利的條件下，不能放棄對公序良俗的承認與尊重。公序良俗原則強調民事主體進行民事活動的時候必須遵循社會所普遍認同的道德以防止違公德行為的發生。
二、公序良俗原則在我國的適用
（一）公序良俗在我國民法中的規定
我國現行民事立法并沒有采納公序良俗的概念，而是采用了社會公共利益和社會公共道德等概念。《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”第55條規定民事法律行為不得違公共利益；第58條規定違公共利益的民事行為無效。
“公共利益本身不是一種秩序，而是維護一種秩序所要達成的目的，其更具有不可確定的內涵；社會公德雖然屬于善良風俗，但它的判斷對象又不限于一般善良風俗的范疇，善良風俗在于它的傳統性和文化性，具有相對的穩定性，而社會公德則更具有根據某種特定社會利益的需要性。”筆者認為，公序良俗的概念比我國立法中規定的社會公共利益、社會公共道德更為簡潔明了，并且其亦涵蓋了這兩個方面的內容。
（二）公序良俗原則在我國的司法適用
2001年的瀘州財產遺贈案拉開了我國司法適用公序良俗原則的序幕，該案最終以二審法院作出“黃永彬的遺贈行為不符合《民法通則》第7條規定，屬于無效的民事行為，因此駁回原告張學英的訴訟請求”而塵埃落定。但許多法學界人士卻認為這是“情與法”、“道德與法”的沖突，甚至認為這是在輿論的壓力下判處的錯案。由此看來，公序良俗原則在我國的司法適用尚存在一些問題。
（三）限制公序良俗原則濫用的舉措
1、加強判決的說理性。對于案件事實清楚，有明確法律條文規定的簡單案件，嚴格法律就可以使案件得到公正的裁判。公序良俗原則作為一個抽象的條款，其適用并不如想象中的簡單，稍有不慎便會導致如上瀘州財產遺贈案的受人質疑，為人詬病。從民眾角度來說，這不僅能使當事人信服，使得“官司不論輸贏，都能夠明明白白”，亦能為公眾解除時常面臨“只知其然而不知其所以然”的尷尬局面，樹立法律的權威同時增添民眾對法律的信仰力。從法官角度來說，這既避免了法官機械的適用法律，又限制了法官任意的自由裁量，一定程度上對公序良俗原則的濫用起了“預防針”的作用。
2、積極運用人民陪審制度。由于現行法律對陪審制度的規定過于簡單，司法實務界也存在人民陪審員“素質參差不齊”“陪而不審”“監督者自身缺乏監督”等這樣或那樣的缺陷。考慮到節省司法資源、提升司法效率的問題，因此有不少學者認為應當廢除這一“雞肋”制度。而筆者認為，在我國這一制度的存在仍然有其必要性，法官并非圣賢，他們的理性判斷也不能排除其感性思維的左右，而涉及到公序良俗的案例并非可以簡單判決，它考驗的是法官對于“情理法”三者界限的把握，這需要法官謹慎的進行價值判斷。
3、發揮案例指導制度應有的作用。實踐中，由于公序良俗本身的抽象性和在法律中規定的原則性，給法官帶來了一種可適用抑或可不適用的模棱兩可的困惑，而《關于案例指導工作的規定》中將“法律規定比較原則”的生效裁判案件納入了指導性案例的范圍，意味著對司法審判中適用公序良俗的精品案例亦可以成為指導性案例。重要的是，它具有漸進的革命，該制度將逐漸改變法院，提升司法獨立性，從而逐步達成《規定》中的所書寫的目標――“總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正。”參考文獻：
[1]史尚寬.民法總論.中國政法大學出版社，2000.334.
[2]黃茂榮.民法總則.
[3]王澤鑒.法律思維與民法實例.中國政法大學出版社，2001.249.
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所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代,經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發揮了并必將發揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。
恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。
一、各國立法關于“公共秩序“的表述
對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規定為中國的“國家、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規定了公共秩序保留制度，該法第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學者關于“公共秩序“的表述
中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。
1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國利益相抵觸的權利。
3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲法院地的確認。
4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。
三、筆者關于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：
1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結合。法國學者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應以時間和地點為轉移，今天是公共秩序的東西，可能經過若干年將不是公共秩序。”
2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內容做出統一的規定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規定，并從嚴規定和適用公共秩序。
3、“公共秩序”一般應包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現在相對通行的觀點。
綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰性的。
【主要參考資料】
1、張仲伯、趙相林，《國際私法學》（修訂本），中國政法大學出版社，1999年9月修訂第1版
2、張瀟劍，《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版
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一、公共秩序的涵義
自從改革開放以來，我國與世界各國政治經濟往來越來越密切，國際私法也從原來的幾乎為零，發展到現在的已經逐步壯大。我國在外交上堅持“和平共處五項原則”，維護我國完整。在國際司法上也有自己的“保護武器”那就是公共秩序保留。
公共秩序保留制度自從14世紀從意大利的巴托魯斯提出之后，就一直備受矚目。他在《論法律沖突》一書中首次論述了法的域外效力，并認為“若禁止性法則是令人厭惡的，那么其效力不可延伸至立法者領域。所以，某法則禁止女兒享有繼承權，則其實屬令人厭惡之法，其效力不可延伸至域外。”在德國學者薩維尼是“法律關系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學者孟西尼、英美法系學者戴西等都曾在自己的理論中闡述國際私法上的公共秩序保留制度的相關內容。由于不同法系的國家對“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國際私法上的公共秩序保留制度尚無一致的含義。一般認為，國際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國實體法作為涉外民事關系的準據法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國法的適用。 ①
從法理上看，由于國際私法上的公共秩序既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內國法中強制性規定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分為消極的公共秩序和積極的公共秩序。
（一）在消極的公共秩序中，又依其適用范圍分為狹義的公共秩序和廣義的公共秩序。
1、消極的公共秩序
消極的公共秩序指依沖突規范指引所構成的公共秩序。狹義消極的公共秩序，系指在一國法院依內國沖突規范的指定本應對某一涉外民商事關系適用某一外國實體法作準據法時，如其適用將與自己國家或社會的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則相抵觸，便可排除該外國法適用的一種保留制度。事實上，我國國際私法學論著中的公共秩序涵義大多是狹義的。
2、廣義消極的公共秩序
廣義消極的公共秩序的涵義不僅包括狹義消極的公共秩序，還包括一國法院可以拒絕承認與執行依據所屬國沖突規范的指引所應適用的但卻違背內國公共秩序的外國法院判決或外國仲裁機構的裁決。
（二）積極的公共秩序
是一國立法機關為了維護內國的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則，規定自己的某些民商法規范具有直接適用于涉外民商事關系的效力，從而間接地排除外國法的適用。積極的公共秩序是指不經沖突規范的指引，通過規定直接適用的法律而間接地排除外國法適用的一種保留制度。
二、公共秩序涵義的模糊性
（一）公共秩序是的模糊性
公共秩序，明確地說是指只具有消極功能的公共秩序，盡管各國已普遍作了規定，但要明晰地界定它的內涵和外延，規定其適用的標準和范圍，卻是十分困難的。也就是說，要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。
1、公共秩序具有模糊性。
公共秩序是一個國家為了捍衛其根本利益而對適用外國法設置的最后一道“安全閥”，公共秩序的性質決定了它必須具有相當大的不確定性。
2、公共秩序具有地域性。
國際私法從根本上講是國內法，每個國家都可以從本國國情出發規定其公共秩序。到目前為止，還不存在普遍的為所有國家認同的“國際公共秩序”。
3、公共秩序還具有時間性。
一國的公共秩序正是從其本國國情出發制定的，因此，隨著時間的推移，國內外形勢的化，一國的公共秩序也會做出相應的調整和變化。因此，一國的公共秩序不可能是固定不變的。國際私法上的公共秩序制度從某種意義上講，其生命力正在于它的彈性，抽象性和不確定性。如果規定得很細、很具體、很明確，既可能掛一漏萬，又可能失之呆板而不便靈活運用。要知道，公共秩序制度的實質在于排除違背一國對內對外基本政策的外國法，而一國的對內對外基本政策是不可能一成不變的，而是會因事、因地、因時而有所變化的。然而，盡管如此，國際私法上的公共秩序還是應該有一個相對明確的范圍的。
三、我國公共秩序的模糊化及救濟
（一）我國關于公共秩序保留的規定
在各國關于公共秩序立法中既有直接限制外國法適用的消極條款，也有間接限制外國法適用，肯定內國法的積極條款。中國是典型的混合限制外國法適用的國家。許多學者根據我國《法律適用法》第5條規定得出結論，中國是直接限制適用外國法的國家。其實，在我國立法中是存在間接限制外國法適用的法律條款的。如的《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定。再如，《中華人民共和國合同法》第126條第2款規定“：在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。” ②
（二）對中國的公共秩序保留制度的立法現狀的解讀
從我國公共秩序保留的立法歷程來看，我國對公共秩序保留
1、我國的立法模式是混合限制適用外國法，但是以直接限制外國法的適用為主。沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規定“社會公共利益”過于簡單、模糊，而且規定得過于狹窄。
2、對于公共秩序的標準，我國采用結果說（客觀說）。主張外國法的適用結果不得違反“中華人民共和國的公共利益”，而不單純考慮外國法律的內容本身。如《法律適用法》第五條規定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。“我國的立法不僅表現出對公共秩序的適用規定過于寬泛，不符合國際法的基本精神，而且表現出它不能順應國際社會限制公共秩序適用的發展趨勢。” ③
3、我國《民法通則》等法律規定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是國外法，而且包括國際慣例。這種做法一直以來備受爭議。因為民商事領域的許多慣例是各國長期經濟交往產生的國際商事慣例，不涉及公共利益，《法律適用法》吸納了學者的意見，不再將國際慣例作為公共秩序保留的排除對象，規定“適用外國法律將損害中華人民共和國公共利益的，應當適用中華人民共和國法律”。 ③
（三）對我國公共秩序保留制度的建議
1、明確公共秩序的概念及其適用范圍。從當前我國的民商事立法對公共秩序適用標準的規定來看，盡管在適用中采用了結果說，但我國的立法對公共秩序的表述過于狹窄，不僅不利于我國完整地確定公共秩序的適用標準不符合國際上的普遍做法。目前我國的立法是采用“社會公共利益”或“法律的則或者我國國家、社會利益”來表述公共秩序保留制度的。這樣規定過于簡單而且不夠全面國的普遍實踐來看，公共秩序不僅包括上述內容，還應包括基本政策、法律和道德的基本原容。應以“公共秩序”一詞取代“社會公共利益”，以便完善我國國際私法中公共秩序的適用標準。“社會公共利益”，應該解釋為包括我國法律的基本原則、道德的基本觀念和國家的與安全。 ④這里“法律的基本原則”應包括各部門法的基本原則。由于國際私法意義上的公共秩序并非單純指我國國內公共秩序，對于適用外國法將導致違反我國依國際法，包括對我國有效的國際條約和國際習慣法所承擔的義務之結果的，也應予以排除。
2、在確定適用公共秩序的適用標準上應規定限制。我國公共秩序的適用隨著經濟全球化的發展和國際經濟相互依存程度的深化，許多國際私法學者為了使其應現實社會的發展，紛紛提出了一些新的主張，這些主張要求合理限制公共秩序的適用范圍英國法學家戚希爾（Cheshire）認為，只有給公共秩序以合理的解釋，并局限于合理的范圍不侵蝕國際私法的原則和宗旨。此外，20世紀80年代以來，世界上許多國家的國際私法性國際條約，都明確指出了援用公共秩序排除適用外國法的必要條件，即只有內國沖突規范所應適用的外國法明顯違背內國公共秩序時，才能排除適用外國法。例如，土耳其《國際私法》第5條規定：“當應適用于個別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公時，不適用之。”這里無論是土耳其國際私法，還是該公約，都特別強調援用公共秩序排除適用外國法的條件，即外國法必須“明顯違背”法院地國的公共秩序，才能被排除適用。換句話說，上述法律措辭亦表明，如果所要適用的外國法未“明顯違背”法院地國的公共秩序，就不一定要被排除不能排除適用。也就是并非所要適用的外國法違背法院地國的公共秩序時，外國法都要被用。
當然，盡管這種“明顯違背”仍然是一種彈性較強的措辭，但它終究體現了國際社會限制序適用的普遍意向。隨著國際經的不斷加深，各國制定的法律亦在各國之間相互影響，一些代表社會發展趨勢的法律甚至相互模仿，這樣不僅在一定程度上縮小了公共秩序適用的范圍，而且在立法上定出與大多數國家致的公共秩序適用標準，有利于各國開展廣泛的民商事交往。我國作為國際社會的一員，順國際私法趨同化的發展趨勢是我國謀求本國國際私法發展與完善的必要條件。因此，我國有秩序的立法應從多方面體現當今國際社會限制公共秩序適用的精神，應規定，“適用外國法其適用明顯與中華人民共和國的公共秩序相抵觸的，不予適用”。我認為將公共秩序保留作為一項原則，但應該對其適用范圍做適當的限制。
從各國的實踐來看，公共秩序保留的內容上和解釋上呈現出一種趨同的趨勢，主要有：“（1）違反根據國際條約應該承擔的義務或國際上公認的一些原則如公平、正義。（2）外國的立法屬于歧視性的條款的。（3）與法院地國的強制性規范相抵觸的強制性義務，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地禁止性的規定如涉及國家和安全的事項。其實一些概念之爭沒有意義，主要是要解決一些實際的問題才是最重要的。” ⑤
3、我國法律規定排除該外國法后的補救措施是適用法院地的法律。根據世界各國的立法，有的國家規定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認為，采用最密切聯系的原則能更好的保證公平公正，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規定適用法院地的法律，因為只有這樣，才更符合國際私法的基本精神，有利于國際民商事交往的順利有序的進行。“1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯系說，明確了在法律選擇上著重考量多元法律體系的公共秩序政策。最密切聯系原則在國際社會得到了越來越廣泛地肯定和推廣，并成為判斷各國國際私法是不是“現代化”的一項重要標準。” ⑥
四、結語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，為了維護我國的國家利益和公民利益，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，在國際交往中運用其維護我們自身的利益。
注釋：
①孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題》，《太原城市職業技術學院學報》2010年第六期
②孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題》，《太原城市職業技術學院學報》2010年第六期
③齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月
④劉長遠，《再論國際私法上的公共秩序保留——兼評國際私法上的公共秩序與國內民法上的公共秩序之異同》，《安徽警官職業學院學報》，2006年6月
⑤著、季羨林主編《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版
⑥1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯系說，主要體現在第5條“國際私法之性質及發展”和第6條“法律選擇的原則”中。該重述第5條規定：“國際私法規則，特別是法律選擇規則，大部分為判例法，因此之故，與其他普通法規則相同，均不斷接受考驗，此種規則之發展與考驗過程中，所需要考慮的，不僅是相關實體法規則中的特殊政策，同時包括涉及多數法域事件之一般政策。”該重述第6條規定：“1、法院，除受憲法約束外，應遵循本州關于法律選擇的立法規定。2、在無此種規定時，與適用于選擇
法律的規則有關的因素包括：（1）州際和國際制度的需要；（2）法院地的相關政策；（3）其他利害關系州的相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益；（4）對正當期望的保護；（5）特定領域法律所依據的政策；（6）結果的確定性、可預見性和一致性；（7）將予適用的法律易于確定和適用。”
參考文獻
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[1]韓德培：《國際私法》，高等教育出版社，2000年第1版
[2]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社，2001年修訂版
[3]齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月
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[4]孫建：《對國際私法上公共秩序問題的探討——兼評第九編中的公共秩序問題》，《南開學報》，2005年2月
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[8]檀嚇俤：《國際私法上公共秩序保留制度的性質思考》，《新西部》，2007年第24期
[9]屈廣清、李冠群、關健：《論多元法律體系之公共秩序政策對國際私法的規制》，《東南學術》，2011年第4期
[10]孟昱妍：《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關問題》，太原城市職業技術學院學報，2010年第6期
[11]金彭年：《國際私法上的公共秩序研究》，《法學研究》，1999年第四期
[12]劉淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大學研究生學刊》，第18卷第2期，1997年
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縱觀古今中外憲法的發展，憲法的概念歷來是學者談論和關注的重點。目前，學界對憲法概念這一問題的探討多屬研究中的老問題新思路，筆者嘗試突破舊有憲法概念經典定義的局限，以求得可以解釋當下各種憲法困境的新的憲法概念。
一、經典（傳統）憲法概念及其局限性
（一）經典（傳統）憲法概念
1、從憲法的特殊地位上來定義。如日本《新法律學辭典》認為憲法“指規定國家統治體制基礎的法的整體”，中國許多學者主張的“憲法是國家的根本大法”也是以憲法在國家中的特殊地位來理解憲法的。
2、從政治民主上來給憲法下定義。如“憲法是規范民主施政規則的國家根本法，是有關國家權力及其民主運行規則、國家基本政策以及公民基本權利與義務的法律規范的總稱，是政治力量對比關系及現存社會經濟結構要求的集中反映”[2]等，都是從這個意義上理解憲法的。
3、從憲法的階級本質上來界定。列寧曾經說過，“憲法的實質在于：國家的一切基本法律和關于選舉代議機關的選舉權以及代議機關的權限等的法律，都表現了階級斗爭中各種力量的實際對比關系。”[3]我國學者據此將憲法引伸和解釋成“憲法是統治階級意志和利益的集中表現”、“憲法是集中表現統治階級意志的國家根本法”。典型的定義如“憲法是統治階級意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統治階級的工具。”
4、從綜合的角度來定義。就大多說學者來講，其對憲法的定義往往是多方面的、綜合性的，實際上僅從某一個方面來給憲法下定義是很少見的，最典型的就是從階級本質、地位、政治民主三個方面，將憲法定義為“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現”。
（二）經典（傳統）憲法概念的局限性
1、抽象程度的缺失。傳統憲法概念無法在必要的抽象程度上概括出不同歷史類型、不同國別的憲法所共同包含的最基本的內容或所要解決的最根本的問題。這種局限性表現在找不到一條貫穿憲法學各個范疇的使它們形成內在聯系并排列有序的基本線索。我國憲法學沒能找到它最根本的研究對象，沒有真正認識憲法本身的落后狀況在學理上的集中反映，源于沒能給憲法下一個科學的定義。
2、本質揭示的失當。概念應該揭示本質，本質未能厘清，則憲法概念也無從界定。傳統憲法概念將憲法定義為“集中表現統治階級意志的國家根本法。”這種觀點長期以來把對憲法的本質理解定格于一種思維定式中來考察，而階級屬性則是指該事物與一定的階級利益之間的關系，它是各種社會政治事物的共同屬性，而不是憲法獨特的本質屬性。
3、憲法概念的不周延性。憲法概念的不周延，可以從經典憲法概念中“憲法具有最高的法律效力”這一特點而略見一斑，并非所有憲法都具備最高法律效力，比如不成文憲法。所以當我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時，其他形式的憲法（其中最具代表性的是英國憲法）將會被排除在其所謂的“憲法”之外，以此來定義憲法就會與現實相矛盾。
4、時代性與文化性的局限。經典憲法將憲法定義為近現代特有的法現象，這不符合歷史的真實。在近代以前，人類社會不存在作為國家根本法的憲法，卻早有古典憲法的存在，國家消亡后憲法的命運在經典的憲法定義及其理論中也沒有直接論及。隨著現代憲法的產生和發展，憲法突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現象。經典的憲法定義不認同甚至拒斥憲法的這種新的文化內涵，使其不可避免地具有文化的局限性。
二、新憲法概念
（一）憲法的終極目標――人的生存和發展
人類不斷地擺脫自然、社會和自身的束縛，逐步走向平等和自由，這是一個形成、豐富和實現自身價值的過程，這一歷程是任何國家、社會和個人都不能逾越的，而人的生存和發展則是這一過程的主線。
正如亞里士多德所言：“從哲學意義上說，也就是從其本原的意義上而言，憲法不僅是為著人的生活而存在，而且實在應該是為著人的優良的生活而存在。”憲法的這一終極目標，是站在歷史的角度去審視和揭示憲法的現象，它是一個更深層次的認知，突破了憲法是“統治階級的重要工具”、“反映統治階級的意志和利益”等政治話語，讓我們意識到，“憲法是法律，但更是一種生活理念。在法律生長中，憲法是一根臍帶，一根連著‘母體’(文明)和‘嬰兒’(法律)的臍帶，它源源不斷地汲取著文明的成果，滋養著法律的完善。”既然生存和發展是人的本質追求，憲法作為保障這種追求的最基本的法律，理應以人的生存和發展作為其終極目標。
（二）憲法的本質――組織政治共同體的規則
國家并非這種政治共同體的唯一組織形式，當然也不是憲法存在的必然空間，憲法與國家沒有必然的聯系。在國家之前，還存在大量的共同體的組織形式，在國家消滅后，人類社會為了生存發展的需求，仍然會以“超國家”組織形式來制定、頒布和實施憲法，比如歐盟憲法的發展趨勢。我們把憲法定義為組織政治共同體的規則，考慮到了憲法的發展趨勢，克服了近代憲法概念在認識上的局限性，突破了“憲法是國家的根本法”的模式。這里所指稱的“規則”，并非一般的制度，具體涉及私人生活規則、“政治國家”的生活規則和“第三域”的生活規則，這比僅僅以“調整國家權力的運行”、“以公民權利與國家權力為對象”等來界定憲法概念更具涵蓋性。
（三）憲法作為根本性的法規范體系的體現――憲法結構
憲法作為組織政治共同體的規則，是一個根本性的法規范體系，主要體現在憲法結構上。憲法結構是指單一憲法文件的成文憲法在內容上的體系和安排，其實質是指憲法內容的相互關系及其外在的表現形式。憲法結構由內部結構和外部結構兩部分組成。
憲法的內部結構是指憲法由憲法規范、憲法的原則和憲法的指導思想三個不同層次的要素構成的規范體系。這三個構成要素存在于所有憲法之中。憲法規范（又稱憲法規則）是憲法結構的實質要素之一，也是憲法的核心和基礎內容。憲法原則是憲法結構另一實質要素，它以憲法規范為前提，是指憲法在調整某一類社會關系時所持有的基本立場和傾向。憲法精神，以憲法規范和憲法原則為內容，體現和反映一定的占統治地位的政治共同體的意識形態和特定時代的精神。憲法的外部結構是指憲法與其他要素在組成更大社會系統中的相互關系，具體表現為由憲法典、憲法性法律、憲法慣例和判例等構成的結構體系。
（四）憲法的實現形式――憲法秩序
憲法是通過對共同體內部以及共同體間的關系的調整，以形成憲法秩序，以此來使憲法得以實現。憲法秩序是將憲法上的（應然）秩序變成實際的社會秩序，它是建構現代法治社會的根本屬性和價值目標之一。
憲法秩序是應然憲法秩序和實然憲法秩序的統一體，是憲法規范指導、約束人們行為之后所形成的有序的社會關系狀態，是成文憲法、現實憲法和觀念憲法的協調與和諧。憲法秩序作為一種憲法化的社會秩序，其實質是成文憲法、現實憲法和觀念憲法相互協調的運動過程，是三者有機耦合的結果。在這一運動過程中，成文憲法是憲法秩序的保障，它是有大量的憲法規范存在其中并以法律文件和法律條文形式表現出來的憲法，以憲法典、憲法性法律等為存在方式；現實憲法是憲法秩序的基礎和核心，是“活”的憲法，它回應了現實生活對憲法的追求，以憲法判例、憲法慣例、黨的政策等為存在方式；觀念憲法是憲法秩序的關鍵因素，是人類以某種標準來表達憲法的認知和憲法需求，以及對憲法進行的定性，以憲法知識、憲法要求、憲法評價等為存在方式。這一運動過程是一個成文憲法反映現實憲法和現實憲法適應成文憲法的不斷循環上升的過程。
綜上，憲法是伴隨時代的變遷而不斷發展，伴隨人類對客觀世界的認識而不斷深化，憲法概念呈現出由傳統的內涵大、外延小到現代的內涵小、外延大，由政治屬性、法律屬性到生活屬性的發展趨勢。特定的歷史階段和特定的社會政治、經濟、文化，賦予了憲法概念特定的內涵和外延；憲法的產生雖然起初不是基于民主與正義，但是憲法的概念又無時無刻不在談論著這些價值，以憲法判例、憲法慣例、政策等形式存在于現實生活中，協調著觀念憲法和現實憲法；憲法與一個社會的有機體密不可分，憲法有其自身的本土性和民族性，憲法發展到了一定歷史階段必然孕育出自己的文化生活規則。這些要求我們在界定憲法概念時，要用發展的眼光審視憲法，同時堅持主客觀相統一，在界定憲法概念時必須反映一個國家或民族的傳統文化、社會歷史及現實。
參考文獻：
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一、古代之“禮”
在中國古代典籍中，“禮”字包含著多種意義，概括說來，體現于行為活動或儀容態度的多稱為“禮儀”，體現于名物制度或者典章條文的多稱為“禮制”，體現于理性活動或思想觀念的多稱為“禮義”。所以中國古代的“禮”就常被區分為行為之禮，制度之禮和觀念之禮三個方面。
從歷史發展的角度來說，禮起源于宗教。在早期的人類生活中，對于神靈的畏懼和崇拜主要體現于對神靈的祭祀，一方面希望和所謂的神靈取得溝通，獲得神靈的保佑，另一方面也希望獲得神靈的賜福，無論是精神還是物質方面的獲得都是先民希望神靈給予的好處，由此產生了愈發虔誠的精神和愈發繁瑣的宗教的禮數，先民借此來確立信仰神靈的原則，以信仰產生的恐懼和敬畏來規范和約束人與人之間的關系，確立人和自然相互協調的法則，用以維系人與人、人與自然之間的和諧關系。殷商時期，禮是帶有宗教性質的祭祀神靈、祖先的儀式，有其神圣性；到了西周，禮雖然還有祭祀的一面，但人們把更多的對禮的應用轉向了人事，因此，禮的宗教性和神圣性逐漸淡化，人文性日益彰顯。春秋時期，禮崩樂壞，孔子在維護周禮的努力中對禮之深層的精神內核進行挖掘和創新，使之成為衡量人的道德行為與人倫關系的價值標準。從而使禮成為倫理關系的理想模式，進而發展成中國傳統文化中最為重要的倫理范疇之一。由此往后，隨著社會化進程的不斷向前，借前人以宗教形式確立下來的這種現成的秩序沿襲下來并遵守的行動逐漸被培養成體現于道德的要求，無論是集團還是個人的行動均以遵守其為前提，對與遵守秩序的要求變成了道德化的要求，社會秩序的維系方式更加有了道德的成份。在這樣一個公認道德已經成為維持社會秩序的背景中，公認的道德倫理被確立為法律，律法在社會中客觀承擔了“他律”的作用。
在禮的發展過程中，禮的概念和意義是不斷內化的。隨著禮的規范化，人們逐漸地自覺地遵從著這種沿襲下來的秩序，最終內化成人的道德理性。宗教形式和道德要求被考慮入維持秩序的法律，這個過程中，“禮”日益清晰地體現出其宗教、道德和法律三方面的屬性。
二、禮是社會公認合式的行為規范
在的《禮治秩序》中認為：“禮是社會公認合式的行為規范，合于禮的就是說這些行為是做的對的，對是合式的意思。如果單從行為規范這一點說，本和法律無異，法律也是一種行為規范。”在這里，禮是判斷行為規范是否合式的標準，甚至其本身就可以被認為是一種行為規范，這種規范是維持禮這種規范的是傳統，即社會所積累的經驗。約束人們的信念是“禮”，指導人們行動的是“傳統”。于是，禮和傳統的關系便成為了鄉土社會行為規范的形而上和形而下的兩個方面，在這兩個方面的協同作用下，鄉土社會的行為規范得以認可和執行，鄉土社會的秩序因此得以保證。
宏觀上，“禮”是存在于人的觀念中的看不見的手，微觀上，這個“禮”存在于鄉土生活的時時刻刻，甚至方方面面都約束著這個鄉土社會的行為和心思。在行為方面，“在這種不分秦漢，代代如是的環境里，個人不但可以信任自己的經驗，而且同樣可以信任若祖若父的經驗。一個人在鄉土社會里種田的老農所遇著的只是四季的轉換，而不是時代的變更。一年一度，周而復始。前人用來解決生活問題的方案，盡可抄襲來作自己生活的指南。”這些看似亙古不變的行動真理就是由祖輩沿襲下來的“傳統行為”，更是具體的做法，也是對于合適而平穩的生活的追求，“照做”并“合式”固然是最好的做法，然而這更符合“儀”最初的含義。在清代段玉裁『f文解字注中對“儀”的含義進行了以下的注解：
度也。度，法制也。毛髟弧x，善也。又曰。x，宜也。又曰。x，匹也。
儀在這里，是標準，是符合時宜的行為，是匹配合適的行為。這恰恰是傳統行為的要求，內在符合其社會環境的結構秩序，甚至利于國家，行動中又符合了當下生活的需求，符合時宜，無論從哪個方面來說，傳統行為都是“匹配合適”的。在這里，“儀”確立了“禮”的合法性，人們遵循的傳統行為，便可以理解為是踐行“儀”的行為，“禮治”的形而下層面的意義，便可以理解為“儀治”。因此，在“禮治秩序”一文中的禮治的形而下可以認為是“儀治”：由一套公認的行為方式來主導其生活，這一套方式涵蓋了社會生活的各個方面，既是能夠滿足克服生活困難所需傳統的經驗，也維持著人與人之間的心理秩序，更契合了鄉土社會的對于秩序的追求。儀治可以表達的意義不僅僅是“按照儀式”來做，它也表達出一種對所做行為是“合式”“符合時宜”的肯定的感情，這種感情恰好配合了“靈驗”的心理活動：不知名的魔力在規定著這套行為，而這套行為又“符合”了魔力的預期，給予鄉土社會中的人以迷信式，卻又有著確定性的安全感。
作為鄉土社會的行為規范，在形而上的方面，“禮”在這里起到的作用是使人有了“對于規定的方法帶著不這樣做就會有不幸的信念”，“從教化中養成了個人的敬畏之感，使人服膺”。在形而下方面，則是“儀”，是“傳統的行欏彼給予人的具體的做事方法。它不但解決了鄉土生活中實際遇到的問題，也強化了“服于儀”在人心中的地位，“服于儀”的這套行為是成了普通所謂的“儀式”，而“禮是按照儀式做的意思”。在這樣的遇到問題――服于儀――強化認知的系統在鄉土生活中一次又一次地解決了現實問題，并使人免于不幸，“禮”的形而上的地位就被逐漸鞏固了。在這里，合式的概念被不斷強化。
三、禮治與法治的區別
確立“禮”在維持鄉土社會秩序的形而上意義上的地位之后，強調，人治和法治的區別并不在于字面意義，而是在維持秩序時所用的力量，以及所根據規范的性質。鄉土社會之所以是“禮治”的社會的原因也盡在對于其形而上意x的肯定之中。因為在鄉土社會中，維持秩序的力量是“禮”，“禮”在自古以來便是為了維持秩序的觀念分散在宗教、道德和法律中，集中體現在政治中，如果沒有了維持秩序這個重要的目標，“禮”的眾多觀念和學說也不會得以發展。而在維持秩序這個特定的條件之下，“禮”也充分發揮了其希望被賦予的作用，從最初的具體的祭祀活動，逐漸擁有了道德、法律等的文化內涵，具有了文化的內涵，是“禮”內化于人心而維持“無法”的社會的非常重要的一步，“君子慎獨”便是內化的文化對于人的約束的典型例子。
在文中關于“服禮”的討論中，人們服從或者遵循也很值得探究。“禮”在這里具有了法律的屬性，盡管人們執行的是傳統而來的行為，但是正如“體”和“用”的關系一般，“禮”的法律屬性和存于人心中的法律效力才是維持著鄉土社會秩序的關鍵的“體”，這也是“禮治”如何成為可能的根本原因。而“儀”就是鄉土生活中的“用”，按照古老的路子生存，繁衍，連這種行為本身，也充滿了“好古”的味道。也因其好古的特點，“禮治”和“儀治”才能在形而上和形而下兩方面維持著千百年來鄉土社會的秩序，在心中的對“禮”的遵從和在手中對“儀”的應用確保了鄉土生活有條不紊地進行。
在鄉土社會之外，法律是與“人主動服禮”不同的約束方式，是與“禮治”和“儀治”相對的路子。與法律強調從外對人的限制，告訴人們“不該”怎樣做不同，禮告訴人們“應該”怎樣做，但他們又同時效力于一個目標：維持社會秩序。在客觀上，這種和法律“無異”的本質的特征起到了維持鄉土社會的秩序，宏觀上起到了安定鄉土社會的作用。在鄉土社會還沒有發生劇變時，持有法律意識的權杖的人顯然是鄉土社會的局外人，因此對“人治”的理解產生字面上的誤解，這不僅是文化的差異，而是因為沒有置身于鄉土社會所產生的不了解。
四、結語
《禮治秩序》距今也已近百年，“法治”的概念早已深入人心，這也確實是維持社會秩序的利器。但我們無法否認的是，傳統社會的行為方式并不可能完全顛覆或者徹底消失。現代人的行動，所講的禮治社會中的人心秩序，仍然在以潛移默化的方式悄然發揮著自己的作用。在進行社會治理的過程中，我們必須要充分考慮到這一點。
參考文獻：
1..鄉土中國[M].北京：生活?讀書?新知三聯書店， 1985
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——卡爾。馬克思
我國《國家賠償法》的歸責原則問題,一直是一個頗具爭議的話題。自1995年該法施行以來,它所確立的“違法”歸責原則在實踐中遇到了諸多困難,亦為眾多學者所詬病。學者們在批評違法歸責原則各種弊端的同時,也提出了許多見解和學說,以期完善甚至重構《國家賠償法》的歸責原則,其中不乏真知灼見。[①]但在總體上而言,中國大陸行政法學對這一課題的認識仍不夠成熟。筆者認為,諸多研究成果呈現出的一個共同問題是:忽視了對相關學術傳統的繼受,許多學者往往從各自所欲的立場出發,“創造、發明”形式各異的歸責理論或標準,其中也有對基本的學術研究規范缺乏應有顧及的作品。[②]民國時期的行政法前輩白鵬飛先生指出:“法學貴在發現,不貴在創設。作為行政法學者的責任,在于探究法理,闡明它的規律”,[㈠](p.20)從本原上來說,國家賠償歸責原則是一個侵權法上的問題,因而對它的探究必須以發達的侵權法理論為依托,在侵權法規范的預置框架中探尋并闡釋其內在機理,最終達致對中國《國家賠償法》歸責原則的合理定位,而不是天馬行空般地任意創設。鑒于大陸學界的研究現狀,筆者認為,有必要從法理上對歸責原則的內在邏輯進行認真地分析和闡釋,重述一種規范的、與相對成熟的民事侵權法上的歸責問題相銜接的國家賠償歸責原則。
本文的分析展開體現了一種邏輯上的循序漸進過程:從違法性概念雙重涵義的分析到主、客觀法律秩序的確定,——這一過程表現為,從“違法”歸責原則的認知中推導出本文分析框架的確立;然后在此基礎上展開對國家賠償歸責原則的重述。在方法上,本文運用了分析實證法學的研究進路,即以實證法規范為基礎,注重法規范的內在邏輯性分析,力求在實證法層面上達致對分析對象的精確定位。為求得對分析對象的完整理解,本文也對歸責原則所內含的價值因素和所指涉的社會因素作了一定的闡述。 一、“違法”概念的雙重涵義和違法歸責原則的局限
我國《國家賠償法》第2條規定:“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利”,這一條文被認為確立了“違法”歸責原則。對于這一歸責原則,目前雖然無權威立法解釋,學者之間也有些不同的看法,但基本上套用的是經過司法審查(行政訴訟)所確立的違法概念,如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序、濫用職權等,即國家賠償的前提條件是國家機關的職務行為違法,國家機關因其職務行為違法而被歸責。在國家賠償制度施行之初,許多學者曾經樂觀地認為,這個原則實現了歸責標準的客觀化,徹底克服了過失原則的不確定色彩。[㈡](PP.35-45)但實踐證明,這種認識無疑是值得推敲的。
從侵權法的角度看,“違法”歸責原則中的“違法”概念是指“行為違法”。在大陸法系的民法學中,對違法性概念的詮釋存有兩種學說,即“結果不法說”和“行為不法說”。傳統的違法性理論是指“結果不法”,即凡行為侵害他人權利者,如駕車撞傷路人、綁架殺人、燒毀他人房屋等,即屬違法,學說稱之為因符合構成要件而征引違法性。[㈢](P.229)根據這種學說,加害行為之所以被法律非難而具有違法性,是因為它導致了對權利侵害的“結果”。除了發生違法性阻卻事由(正當防衛、緊急避險和自助行為)以外,只要某行為存在客觀的侵害后果,概屬不法。[㈣](P125)晚近德國學者的新學說主張“行為不法”,該說認為,在故意侵害他人權利的情形中,一個行為因導致他人權利受侵害而被認為構成違法是妥當的,因為故意侵害他人為法律所當然禁止,行為的違法性可直接認定;但在過失侵害他人權利的情形中,行為違法性的成立須以行為人未盡避免侵害他人的注意義務為必要。注意義務的違反是違法性的必要特征。反之,若行為人已盡到社會活動方面的必要注意義務時,即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果,也不能被認為構成違法。[③]
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公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。
2、國家利益。各種學說以及各國的司法實踐都認為，依內國的沖突規則指引本應適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當事人通過虛構連結因素而試圖規避通常本應適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認有互惠的存在；（5）由于技術上的原因（如外國法有關制度不為內國法律制度所了解；缺乏連結因素；外國法的內容不能被認定）；（6）當事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領域內造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除；
2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應排除；
3、如果適用外國法違反有關部門法的基本準則，就應排除；
4、如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：“依照本章規定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規定。《海商法》第276條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第190條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標準相矛盾、內容存在“盲點”以及規定不協調等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，并對此進行了一系列富有建設性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至于在適用標準上，則應完全采納先進的“結果說”；另外，還應引入最密切聯系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復合法域國家對待區際法律沖突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對公共秩序保留在區際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律沖突是按照“一國兩制”構想，在恢復對香港、澳門行使及內地與臺灣逐漸統一從而成為復合法域國家后產生的。與世界上其他復合法域國家內的區際法律沖突相比較，我國的區際法律沖突具有不少特殊與復雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統一的區際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依沖突規范適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利于各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區際法律沖突畢竟是國家內的不同地區之內的法律沖突，中國的區際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在，現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程，這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。
（2）、在公共秩序保留的適用標準上，應嚴格遵循結果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。
（3）、運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯系原則來重新確定應適用的準據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。
四、結束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護我國的國家利益。
[參考文獻]：
①章尚錦主編：《國際私法（第二版）》，中國人民大學出版社
②韓德培、黃進：《中國區際法律沖突問題研究》，載《中國社會科學》1989年1期
③呂國民：《論區際沖突法上的公共秩序保留》，載《江蘇社會科學》1998年第3期
④李雙元、金彭年：《中國國際私法通論》，法律出版社，2003年版
篇12
公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。
2、國家利益。各種學說以及各國的司法實踐都認為，依內國的沖突規則指引本應適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當事人通過虛構連結因素而試圖規避通常本應適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認有互惠的存在；（5）由于技術上的原因（如外國法有關制度不為內國法律制度所了解；缺乏連結因素；外國法的內容不能被認定）；（6）當事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領域內造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除；
2、如果適用外國法有損于我國主權和安全，就應排除；
3、如果適用外國法違反有關部門法的基本準則，就應排除；
4、如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第 150 條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：“依照本章規定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。” 此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第 150 條完全一樣的規定。《海商法》第 276 條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第 190 條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標準相矛盾、內容存在“盲點”以及規定不協調等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，并對此進行了一系列富有建設性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至于在適用標準上，則應完全采納先進的“結果說”；另外，還應引入最密切聯系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復合法域國家對待區際法律沖突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度， 即主張對公共秩序保留在區際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律沖突是按照“一國兩制”構想，在恢復對香港、澳門行使主權及內地與臺灣逐漸統一從而成為復合法域國家后產生的。與世界上其他復合法域國家內的區際法律沖突相比較，我國的區際法律沖突具有不少特殊與復雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同主權國家之間的法律沖突相接近。 因此，在我國統一的區際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依沖突規范適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利于各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區際法律沖突畢竟是主權國家內的不同地區之內的法律沖突，中國的區際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律沖突。 由于立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在，現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程，這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。
（2）、在公共秩序保留的適用標準上，應嚴格遵循結果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。
（3）、運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯系原則來重新確定應適用的準據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。
四、結束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護我國的國家利益。
[參考文獻]：
①章尚錦主編：《國際私法（第二版）》，中國人民大學出版社
②韓德培、黃進：《中國區際法律沖突問題研究》，載《中國社會科學》1989年1期
③呂國民：《論區際沖突法上的公共秩序保留》，載《江蘇社會科學》1998年第 3 期
④李雙元、金彭年：《中國國際私法通論》，法律出版社，2003 年版
