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監護儀是一種以控制和測量病人生理參數，并可與已知設定值進行比較，如果出現超標，可發出警報的系統或裝置。它能夠對患者的血壓、心電、體溫等參數進行持續性的監測，可以為醫護人員全面、及時的提供患者的患病情況，供醫護人員進行治療或應急處理。隨著社會的進步和醫療設備的不斷完善，監護儀將會被更快的普及開來，成為病房最常見的醫療設備。目前監護儀有很多種類，其中比較常見的有便攜式床邊監護儀和麻醉監護儀等，接下來我們就以這兩種監護儀為例，具體的分析、討論他們在用途、使用范圍等方面的區別。
1 從概念上區別便攜式床邊監護儀和麻醉監護儀
便攜式床邊監護儀是設置在床邊并且與病人相連的監護儀，它可以檢測血壓、心電、體溫、呼吸和心功能等各種生理參數。它又可以具體分為單參數床邊監護儀和多參數床邊監護儀。單參數床邊監護儀能夠對患者施行實時、連續的監測，并予以顯示。如果患者的心率、心電等方面出現異常時，會自動發出警報，它的特點是應用微型計算機做數據處理，并依據建立起的數理模型做出診斷；多參數床邊監護儀基本上是運用插件式結構，它的配置相對獨立并且非常靈活，通過改變其中的設置，既可以做為床邊監護儀，又可以做為中心監護儀。
麻醉監護儀是用于吸入式全身麻醉的一種儀器，它采用半導體氣敏元件，經過化學透析膜作氣敏選擇，能方便快捷的測出不同麻醉氣體。它的特征在于半導體氣敏傳感器由半導體氣敏元件焊接在一個陶瓷片上，陶瓷片與金屬圓筒緊密配合，并運用硅橡膠密封連接，金屬圓柱筒的另一端用兩層化學透析薄膜中間隔著一層玻璃砂芯組成。它是麻醉必須使用的重要工具，它可以向病人提供氧、吸入以及進行呼吸管理。它有四個基本功能：其一，必須能夠提供輸送氣體的動力，代替人體呼吸機的工作；其二，他必須要滿足呼吸代謝的需要，提供適量的潮氣量或通氣量；其三，它供給的氣體要經過加溫和濕化，代替鼻腔功能，而且要供給高于空氣中的氧量；其四，他要能產生一定的呼吸節律，以代替人體呼吸中樞神經支配呼吸節律的功能。它主要由氣體供應輸送系統、麻醉氣體揮發罐、呼吸回路系統、呼吸機、安全監測系統和殘氣清除系統、麻醉信息系統等組成，它的存在大大提高了醫療機構的工作效率。
2 從用途上區別便攜式床邊監護儀和麻醉監護儀
便攜式床邊監護儀必須24小時不間斷的監護病人的生理參數，反應變化趨勢，表明具體情況，供醫生進行治療，它的存在大大減少了并發癥的發生，達到了緩解并消除病情的目的。他對生理參數的監護主要包括以下幾個方面：其一，對心電的監護，心電圖是監護儀器最基本的監護項目之一，它是通過電極獲得心電信號；其二，對呼吸的監護，它通過熱敏式或阻抗式方法監護病人的呼吸頻率；其三，對心輸出量的監護，它通過某種方式，將一定量的指示劑注射到血液中，經過在其中的擴散，測定指示劑的變化來計算心輸出量；其四，對脈搏的監護，它運用光電容積式脈搏測量方法，反映動脈血管的容積變化，即脈搏的變化。除此之外，它還對心率、體溫、血氣、有創血壓、無創血壓等方面進行監護。它的這種全方位的監護，可以讓病人更快更好的恢復健康。
麻醉監護儀能夠在患者實施麻醉后，準確的判斷患者是否處于清醒、淺麻醉、鎮靜、深度麻醉以及腦電活動消失等狀態，同時還能反映患者從清醒到到深度麻醉的全過程。它有較高的可控性，在麻醉手術還沒開始時，它能非常清楚的指示患者的麻醉深度，而且能很好的預測患者麻醉狀態的變化，以及及時有效地處理。它可以很好地解決全身麻醉較深和較淺的問題，并且數值波動較小，數據處理迅速，檢測費用較低，能夠抵抗高頻電刀、超聲電刀的干擾。
3 從使用方法上區別便攜式床邊監護儀和麻醉監護儀
便攜式床邊監護儀要避免頻繁的開關儀器，因為在開關機器的瞬間會產生很大的電流，會對機器造成沖擊，影響機器的壽命；它要帶單獨的接地線，以此保證電器的安全；要保證監護儀使用中的通風散熱，不能靠墻太近，也不能在監護儀上放置影響散熱的物品；同時要減少因儀器報警引起的噪聲，盡量調低報警音量，為患者創造安全舒適的環境，以此減少患者不必要的恐慌心理；當傳感器安裝到監護儀上時，要仔細的對準定位槽，不能強插，避免插頭內的插針變形；血氧探頭要避開在強光下使用，以免強光對血氧的測量產生干擾導致測量不準；同時如果能看到發光管亮，但是卻測不出血氧值，要使用酒精棉球擦拭發光管和接收管，這樣就可以解決問題。
麻醉監護儀要防止電波受到干擾，要遠離干擾電波的物品；同時要注意傳感器是否性能良好，連接是否正常；要檢查活瓣的運動、回路漏氣扭曲與否以及呼吸機的工作狀態；在使用前要做安全檢查，主要有以下幾個方面：緊急通氣裝置是否完好，檢查高壓系統和低壓系統，檢查呼吸環路，檢查手控和自動機械通氣系統以及單向閥，檢查所有監護儀的定標及其報警上下限，并且檢查機器的最終狀態。只有做好全方位的檢查并明確使用方法，機器的使用效率才會大大提高。
4 結語
要了解不同的監護儀不同的用途和使用方法，普及監護儀的使用，了解使用過程中容易出現的問題以及解決措施，這樣才能使我國的醫療設備不斷完善，醫療機構的效率不斷提高。長此以往堅持下去，病人的并發癥將會大大減少，治愈率將會顯著提高。
參考文獻
篇2
在律師口才的培養過程中，如果掌握一些技巧，可能會取得事半功倍的效果。前輩們為我們總結了很多方法，有人說可以采用以下幾種論辯基本策略：隨機應變；集中優勢兵力打殲滅戰；釜底抽薪；欲擒故縱，誘敵深入，各個擊破；剛柔并濟，情法交融。也有人說辯論口才要著重注意下面幾種基本技巧：做好辯論的準備工作；態度沉著冷靜；抓住事實、證據、適用法律三個環節；熟練掌握法律；設計辯論方向；講究策略藝術。他甚至還為我們提供了律師辯論口才的方法，如辯證術、態勢術、修辭術、穿插術、控場術、風暴術等。其實我覺得這些方法本質上并沒什么區別，只是從不同的角度來說而已。這些方法都要在實踐中慢慢體會才會明白的。剛才提到了法庭應變技巧，我認為對律師來說，這一點是尤為重要的。法庭論辯中的應變技巧，是指當庭審中出現意外的情況或未曾預料到的論辯觀點時，機敏地適時地采取措施反駁或說服對方的一種論辯方法。一場法庭論辯的最終取勝，往往在于突然事件出現時應變者的水平和技巧的高低。
很多人都看過一部美國影片《律政俏佳人》，在女主角為她的一位校友辯護的案件中，如果大家留心的話，就可以發現女主角在其中表現出來的應變技巧。剛開始她反復問證人案發當時證人在干什么，雖然證人已經說了她在洗澡。女主角作為辯護律師，在當時簡直就不知道該說什么，甚至有點語無倫次了，好像一匹馬被韁繩勒住了似的。后來她靈光一閃，抓住了證人說她當時在洗澡這一證詞，窮追不舍，步步緊逼，終于讓證人主動說出她自己才是殺死她父親的兇手。這一案件的辯護中，我們不僅能看到女主角語言的流暢犀利，現場應變的迅速有效，而且還能發覺一個更加重要的問題，那就是思維。我覺得與前面所講的內容相比，敏捷、嚴密的思維對于律師來講是更為基礎、關鍵的。在前面那個案件中，女主角剛開始辯護時思路不是很清晰，思維很受限制，所以辯護起來就無所適從。后來她有了清晰嚴謹的思路，所以才有了那場精彩的辯論，連法官都驚嘆不已。律師的思維縱然不能像脫韁的野馬，任意馳騁，但也不能被套上各種枷鎖。律師要破除從眾型、經驗型、權威型、書本型、自我型思維枷鎖。
律師應該在確保自己不被太多的條條框框束縛的情況下追求邏輯嚴密，因為法律思維的典型特征便是邏輯嚴密，嚴密的邏輯結構能使你的論證無懈可擊。下面看一下一個有名的辯論，即林肯為小阿姆斯特朗開槍殺人案所作的辯論：
林肯向證人福爾遜發問：“你認清開槍殺人的的確是小阿姆斯特朗嗎？”
福爾遜：“是的?！?/p>
林肯：“你在草堆后面，小阿姆斯特朗在大樹下，相距二三十米，你能看得清楚嗎？”
福爾遜：“看得很清楚，因為當時月光很明亮?！?/p>
林肯：“你肯定不是從衣著等方面看清楚的嗎？”
福爾遜：“不是從衣著等方面看清楚的，我肯定是看清了他的臉，因為月光正照在他的臉上?！?/p>
林肯：“具體時間能肯定嗎？”
福爾遜：“完全可以肯定，因為我回到屋里時看了時鐘，那時是11點1刻。”
林肯：“這個證人是一個徹頭徹尾的騙子，他一口咬定10月18日晚上11點他在月光下認清了被告人的臉，請大家想一想，10月18日那天是上弦月，到了晚上11點，月亮早已下山了，哪里還有月光？退一步說，也許時間記得不十分準確，時間稍有提前，月亮還沒有下山，但那時月光應是從西邊往東邊照射，草堆在東，大樹在西，如果被告臉朝大樹，月光可以照到臉上，可是證人就根本看不到被告的臉。如果被告臉朝草堆，那么月光只能照在被告的后腦上，證人怎么能看到月光照在被告的臉上呢？又怎么能從距離二三十米的地方看清被告的臉呢？”（法庭宣布被告無罪釋放）
本案中，林肯依靠自己平日里所掌握的天文知識和敏銳的思維能力，揭穿了福爾遜作偽證的伎倆，讓人嘆服不已。
篇3
問題1：學生做鹽的性質實驗時，在碳酸鈉溶液中加入硝酸銀溶液，產生白色沉淀，再加入稀硝酸，白色沉淀應該全部溶解。但是，一部分學生的沉淀卻沒有全部溶解。
問題2：為什么潔廁劑中的無機酸通常使用鹽酸而不是硫酸？
問題3：微信中流傳食醋能去除蔬菜中的殘留農藥，食用小蘇打包裝袋上寫著小蘇打能去除蔬菜中的殘留農藥。
問題4：用土豆能鑒別加碘鹽和無碘鹽。
問題5：洗發劑和護發劑的酸堿性。
上述問題1來自化學實驗，問題2來自日常生活，問題5來自化學課本。問題3、4是互聯網中與化學、生活相關的傳言，一種網絡傳言。
（二）新知識探究教學存在的問題
使用探究的方法學習課本中的化學知識，如質量守恒定律、二氧化碳的性質、水的組成等等，稱之為學習（或探索）新知識的探究。學習新知識的探究教學存在兩個問題。首先，難以組織有效的課堂討論。學生面對的是未知的化學知識，等待解決的是陌生又抽象的理論問題，而不是現實中學生熟悉的問題。而且，45分鐘的時間限制，學生沒有時間閱讀大量的背景資料，沒有時間準備必要的知識與技能。離開熟悉的情境，沒有足夠的背景知識與經驗，學生就提不出有爭論價值的觀點，只能被動地應付教師的提問。其次，不利于學生進行探究中的論證（argumentation）。論證有名詞和動詞兩種含義，名詞的論證由主張或結論和這些主張或結論的辯護（或理由、支持）構成[1]。動詞的論證指運用證據來辯護自己主張的過程。論證是科學探究的一個要素，也是科學探究的一個特征。學生要學會運用證據辯護自己作出的解釋，學會評價別人的論證、進行反論證[2]?？茖W探究中，收集證據后，利用證據和掌握的知識、經驗解釋提出的主張，判斷主張的合理程度，證實或修改甚至推翻主張，得出最可靠的結論，這是一個（科學）論證過程。學習新知識的探究，有正確的結論和探究方法做參照，提出和結論一樣的猜測，收集的是少數和結論一致的證據，然后順利地得出唯一的結論。結果，科學探究中不可缺少的論證被排除在外。
（三）真實化學問題探究與新知識探究教學的區別
真實化學問題探究和學習新知識的探究不同。前者不僅能引起學生的好奇，也是校外許多人關心的問題。學習新知識的探究是一種外加的學習任務，解決真實化學問題很大程度是出于自覺的生活需要，能給日常生活提供一定的幫助。探究真實化學問題除了復雜程度、運用的技術手段和理論深度外，本質上和科學家解決實際問題一樣。另外，教師事先經歷了解決問題的過程，有親身的體驗，有助于指導學生?？傊蛯W習新知識的探究相比，真實化學問題探究更有助于調動參與者（學生和教師）的探究主動性，更有助于設計科學論證與課堂討論。解決真實化學問題的探究和學習新知識的探究的區別如表1所示。
二、真實化學問題探究教學的主要過程
（一）前期準備：問題的篩選與設計
發現真實問題后，一般不適宜直接交給學生。教師要親自動手實驗，經歷一遍完整的探究過程。只有這樣才能熟悉探究中可能產生的各種情況，評估問題的可探究性，最終設計出適合學生的問題。以前面的問題1為例，這是一個非常好的探究問題。實驗中部分學生發現異常現象后，由于異?，F象有多種合理的解釋，無法立刻給出明確的答復，當時只告訴學生可能是藥品問題或者是實驗操作問題。課后教師通過實驗檢測到碳酸鈉溶液中的氯離子。原因是碳酸鈉固體含有微量的氯化物，微量的氯離子和銀離子就能產生顯著的白色渾濁現象。
教師經過親身探究后，將問題1改為：上次做鹽的性質實驗時，一部分同學發現一個異常現象：在碳酸鈉溶液中加入硝酸銀溶液，產生白色沉淀，再加入稀硝酸，白色沉淀沒有全部溶解。通過探究解釋遇到的這一異?，F象。探究所需藥品：①待檢測的稀硝酸、碳酸鈉溶液、硝酸銀溶液；②用于檢測的稀硝酸、硝酸銀溶液、氯化鋇溶液、稀硫酸；③盛有碳酸鈉固體的原裝瓶子。
為了得出不同的探究結論，在待檢測的稀硝酸中，有些組的稀硝酸含有氯離子，另一些組的稀硝酸不含雜質，碳酸鈉溶液都含有氯離子（藥品本身帶來，不是準備實驗時特意加入）。但是，為了避免問題過于復雜，待檢測試劑中沒有混入鋇離子和硫酸根離子。重新設計問題后，與初始提出的問題相比，減小了問題的發散程度，更適合學生探究，但依然是個真實的問題。
（二）問題解決過程
真實問題解決過程除了包括平?？茖W探究的主要環節外，有兩個不同之處。第一，要學習解決問題的背景知識與技能。例如，食醋能否去除蔬菜中的殘留農藥的實驗，要學會殘留農藥的檢測方法；回答土豆是否能鑒別加碘鹽，要知道加碘鹽中的碘是什么物質。第二，強調運用證據的論證和交流與評價。運用證據的論證是利用證據為主張（猜測與結論）辯護的過程，交流與評價是口頭討論或辯論的過程。下面主要論述運用證據的論證和交流與評價這兩個環節。
1.運用證據做出論證 得出暫時的結論
以問題1為例?；仡欫}的性質實驗情境，出示編寫的問題。指導學生聯系氯化銀和硫酸鋇等物質性質，提出各種猜測（探究記錄單見表2）。設計實驗、收集證據。然后根據證據進行論證，得出暫時的結論，如表2所示。
表中只列出部分猜測和辯護，有的猜測沒有在表中出現。如，猜測4：碳酸鈉溶液中含有硫酸根離子，同時稀硝酸中含有少量鋇離子；猜測5：稀硝酸中含有硫酸，同時，硝酸銀溶液中含有鋇離子；猜測6：試管沒有沖洗干凈，殘留有氯化物；猜測7：使用的水中含有氯離子；猜測8：碳酸鈉和硝酸銀反應后，滴加的稀硝酸的量不夠?！拔业霓q護”包含結論和支持結論的證據，除了實驗證據外，還有另外的證據（裝碳酸鈉固體瓶子上的標簽注明含有氯化物），但是沒有列出理論（化學理論知識，如氯化銀和硫酸鋇不溶于稀硝酸）證據。
2.交流與評價 確定最終的結論
篇4
法庭審理通常以檢察官宣讀起訴書為開端。法官隨后對被告人進行當庭訊問。理論上，法官會告知被告人有保持沉默的權利，而且讓被告人一開始就對指控做出陳述，可以給他提供一種提前針對指控做出答辯的特權。但在實踐中，被告人通常選擇放棄沉默權。因為他們擔心這樣會激怒法官，以致使自己在定罪和量刑方面受到不利的影響。同時，法官由于事先已經查閱過檢察官移交的案卷材料，一旦認定被告人當庭說謊，就會提出各種問題，以便澄清被告人所說的事實。而這顯然會使被告人陷入針對卷宗進行辯解的不利境地。
在訊問被告人之后，法庭審理進入調查證據階段。由于對控方證據和辯方證據不作區分，法庭自行決定調查的范圍、順序和方式，因此，整個法庭調查也就是法庭自行出示證據的過程。按照直接審理和言詞審理的原則，裁判者應當接觸所有證據的最原始形式，證人提供證言、法庭提問以及控辯雙方發問都須以言詞方式進行。為保證裁判者從當庭調查和庭審中獲得的直觀印象中形成裁判結論，法庭審理遵循著裁判者不更換、法庭審理不間斷的原則，從而保持法庭審理的連續性。當然，法官對于證人、鑒定人當庭所作的證言，可以根據他們向偵查人員所作的案卷筆錄，提出各種旨在澄清事實的提問。無論是案卷筆錄還是當庭證言，在證據能力上并沒有高低之分，只要具有證明力，就都可以成為法庭認定案件事實的基礎。
如果說法庭調查更多地集中在事實認定問題上的話，那么，控辯雙方在隨后舉行的總結陳述階段，則可以針對定罪和量刑問題而展開辯論。首先，檢察機關在對證據調查作出總結的前提下，提出定罪和量刑的意見。然后由被害人、訴訟人、辯護律師、被告人依次就定罪和量刑問題發表意見?？剞q雙方可以進行相互辯論。但被告人擁有最后陳述權。
法庭休庭評議是裁判者集中討論定罪和量刑問題的階段。首席法官（或者大陪審法庭中的報告法官）對全案證據和需要裁決的關鍵問題作出總結，也可以提出本人的裁決建議。其他法官、陪審員隨后發表對定罪和量刑的意見。法庭首先要對訴訟要件是否成立的問題進行表決，然后依次對罪責和量刑問題進行表決。在罪責問題上，對被告人不利的裁決要有2/3多數才能通過，量刑問題也需要有2/3多數同意，才能變成法庭的裁決結論。最后，訴訟費用問題只需簡單多數即可通過。[1]
公布裁決結論是法庭審判的最后階段。法庭根據表決意見，將定罪和量刑寫成書面判決，首席法官在公開法庭上予以宣讀。在宣布量刑結論后，法官通常會對量刑的理由以及所考慮的各項因素做出口頭解釋。不僅如此，在公開法庭上宣布判決后，法庭必須通過書面判決對定罪和量刑的理由作出解釋。
通過上述分析不難發現，大陸法的定罪與量刑程序一體化模式具有以下幾個顯著的特征。一是定罪與量刑的審判組織是單一的。無論是職業法官還是陪審員，都要裁決被告人是否有罪的問題，又要對所要科處的刑罰種類和刑罰幅度作出裁決。二是定罪程序與量刑程序是混同的。法庭調查固然是以被告人是否構成犯罪問題為中心的，但這里并不排斥有關被告人犯罪前科問題的證據。特別是法官所查閱的案卷材料，更是包含了各種旨在證明被告人犯罪情節和平常表現的證據材料。而在總結陳述階段，無論是檢察官、被害人還是辯護方，都可以就定罪和量刑問題發表意見并展開辯論。檢察官既要證明被告人的犯罪事實是成立的，又要說明根據何種刑法條文適用刑罰以及具體的刑罰種類和幅度。辯護律師在陳述旨在證明被告人無罪的辯護意見之后，也不得不繼續說明即使被告人構成犯罪，法庭也應考慮各種有利于被告人的量刑情節。至于評議階段，法庭則遵循先定罪后量刑的原則，依次對定罪和量刑問題作出表決。三是證據規則是單一的。大陸法并存在那種專門針對定罪問題而建立的證據規則。例如，偵查人員以剝奪被告人自愿性的方式所取得的非法證據，不僅在定罪環節上是不可采納的，而且在量刑方面也被排除了證據效力。又如，英美法中傳聞證據規則、品格證據規則，不僅在大陸法的量刑環節不能適用，而且在定罪階段也不能發揮作用。再如，無論是定罪還是量刑，在證明標準上都要達到“內心確信”的證明程度。法官、陪審員需要根據從整個法庭審理中對案件事實所形成的印象，對定罪和量刑所依據的事實達到內心確信的程度，并排除了合理的懷疑。四是法庭裁判的信息來源是統一的。由于不存在專門的量刑聽證程序，也沒有建立量刑前的信息調查制度，大陸法國家的法官、陪審員只能從兩個方面獲取定罪和量刑的信息來源：一是當庭的證據調查和辯論；二是檢察機關移送的案卷筆錄材料。
當然，這種一體化模式主要存在于典型的大陸刑事審判程序之中。而在諸如刑事處罰令等簡易程序中，有關定罪問題的裁判過程不復存在，法官可以集中考慮對認罪被告人的量刑問題。而在一些重大刑事案件中，檢察官與辯護律師通過協商和交易的方式促使法庭快速處理案件的．做法，在德國司法實踐中越來越盛行。與美國辯訴交易不同的是，德國的協商程序通常不涉及定罪和指控問題，而只針對量刑問題。對于檢察官指控的罪行，被告人必須供認，法官通過查閱案卷也必須確認其成立性，否則，答辯協商是不可能舉行的。不僅如此，德國法官作為依據職權從事司法調查的司法官員，可以積極地參與協商過程，可以提出量刑交易的方案，也可以促成控辯雙方協議的達成。在這種答辯協商過程中，那種定罪與量刑一體化的模式也就不存在了。[2]
二、英美法中的分離模式
在英美刑事訴訟制度中，定罪與量刑是完全相互分離的兩種審判程序。一般情況下，陪審團負責對公訴方指控的犯罪事實作出裁判，法官則在陪審團作出有罪裁斷之后，在專門的“量刑聽證程序”中負責裁決有罪被告人的量刑問題。陪審團與法官在司法裁判權上的這種分權機制，為定罪與量刑程序的分離奠定了司法組織的基礎。然而，并非所有案件都是由陪審團參與審判的，陪審團只負責作出事實裁判的制度也并非沒有例外。例如，在英國治安法院對簡易罪案件進行的審判中，治安法官既負責對被告人是否構成犯罪作出裁決，又可以對有罪被告人進行量刑。[3]又如，在美國部分司法區，陪審團既有權裁決被告人是否構成犯罪的問題，又可以決定是否對有罪被告人適用死刑。盡管如此，定罪與量刑仍然是相對獨立的兩個程序。[4]治安法官、陪審團在裁決被告人有罪之后，要通過專門的量刑聽證來決定被告人的量刑問題。
盡管英國與美國在量刑程序方面有著一些明顯的差異，甚至美國聯邦和各州在量刑的具體程序上也不盡相同，但是，如果著眼于定罪與量刑的程序關系問題的話，我們就可以對這種量刑程序的框架產生宏觀上的認識。一般說來，法官會以定罪階段所確定的事實作為量刑的基礎。但除此以外，法官通常會委托那些負責緩刑監督的官員制作一份“量刑前報告”（pre-sentence report）。而在英國，對于那些被定罪的未成年人，法官則會委托當地的社會工作者制作該種社會調查報告。在制作判決前報告之前，緩刑監督官員或社會工作者會進行各種調查活動，以便為法官提供有關犯罪人和犯罪事實的更詳盡的資料。在大多數情況下，判決前調查會圍繞著犯罪行為的細節、犯罪人悔改情況、再犯可能以及犯罪對被害人所產生的各種影響來展開。判決前報告特別要載明或者附具犯罪人的先前犯罪記錄。包括犯罪人以前的犯罪事實、接受審理的情況以及所受到的刑事處罰。為了準確地衡量犯罪人被釋放回社區所帶來的再犯新罪的可能性，一些司法區的緩刑部門還會進行相應的風險評估，根據犯罪人的前科、吸毒史和首次被捕的年齡等情況作出預測。除此以外，判決前報告還要載明犯罪人的個人情況，如受教育程度、目前的職業、家庭狀況等材料。[5]不僅如此，資料顯示，一些法院還允許緩刑機構在量刑報告中提出具體的量刑建議。[6]
在美國，越來越多的司法區允許緩刑監督官提交“被害人影響陳述”（victim impact statement），并將該份書面材料附在判決前報告之后。這些報告可以是緩刑官員與被害人的會談記錄，也可以是被害人提供的書面陳述材料。有些法院甚至允許被害人參與整個量刑聽證程序，并當庭提交口頭陳述。這種書面的和口頭的被害人影響陳述，一般會說明犯罪給被害人及其家庭造成的傷害，包括身體的、經濟的、情感的和心理的傷害后果。被害人如果有機會親自出庭，還可以公開說明犯罪給自己和家庭所造成的痛苦。這被認為是擴大被害人參與法庭審理過程的重要標志。但總體上，與判決前的調查報告功能相似的是，被害人影響陳述可以為法官提供有關被害人及其家庭受到犯罪傷害的具體信息，使法官可以更加準確地判定犯罪的嚴重程度和后果。一些司法區的法院還允許被害人直接提出具體的量刑意見。[7]
原則上，無論是量刑前報告還是附具在該報告之后的被害人影響陳述，都要事先盡早向辯護方展示。在美國大多數司法區，量刑前報告一般都要事先向被告方披露，以便被告人、辯護律師有機會進行聽證前的準備，強調對被告人有利的事實情節。但是，緩刑官員提出的具體量刑建議則不在向被告方披露的范圍之內。
除了在輕微刑事案件和適用辯訴交易的案件意外，量刑程序一般以公開聽證方式進行。在英國，量刑程序一般由控方律師加以啟動。控方律師不能就具體量刑問題向法官提出建議，但可以提醒法官注意有關量刑的法律規定以及高等法院的相關指導意見，并可以給出有關犯罪人先前有罪判決和量刑的具體情況。法官還將命令緩刑官員宣讀量刑前報告。在必要情況下，量刑前報告的制作者也可以被傳喚出庭作證。[8]然后，辯護律師可以當庭提出對犯罪人從輕量刑的意見。通常情況下，辯護律師不會傳召證人出庭作證，而是代表被告人發言，解釋被告人實施犯罪的原因，表達被告人的悔罪之情，提醒法官注意那些有利于被告人的從輕量刑情節。在這些程序完成之后，法官一般會當庭做出量刑決定，并就適用某一刑罰的原因做出口頭解釋。[9]
美國的量刑聽證程序與英國大體相似。法官會分別聽取檢察官提出的從重處罰意見和辯護律師有關從輕量刑的意見。法官還會給予控辯雙方提交本方證據的機會。在量刑聽證過程中，法官主要圍繞著被告人的犯罪前科、平常表現、性格、工作經歷、再犯可能等組織雙方展開辯論。不過，與英國不同的是，美國聯邦最高法院強調在量刑聽證環節維持憲法所要求的正當程序，給予被告人必要的程序保障。比如說，被告人可以在量刑聽證會上陳述對自己有利的事實和意見，法院應當保證被告人在量刑這一“關鍵環節”獲得律師的幫助。[10]
與那種具有高度對抗性的定罪程序相比，量刑聽證程序要適用較為簡單的證據規則。一般說來，包括沉默權規則、傳聞證據規則、品格證據規則、非法證據排除規則在內的一系列證據規則，其適用范圍主要被限制在定罪階段，而在量刑聽證階段則不再發揮作用。比如說，法官容許采納被告人的犯罪前科、性格、被捕經歷、吸毒歷史等帶有品格性質的證據，對于警察所獲取的非自愿供述以及其他非法證據，法官可以在量刑時作為重要的證據。不僅如此，在證明標準問題上，法官一般也不再堅持“排除合理懷疑”這一最高標準，而接受“優勢證據”的證明標準。
與定罪程序不同的是，英美法官在對被告人的量刑種類和量刑幅度做出決定時，對于證據來源和證據種類的采納都可以行使廣泛的自由裁量權。而從訴訟功能角度來說，量刑法官與事實裁判者的角色定位有著顯著的區別。按照前聯邦最高法院大法官布萊克的說法，事實裁判者通常“只關注被告人是否犯下特定的罪行”，證據規則的設計旨在達到對事實認定過程的“精密限制”，以保證證據材料能夠與爭議事實具有實質上的相關性?？菩谭ü賱t不受此限，而應“盡可能地獲得與被告人有關的生活或者性格特征材料”。特別是基于“現代刑罰哲學要求懲罰應該與罪犯的個體相契合而不僅僅是被告人所犯下的罪行”的原則而言，此點更是正確的。布萊克大法官不僅強調科刑信息遠比審判信息更為寬泛，而且也指出獲取這些量刑信息的方式也與審判方式迥然有別：“基于個體化的懲罰實踐，調查技術日益獲得重要地位。緩刑官員基于他們的調查而制作的報告并不是被視作起訴的輔助而是對被告人的救助方式。這些報告對于那些希圖將科刑判決里基于最好的可用信息而不是猜測的或者不充分的信息基礎之上的盡職法官而言無疑極具價值。倘若剝奪科刑法官掌握此種信息，則會破壞現代的刑罰程序政策……我們必須承認，如果我們將信息的獲取途徑僅僅局限于在公開的法庭上對證人進行交叉詢問，那么，法官意圖做出的明智的科刑判決所依據的大部分信息都將無從獲得?，F代的緩刑報告關注被告人生活的每一個方面的信息。如果在公開的法庭上通過交叉詢問加以證實并不是不可能的，那么這些信息的種類和范圍將完全變得不切實際……”[11]
與大陸法形成鮮明對比的是，英美法實行的定罪與量刑性分離的程序模式，具有以下幾個主要的特征。
一是事實裁判者與量刑裁決者在司法裁判權的行使上存在制衡機制。正如一位德國學者所評論的那樣，陪審團制度的存在，是美國刑事訴訟實行單獨的量刑聽證的原因。[12]由于陪審團只被賦予定罪問題的裁判權，而一般不擁有參與量刑的權力，因此，它才被排除了參與量刑聽證的機會?？梢哉f，司法裁判者的分離屬于定罪與量刑程序分離的審判組織基礎。
二是定罪與量刑各有一套獨立的裁判程序。傳統的對抗式訴訟程序只在定罪問題的裁決上發揮作用。在這種程序中，法官作為消極的仲裁者，不參與任何一方的證據調查，而只負責促使控辯雙方遵守游戲規則，確保法律程序和證據規則不被破壞?？剞q雙方則遵照交叉詢問的規則調查證據、詢問證人，從而向事實裁判者證明本方對案件事實的“敘述方式”。而在量刑聽證環節，主持量刑聽證的法官則按照完全不同的程序聽取緩刑官員的報告，聽取雙方的量刑意見。正是由于定罪與量刑各有一套獨立的裁判程序，才使得即便在法官、陪審團同時負責定罪與量刑的案件中，定罪與量刑的程序分離模式也是存在的。
三是定罪與量刑有著截然不同的證據規則。英美刑事證據法主要是針對定罪程序而制定的。從功能上說，這些證據規則可以有效地約束法官在采納證據上的自由裁量權，避免陪審員受到來自控辯雙方的不當誘導，防止被告人受到不公正的對待，減少陪審團錯誤認定案件事實的可能性。很顯然，這些功能都是圍繞著確保定罪程序的公正性而存在的。相反，在量刑聽證環節，刑事證據法發揮作用的前提不復存在了。諸如非法證據排除規則、口供自愿法則、傳聞證據規則、品格證據規則等在內的一系列證據規則不再發揮作用，證明標準也不再是“排除合理懷疑”，而最多是“優勢證據”。這些較為寬松的證據規則，從根本上是為了確保法官在做出量刑裁決方面獲得更為廣泛的事實信息。
四是定罪與量刑的信息來源有著顯著的區別。按照對抗式訴訟的基本理念，所有旨在證明被告人有罪的證據，都只能來自控辯雙方當庭提出并經過對方以交叉詢問方式加以質證的證據材料。無論是檢察機關的案卷筆錄還是其他傳聞證據，都不能成為陪審團認定事實的基礎。不僅如此，考慮到證據法對于證據的可采性做出了極為嚴格的限制，那些被認為違反法律程序的“非法證據”和不具有相關性的證據，都將被法庭排除于定罪根據之外。相反，法官在量刑上所依據的事實信息除了陪審團認定的事實意外，還包括緩刑官員制作的專門“量刑前報告”，以及檢察官、辯護律師當庭提交的其他旨在證明被告人罪重或者罪輕的證據材料。甚至在美國量刑聽證階段，被害人就其所遭受的犯罪侵害后果也可以做出專門陳述。這些與量刑有關的事實信息來源大大超過了對抗式法庭審理中所調查的證據范圍。
三、兩大程序模式優劣得失之評估
總體上，英美對抗式訴訟的一項基本假設在于，有關被告人有罪或者無罪的判決應當建立在與指控的犯罪事實有關的證據基礎之上。定罪與量刑程序的分離模式為這一點的實現提供了很好的制度保障。被告人已經選擇無罪答辯，法院將組織陪審團就指控的犯罪事實是否成立的問題進行裁判。而在這種定罪裁決中，所有與量刑有關的證據和事實將被禁止提出，法庭只能圍繞著控方的證據是否足以證明被告人有罪這一點而展開。尤其是那些涉及被告人先前犯罪前科和記錄的證據，都被認為不具有相關性，從而被排除于法庭之外。這就在很大程度上避免陪審員對被告人產生不利的預斷和偏見。不僅如此，由于法庭在定罪階段不討論“有罪被告人的量刑問題”，而專注于檢察官指控的罪名是否成立的問題，被告人可以從容不迫地行使各項訴訟權利，無論是保持沉默還是充當辯方證人，都可以具有最大限度的自主性和自愿性；辯護律師也可以暫時不理會法官的量刑輕重問題，而充分地提出旨在證明被告人無罪的證據，對控方證人展開交叉詢問，以檢驗這些證人是否具備誠實的品格，攻擊這些證人所作證言的可信性。很顯然，在定罪與量刑的程序分離模式下，定罪裁判階段可以適用最為嚴格的證據規則，被告人陳述的自愿性有望得到最充分的保證，辯護律師的無罪辯護可以得到較為充分的展開，事實裁判者也可以傾聽到控辯雙方對指控罪名是否成立的完整辯論。一言以蔽之，只有在定罪裁判階段，無罪推定的原則才有得到徹底貫徹的可能，那種國家與被告人進行平等、理性對抗的理念，也才具有訴訟程序上的保障。
另一方面，在量刑聽證階段，法庭可以圍繞著犯罪人的量刑問題展開較為充分的調查，以便獲取犯罪人人格、成長經歷、社會環境、犯罪原因以及給被害人所造成后果的全面信息，這既有利于控辯雙方充分參與量刑的決策過程，確保利害關系人有效地影響法官的量刑結論，維護程序的正義，又可以有效約束法官在量刑方面的自由裁量權，確保量刑裁判的合理性和公正性。
當然，筆者并不認為英美模式是完美無缺的。通常情況下，一種制度的優勢有時從另一角度來看恰恰構成了它的劣勢。定罪與量刑的分離，勢必造成同一個案件要經歷兩次司法裁判過程，控辯雙方也要前后兩次出席法庭審理，參與法庭證據調查和辯論。這不僅會給法院帶來不同程度的辦案壓力，導致訴訟成本投入的增加，影響訴訟的效率，而且還使控辯雙方承受更大的訟累，投入更多的旨在應付訴訟活動的精力和財力。定罪與量刑程序的分離還會帶來訴訟結案期間的冗長拖沓，被告人長時間地接受定罪和量刑方面的裁判，也可能長時間地受到不適當的未決羈押。
相對而言，大陸法國家所實行的定罪與量刑一體化模式，可以在一定程度上克服英美模式的缺陷。因為在這一模式下，定罪與量刑要由同一審判組織經由同一審判程序來形成裁判結論。法庭經過一次連續的審理過程，既決定被告人是否構成犯罪，又對有罪被告人的量刑問題加以裁決。由于不實行英美法意義上的陪審團制度，職業法官與陪審員擁有完全相同的審判權，大陸法國家的刑事審判制度中不存在較為嚴格的證據規則，那些旨在限制證據之相關性、合法性的規則也相對簡單得多。再加上法官在開庭前要全面查閱案卷材料，法庭上又可依據職權決定證據調查的范圍、順序和方式，因此整個法庭審理過程既顯得十分流暢，又避免了冗長拖沓。在法庭審理結束后，法庭在所有裁判者發表意見的基礎上，依次對罪責問題和量刑問題進行投票，產生裁判結論。這種一體化的程序模式無疑是富有效率的。不僅如此，大陸法國家的法官在定罪與量刑裁決形成之后，還會就其裁判結論充分地闡述理由，并在裁判文書中對這些理由作出較為詳細的記載。這種詳細闡明裁判理由的做法，無疑對于法官的自由裁量權構成一種有效的約束。
盡管如此，大陸法實行的定罪與量刑一體化模式，在正當性和合理性上正面臨著越來越嚴厲的批評。在英美學者看來，在同一審判程序中做出定罪和量刑兩個決定，無疑會帶來一些十分棘手的問題：“除了列舉證明有罪或者無罪所需的證據外，法庭還必須十分小心地收集其他量刑所需的證據。檢察官和辯護律師本身也必須考慮證據、發問并在集中于證據、提問以及解決有罪與否問題所必須的主張的同時，就量刑進行辯論”。但是，由于控辯雙方提出的證據和主張經常發生矛盾，他們“經常不得不選擇事先做出定罪決定還是先做出量刑決定”，這對辯護律師來說顯得尤為艱難，因為“辯護律師很難即主張被告人無罪，同時又主張他對自己的罪行有所悔改”。不僅如此，由于定罪與量刑在同一程序中加以決定，“法官有義務將被告人先前的犯罪記錄作為庭審中的證據”，因此，無論是職業法官還是陪審員，都很難避免這些犯罪記錄對于他們做出定罪裁決的影響。[13]
對于這種將定罪與量刑合二為一的裁判模式，德國刑事法學者羅科信教授曾做出過坦率的評論：“依現行法，就犯罪行為及對決定法律結果有重大影響之事務應在同一的審判程序中提出證據。而未來法中將相對于此，經常會以英美法作為借鏡，將審判程序一分為二，要求分別就罪責問題及刑罰問題提出證據。此種分法原則上應盡速采行?！盵14]
羅科信教授既注意到一體化模式對被告人辯護權所造成的負面影響，也強調在這一模式下，法官難以有針對性地科處刑罰和做出社會治療措施。另兩位德國學者則強調一體化模式對于辯護效果的嚴重影響。在魏根特教授看來，“因為（法庭同時）審判處理罪與罰的問題，辯護方在作總結陳述時，經常面臨兩難境地：辯護人如果（現實中他應當這么做）請求法院在對被告人定罪時從輕量刑，則無疑削弱了他對當事人所作的無罪答辯的可信度?！盵15]
德國學者赫爾曼教授則更為明確地指出：“在德國的庭審中最后辯論可能給辯護律師帶來一個特殊的問題。如果辯護律師想要主張被告人無罪，他或者她將申請無罪釋放。由于律師無法確定法庭是否一定會判決無罪，他必須同時解決一旦被告人被認定有罪應當判處何種刑罰的問題。由于美國刑事訴訟中存在一個單獨的量刑庭審，辯護律師就不必面臨這種困境。”[16]
可以看出，無論是英美學者還是大陸學者，都指出大陸法實行的定罪與量刑程序一體化模式，具有兩個基本的缺陷：一是容易削弱無罪推定的效力，造成被告人訴訟地位的降低；二是造成法官在量刑上擁有太大的自由裁量權，難以獲得較為充分的事實信息，更無法在量刑裁決過程中聽取控辯雙方的意見。在前一方面，因為法庭在尚未確定被告人是否構成犯罪之前，即調查被告人的犯罪前科問題，這容易削弱被告人的無罪辯護效果，也可能使陪審員產生“被告人有罪”的印象。同時，在被告人保持沉默、拒不認罪以及辯護律師作無罪辯護的情況下，辯護律師難以就被告人的量刑問題充分發表意見，而陷入一種兩難境地：如果選擇支持無罪辯護，則沒有機會充分地發表從輕量刑意見；如果提出各種旨在說服法庭從輕量刑的辯護意見，則會出現辯護律師在一場審判中先后作無罪辯護與從輕量刑辯護的局面，使得無罪辯護的效果受到程度不同的削弱。
而從后一角度來看，大陸法國家的法官做出量刑裁決所依據的信息與定罪的信息是完全一致的。法庭幾乎不可能對被告人的罪行展開全面的社會調查，包括被告人犯罪的社會原因、成長經歷、社會環境、被害人過錯、家庭和教育情況等因素，不可能在法庭審理中受到認真關注；法庭不可能對犯罪造成的各種后果給予全面的關注，諸如犯罪給被害人帶來的身體傷害、精神創傷，犯罪給被害人家人所帶來的各種損害，犯罪給社區所帶來的負面影響，都難以成為法官的量刑信息資源；法庭更不可能對被告人的再犯可能以及未來的刑罰效果做出科學的評估，法官更多地將精力放在判斷被告人是否構成犯罪問題上，控辯雙方也更多地關注被告人是否構成犯罪的問題，幾乎沒有一個人真正關注被告人的再犯可能以及所采取的刑罰是否足以遏制犯罪等刑罰效果層面上的問題，大陸法國家也缺乏類似英美緩刑監督機構那樣的專業機構的參與，更沒有可能就刑罰效果問題展開認真的辯論和評估。于是，盡管控辯雙方有機會提出量刑意見，但量刑總體上是法官在“評議室”內完成的裁判事項，量刑信息既沒有經過充分的辯論和審查，也沒有經過專業人員的社會調查，而完全成為法官自由裁量權范圍內的事項。
正因為大陸法這種一體化模式存在著如此嚴重的缺陷，國際刑事法學界早在20世紀60年代就呼吁大陸法各國改革刑事審判制度。1969年在羅馬舉行的第十屆國際刑法學大會，曾就此問題作出過專門的決議，認為至少在重大犯罪案件中，審判程序應分為定罪與量刑兩個獨立的部分。[17]
【注釋】
[1]Claus Roxin：《德國刑事訴訟法》，中譯本，臺灣三民書局1998年出版，第517頁以下
[2][德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，中譯本，中國政法大學出版社2003年版，第329頁以下。
[3][英]麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，中文版，法律出版社2003年版，第423頁以下。
[4][美]斯黛麗等：《美國刑事法院訴訟程序》，中譯本，中國人民大學出版社2001年版，第567頁以下。
[5]同上注，第569頁。
[6]同注[3]，第431頁。
[7][美]拉菲弗等：《刑事訴訟法》（下冊），中譯本，中國政法大學出版社2003年版，第1371頁以下。
[8]John Sprack，Criminal Procedure，eighth edition，Blackstone Press Limited，2000，p．330。
[9]同注[3]，第431頁。
[10][美]菲尼、[德]赫爾曼、岳禮玲：《一個案例，兩種制度——美德刑事司法比較》，中國法制出版社2006年版，第152頁以下。
[11]同注[7]，第1343-1344頁。
[12]同注[10]，第351頁。
[13]同注[10]，第384-385頁。
[14]同注[1]，第470頁。
篇5
二、我國刑訴證明責任和舉證責任的涵義分析及其分配評價
基于我國的立法狀況、司法實踐和學理研究,并借鑒國外理論和參酌我國法制文化傳統,首先對證明責任和舉證責任兩個術語進行科學界定。
證明責任是指公檢法三機關收集證據,提供證據證明案件事實的責任。傳統的理論一般也認為只有司法機關才有能力承擔證明責任。可以從以下三個方面來理解:第一,證明責任的主體是公安司法機關,其客體指向全局性的案件事實。第二,證明責任反映了刑事訴訟中公檢法三機關分工負責各司其職的權力互動關系(即主體的線性結構)和刑事案件的偵控審的工序性流轉(即客體的線性結構)。(P401)這種線性結構是刑事訴訟區別于民事訴訟、行政訴訟的特征和特質。三機關的配合能增進訴訟效率價值,其分工和制約又是案件得以公正處理的重要保障。第三,證明責任體現了我國刑事訴訟的職權主義因素,反映了刑事訴訟要求有效控制犯罪和追求實體正義的一面。
舉證責任可以分為兩種情況:一是當事人在各個訴訟階段向偵控審三機關提供證據證明自己主張的義務?？梢赃@樣來理解:第一,當事人處于與證明責任主體即公檢法三機關相對應的客體地位,是被訊問的客體,成為司法機關查明案件事實的有效途徑;第二,這種舉證責任同樣體現了我國刑事訴訟的職權主義因素,忽視了對個人權益的保障而片面追求實體正義的實現;第三,當事人的舉證行為具有被動性,是其“如實供述”義務的必然結果。二是指在審判階段控訴主體和辯護主體負有向人民法院提出證據證明自己主張的義務。可以這樣理解:第一,舉證責任的主體是控辯雙方,其客體指向帶有局部性、暫時性的辯護主張和帶有全局性、法定性的控訴主張。第二,在審判階段辯控平等對抗、法官居中,反映訴訟“三方組合”的基本結構。通過兼聽、直接的聽證程序和在辯論基礎上的裁決機制兩種裝置保障實現具有公理意義的“自然正義”的兩項基本要求:其一是通過“相對制度”兼聽則明,其二是裁決者的客觀超越。第三,庭審舉證責任體現了我國刑事庭審改革所吸納的當事人主義因素,反映了新刑事訴訟法中保障人權和追求程序正義的一面。
舉證責任還可因其責任承擔者不同而分控方舉證責任和辯方舉證責任。兩者的主要區別在于:第一,原則和例外的關系。我國刑事案件公訴人和自訴人負擔舉證責任,犯罪嫌疑人、被告人一般都不承擔舉證責任。但我國新刑法第295條明確規定的“巨額財產來源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承擔舉證責任的例外。不過,對“非法持有”或特定的不作為案件,犯罪嫌疑人、被告人還應就其行為的正當性負舉證責任。此外,被告人還應就其所主張的如正當防衛、緊急避險等免責事由承擔舉證責任。美國對被告人不負舉證責任的例外情形較我國作了更為詳細的規定。第二,作為控方的檢察官舉證要客觀公正,他要站在法律的立場在訴訟過程中以客觀態度對被告有利方面和不利方面的證據均予注意,而不能淪為像西方刑事訴訟法所規定的那樣只作為一方當事人。辯方舉證則自然地帶有單向性和利己性。第三,舉證責任解除的條件不同。控訴主張的最終性和法定性與辯護主張的暫時性和局部性決定了控辯舉證責任所要求的程度應該不盡一致。但我國刑事訴訟法規定控方舉證要達到“事實清楚、證據確鑿”,與美國刑事訴訟中所要達到的“排除一切合法懷疑”相比本身就存在絕對化的弊端,而辯方舉證程度則法無明定,在實務中仍要求“事實清楚、證據確鑿”,與美國刑事訴訟中所要求的“證據優勢”更是不可比擬。第四,舉證責任的基點不同。控方舉證是基于義務性的,辯方舉證則基于利益性。正如臺灣學者張昌邦所指出的:“在英美法系所謂提出證據責任,就檢察官言,系基于義務性;就被告官,系基于必要性、利益性,二者性質不同。就義務性言,與大陸法系所謂形式的舉證責任相當,就必要性、利益性言,則與大陸法系所謂舉證必要相當?！边@與我國大陸學者比較一致地基于義務這一單一角度來認識控辯舉證責任又有所不同。
在原有的職權主義基礎上削弱法官主導作用和強化控辯對抗程度是刑事訴訟改革的兩大重要舉措,我國刑事證明責任和舉證責任的分配折射出了新刑事審判方式職權主義和當事人主義兩大因素的糅合。但囿于固有的法制傳統和目前的法治環境,兩大因素的糅合既有先天的不足又有技術的缺陷。根據新刑事訴訟法的規定,審判人員為了準確查明案情,正確行使審判權,在審理過程中可以訊問被告人、詢句證人、鑒定人,對證據存疑,可以宣布休庭,對證據進行調查核實。在調查核實證據的過程中可進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。這些規定從某種程度上削弱了法官的主導作用,但仍需進一步完善:第一,保證法官獨立,尤其是個體獨立,第二,審判委員會討論重大、疑難、復雜的案件要保證各方參與并采取直接言詞和公開的形式;第三,設置專門“預審”程序,庭審法官與預審法官分開以徹底阻隔預斷;第四,法院外調查要保證公訴人、被告人和被害人到場和參與,在各方均無異議的情況下才可作定案根據。同樣,根據新刑事訴訟法的規定,法庭調查以公訴人宣讀書開始,然后被告人和被害人對案情作出陳述并由公訴人、被害人、辯護人及審判人員向被告發問,接著控、辯、市依次對證人發問,最后出示物證、書證和各種筆錄等證據。法庭辯論既包括在法庭調查中的分散辯論又包括法庭調查結果后的集中辯論。這些規定無疑增強了技辯雙方在庭審中的對抗程度,使控辯雙方的舉證積極主動性得到了一定程度的發揮。但仍需作進一步完善:第一,審問式偵控模式與彈劾式庭審模式不協調,要設置庭前準備程序和證據展示制度以平衡控辯雙方力量;第二,取消“如實陳述”義務和公訴人首先訊問被告人的發問順序,吸收交叉詢問規則,使被告人成為真正的訴訟主體;第三,確立直接言詞原則,保障證人出庭作證。此外被害人的當事人化導致拉辯失衡而增強了被告人對辯護律師的依賴性。法律盡管賦予了辯護律師享有閱卷權、調取證據權、與在押被告人會見權、通信權、辯護權,但仍需對行使這些權利的范圍、地點、方法、次數、程度以及力度進行具體規范并進一步賦予其法庭言論豁免權和免征權等,從而真正、全面維護被告人的合法權益。
概而言之,新刑事訴訟法所確立的刑事庭審方式對加速中國刑事法治化進程起到了一個里程碑的作用,但仍需完善相關的程序規則和設置相應的配套措施以進一步合理分配證明責任和舉證責任,從而實現訴訟模式的順利轉型、正義與效率諸價值目標的協調統一。
參考文獻:
[1]樊崇義,肖勝喜. 刑事訴訟法學研究綜述與評價[M]. 北京: 中國政法大學出版社,1991.
篇6
一、檢察機關量刑建議的含義及依據
量刑建議是指人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執行方式等向人民法院提出的建議。量刑建議是檢察機關公訴權的一項重要內容。檢察機關推行量刑建議，是根據最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》以及最高人民檢察院《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》開展的。根據以上兩個《意見》，從2010年10月1日起，全國各地檢察院全面推進公訴案件量刑建議工作，由檢察機關提出量刑建議——庭審中控辯雙方充分論辯——法官作出裁判，形成一個完整的控、辯、審三方互動的審判新格局，量刑過程更加透明和規范，判決的公信力得到進一步的提升。
二、檢察機關開展量刑建議的意義
（一）量刑建議有助于促進量刑公開，保障司法公正，有利于刑事司法政策的貫徹落實
司法公開是司法公正的重要方面，審判程序公開是司法公開的重要組成部分，審判環節的司法公正又是整個司法公正的重要組成部分。量刑建議使量刑在法庭上放在公開的平臺上，控辯雙方公開論辯，這樣才能保證審判環節的司法公正。對于嚴重影響社會治安和人民群眾生命安全的重大案件，檢察機關及時提出從重處罰的具體量刑建議，可以確保依法從重從快打擊嚴重刑事犯罪的刑事政策的貫徹落實；對未成年人犯罪，以及初犯、偶犯，檢察機關通過量刑建議的方式，提出依法從輕、減輕處罰或者適用緩刑，做到寓教于審，注重庭審的政治效果、法律效果和社會效果，有利于“教育、感化、挽救”的刑事政策的落實。
（二）量刑建議有助于制約法官的自由裁量權，加強審判監督
過去量刑基本上是法官來操作，公訴人和辯護人都是對定性問題進行爭議，量刑問題由法官自已來操作?，F在檢察機關提出量刑建議，被告人及辯護人在法庭上必然會回應，控辯雙方就會對量刑展開公開公正的交鋒，這樣就有助于制約法官對量刑的自由裁量。雖然檢察機關的量刑建議不會必然地對法官的自由裁量產生制約的作用，但是檢察機關是法律監督機關，在法庭上提出的量刑建議將來就是其審判監督的標準，將來要不要抗訴，這就是一個尺度。所以客觀上對法官的自由裁量是有制約作用的。
（三）量刑建議有助于完善刑事訴訟程序和刑事訴訟結構
進行量刑建議就使我們訴訟程序在注意定性調查和定性辯論時，同時也注意量刑事實調查和量刑的辯論，這使得訴訟結構更加合理。
（四）量刑建議有助于提高訴訟效率
在我國目前治安狀況并不樂觀、犯罪率居高不下、司法資源嚴重不足的情況下，迫切需要提高訴訟效率，縮短刑事案件的審判周期，使有限的司法資源發揮更大的作用。對于量刑，如果控辯爭議清楚，合議庭意見也一致，那么當庭宣判的比率肯定會提高，同時檢察機關與辯護人、被告人對于量刑問題進行交鋒之后，如果趨于一致的話，客觀上也會減少上訴。如果法院最后的裁判在檢察機關量刑建議的范圍之內，檢察機關也不會抗訴，這樣就會減少一些不必要的上訴和抗訴。
（五）量刑建議有助于提高公訴人的素質
量刑建議必然要求公訴人在審查起訴中，要客觀全面審查案件證據，既要注重審查定罪證據，也要注重審查量刑證據；既要注重審查法定量刑情節，也要注重審查酌定量刑情節；既要注重審查從重量刑情節，也要注重審查從輕、減輕、免除處罰量刑情節。在法庭審理中，公訴人要合理安排證據出示順序和辯論重點。檢察機關對于提出量刑建議的案件，收到法院的判決、裁定后，又要及時對判決、裁定是否采納檢察機關的量刑建議以及量刑理由、依據進行審查，認為判決、裁定量刑確有錯誤，符合抗訴條件的，要依法及時向法院提出抗訴。這樣對公訴人的公訴能力、水平和訴訟監督能力提出了更高要求。
三、檢察機關提出量刑建議原則
（一）依法建議原則
依法建議是檢察機關提出量刑建議應當遵循的首要原則，也是檢察機關依法辦案的具體體現。檢察機關應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，依照《刑法》規定的基本原則、法定刑幅度、種類及其刑罰裁量原則、裁量方法、《刑事訴訟法》以及相關司法解釋的規定提出量刑建議。
（二）客觀公正原則
客觀公正是檢察官應當承擔的義務，是世界不同法系國家和地區普遍接受、國際準則確認的檢察官的重要行為準則。檢察機關應當從案件的實際情況出發，客觀、全面地審查證據，嚴格以事實為根據，提出適當、公正的量刑建議。
（三）寬嚴相濟原則
寬嚴相濟是我們黨和國家的重要刑事政策，檢察機關貫徹寬嚴相濟刑事政策，就是要根據社會治安形勢和犯罪分子的不同情況，在依法履行法律監督職能中實行區別對待，注重寬與嚴的有機統一，對嚴重犯罪中的從寬情節和輕微犯罪中的從嚴情節也要依法分別予以寬嚴體現。檢察機關應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，在綜臺考慮案件從重、從輕、減輕或者免除處罰等各種情節的基礎上，提出量刑建議。
（四）注重效果原則
凡是提起公訴的案件，只要對量刑把握得準，檢察機關都可以提出量刑建議，量刑建議一般應當具有一定的幅度。提出量刑建議時，既要依法行使檢察機關的法律監督職權，也要尊重人民法院獨立行使審判權，爭取量刑建議的最佳效果。
四、檢察機關開展量刑建議應思考的問題
1.開展量刑建議工作要堅持積極、慎重、穩妥原則，由易到難，邊實踐邊總結，逐步擴大案件的適用范圍，推動量刑建議積極、有效地開展。
2.各地可結合實際及《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》等規定，研究制定量刑建議實施細則。要加強對量刑基本方法、量刑情節的適用以及常見犯罪的量刑等問題的研究，不斷提高量刑建議的準確率。
3.要加強內部監督，避免量刑建議權的濫用。一是實行量刑建議的審批程序和備案制度。根據有關實行主訴檢察官辦案責任制的工作方案的規定、精神來考慮，對于主訴檢察官決定提起公訴的一般案件，可以由主訴檢察官決定提出量刑建議，報公訴部門負責人備案；但如果公訴部門負責人對于主訴檢察官提出的量刑意見有異議，則應報請分管副檢察長決定。對于重大、復雜案件或者建議適用緩刑、減輕處罰、免除處罰的案件，以及非主訴檢察官承辦的案件，應設置一個相對嚴格的審批程序，承辦人提出量刑的意見后，應當經檢察官會議或公訴部門會議討論，報分管副檢察長決定。對于特別重大、復雜的案件、社會關注的敏感案件以及建議判處無期徒刑以上刑罰的案件，應該設置一個更加嚴格的審批程序，承辦人提出量刑的意見后，應當逐級審批并最終由檢察長或者檢察委員會決定；二是實行量刑建議說理制度。量刑建議必須合法合理。在提出量刑建議的同時，應當列明相應的量刑事實、證據，結合案件的具體情況、量刑情節、法律依據，充分闡述所提出的適用刑罰種類、幅度及執行方式等建議的理由；三是實行量刑建議法院采納情況說明制度。在收到法院判決后，承辦檢察官還應對檢察建議的采納情況進行審查說明，將量刑建議與法院判決進行比對，對兩者之間的差別作出說明。該說明作為評估量刑建議正確率的依據，也作為提出抗訴依據。
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一、中國的刑事庭審程序
我國的刑事庭審活動由公訴人宣讀書開始，然后直接進行證據調查，包括：（1）被告人、被害人對案情作出陳述并由公訴人、被害人、辯護人及審判人員向被告發問；（2）公訴人、當事人、辯護人、審判人員對證人發問；（3）出示物證、書證和各種筆錄等證據；（4）經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、人可以對證據和案件情況發表意見并可以相互辯論。審判長宣布辯論終結后，被告有最后陳述的權利。
我國在庭審中以控辯舉證為主，法官依職權調查證據為輔的證據調查方式。法官在庭審中不是消極的聽證，他在必要時也可依職權訊問被告人，詢問證人，調查證據，而且還具有庭外調查的職權，其調查職權強大而且缺乏限制?？剞q雙方在法庭上展示證據進行辯論和對抗，由法官對被告人是否犯罪及其輕重和法律適用等問題進行證據審查、事實確認和辯論主持及作出裁判，庭審活動對裁判的形成和爭議的解決起關鍵作用。我國刑事訴訟法規定證人具有出庭作證的義務，但證人不出庭作證是眾所周知的事實，已成為常態。在我國的刑事訴訟中并未對證人不出庭作證設置處罰機制，即其不履行出庭作證義務也不會遭到不利后果，這讓不出庭作證現象更為猖獗。在我國的刑事訴訟中，被告人享有特殊的權利義務并因此而具有特別的法律地位。被告人在刑事訴訟中既是訴訟主體又是訴訟客體，其具有雙重訴訟地位。在刑事訴訟中，他享有以辯護權為核心的一系列訴訟權利，并以此與控訴方作訴訟對抗。但在我國刑訴法中，被告人口供是一種重要的證據來源，在偵查活動中，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答；在庭審中，有訊問被告人的專門程序，在此，也未賦予被告人保持沉默的權利。在我國，被告人的權利保護被忽視甚至被踐踏。在我國的刑事庭審中，被告人通常被安置在法庭的中間，控辯雙方各置一側，其權利難以得到及時的救濟。
我國目前實施的陪審制度是人民陪審員制度，嚴格來說，我國人民陪審員制度屬于參審制，它具有很大的中國特色，是指普通公民經過一定程序被挑選為人民陪審員，參與到國家司法審判活動中來，與法官一起行使審判權利的制度。我國關于人民陪審員制度的法律規定比較單薄，沒有一部單獨的法律對其予以規定，且其適用范圍相當有限。在我國，根據相關法律規定，人民陪審員在行使審判權時享有和審判員同等的權利，陪審員與法官之間沒有明確的分工。陪審員的職能是多方位的，他們和法官一樣，既有權對案件事實進行認定，也有權對法律適用問題進行決定，在刑事案件中有權進行定罪和量刑。然而在實踐中，陪審員很難與審判員同等行使審判權，使得陪審員在合議庭中往往處于被動地位，時常出現"陪而不審"的情況，其權利沒有落到實處。
二、美國的刑事庭審程序
美國當事人主義庭審可簡單概括為：（1）先由控方作開庭陳述，即提出指控并陳述舉證要旨，然后實施控方舉證；（2）控方舉證后辯護方作開庭陳述并進行舉證，在雙方舉證時，對人證采用交叉詢問，訴訟雙方可就證據的實質性、關聯性、合法性等問題提出異議并進行辯論。法官可以依職權進行證據調查；（3）舉證完畢后，控訴和辯護方分別就其舉證作總結，總結陳述應基于法庭調查的證據，合乎邏輯的得出被告有罪或無罪，以及犯罪情節輕重的結論。
在美國典型的對抗制訴訟模式下，法官不主動依職權調查證據，自我克制是法官在案件調查活動中的慣例。訴訟的主導權受制于當事人權利的積極行使，而非受裁判方所控制，裁判方行使權利的基礎，來源于當事人雙方積極行使權利的結果，其權利行使范圍應在雙方當事人爭議的權利義務關系之內。美國制定了世界法律體系中較為發達的證人出庭制度，在其刑事訴訟中，強制證人出庭作證，并要經過莊嚴的宣誓程序。證人交叉詢問規則被視為考察證言可信性、真實性的最可靠、最有效的方法，是對抗制訴訟的關鍵。如果證人拒不出庭作證，對拒絕作證的證人可以逮捕，必要時可以處以藐視法庭罪。美國的當事人主義審判模式中，雙方當事人在訴訟中完全扮演著推動訴訟進行的角色，決定著訴訟的進程。尤其是被告，由于被賦予了訴訟權利，被告通過行使這些權利不但可以有效的推動訴訟，而且在極大程度上能更好的維護被告人的人身權利。被告不是對方偵訊的對象，不僅如此，被告還擁有較多的保護性、防御性權利，如保持沉默權。美國的"米蘭達規則"對于防止警察濫用訊問權起到了相當大的作用，在只有當犯罪嫌疑人合法地放棄沉默權和律師幫助權之后，警察才能開始訊問。違反"米蘭達規則"所獲得的犯罪嫌疑人陳述，不得作為指控犯罪的證據使用。在美國的刑事庭審中，律師就坐在被告人的旁邊，有利于辯方及時提出"動議"，律師始終像一道屏障一樣攔在被告人與檢察官、法官和陪審團之間。美國陪審制度起源較早，主要是受英國的影響，其陪審制度是作為一項憲法性制度確立的，法律基礎比較深厚。美國的陪審制度適用范圍較廣，適用陪審團審判案件已經成為美國司法界普遍的審判方式，其適用范圍比我國廣泛許多。
三、完善我國的刑事庭審程序
對于我國的刑事庭審程序，應從以下幾個方面進行完善：
（一）在我國的刑事庭審程序中，法官的權利過大且缺乏一定的限制，極易越線造成當事人權利被侵害。我國應對法官的自由裁量權進行一定的限制，防止司法腐敗。
（二）我國的證人出庭作證制度可以借鑒美國的做法，規定證人拒絕出庭作證的制裁條款，以國家強制力保障證人出庭。對證人出庭作證應賦予其經濟補償權利，并制定完備的證人人身保護制度，以確保證人可以無后顧之憂的出庭作證。
（三）對于被告人的權利保護，我們應確立其保持沉默的權利，對其訴訟地位進行調整，并對非法證據排除規則進行完善，同時應最大限度的保障其辯護權的實現。
（四）相比較于美國的陪審制度，我國的人民陪審員制度也應從立法方面進行完善，形成一個系統化、具體化的規定；對于陪審員的職責，我們也可以學習美國的做法，由陪審員負責對案件的事實部分做出認定，由法官負責法律適用的問題。在這種情況下，陪審員只行使有限的審判權，他們的任務就是以普通民眾的視角對證據的真實性進行判斷，對案件事實予以認定。從形式上看，陪審員的權力范圍是縮小了，但是事實的認定是法庭審判的基礎，這樣有利于將陪審員的權利落到實處。
中美兩國政治、經濟、文化等方面皆有諸多差異，法律制度更有質的區別。然而，在當今經濟全球化的背景下，各國法律制度理應相互修正、取長補短，實現其追求公平、正義的價值目標。本文通過中美兩國刑事庭審的一些主要方面的比較研究，希冀能夠揭示蘊藏其中的價值觀和司法理念，汲取精華，使之內化為我國刑事訴訟改革的助推力。
參考文獻：
[1] 李昌盛.論對抗式刑事審判[M].中國人民公安大學出版社2009年版。
[2] 陳光中.刑事訴訟法[M].北京大學出版社2002年版。
[3] 陳瑞華.案卷筆錄中心主義--對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學研究，2006（4）。
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現實中，法院沒有很好地發揮排除非法證據的作用。法院不能對偵查機關的偵查活動實施有效的司法審查，也無法獨立自主地排除非法所得的證據材料，不能真正從法庭審理過程中、從控辯雙方的舉證和辯論過程中形成自己的裁判結論。同時，辯護方沒有足夠的能力與強大的公檢法三機關相抗衡，更沒有能力承擔查證屬實的嚴格證明標準。數據表明，2009年，全國刑事案件法律援助數為121785件，僅占法律援助案件總數的19％就是很好的說明。刑訴法修訂明確規定了非法證據排除制度，完善了刑事訴訟證據制度。同時還規定，當事人及其辯護人、訴訟人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除，并且設置了遏制非法取證行為的配套制度；對于證人出庭的范圍進行了明確，對于證人出庭的義務進行了強化，也對證人保護進一步加大了力度；對證明標準作了細化，對舉證責任的主體作了明確規定等。我國刑事證據理論堅持的證明標準一貫是客觀真實，也就是說在刑訴過程中認定的案件事實與客觀上曾經發生過的案件事實的一致性，廣大司法人員的主觀認識要與客觀實際相符。辦案人員要做出符合客觀事實的認定，就要從發揮主觀能動性入手，才能依法正確收集證據、判斷證據以及審查證據。因而，強化證據裁判意識是廣大刑事法官要進一步樹立的理念，只有執行好、理解好各種證據制度，才能保證我們辦理的案件能夠經得起法律和歷史的檢驗。
對于提高司法能力和審判活動公正高效的意義
篇10
――題記
有人，在散步的路上，看見了景色美。有人，在趕路的路上，聽見了聲音美。我，在上學的路上，發現了心靈美，烙在心靈深處的美。
那一天，我走在上學的路上，天空有點暗暗的，幾朵白云飄過，給天空添加了幾筆活的景物。我背著沉重的書包匆匆地趕路，腳步漸漸慢了下來，好像一下子變得很重似的。
天空好像又暗了幾分，像老爺爺生氣一樣，臉色陰沉沉的?！翱斓綄W校了”，我鼓勵自己，加快了腳步。
“咦，怎么下起雨來了?”這時，和我同在一個班的靚怡笑著走了過來。她是我學習上的“冤家”，每當她考得比我好時，我就會打心底里嫉妒她。見到她，我的臉頓時沉了下來，盡量不和她走在一起。
她不但不討厭我，反而跟我并排走了起來，還把傘往我這邊遮，笑著對我說：“思琳，到我這邊來，免得待會兒淋濕了!”我躲在她的傘外說：“用不著!”“淋濕了，上課會難受的?！彼P心地說道。“那也用不著你管我?！蔽业穆曇粲痔岣吡藥追重?。她不說話了，但雨傘還是往我這邊傾斜。
小雨漸漸變成了大雨，我的衣服一點兒也沒濕，但靚怡的衣服卻濕了大半。我看到靚怡的衣服濕了，討厭的心情頓時被溫暖的感覺融掉了。我對靚怡說：“你也別著涼了?！闭f話間也把雨傘往靜怡那邊推，靜怡笑了笑，并沒有拒絕我。
在路上，那不期而遇的一把雨傘，使我感到了溫暖。
指導教師 陳金土
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對上述公檢法三機關的做法有兩種評價：第一種意見認為，房某及其法定人趙某拒絕指派或表示自行委托辯護卻沒有委托辯護人時，在不同的階段，由不同的辦案機關給予指定辯護，辦案機關各司其職，互相配合、制約。公安機關在偵查階段通知法律援助機構指派律師為未成年人提供辯護；檢察機關在審查之日起，通知法律援助機構指派律師為其提供辯護，法院在審判階段通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。在未成年犯罪嫌疑人及其法定人沒有委托辯護人，公安機關在偵查階段也沒有指定辯護的情況下，檢察機關在審查逮捕階段為其指定辯護是侵犯未成年人委托辯護權，檢察機關只應在審查階段指定辯護。第二種意見認為，房某及其法定人未委托辯護人的情況下，公安機關在偵查階段沒有為未成年犯罪嫌疑人指定辯護的，檢察機關發現后，要求公安機關為未成年犯罪嫌疑人指定辯護。檢察機關應當對公安機關和法院指定辯護實施法律監督。對于公安機關和法院不依法為未成年犯罪嫌疑人指定辯護的，人民檢察院應當依法予以糾正。被指定辯護的律師應當負責指定后該未成年人刑事案件訴訟過程的法律辯護工作，對前一個辦案機關已經指定辯護的，后一個辦案機關不再重復指定。檢察機關在審查逮捕階段就應當向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解委托辯護人的情況，并告知其有權委托辯護人。未成年犯罪嫌疑人沒有委托辯護人的，人民檢察院應當書面通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。
正確把握未成年人辯護權利的行使問題，需要厘清三個問題：一是如何理解刑事訴訟法對辦理未成年人刑事案件指定辯護的特殊要求和程序規定。在偵查階段，審查逮捕、階段，審判階段是否由不同的辦案機關來指定辯護人，他們之間的銜接和效力問題？二是未成年人及其法定人沒有委托辯護人，司法機關是否可以強制性通知法律援助機構指派律師為其辯護？三是檢察機關監督公安機關和法院指定辯護的程序和方式，以及檢察機關指定辯護的介入期間。
二、相關法律規定及理解
世界各國對未成年人犯罪與成年人犯罪采取不同的刑事政策，對未成年人刑事案件區別對待，著重強調司法保護和充分保障未成年人訴訟權利。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》規定，出庭受審并替自己辯護或自己選擇律師援助，如果沒有律師援助，要通知他享有這種權利。在司法利益需要的案件中，為他指定律師援助。美國的相關法律規定，被告人（包括未成年人）的經濟狀況不足以聘請律師，法院應當從地方律師和領取政府工資的公設辯護人中為他提供辯護律師。德國、日本等國家建立了強制辯護制度，被告人必須有辯護人為其進行辯護，只有這樣法院的審判活動才合法有效。
我國借鑒其他國家的經驗以及結合本國國情已經建立了未成年人指定辯護制度，修改前《刑事訴訟法》第34條規定：“被告人是未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”修改后的《刑事訴訟法》設專章規定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，在立法上將未成年人犯罪案件的刑事訴訟程序相對獨立出來。《刑事訴訟法》第266條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理未成年人刑事案件，應當保障未成年人行使其訴訟權利，保障未成年人得到法律幫助”；第267條規定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其辯護”；第269條規定：“人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕，應當訊問未成年人、被告人，聽取辯護律師的意見?！薄缎淌略V訟規則》在此基礎上，進一步進行了細化，第485條規定：“人民檢察院受理案件后，應當向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解其委托辯護人的情況，并告知其有權委托辯護人。未成年犯罪嫌疑人沒有委托辯護人的，檢察機關應當書面通知法律援助機構指派律師為其提供辯護”；第490條規定：“審查逮捕、審查中，人民檢察院應當訊問未成年犯罪嫌疑人，聽取辯護人的意見，并制作筆錄附卷?！?/p>
以上是修改后《刑事訴訟法》關于未成年人指定辯護的有關法律規定，著力體現了尊重和保障人權的原則，體現了對犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。指定辯護的司法機關由原來的“人民法院”轉變為現在的“人民法院、人民檢察院、公安機關”，這表明指定辯護不僅僅在審判階段適用，更應該在偵查階段以及審查逮捕、階段適用，而非僅在法院審判的最后階段來保障未成年人辯護權利。我國現行的對未成年人指定辯護制度，從法理上分析稱為依職權指定辯護，即無論未成年人是否向司法機關申請指定辯護，司法機關只要發現指定辯護的情況，都應當指定辯護。在辦理未成年人犯罪案件時，要準確把握訴訟程序的適用，依法保障未成年人行使其訴訟權利，以達到教育未成年人認識錯誤，增強法制觀念，重新回歸社會的法律效果。
三、如何對未成年人指定辯護以保障其訴訟權利
指定辯護制度正是落實未成年人刑事訴訟程序殊保護原則的一項重要制度，也是提高案件質量的客觀需要。在未成年人實施犯罪的案件中，他的辨認能力和認知能力限制了其不能完全自行辯護，來更好地保護其訴訟權利。然而，在司法實務中，由于未成年人及其法定人因經濟原因或者其他原因沒有委托辯護人的，又沒有向法律援助機構提出申請的情況很多，法律規定司法機關應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護，是為了更好地保護未成年人的辯護權利。
首先，在未成年人沒有委托辯護人的情況下，辦案的司法機關應自偵查階段起為未成年人指定辯護。偵查機關發現犯罪嫌疑人是未成年人而沒有委托辯護人的，應當停止訊問并告知犯罪嫌疑人或其法定人委托辯護人，如果沒有委托，司法機關應指定承擔法律援助的律師指定辯護。從偵查階段起對未成年犯罪嫌疑人指定辯護，可以讓援助律師參與刑事訴訟全部過程，保障刑事訴訟程序的公正。
其次，在偵查階段指定辯護的時間應自偵查機關對未成年犯罪嫌疑人第一次訊問之時或者采取強制措施之日起開始進行。在第一次訊問時指定辯護也是未成年犯罪嫌疑人特殊的心理需要，不僅在程序上維護未成年人權益，而且在感情上也給予未成年人安慰，能夠消除其恐懼心理，以保障訴訟程序的正常進行。
最后，未成年犯罪嫌疑人及其人沒有委托辯護人，司法機關申請法律援助的，法律援助機構不必審查未成年人及其人的經濟狀況，只要有證據證明其未滿十八周歲，就應當提供法律援助。
四、檢察機關如何介入并進行監督
人民檢察院是國家的法律監督機關，通過履行法律監督職能，保證國家法律的統一正確實施。法律賦予的職權能對公安機關的偵查活動、人民法院的審判活動，依法實行法律監督。因此，檢察機關有權對偵查機關和法院的指定辯護進行法律監督，并對其不當行為予以糾正?；氐奖疚陌咐Y合案情和相關法律規定，對公檢法處理本案的做法，我們贊同第二種觀點。具體分析如下：
（一）指定辯護理由的正當
本案中，房某及其法定人趙某表示自行委托辯護人的意思不真實、拒絕檢察機關指定辯護的理由不正當。第一，房某及法定人多次表示自己委托辯護人，但是一直沒有委托辯護人，可見其委托辯護人的主觀意思表示不真實；第二，公安機在偵查階段也沒有指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護，這種做法違背了法律的強制性規定，公安機關應當為其指定辯護，檢察機關應當對公安機關的這種行為予以糾正，可以要求公安機關為未成年人指定辯護。第三，房某及其法定人質疑檢察機關的行為無法律依據，為未成年人委托辯護人是一項義務，并不是個人的一種私權，可以放棄，義務的不行使，不能阻止檢察機關為未成年人指定辯護。第四，被指定辯護的律師應當負責指定后房某刑事案件訴訟過程的法律辯護，對鄭州市上街區人民檢察院在審查階段已經指定辯護的，鄭州市上街區人民法院審理階段不再重復指定，除非有例外的情況出現。本案中，2013年6月3日，鄭州市上街區人民檢察院通知上街區法律援助中心指派律師，援助中心指派河南華威律師事務所律師王某為房某辯護，一直到法院審理結束。如果出現前一個辦案機關未依法履行指定辯護職責，后一個辦案機關應當及時為其指定辯護。因此，在這種情形下，檢察機關為房某指定辯護的做法是合理合法的，不僅沒有侵犯房某及其法定人委托辯護權，而且還保護了他們辯護權的完全行使。
（二）檢察機關介入指定辯護的期間
未成年人作為特殊的保護對象，決定了檢察機關在審查逮捕時，在未成年人及其法定人沒有委托辯護人的情況下，應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。然而，一直到2013年6月3日，案件進入審查階段，鄭州市上街區人民檢察院才通知法律援助中心指派律師王某為房某辯護，這種做法也值得商榷。
在司法實踐中，律師從偵查階段就開始介入刑事訴訟，能夠為未成年犯罪嫌疑人提供法律幫助，申請變更強制措施，防止超期羈押，刑訊逼供等情況發生。在審查階段，辯護律師可以在案件的事實認定和法律適用與檢察官交流意見。在進行法庭辯論時，律師因熟悉案情，能很好地行使辯護權利，而非流于形式。所以，從實體公正的角度，體現未成年人犯罪與成年人犯罪應受譴責性的不同，擁有的權利也有所差別。從程序公正的角度，未成年人不僅享有一般的刑事訴訟程序保障，并且應當賦予特殊保障，不再考慮未成年人個案的特殊性，酌定為未成年人指定辯護，而是凡是涉及到未成年犯罪人的，都必須為其指定辯護，以保障其訴訟權利更好地行使。
（三）建立指定辯護法律監督機制
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一、我國逮捕實施情況
表一反映的是2005年至2011年我國檢察機關批準（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況。可以看出，從2005年至2011年全國平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態。從逮捕率的角度來看，我國的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為980404人，批準逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為1022875人，批準逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達90%以上。
表二是2005年至2010年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數據），可以發現全國每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據刑訴法的規定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機關在審查批捕時擁有自由裁量權，但是超過30萬的被逮捕人沒有達到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機關的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導致實踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現象屢禁不絕。
二、原因透析
（一）辯護上：律師在審查逮捕階段不能進行有效辯護
事實上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護律師的訴訟權利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨對抗強大的國家力量，錯捕、濫捕凸顯的問題就會更加嚴重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權利得不到保障，而且司法機關的司法權威也受挑戰。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭的事實，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結構毫無區別。
（二）觀念上：司法機關嚴重的打擊犯罪觀念
依據《刑事訴訟法》第7條的規定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，這意味著我國刑事訴訟是三機關流水線作業、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機關打擊犯罪的強有力武器，并且批捕案件的數量是檢察人員重要的考核機制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會被視為司法腐敗的表現，要承受打擊犯罪不力的責難。
（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化
審查批準逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應該體現訴訟的性質，具體結構應具有"三角形"的形態，而我國的檢察機關對逮捕的審查基本上依賴公安機關提供的書面材料，采取"個人審查、集體討論、檢察長決定、重大案件檢察委員會討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機關依據書面材料難以發現偵查機關是否有違法收集證據、刑訊逼供等行為，使得檢察機關在偵查階段的法律監督權形同虛設，失去了程序正義的外觀。
（四）事后審查和救濟上：事后審查的不健全以及司法救濟機制的缺失
我國1996年《刑事訴訟法》只規定人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施?？梢钥闯?，對于羈押性強制措施的適用的變更只能由偵查機關提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監督，被羈押人一般不享有請求中立機構予以復查的權利。而且對這種強制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長時間的羈押狀態，進而等待檢察機關提起公訴以及法院進行審判。
三、新《刑事訴訟法》關于律師介入審查逮捕的規定
（一）偵查階段律師辯護人的訴訟地位的確立
1996年的《刑事訴訟法》規定律師在偵查階段有權介入，在偵查階段可以行使實體和程序辯護，只是沒有明確辯護人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應發揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護人身份，擺脫了現行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實踐中遇到的"會見難、閱卷難、調查取證難"（簡稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護人的訴訟地位，并輔之于相應的訴訟權利對律師進行有效辯護奠定堅實基礎。
（二）律師介入審查逮捕程序的明確化
2004年最高人民檢察院《關于在辦理審查逮捕案件中加強訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》第13條進行了規定，同時我國各地方也進行了探索性的嘗試，幾年的實踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規定的合理內核，不僅要求檢察機關審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點強調聽取辯護律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發揮作用的空間擴大。偵查階段律師作為辯護人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發表辯護意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎。
（三）有限的羈押審查機制的引入，事后審查制度的完善
根據現行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機關對逮捕必要性的審查權，第93條規定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機關行使國家法律監督權的具體體現，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現立法者對限制逮捕的態度，對于完善和建立我國的羈押審查制度有積極意義。
四、逮捕制度完善的展望
（一）從聽取意見制度的實質化和程序化向逮捕聽證的漸進式改革
其一，在現有規定的基礎上實現聽取意見制度的實質化和程序化，建立必要的程序性制裁機制和救濟機制，同時需要相應的配套措施來保障聽取意見制度的實施，建立必要的程序性制裁機制和有效的救濟機制。檢察機關是國家法律監督機關這一制度設計存在歷史淵源，一時難以改變，筆者不贊成現階段取消檢察機關法律監督的性質，因此程序救濟和制裁的主體交由檢察機關行使對當下的中國來說是科學的、合理的。當前的主要問題是如何使檢察機關的法律監督權實質化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護人依法行使訴訟權利的，檢察機關要依法秉公處理，對司法人員進行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時及時將處理結果反饋辯護人。當然，這種制度設計還需要很多配套制度的跟進，但更關鍵的是在我國今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟機制，才是刑事法治改革的應有之意。
其二，逮捕聽證程序的漸進式改革。逮捕聽證是在檢察機關的主持下，公安機關、犯罪嫌疑人及其辯護律師對案件事實進行質證和辯論，檢察機關決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實務界，都有人主張以聽證的方式進行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機關審查批準逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強制要求偵查機關參加。逮捕聽證程序運用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實現各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權利，應該成為今后我國審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時要求偵查機關、犯罪嫌疑人及其辯護人到場，對犯罪嫌疑人是否應該逮捕進行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達各自的主張和意見，并根據案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。
（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養的提高
其一，增加法律援助程序，設立公設辯護人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴大了法律援助的范圍，但依我國目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權利？筆者建議增加法律援助程序，設立公設辯護人制度，使大多數的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護。我國目前法學專業畢業生嚴重過剩，建立公設辯護人制度有利于緩解就業壓力，提高法學專業畢業生的就業率，這未嘗不是一件好事。
其二，律師界自身的努力。"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護的人的態度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標志之一就是政府開始迫害辯護律師。"律師制度的發展是法治民主化發展的產物，現代律師越來越受到社會的普遍關注。我國律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰，很多權利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業素養的前提下，更要以樂觀的態度面對條款，因為任何權利都是斗爭而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權利，律師應敢用、靈活用，爭取將刑事辯護發揮在最有效的程度。
參考文獻：
[1]中國檢察年鑒[M].北京：中國檢察出版社，2011.
[2]陳衛東，程序正義之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.
篇13
一、國外偵查階段律師權利的比較考察
1990年在古巴哈瓦那召開的第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》（the Basic Principleson the Roleof Lawyer.以下簡稱為《基本原則》）第1條規定：“一切個人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確定其權利，并在刑事訴訟的各個階段為其辯護?！钡?條規定：“各國政府應確保主管當局告知遇到逮捕和拘留，或者被控為有刑事罪的一切個人，他有權得到自行選定一名律師提供協助?！钡?條進一步規定：“各國政府還應確保被逮捕或拘留的一切個人，不論是否受到刑事指控，均應迅速得到機會與1名律師聯系，不管任何情況下，至多不得超過自逮捕或拘留之時后8小時?！钡?6條、17條、20條、21條、22條規定：政府應確保律師在不受威脅、沒有妨礙、避免騷擾和不正當干預的情況下，履行職務以及自由會見當事人的權利；確保律師由于履行職務安全受到威脅時提供充分的安全保護的權利；律師對其有關誠實的口頭的或書面的辯論陳述或在法院、法庭或其他法律、行政當局面前作出的有關職務作為，享有民事刑事豁免權；確保律師獲得現行當局擁有的或掌握的可能的信息、文件和資料的權利；各國政府應確認和尊重律師及其委托人之間在其專業關系內所有聯絡和磋商均屬保密性。這些規定從原則上明確了律師介入偵查的身份、時間，賦予了律師在偵查階段享有會見權、閱取當局所擁有的信息文件資料權、獲得人身安全保護權以及刑事辯護豁免權，并確立了律師職務秘密原則。
該《基本原則》雖然不具有強制約束力，但其有關律師權利及保障措施的規定在很多國家的立法和實踐中都得到了采納或體現。一些國家在偵查階段賦予律師的權利甚至已超過了《基本原則》。綜而觀之，現代各國律師在偵查階段主要享有以下權利：
（一）辯護人身份權
除《基本原則》第一條對律師在偵查階段的辯護人身份權加以確認外，大多數國家在立法與實踐中也都賦予了律師在偵查階段的辯護人身份。特別是在偵查程序已經實行控辯對抗式的英、美、法等國家，律師在“三方組合”中擔任了一個十分重要的角色，其辯護人身份是毋庸置疑的。美國憲法修正案第六條規定：“在任何刑事訴訟中，被告人都享有辯護人為他辯護的權利?！蹦壳坝?、美等國家不僅允許在押嫌疑人或被告人自行委托辯護人，還以國家或公共經費為無力自行聘請辯護人的嫌疑人指定辯護人，其中英國對于嫌疑人或被告人的法律援助資金遠遠超過國家投入檢察機關的資金。[1](P270)
在大陸法國家中，律師在偵查階段的辯護人身份也在立法上得到確認。德國《刑事訴訟法》第137條規定，被指控人可以在程序的任何階段委托辯護人為自己辯護；被指控人有法定人的，法定人也可自行選任辯護人。日本《刑事訴訟法》第30條規定，被告人或者被疑人可以隨時選任辯護人。被告人或者被疑人的法定人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以獨立選任辯護人。第31條還規定，辯護人應當從律師中選任。
（二）會見交流權
律師與被疑人的會見交流是被疑人獲取法律咨詢的一種最重要形式，因而各國都賦予了律師偵查階段的會見交流權，只是在時間和所受的限制方面有所區別。
在英國（主要是英格蘭和威爾士），《1984警察與刑事證據法》首次明確地賦予犯罪嫌疑人在刑事訴訟偵查階段的獲取法律咨詢的法定權利。[2](P87)該法的《實施細則3》規定，所有被警方拘捕的人都必須被告知有權隨時以書面、書信或電話的方式與獨立的律師取得聯系，并且可以獲得值班免費法律咨詢；任何警察不得在任何時候以任何語言或行為阻止被拘捕人取得法律幫助；原則上只有在被拘捕人實際取得法律幫助之后才能對他進行訊問或者繼續訊問。英國《法官守則》(The Judges’Rules)也規定：“警察在訊問犯罪嫌疑人以前必須口頭告之被羈押的人有權獲得律師的幫助?！薄队崋柗桑ú莅福愤M一步規定：“在訊問以前必須通知犯罪嫌疑人他有權會見律師?！钡灿欣庖幎?，如果是“嚴重的可捕罪”案件在某些特殊情況下，警督以上級別的官員也可在其取得法律幫助之前對他進行訊問或者繼續訊問。
美國通常情況下允許在押嫌疑人可以隨時與律師會見往來，并且必須事先告知嫌疑人有免費獲得律師幫助的權利。如果嫌疑人要求律師幫助，則不論何種案件，在實際聽取律師咨詢意見或會見到律師之前，不得進行訊問，除非嫌疑人主動陳述。會見的具體時間、地點和方式由監獄官員合理安排，會見時律師要遵守監所的制度。會見時雙方的談話是秘密的，應保證不被監聽或偷聽。[3](P54)
意大利《刑事訴訟法典》規定，處于預防性羈押狀態的人有權自該措施執行之時起同辯護人進行會見；被當場逮捕的嫌疑人或者被依法拘留的人有權在拘捕后立即與辯護人會見；貧困線以下的嫌疑人除違反稅法的犯罪案件外，由國家免費指定律師提供幫助；在押嫌疑人與律師的秘密會見往來必要時可似監視，但不得監聽，禁止竊取律師與嫌疑人之間的通訊；在初期偵查過程中，存在特殊的需要防范的情況下，檢察官可以請示預審法官批準推遲律師與嫌疑人之間的會見，但推遲的時間不得超過7日。[1](P340)
德國《刑事訴訟法典》第148條第一項規定，被指控人即使是不能自由行動的，允許與辯護人進行書面、口頭往來。但在第二項又規定了一些限制情形：被告人不能自由行動并且調查事項是《刑法典》第129條a的犯罪行為時，如果寄發人不同意將書信、其他物品首先交予法官的，應將它們退回。在第一句的前提條件下，對被告人、辯護人之間在其他法定程序中的書面往來同樣適用此規定。進行第一句或者第二句的書面往來監視時，對于被告人與辯護人之間的交談，應當作不得傳遞書信與其他物品的規定。[4](P70)
法國《刑事訴訟法典》規定，被拘留20小時之后，被拘留的人有權要求會見律師，警方必須告知其該項權利；但如果正在偵查的是《刑法》所規定的參加犯罪組織罪、加重的組織罪和敲詐勒索罪或者有組織的集團犯罪，會見律師的時間可以推遲至拘留后的36小時以后，特殊情況下可推遲到拘留后的72小時之后，但司法警官必須在最短時間報告給共和國檢察官；如果被拘留人無法選定律師或者無法與所選定的律師聯系，可以要求律師公會會長為其指定一名律師，對于此項要求，警方應當毫不遲延地通知律師公會會長；律師有權在保守秘密的條件下會見被拘留人，即會見時不受警方監視或者監聽；但律師的會見不得超過30分鐘。[5](P203)
日本《刑事訴訟法》第39條第1款規定：“身體受到拘禁的被告人或被疑人，可以在沒有見證人參加的情況下，與辯護人或由能夠選任辯護人的人所委托的辯護人，進行接見，或授受文件或物件?！钡窃摋l第2、3款對會見交流權進行了一定的限制，法院為了防止嫌疑人或被告人逃跑、毀滅罪證或傳遞某種妨礙戒護的物品時，可以指定會見的日期、場所和時間，并禁止傳遞物品；另外，檢察官、檢察事務官或一定級別的司法警察認為在進行偵查上有必要時，在提起公訴以前可以對律師會見嫌疑人的日期、場所及時間予以指定，只是該項指定不得不適當地限制嫌疑人進行準備防御的權利。
從以上的考察可見，各國在原則上都賦予了律師在偵查階段的會見交流權。當然，該項權利不是無限制的，在特定情況下各國都規定了一些限制情形，但作出這種限制必須要符合嚴格的條件和程序，遵守法定的期限。
