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篇1
根據《牛津法律大辭典》的解釋,救濟是指糾正、矯正或改正已發生或者已造成傷害,危害損失或損害的不當行為;《布萊克法律詞典》將救濟解釋為是用以實現權利或防止、糾正及補償權利之侵害的方法。就本質性而言,以上兩種解釋是一致的,均蘊涵著救濟既是一種權利,又是實現該權利的一種方法,揭示了救濟對侵權行為之危害后果的糾正和補償。但二者又存在著區別,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補償已經受到侵害的權利;第二種解釋則一方面從防止侵權和實現權利的角度,另一方面從糾正和補償已經受到侵害的權利的角度給救濟下定義。相對而言,第二種解釋更嚴密、更周全。依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據———救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利;救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。
當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規范
近現代法治社會饋予我們的一個最重要的理念是:一切收益都要有法律依據。同樣,當事人民事訴訟權利救濟也必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現實中得到實施,就必須建立起專門的法律責任制度,使違反法律規定的人受到相應的法律制裁、承擔否定性的法律后果,以便給被侵權者必要的法律救濟。“無制裁則無法律規則(法律規范)”。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,權利與權力關系失衡、當事人訴訟地位得不到應有的尊重、當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性、司法恣意得不到規制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,換一個視角,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體,除此以外的任何單位或個人即便是侵犯了當事人的訴訟權利,也不能構成此類侵權行為的主體。從這一意義上講,其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。這里所謂的當事人的合法民事訴訟權利,根據國外的司法實踐經驗和我國建設社會主義法治國家的實質精神,應當包括兩種情形:一是我國民訴法及其他相關法律明文規定當事人所享有的民事訴訟權利,即形式意義上的權利;二是法律雖無明文規定,但依照我國憲法、民訴法及其他相關法律的立法精神,當事人應當享有的民事訴訟權利,即實質意義上的權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行
為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。但對當事人救濟與對違法者制裁是不同的,只要當事人的民事訴訟權利受到了侵害,救濟就應當發生,至于違法者在實施違法行為時是故意還是過失,似乎并不重要。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。
上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合,構成了訴訟本身[3]。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規范,違法行為將會恣意;沒有違法行為,具有制裁性因素的法律規范的適用將成為非法。
三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。如第一章既規定了人民法院依法獨立行使審判權、行使審判權的原則和制度;也規定了保護當事人行使訴訟權利、當事人有平等的訴訟權利、有辯論權、處分權和使用本民族語言文字訴訟權。第二章既規定了人民法院的管轄權,也規定了當事人協議管轄的權利。并且與1982年民訴法(試行)相比,現行民訴法雖然仍體現著國家權力的干預及強職權主義方向,但卻弱化了法院的職權,賦予了當事人更多的民事訴訟權利。然而,現行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效;未規定賠償受害人實際受到的損失;也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義,使專門以救濟當事人程序性權利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據,使法院必須履行的職責和當事人承擔的訴訟義務具有了可選擇性和隨意性,使當事人的訴訟權利處于隨時隨地可被侵犯的危險境地。
當然,我國民訴法未規定訴訟權利救濟不是絕對的,它還有例外。民訴法第153條第1款第(四)項規定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。”僅就否定性法律后果而言,該款項對于第一審程序的違法,已經侵害或有可能侵害當事人的訴訟權利規定了否定性的法律后果。但該規定并未指出違反何種法定程序須“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”,也未對“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”的次數作出限制。民訴法第179條和第185條規定的當事人申請再審以及人民檢察院抗訴發動再審的理由有:“人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”該兩處規定將再審作為已生效的確定判決違反程序性法律規范的否定性法律后果是值得肯定的,但其與第153條第1款第(四)項規定具有同樣的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通過了關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,其第181條進一步規定了因一審法院違反法定程序,需撤銷原判、發回重審的情形:審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的;未經開庭審理而作出判決的;適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴重違反法定程序的。第210條也規定了人民法院在提審或按照第二審程序再審的案件時,對一、二審判決違反法定程序的處理。以上兩個法條具體規定了原審人民法院在違反法定程序的四種情形下應承擔“裁定撤銷原判決、裁定,發回原審人民法院重審”的法律后果,使民訴法粗線條的規定具有了一定的可操作性。但它同樣沒有對發回重審的次數作出規定,對違反法定程序的范圍也欠缺理論和實踐的求證。
2001年12月6日最高人民法院通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,其第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據”。該條規定明確指出了當事人或人民法院以非法手段收集證據的否定性法律后果———“不能作為認定案件事實的依據”,從而初步確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。然而,該規定仍然只是一個相當不明確的判斷標準,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法權益”依然是相當籠統的規定,“違反法律禁止性規定”也存在同樣的問題。
2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權;因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為———判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。2000年9月14日最高人民法院通過的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》使賠償法第31條進一步具體化,但因司法解釋在性質、效力和范圍上與生俱來的局限性,它不可能擴大國家賠償的范圍,也不可能將錯誤裁判給當事人造成的損失納入國家賠償的視野之內。
1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國法官法》第7條第(二)項規定法官有“依法保障訴訟參與人的訴訟權利”的義務。第十一章專章規定了對法官違反法律、損害包括當事人民事訴訟權利在內的懲罰措施、方式和程序。但該法并未對當事人訴訟權利救濟給予足夠的關注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》,它主要規定了審判責任的追究范圍、違法責任與違法審判責任的確認和追究。從對司法者違法行為的懲罰而言,該辦法具有重要意義,但就對當事人訴訟權利的救濟而言,該辦法并不具有實質性意義。因為它規定了違法審判的行政責任、刑事責任和紀律處分,而惟獨未規定民事責任。
(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
通過以上比較、分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有任何一部法律甚至說還沒有任何一部法律的一部分,是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事
訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟;或者是相反;有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或對現行法的修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?是僅指形式意義上的違法;還是應當包括實質意義上的違法?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?立法應當如何體現出來?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么該機構一旦受理,要否舉行專門的聽證程序?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?這種證明需要達到什么樣的證明標準?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?賠償金與損失額是否必須相當?
四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想
根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,參考國外立法實踐經驗,尤其是針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。
(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果
為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當事人因被侵權所受到的損失
(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。確定侵害行為違法性的關鍵是看司法者行使職權是否有法律依據,是否違反法定程序;損害事實可表現為權利受損害、利益受損害或權利和利益同時受損害;因果關系則表明,必須是司法者違法行使職權的行為造成了損害事實的發生。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。從世界各國和我國的司法實踐看,追究法官的職務責任主要是通過彈劾、懲戒制度實現的,而彈劾、懲戒并不包括民事責任在內。這種追究法官職務責任的模式會使人們認為,法官不應對審判過程中因侵犯當事人訴訟權利所造成的損害承擔賠償責任,這實際是對法官職務行為豁免權的誤解。這是因為:第一,法官職務行為豁免權的實質是保障法官獨立審判以實現司法公正,不是為法官任意侵犯當事人訴訟權利大開方便之門。第二,法官職務行為豁免權的內容是法官對于其在審判中的言行,享有不受民事起訴的豁免權;法官對于不是因其主觀原因而是因法律自身的缺陷造成的錯判等情況,不負法律責任。反之,若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?這在學理上有兩種不同的認識:一是認為應由國家機關與致人損害的工作人員負連帶責任,國家機關負責賠償后可向該工作人員追償。二是認為在執行職務中,國家機關工作人員的人格與國家是同一的,他們的行為實際上就是國家機關的行為,不存在由國家機關與工作人員承擔連帶責任的基礎。筆者基本傾向于第二種觀點,但具體到司法者的侵權責任,筆者又認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。這是因為,如果規定司法者個人對所有的侵權賠償責任都可以被追償,則其在審判過程中就會畏首畏尾、縮手縮腳,不利于心證的形成和司法公正的實現。反之,如果無論何種情形下都不向司法者個人追償,則又會助長司法者侵權的氣焰,不利于保護當事人的訴訟權利及其他合法權益,也會使國家利益受損并損害司法的權威性。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法以法的形式規定了司法賠償,這在世界上是很少見的。但我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。這是因為:第一,在時間順序上,它抹煞了權利人在糾紛發生后、訴訟系屬前所受損失與訴訟系屬后所受損失的區別。第二,在侵害主體上,它混淆了一方當事人在民事活動中因違法或違約給權利人造成損害與司法者在民事審判過程中因侵犯當事人訴訟權利給權利人造成損害的界限。第三,在實踐層面上,它既會導致和助長司法權的濫用,又會使當事人合法權益受侵害后無法得到救濟。如許多案件從一審到二審再到再審,又從一審到再審,程序用了一遍又一遍,而判決書卻一模一樣。官司一打就是十多年,最后權利人拿到的勝訴判決書已成為一張“廢紙”,因這時債務人財產早已轉移、消耗殆盡。而依照我國現行法律的規定,權利人也得不到國家的任何物質性補償,雖然法院一次次作同樣判決是明顯侵犯當事人訴訟權利的。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。關于司法者民事侵權賠償責任的立法體例,在理論上雖有規定在民訴法里、規定在民法典里、規定在侵權行為法里和規定在國家賠償法里多種情形,但根據我國的具體情況,筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任不僅表明其侵犯了當事人的訴訟權利,而且還意味著他同時侵犯了當事人的民事實體權利,即形成了“交叉性違法”或“交叉權”。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法,如德國有《無罪審判賠償法》、《羈押賠償法》;奧地利有《司法賠償法》;我國臺灣地區有《冤獄賠償法》等。有的國家則從公共侵權的角度由民法或侵權行為法規定,如美國。法國的情況略有不同,它一方面在民訴法里有所體現,另一方面也通過其他法律規定了國家的賠償責任。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。
2.宣告侵權行為無效要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,或者是既侵犯了當事人的實體權利又侵犯了當事人的程序權利,但沒有給當事人造成實際損失的情況下,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益
,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從理性的視角分析,只要是侵權行為就應當被宣告為無效。但從實證的角度看,這是不可行的,因為訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;訴訟本身就是各個訴訟法律關系主體的各種訴訟行為互動互進的對立統一過程;某一主體的行為不僅會涉及他本人的利益,而且還會涉及到對方當事人的利益,甚至會涉及到國家利益和社會利益;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。因此各國在確定訴訟行為的有效與無效時,除考慮其生效條件是否得到遵守外,還慎重權衡該行為所涉及到的諸多相互沖突的利益,只有認定該行為無效利大于弊時才會認定其無效,即所謂“無利益則無無效”。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。因形式上的缺陷而無效是現代訴訟制度產生早期各國立法所奉行的無效標準。其基本要求是任何訴訟行為的無效都必須有法律的明文規定,對訴訟行為是否無效,法官不享有任何自由裁量權。其判斷規則是:“條文無規定,無效不成立”。表面上看,這種無效制度很清楚、很明白,也很簡單,但在實踐中卻很難適用。因為它有兩個根本性缺陷:一是如果“訴訟法典”的條文并不“充分的明確”,則該制度就無法適用。二是由于這種“以無效論處”的制裁對法官具有“自動性”與“強制性”,這會鼓勵那些心存不良的當事人惡意制造訴訟行為的無效。因實質上的缺陷而無效是指立法對無效的具體情形不作規定,只規定當訴訟行為未遵守其根本性質或訴訟的根本性要求時,可宣告其無效。在立法例上,單獨以實質性缺陷規定訴訟行為無效的國家幾乎沒有,因為這樣立法更不具有可操作性。相對來講,實行因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合的立法例和標準是比較科學的,法國《新民事訴訟法典》即采此雙重標準和立法例。這種模式和標準既規定了訴訟行為無效的具體情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,規定只要違反了法律的實質性內容時,仍“以無效論處”,使法官能夠根據司法實踐的具體情況作出自由裁量。因此我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。通常情況下,它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出;因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張;二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。一般情況下,宣告侵權行為無效只會引起該行為無效的后果,但在特殊情況下,因訴訟行為的關聯性,一行為被宣告無效,也會引起與之相關行為的無效,甚至會導致當事人失權的后果。
(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。正確的裁判能維護當事人的合法權益,弘揚社會正義與司法權威;不符合法律要求的、甚或錯誤的裁判不僅會損害當事人的程序性權利,而且還會損害當事人的民事實體權利,進而危害社會公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。但并非只要裁判不符合法律要求或有錯誤,都不受任何限制地、無條件地宣告無效,因為判決之無效只能經上訴救濟途徑提出,判決的撤銷都將引起對案件的重新審理。因此宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。世界各國立法也都一方面規定了宣告無效的種種情形;另一方面又從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。為克服此缺陷,修訂民訴法時應規定:一般情況下裁判的無效應在裁判送達或生效后的一定期限內提出,對于一些特殊裁判瑕疵應根據其具體情形確定提出裁判無效的時間。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。一方面,依照判決制作、起草與宣告的規則,對于經常發生的、有可能違反該規則要求,進而侵犯當事人訴訟權利的行為進行具體的列舉,并規定其無效的后果。另一方面,根據民事訴訟的實質性要求,采概括的方法明確規定:違反民訴法一般性原則或實質性手續的判決無效。
(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序
在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。無論何種程序,都是由一定的程序性要素構成的,程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。關于程序的基本構成要素,盡管學者們并無一致的看法,但筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請;程序的裁判者;對立面設置;正當過程;證據與舉證責任;程序性裁決;程序性裁決的再救濟。
1.程序性申請
任何法律救濟程序,都必須由程序性申請來啟動,對當事人訴訟權利法律救濟的程序也不例外。從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。在英美法國家,程序性申請只能由當事人自愿提出,法官不得依職權提出。在大陸法國家,法官只有在極少數情況下才能依職權提出,而多數情況下應由當事人提出程序性申請。在我國除了當事人可以提出再審申請外,人民法院和人民檢察院也可以發動再審。但此種程序性申請提出的格局已引起眾多學者的非議,允許當事人申請再審,廢除人民法院依職權提起再審已成為學者共識,是否保留人民檢察院通過抗訴發動再審尚存歧義。筆者認為,基于“不告不理”的原則與
訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”;同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。與任何程序性權利一樣,程序性申請權一旦行使,就應產生一種法律程序層面的效應。這種效應是:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節;司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序;裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實施,因而裁判者是構成法律程序的一個重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[12]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈爾丁的觀點,程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官,即任何人不應該成為有關自己案件的法官;二是結果中不應含糾紛解決者個人利益;三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件;后一項原則需要通過多種制度來保障,如分權制衡、檢查監督、公開聽證和對法官的選擇、對法官資格的認定、人身保障以及素質、品行的培訓等。裁判者中立性的原理要求在構造每一司法程序時,裁判者不能既是當事人又是法官,既是運動員又是裁判員。
3.對立面的設置
對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。從實證經驗看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體,它們在現實生活中既有沖突和爭執的關系與行為,又有解決和消除沖突與爭執的愿望,這種既對立又統一的事實存在就注定了程序設置對立面的延伸和繼續。(2)通常情況下,我們認為對立和沖突就是破壞社會秩序,這是不妥當的。正確的解讀是:秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突可能是對現實關系和秩序的破壞,但它同時也蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺上共同交錯、共同摩擦、共同競爭和共同發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、反省、交涉和融合提供足夠的時間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對立,但更重要的是對立創造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,從而跳出訴訟對立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對立互動的結果,對立則是融合的必要設置條件。
4.正當過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。從一定意義上說,正當過程可以與正當程序同等看待。從源流上看,正當過程與英國古老的自然公正規則密切相關。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官;二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。當然,最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準,即公民的權利義務將因為決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的公正的機會。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展,因此在對當事人訴訟權利實施程序性救濟時,賦予當事人平等的訴訟權利也是程序所必須的。
5.證據與舉證責任
通說認為,證據是能夠證明案件真實情況的一切客觀事實。這一概念并不十分準確,實際上能夠證明案件真實情況的客觀事實只能是案件的證據材料,因為有些客觀事實雖然能夠證明案件的真實情況,但它并不符合法律的強制性要求。證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。關于舉證責任的分配,國內外學者雖學說紛呈,觀點各異,但長期以來居統治地位的則是德國學者羅森貝克的規范分類學說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人無須舉證證明國家機關及其工作人員的過錯,只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。國家機關不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。
6.程序性裁決
程序的目的和功能是形成決定。依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規定進入另一套程序,否則裁決的內容是不可變更和撤回的,因為程序逐漸展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀以來,現代法制背景要求法官在強制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應當說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時,法官也要以此來說服當事人以及當事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟
如同實體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權主動提出。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求;在查明案情的基礎上直接變更原裁決;撤銷原裁決
,發回原審法院重新審判。
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篇2
未來的民事訴訟法是否應當規定這兩種制度呢？這首先應當探討訴訟費用制度在民事訴訟法中的地位。現行法并沒有規定訴訟費用的征收標準，目前訴訟費用制度由最高人民法院制定，其中有些規定不合理、不明確，導致實務操作比較混亂，并對當事人行使訴權造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是，這種法院自收自定的做法已經也引起了廣泛質疑，其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規定，關于非國有財產的征收的事項只能制定法律，因此，關于訴訟費用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次，法院收取的訴訟費用納入到各級法院的單位預算，統一核算和使用管理，訴訟費用的計算與征收與法院的利益密切相關，裁判機關與其所審理的案件具有一定的利益關系，這嚴重違背了司法中立原則。再次，訴訟費用的計算決定于訴訟標的價額計算，而訴訟價額的計算不僅與訴訟費用的征收有關，更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級別關系確定等。因此，應當在民事訴訟法中對訴訟費用的計算及繳納做出明確、科學、合理的規定。訴訟費用的征收應當從當事人的訴權、當事人的財產權等實體權利角度考量，而不應當從國家可得到的利益來考量。
訴訟援助制度涉及到訴訟費用的緩、減、免，與訴訟費用制度具有密切關系，并且保障當事人平等行使訴權也是平等原則的應有之義，因此在民事訴訟法中規定訴訟費用制度的同時應當在訴訟費用部分中規定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權保障有一定關系，但與國家財政政策、律師制度等關系更為密切，并且從民事訴訟法的整體結構等角度考慮，法律援助制度不宜在民事訴訟法中規定，而應由其他法律規定。
二、臨時救濟制度
人們在享受訴訟救濟的公正性、文明性所帶來的便捷時，也不得不接受其滯后性這一缺陷，臨時救濟制度正是為彌補傳統訴訟程序救濟滯后性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規定的臨時救濟制度包括財產保全制度和先予執行制度，但這兩種制度存在著先天性缺陷，立法不周延。就保全制度來說，由于在司法實踐中很多非財產權利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產案件，不能適應司法實踐中非財產權案件臨時救濟的需要，如人身權、通行權以及知識產權等就無法通過財產保全制度獲得救濟。于是在司法實踐中就出現了將不能采取財產保全而客觀上又需要救濟的情況全部劃歸先予執行制度調整，使先予執行制度過于擴張。這種保全制度的萎縮與先予執行制度的擴張把有些純粹屬于財產保全的情況也納入了先予執行調整的范圍，使二者的調整范圍發生了交叉、重合，導致法律制度之間的不協調。
鑒于現行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，知識產權法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善，如知識產權立法與最高人民法院司法解釋規定了訴前責令停止侵權制度，海事訴訟程序法規定海事強制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法對此予以了一定的補充，但這些規定比較分散，并沒有形成完善的內在和諧統一的臨時救濟制度。完善的臨時救濟制度是程序公正的立法實現，對目前的臨時救濟制度進行反思并予以整合，因此，應當在民事訴訟法框架內構建統一周全的新世紀的臨時救濟制度。
從各國的立法例來看，大陸法系根據各種臨時救濟措施的功能而規定的三種制度各有其適用范圍，互相配合，構成了較完備的臨時救濟制度，并且逐漸為我國學界和實務界所熟悉。而英美法系的臨時救濟制度形成于判例，比較凌亂，并未形成系統的制度，難以為我國立法所借鑒，因此，我國完善臨時救濟制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例，采取統一的立法模式，在民事訴訟法中對臨時救濟制度予以基礎性、全面性和前瞻性的構建。大陸法系關于臨時救濟制度的立法模式，有的國家采取獨立系統的立法，有的國家在民事訴訟法中獨立成編。我國也有學者提出將臨時救濟制度從民事訴訟法中分離出去單獨立法，也有學者主張應當規定于民事訴訟法中，但應當獨立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式，認為分散立法的模式并不可取。單獨成編的模式有利于體現臨時救濟制度的獨立性與重要性，但是是否獨立成編抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具體規則的完善。
篇3
民事訴訟制度是公權力對于私權紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權的糾紛爭議。常態民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經濟關系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。
針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結果與第三人有利害關系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權益，而非維護他人的權益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。
二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權利救濟制度
在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發現案件的訴訟標的與自己有利害關系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發現案件的訴訟標的或者案件的處理結果與案外的第三人有利害關系，依職權通知當事人參加訴訟。另外，根據我國相關的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權利。案外人執行異議，是指在人民法院已經開始的執行程序中，無論是案件的執行內容或者是執行的標的物對案外第三人的合法權益將產生損害，第三人均可以依法提出執行異議，以維護自己的合法權益。執行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執行而損害第三人的合法權益，減少執行回轉。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權益。
案外第三人提出執行異議之后，如果執行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監督程序解決，案外第三人可以針對已經生效的判決、裁定及調解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權益保障的正當性基礎，任何法律制度中均需要對于第三人的權益保障建立一套完整的事前保障系統和事后保障系統。
但是，上述機制存在不完善之處。
再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經過審判監督程序，且不必經過執行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。
三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴
（一）第三人撤銷之訴入法的背景
社會經濟飛速發展，現代社會經濟賴以存續的民事法律關系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權益，并且司法實踐中執行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執行程序的給付判決的救濟無力。
此類判例的產生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。
根據我國舊民訴法的相關規定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續數年以上。
2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區的立法，規定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”
（二）第三人撤銷之訴的基本特點
通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權但是其與案件處理結果有利害關系的案外人對于本訴已經生效的判決、裁定或者調解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經生效的判決、裁定或者調解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調解書被撤銷。
基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結束之后，案外人發現已經生效的判決、裁定或者調解書侵犯了自己的合法權益，則可以不通過審判監督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。
（三）第三人撤銷之訴的構成要件
1.主體要件
提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。
2.程序要件
一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據證明即可。（2）關于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。
3.實體要件
已經發生法律效力的判決、裁定或調解書的全部或部分內容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權益情況的發生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發生對再審案件再次申請再審的情況。
4.結果要件
即損害第三人民事權益。第三人民事權益是否局限于侵權責任法第二條規定的民事權益以及法律明確規定給予特殊保護的債權（法律規定的享有優先受償權的債權以及享有法定撤銷權的債權）。
5.時間要件
法律規定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。
四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較
就目前的世界范圍內的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區《民事訴訟法》中有明確的規定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。
案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區的相關制度展開比較。
（一）第三人撤銷之訴的主體
法國的《民事訴訟法》第583條規定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。”由該條法律規定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質上更廣。
法國《民事訴訟法》規定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。
比對和借鑒法國與臺灣地區的立法與司法實踐經驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區條文規定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領域，而是在制度上預先設置一道關口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現實利益，也包括了潛在利益；既包括物質利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規定的訴的利益要求是物質的，可見的，現實的利益。（3）非歸責于個人的原因導致未能獲得適當的程序保障。如果是因為第三人個人的原因導致其怠于行使權利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權利。
（二）第三人撤銷之訴的客體
法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規定，但是根據其第507條的規定可以推理出該法所規定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。
而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關的明確規定，由于生效的裁決書與調解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質上的區別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調解書也同樣適用。
（三）第三人撤銷之訴的提起期限
《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關規定較為完善，根據不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規定的除外；（2）對另一訴訟過程中產生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內提出。而在我國臺灣地區，則規定自判決確定之日起或送達前已經確定的從送達之日起計算，30日內提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。
可見，我國臺灣地區與法國的民事訴訟法對于第三人權益保護制度的理念的不同。法國相關的法律規定體現出法國法律對于第三人權益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權威的維護，而臺灣地區雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權，且沒有體現法律的能動性。
我國民事訴訟法則規定了第三人應在知道或者應當知道權利被侵害之日起六個月內提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關法條中并未明確規定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤銷之訴的管轄法院
法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規定。根據我國臺灣地區的相關法律規定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據我國新民事訴訟法第56條第2款的相關規定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區的民事訴訟法中的規定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。
五、我國第三人撤銷之訴的完善
由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內也并不普遍入法，無論是在立法技術上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。
（一）對原裁判錯誤的理解
法律規定，因有證據證明生效裁判、調解書的部分或全部內容錯誤且損害第三人的民事權益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內容，不論是對事實還是對糾紛的性質、當事人過錯的認定，對第三人的民事權益不會造成實質性的損害；第二，他案中，雖然經發生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。
（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求
第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結果侵犯其權益，往往是正在發生或已經產生結果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構成復合形態之訴。在原訴出現一些侵犯所有權、物權類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權。例外的情況是，經執行的生效法律文書，可以通過執行回轉程序的，應當適用執行回轉程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執行。
（三）第三人對救濟程序的選擇權
第三人因民事權益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權，但僅應擇其一而行使，否則為其對權利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據不足而撤回撤銷，在6個月內又不能重新提訟的，在其有新的證據支持下，應當賦予其另外的救濟權的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。
注釋：
[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。
[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。
[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。
參考文獻：
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[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2012.
[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照[J].政治與法律，2009，（1）.
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篇4
二民事訴訟目的論與當事人處分原則
“民事訴訟目的論大致經歷了三個階段：第一階段是保護私權說。該學說認為既然國家禁止當事人自力救濟，那么，一旦民事權利被侵害，國家應當有義務保護當事人的權利，因此，民事訴訟的目的就是保護民事權利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護私法秩序說。該學說認為民事訴訟目的不僅僅是保護私權更重要的是維護整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學理是由日本學者兼子一首倡的，兼子一通過研究當代羅馬法以來民事訴訟制度的發展史后得出結論：在實體權利產生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護私法秩序和保護私權作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認為，民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利關系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權利救濟從自力救濟上向公力救濟，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟一直沒有消滅自力救濟，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎的，是對前者的辯證否定，是一種“揚棄”。在民事訴訟中，由于存在著當事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護私權”，“維護私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實現個人權利或維護實體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當事人處分原則中蘊涵著實體價值和程序價值的保障和促進以及實體（權利）利益和程序利益的實現。其處分權內容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側重。例如，在物權和人格權等絕對權訴訟中，民事訴訟目的主要是保護私權（物權），在合同等相對權訴訟中，民事訴訟目的主要是維護私法秩序。而在一些權利義務界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據司法自由裁量權創制規則來解決原無法律界定自然權利之間的爭端。例如，相鄰關系糾紛、環境權糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創造、確立了一種新的權利”日照權“。此就是通過司法自由裁量權從土地所有權或人格權等法定權利上引申解釋，形成”日照權“的法律權利和利益關系范疇。民事訴訟目的多維結構中的主要方面決定著當事人處分原則的結構。在主要以維護私權的目的中，法官只是”中介“人，當事人可以自由處分自己的民事權利和訴訟權利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當事人雙方平等地提供訴訟進攻和防御的‘武器’。19世紀末，法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進行了調整。1935年法國了加強法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監督訴訟程序的法令》，這一法令，規定了法院有權對訴訟進行監督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當事人的處分行為進行過多過分的干預，法官的積極作用頂多就是要求當事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護私法秩序的目的中，強調的是維護國家的整體私法秩序，個人權利不再是不受限制的絕對自由權利，而是在法律規定范圍內的自由權，以不侵害和妨害他人權利和私法秩序為前提。當事人處分實體權利和訴訟權利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利“之規定上看，其結構類似維護私法秩序目的下的當事人處分原則的規定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權主義訴訟模式，因此也對當事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內的限制，但相對于我國從計劃經濟走向市場經濟，需要轉變職能的訴訟法治的歷史任務上看，有些法律規定明顯有”超職權“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經濟糾紛“，并以此進行案件歸類，在當事人處分權和法官（法院）審判權中，后者遠遠比前者居于十分優越的地位，法官自始自終是程序的主導者，其職權行為決定或影響著訴訟程序的發動，實體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結，當事人處分應經法官準許，并采取批準性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權，沒有形成當事人處分權和法官審判權相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強私權保護和維護私法秩序的法律變革過程，應對”超職權“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當地加以弱化。
三訴訟法律關系與當事人處分原則
法律關系是一種權利義務關系，民事訴訟法律關系是民事程序主體間的訴訟權利義務關系。“對訴訟法律關系的性質，即這些訴訟關系是誰與誰之間的關系上存在不同的看法。因此產生了三種學說：一面關系說；二面關系說；三面關系說。其中一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告的關系。法官只起仲裁者的作用。二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告與被告之間的兩面關系。三面關系說主張法院與當事人之間及當事人彼此之間形成的訴訟法律關系”。⑧在一面關系說中，由于訴訟法律關系是私權關系，根據意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預。在二面關系說中，由于訴訟法律關系為公權關系，任何私權的處分都必須得到公權的批準和確認，當事人之間不可能形成直接有效的法律關系。對當事人的法律效力只能是人民法院公權行為的后果，從而排除當事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關系說中，由于既存在人民法院和雙方當事人之間的公權關系，又存在當事人間基于實體權利的私權關系。形成審判權和當事人處分權二者相互分工、相互制約和監督的復合法律關系，在我國超職權訴訟模式采取的是二面關系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權主義逐步地走向弱職權主義乃至當事人主義，民事訴訟法律關系始由雙面關系說轉向三面關系說，以保障當事人的實體利益和訴訟利益得以充分實現，當事人處分原則在訴訟法律關系上表現為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認了當事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規定“合同雙方的當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。第51條規定“雙方當事人可以自行和解”，第211條規定“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入記錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。此都可以視為當事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規定有“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行”，第52條規定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規定中所承認的訴訟行為合法性和自由性，實質上是承認當事人間存在著某種訴訟法律關系和當事人可以在一定程度上自主處分實體權利和訴訟權利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內答辯，也不當然發生訴訟法上的負效果。《關于民事訴訟證據的若干規定》則明確“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權利也是訴訟義務。對于不答辯所產生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。
四民事訴訟模式與當事人處分原則
篇5
一、我國缺席判決制度的現狀分析
我國現行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對缺席判決作了相應規定。 整體來說，當前我國缺席判決制度主要以司法職權干預為主，輔之以案件當事人處分權的自由行使，這種制度規定雖然在一定時期起到了一定的作用。但不可否認的是，我國缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴謹性，較為粗糙、簡單。由此，才使得人們在缺席判決的認識上產生理論分歧。
（一）缺席判決的適用標準不明確
我國現行的民事訴訟法僅有3個條文對缺席判決有所涉及，立法粗疏，對于在何種情況下適用缺席判決的標準不明確。現行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實上很少有法官援引這一改變規范，僅一次傳票傳喚不到就對當事人進行缺席判決的。由于擔心缺席判決后缺席當事人上訴，使得其判決為錯誤判決，即使對于事實清楚、證據確實充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續了解當事人的地址排定新的開庭時間再次送達，這種做法無疑影響了訴訟進程，降低效率。
缺席審判應于何時適用的問題，根據我國《民事訴訟法》第130條規定，在整個法庭審理階段均可對被告作出缺席判決。然而，英美法系國家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國的立法規定較為模糊，既沒有起點也沒有終點。 此外，由于現行的法律未對缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規定，致使在司法實踐中出現當事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當事人送達地址，惡意拖延訴訟。
（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則
我國現行民事訴訟法規定，原告無正當理由缺席時應按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國現行法律針對原、被告缺席情形作出如此不同的規定，這使得同一行為導致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國民事訴訟法規定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會按原告撤訴處理，并且原告仍可再次。相反，當被告缺席時，法官會按照缺席判決處理，這樣的結果直接影響到被告的實體權益，這對于被告而言相當的不公平，嚴重破壞了當事人權利和義務的均衡性。
（三）缺席判決制度適用的責任風險較小
關于缺席判決的法律規定較少，并且基本沒有責任風險，只要法官適用程序正確，即便是因為事實認定發生錯誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據而免于承擔責任。基層法院每天工作量大，承擔著很大壓力，也導致其在辦理缺席審判案件時，處理不夠審慎、嚴謹，這主要表現為兩方面：一是在向被告郵寄相關的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經營地或居住地再次進行送達或窮盡其他可能的送達方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時憑主觀認識偏聽一方當事人陳述，未對案件所涉及的法律關系和基本事實進行全面審查，致使案件基本事實認定不清，最終導致裁判錯誤。
（四）缺席判決救濟途徑少
缺席判決的救濟方式在各國的民事訴訟立法中大同小異，主要是對缺席判決提起異議救濟，直接向法院提起上訴救濟，或者對前兩種方法進行綜合以獲得救濟。反觀我國的民事訴訟法，對于救濟程序只規定了當事人可通過上訴救濟。如果當事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟方法是起不到救濟效果的。
在當事人因缺席判決而合法權益受到侵害時，其可能提起上訴審，這在相當程度上使得一審判決仍處于不穩定狀態，也使得不能及時解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對當事人的合法權利構成侵犯，那么當事人應當有權利通過相應的救濟規定保護自身合法權益。
二、我國民事缺席判決制度的完善建議
缺席判決在我國民事領域有重要影響，確立該制度是為督促當事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國當前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發揮。因此，如何對缺席判決的運作加以完善和規范需進一步研析，以發揮其應有的作用。對此，本文將從以下幾方面對缺席判決的完善加以探析：
（一）應當明確缺席判決制度的適用標準
應當通過立法明確缺席判決的適用標準，對法院的自由裁量權進行必要限制，使缺席判決的實際操作具體化。回歸缺席判決制度的本旨，充分考慮當事人缺席對形成判決的影響。在我國民事訴訟法中，“缺席”是指案件當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可而中途退庭，而對于未提交答辯狀或雖到庭但不進行辯論，則認為不構成缺席。這樣的規定有可能導致法官自由裁判權的濫用，對當事人合法權益構成侵犯。對此，不妨做如下修改：當事人一方于言詞辯論期日未到庭，當事人到庭但不辯論，或者未進行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當事人已經進行了辯論，即使該辯論不充分或只進行部分辯論的，則不得認定為缺席。
（二）缺席判決制度的適用應當平等公正
我國現行法律針對原、被告缺席情形作出不同的規定，這使得同樣的行為導致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當事人平等主要是指當事人訴訟地位的平等和訴訟權利義務的對等，而我國當前“重原告輕被告”的現狀顯然有悖于該項原則。對此我們應當盡可能地恢復雙方當事入之間的平衡，對于缺席判決制度中應當明確當事人的權利和法官的義務，這樣才能順應時展，實現缺席判決制度價值追求。
（三）訴訟當事人應自主決定是否適用缺席判決
依我國民事訴訟法相關規定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當事人申請決定的，而是由法官決定的，顯然這忽視了當事人的主體地位。在現代民事訴訟中，法官和當事人在整個訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動訴訟有序正常進行，而案件當事人則應當是主要參與者與推動者。一方面缺席審判程序的啟動原則上取決于到場一方當事人的申請，另一方面缺席判決的形成主要依據當事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實為由主動調查取證，在當事人訴訟資料范圍外作出判決。
（四）應當加大法官適用缺席判決的責任風險
由于我國在缺席判決制度方面的法律規定較少，致使缺席判決在司法實務中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當被告缺席時，法官應當對案件所涉及的主要事實和法律關系進行全面審查，并且認真審查原告所提供的證據，在此基礎上查明案件事實、分清責任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護缺席者的合法權益。此外，在送達法律文書時應窮盡一切送達手段，以便最大程度保護案件當事人的合法權益，避免當事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會矛盾。如果法官不能有效履行自身職責，則有必要加大其責任風險以督促其積極履職。
（五）應當完善缺席判決制度救濟規定
篇6
一、檢察機關對審判人員違法行為監督與審判監督的關系問題
人民檢察院有權對審判人員違法行為進行法律監督，這是2012年的《民事訴訟法》中全新的內容。在這以前，《民事訴訟法》只規定了人民檢察院對生效裁判進行抗訴。這次《民事訴訟法修正案》將此內容置于審判監督程序一章中。為此，需要厘清審判人員違法行為監督與審判監督的關系。審判監督和審判人員違法行為監督都是人民檢察院在行使法律監督權。這是兩者的共性，但是兩者的區別也是顯而易見的。首先，兩者發生的階段不同。審判監督是指享有審判監督權的法定機關、組織和人員行使監督權，對人民法院生效裁判的失誤進行監督。這里所說的法定機關行使監督權，既包括人民法院系統內部對生效裁判失誤的監督，又包括人民檢察院對人民法院生效裁判失誤的監督。審判監督只是與當事人申請再審并列的一種發動再審程序的方式。[1]審判監督是對訴訟結果進行監督，傳統理論稱之為訴后監督。審判人員違法行為監督是指人民檢察院對發生在訴訟開始以后尚未結束前的審判人員的違法行為進行監督，屬于訴中監督。[2]其次，兩者監督的方式不同。審判監督的方式包括法院決定再審和人民檢察院抗訴或再審檢察建議，而審判人員違法行為監督的方式是檢察建議。三是兩者的法律后果不同，審判監督的后果是啟動再審，對當事人的權利義務關系重新裁判。審判人員違法行為監督的法律后果，立法沒有明確，完全取決于人民法院是否采納。無論人民法院采納檢察建議與否，一般都不會啟動再審程序，都不會對當事人的權利義務關系產生影響。
二、檢察機關對審判人員違法行為監督與當事人權利救濟的關系問題
檢察機關對審判人員違法行為監督系對公權力進行監督，屬于公權范疇。當事人權利救濟是指當事人的權利遭受侵害的時候，請求有關機關、組織在法律所允許的范圍內采取一定的補救措施消除侵害，從而獲得一定的補償或者賠償，以保護其合法權益。當事人權利救濟屬于私權范疇。公權不能放棄，私權可以自由處分。公權與私權存在一定的交集，交集之外難免存在一定的沖突。因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督，必然存在公權與私權的交集。
因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督的性質可以從不同的角度加以詮釋。從人民檢察院法律監督的角度，肯定具有監督的屬性。從當事人申請的角度看，則具有救濟的屬性。因為對當事人而言，申請監督希望通過檢察監督實現其對權利的追求，是一種權利救濟途徑。、上訴、申請再審、申請檢察監督都是權利救濟途徑，只不過按照現行法律規定有一定的順位要求。由于民事檢察監督與權利救濟發生交集，才使問題變得相對復雜，對其定性發生分歧。
一般而言，如果因當事人申請而啟動審判人員違法行為監督程序，此時當事人權利救濟程序與民事檢察監督程序重合，監督的后果既能體現對公權力的監督，也能體現對當事人合法權益的保護。如果審判人員違法行為監督程序不是因當事人申請而啟動，檢察機關對審判程序中違法行為進行監督也是符合法律的規定，至少從法律層面站得住腳。如果當事人對違法的審判程序內心認可，不希望因人民檢察院的監督而影響其權益，人民檢察院當如何作為？民事訴訟畢竟是解決私權糾紛的程序，當事人對私權有處分權，這是當事人意思自治的基本表現形式。為此，人民檢察院應當充分尊重當事人的意思自治。絕對不能因為人民檢察院的監督影響當事人對私權的處分。具體而言，如果審判人員的違法行為損害了國家利益和社會公共利益，人民檢察院應當積極依職權進行監督，忽視當事人的態度;如果當事人對審判人員的違法行為申請監督，人民檢察院應當依法進行監督;如果當事人沒有申請監督，人民檢察院可以對審判人員的違法行為進行監督，但是不能否定已經發生的程序的效力，不能影響當事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同類錯誤，或者建議對審判人員進行紀律處分。
三、審判人員違法行為與審判程序違法的關系問題
按照《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”之規定，民事檢察監督應當既包括對事的監督，也包括對訴訟程序的監督，還包括對人的監督。對事的監督指對實體結果進行監督，包括認定事實和適用法律。對人的監督是指對法官的廉潔性進行監督，有的違背廉潔的行為構成犯罪，有的僅僅需要紀律處分。
《民事訴訟法》第208條第3款規定的內容，從字面上容易理解為僅僅是對人的監督，即對審判人員的廉潔性進行監督，不包括對事、對程序的監督。《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條對此解釋為既包括對程序問題的監督也包括對人的廉潔性問題進行監督。這一解釋在理論上難以成立。理由是：第一，兩者的范圍截然不同。第二，兩者的監督功能不同。對于審判程序的監督效力，是啟動糾正該違法程序，一般是確認該程序違法，原程序無效，重新來過。對于審判人員的監督效力，則是制裁該審判人員。第三，兩者的監督條件不同。對于審判程序的監督，是指該程序客觀違法，不考慮審判人員的主觀過錯。對審判人員的監督，不僅要考慮審判人員的行為是否客觀違法，還要考慮審判人員在實施該行為時是否在主觀上確有過錯，對于審判人員無過錯的行為是不能指責審判人員的。
四、檢察建議的監督效力以及建議的內容問題
《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議是工作建議還是監督措施，確實是讓人糾結的問題。按照人民檢察院的官方解釋，該處的檢察建議肯定是監督措施。《民事訴訟法》第210條規定“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”更加印證了檢察建議是一種監督措施。但是，《民事訴訟法》對檢察建議的法律效力未做絲毫的規定。也就是說，人民檢察院運用檢察建議的形式履行了法律監督職責，但是法律沒有規定可以到達怎樣的法律效果。普遍認為，監督措施應有法定效力，方能產生應有的效果，發揮應有的作用。監督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是啟動相應的制裁違法、糾正違法的程序，后者是按暫停執行所檢控的違法行為。監督措施沒有法定的監督效力，檢察機關就無法有效地履行職責。[3]正是因為如此，有的人提出檢察建議就是一種工作建議。確實，《民事訴訟法》規定的檢察建議有法律監督措施之名，而無監督應有的剛性效力。傳統理論認為，檢察監督是一種程序性監督，監督的效力就是強制啟動程序，讓法院重新審理。抗訴制度就完全符合這一理論。檢察建議顯然不符合這一理論。當然，人們又“與時俱進”地提出了這是柔性監督。正如最高人民檢察院檢察長在2012年11月29日在全國檢察機關學習貫徹修改后《民事訴訟法》座談會上的講話中指出的“兩種監督方式相比，抗訴更具有剛性，檢察建議則相對柔性，并且有利于節約司法資源、實現訴訟經濟。”
《民事訴訟法》以立法的形式明確了人民檢察院可以運用檢察建議的方式對審判人員違法行為進行法律監督，這對于人民檢察院來說，整體上是利好的。多一種法定的監督方式總比少一種法定的監督方式好吧。結合立法前、立法期間人民法院與人民檢察院對此的種種分歧，以及立法機關的態度，可以這樣解釋：人民檢察院可以運用檢察建議的方式進行法律監督，但這種監督的效力不由法定，而由人民檢察院與人民法院協商確定。這是一種立法過程中的妥協產物。
檢察建議已經是法定的措施，不論其法定效力如何，人民檢察院用好才是關鍵。對人的監督中運用檢察建議，應該沒有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事責任;不夠犯罪的，建議法院按照有關規定對違反紀律的法官給予紀律處分。對于程序性違法的監督，對于法官因主觀過錯而產生的程序性違法，應當按照對人的監督對待。只有沒有法官主觀過錯的程序性違法，即客觀的程序性違法才是程序性違法。對程序性違法的監督運用檢察建議，必須根據不同情形分別對待。首先，對于嚴重性的程序違法，只能抗訴，從而否定既往程序的效力，重新來過。這是對程序違法的最大監督。其次，對于應當啟動的程序，法院沒有啟動的，應當建議法院啟動。第三，對于已經發生的程序確有錯誤，尚能夠彌補的，可以建議法院糾正。第四，對于已經結案的案件中程序確有錯誤又不符合抗訴條件的，一般都是無法彌補，只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。第五，對于未結案件中的程序違法，但無法彌補的，也只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。
五、檢察機關對調解書的監督問題
修正后的《民事訴訟法》第208條第1款、第2款限制了檢察機關對調解書監督的條件，只能對損害國家利益和社會公共利益的調解書進行監督。那么，對于不涉及國家利益、社會公共利益的調解書，即違背自愿原則和調解協議內容違法的調解書，人民檢察院是否有權監督？如果可以監督，又如何監督？這是需要解決的問題。
最高人民檢察院民事行政檢察廳編的《人民檢察院民事訴訟監督規則條文釋義》對此是這樣解釋的：人民法院對民事案件進行調解是民事審判活動的內容之一，屬于人民檢察院的監督范圍，并且實踐中大量存在人民法院強迫當事人調解，損害當事人利益等情形，確有監督的必要。為此，將調解違反自愿原則和調解協議內容違反法律的情形規定為《民事訴訟法》第208條第3款民事審判程序違法情形從而提出檢察建議。
這樣的解釋動機是善良的，但是解釋的邏輯上存在一些值得商榷的地方。人民法院對民事案件進行調解確實是民事審判活動的內容之一，但這并不意味著調解書都是人民檢察院監督的范圍。因為，《民事訴訟法》第14條的“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”，這是一般性規定，而《民事訴訟法》第208條第1款、第2款的規定屬于人民檢察院對民事調解書監督的特別規定。按照法理的一般要求，在有特別規定的時候是應當適用特別規定。如果忽視特別規定的存在，直接適用一般性規定，那么特別規定就沒有存在的價值，這顯然不符合立法的本意。按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條第2項的規定，人民檢察院可以對所有違反自愿原則和調解協議內容違反法律的調解進行監督，《民事訴訟法》第208條第1款、第2款中關于調解書的監督內容就形同虛設了。雖然，實踐中存在一些調解案件有問題，但這并不等于人民檢察院據此就可以自設權限進行執法。立法中存在的這樣或那樣的不盡人意之處，只能通過修法來完善。
對調解書的監督本質上屬于對調解結果的監督，屬于對事的監督。雖然，在調解的過程中可能存在程序違法的問題，但并不能因為有程序違法的存在就將對調解書的監督定位于對程序的監督。正如對判決的監督一樣，案件審判過程中也可能存在程序違法的情形，但這不影響對判決的監督屬于是結果的監督。因為，當事人對調解結果不服才是根本所在，當事人申請監督的根本目的在于希望通過檢察監督，啟動再審，形成新的權利義務關系。
現在我們按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條來推演一下人民檢察院對違背自愿原則和調解協議違反法律的調解案件的監督：第一種情況，當事人申請檢察監督以前沒有向人民法院申請再審，人民檢察院經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。人民法院可能會怎樣做？人民法院一般不會啟動再審程序。理由是，對結果不服，應當先向人民法院申請再審，當事人沒有申請再審直接申請檢察監督不符合程序規定。《民事訴訟法》第201條已經規定了當事人對調解書可以申請再審，第209條又規定了申請再審與申請檢察監督的順位。順位不符合規定，當然可以拒絕。第二種情況，當事人申請檢察監督前已經向人民法院申請過再審，人民檢察院經審查后經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。對此，法院也有理由拒絕：第一，《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議不是再審檢察建議，不能啟動再審。第二，案件已結案，對于程序性問題無法糾正，只能在以后的工作中給予重視。當然，人民法院對于這一類檢察建議，還可以用一種最簡單的方式拒絕：檢察建議也是建議，建議可以接受，也可以不接受，況且不接受也沒有法律后果。
六、程序違法監督中的抗訴與檢察建議的把握問題
民事檢察監督分為三類案件：對訴訟結果監督案件，對審判人員違法行為監督案件，對執行活動監督案件。對訴訟結果的監督方式是抗訴或者再審檢察建議，后兩者均為檢察建議。訴訟結果監督案件中包括程序違法事項，審判人員違法行為監督案件中也包括程序違法事項，兩者有所交集。程序違法監督事項中，有的需要啟動運用抗訴的監督方式。《民事訴訟法》第200條第7項至第11項規定“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的;違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚，缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，這些都屬于程序違法事項，也都是法定的抗訴事項。有的程序違法事項只能啟動檢察建議的監督方式。《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條規定的“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的;符合法律規定的和受理條件，應當立案而不立案的;審理案件適用審判程序錯誤的;保全和先予執行違反法律規定的;支付令違反法律規定的;訴訟中止或者訴訟終結違反法律規定的;違反法定審理期限的;對當事人采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施違反法律規定的;違反法律規定送達的等”，這些程序違法事項不能啟動抗訴程序，只能運用檢察建議。
由于不同的程序性違法事項監督的方式不同，意味著案件的類別不同，因此，在受理案件時應當區分情況對待。如果當事人前來申請監督，針對的是裁判結果，涉及的問題是程序性違法事項，則應歸類于對訴訟結果不服的申請監督。如果當事人申請監督時，雖然表明對結果不服，但是針對的程序性違法事項不能通過啟動抗訴予以監督，則應歸類于對審判人員違法行為進行監督。如果當事人申請監督時，針對的是程序性違法事項，一般情況下，應將此類案件歸入對審判人員違法性監督案件中。如果當事人針對的程序性違法事項屬于《民事訴訟法》第200條所羅列程序性違法事項。案件正在審理過程中的，應運用檢察建議的方式進行監督，歸類于對審判人員違法行為進行監督。案件已經審結的，且裁判生效的，按照對訴訟結果不服案件歸類。對已經審結，但未生效的案件，建議當事人選擇上訴等救濟途徑。
注釋：
篇7
票據作為有價證券，票據權利與票據是密不可分的。持票人一旦喪失票據，便失去了行使票據權利的法律依據，造成票據權利人行使票據權利的障礙。但失去票據的人，并不意味著票據權利也隨之消滅。關于票據喪失的補救措施，我國《票據法》、《民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》等相關法律法規均作出了規定，其中，申請公示催告又是失票人排除障礙最常采用的法律救濟方式。自2000年至2007年6月末，洛陽市轄區金融機構共辦理票據遺失手續的162件(次)，但轄區人民法院僅受理并審結公示催告案件18起，僅占票據遺失事件的11.1％。由于相關法規對《票據法》涉及的公示催告制度規定不夠完善，致使票據遺失后，失票人極少通過公示催告程序補救票據權利。本文試從公示催告制度的一般性規定出發，通過對公示催告的申請主體、適用對象、公告以及除權判決的效力等問題加以分析，提出完善我國票據公示催告制度的若干建議。
一、對“票據喪失”的理解
對于什么是票據喪失，我國《票據法》中沒有規定。通常理論上認為，票據喪失，是指持票人非出于本意而喪失對票據的占有。票據喪失包括相對喪失和絕對喪失。票據的相對喪失一般是指票據被盜、被搶或者遺失的情形，即票據在物質形態上沒有發生變化，只是脫離了原持票人的占有，在票據相對喪失的情況下，如果失票人不立即采取補救措施，票款很容易被他人獲得。票據的絕對喪失又稱票據消滅，是指票據從物質形態上已經發生根本的變化，比如票據被焚燒、被洗化或被撕成碎片等，出現這種情況，失票人暫時不能行使票據權利，但在采取相應的補救措施后，最終還是能夠實現自己的票據權利。
由于票據的喪失在票據實務中經常發生，又因為票據具有的流通性和無因性等特點，使得票據在喪失后如果不及時采取有效的救濟措施，很可能導致失票人喪失票據利益。但是同時，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規定的，否則不能產生相應的救濟效果。
二、我國法律對公示催告制度的規定
公示催告制度，是指喪失票據的人在票據遺失，或者發生意外情形致使其滅失的情況下，為使票據權利與票據本身相分離，保護自己合法權益不受侵害而依法向票據支付地人民法院提出申請，由法院以公示的方式通知并催促不明確的利害關系人，在法定期間申報權利。逾期無人申報，將由人民法院作出宣告票據無效的判決的法律制度。
作為一種票據喪失的補救方法，公示催告主要為大陸法系的國家所采用。我國《民訴法》第十八章以六個條文的篇幅對此加以規定，該法第一百九十三條規定：“按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。”另外，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第十五部分共有十四個司法解釋性條文，最高人民法院《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》則有十一條規定了公示催告程序。
三、相關法規對票據喪失適用公示催告程序的規定存在缺陷
(一)《票據法》及《中華人民共和國民事訴訟法》(下簡稱“《民事訴訟法》”)有關票據喪失后法律救濟的規定過于簡單，不便于操作。
《民事訴訟法》第194條規定：“公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但不得少于六十日。”在60日的公示催告內，倘若失票人的票據是絕對喪失，不是落入第三人之手，而他對票據上的款項又急需，此時適用公示催告程序不少于六十日的公示期間顯然有悖失票人的真實目的。同時，雖然按照《票據法》第15條第3款規定，票據喪失，失票人在通知掛失止付后，可以向人民法院提訟。但如何提訟、向誰提起、訴訟的程序等，《票據法》及相關法律卻沒有進一步的詳細規定。
(二)《票據法》與《民事訴訟法》關于授權補記支票的是否適用公示催告程序規定不一致。
《民事訴訟法》第一百九十三條規定：公示催告申請人向人民法院遞交申請書時，應當寫明票面金額、出票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。依照此條款，授權補記的支票，如在遺失時未補記票據金額或收款人名稱，將因票據的主要內容不明，無法采用公示催告程序并被人民法院受理。而《票據法》第八十五條、八十六條規定，支票上的金額和收款人的名稱可以授權補記。同時，《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》(法釋[2000]32號)第二十五條規定“出票人已經簽章的授權補記的支票，失票人依法向人民法院申請公示催告的，人民法院應當依法受理”。《民事訴訟法》與《票據法》、司法解釋關于授權補記支票的是否適用公示催告程序規定的沖突問題，影響授權補記支票的以公示催告程序確保權利。
(三)公示催告期與票據到期日不相銜接，不能杜絕出票人惡意申請公示催告。
基層人民法院審判實踐顯示，實踐中票據(如商業匯票)從開出之日至到期日的期限多數不少于六個月，而《民事訴訟法》第194條規定：“公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但不得少于六十日。”即《民事訴訟法》規定的法定公示催告期底限往往早于票據的到期日。公示催告期與票據到期日的不銜接，導致惡意出票人在交付收款人票據后，即以票據被盜、遺失、滅失等為由向人民法院申請公示催告，在票據持有人不能及時向法院主張票據權利情況下，致使法院做出除權判決，損害票據持有人的合法權益。
(四)《民事訴訟法》規定的對票據支付人的通知程序不夠完善。
《民事訴訟法》第196條規定，因利害關系人申報權利而終結公示催告程序時，應當通知支付人；第197條規定，除權判決作出后，應當通知支付人。依上述規定，在公示催告程序終結之后，法院應當通知票據支付人，以便解除在此之前法院向支付人所發出的停止支付通知書對支付人的約束效力。但是，依《關于適用(民事訴訟法)若干問題的意見》(法發[1992]22號)第232、235條規定，下列兩種情形下終結公示催告程序時，卻并沒有規定對支付人的通知程序：(1)公示催告申請人沒有在法定期限內申請法院作出除權判決；(2)在公示催告期間申請人撤回申請。這兩種情形下終結公示催告程序的不通知支付人，無法解除停止支付通知書對支付人的效力。
(五)《民事訴訟法》有關申請人自判決公告之日起有權向人民法院請求支付的規定，與《票據法》的精神相悖。
依據《民事訴訟法》第197條的規定，宣告票據無效的判決自公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。依據此條款和《關于適用(民事訴訟法)若干問題的意見》第233條的規定，在除權判決生效的時間早于票據上實際記載的付款時間的情況下，否定了票據付款人享有的抗辯權，判決生效后，付款人即負有付款義務。因為，在票據不喪失的情況下，持票人于票據到期日前請求付款時，通常會遭到付款人的抗辯；而在其喪失了票據的情況下，反倒可以根據判決提前實現其票據權利，有悖《票據法》的精神。除權判決所載的權利僅能等同于而不應優于原票據上記載的權利。
(六)《民事訴訟法》沒有規定票據的利害關系人可提起撤銷除權判決訴訟的權利。
依照《民事訴訟法》第197條規定，在公示催告期間屆滿后無人申報權利，或者有人申報但被駁回時，人民法院可以根據申請人的申請，作出宣告票據無效的判決，即“除權判決”。同時，為給因為正當耽誤而沒有及時申報權利的利害關系人提供法律救濟，《民事訴訟法》第198條規定：“利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院。”這種另行的救濟制度缺點有二：一是利害關系人另行后，法院按照票據糾紛進行審理，審理后所作的判決，可能與除權判決的內容相一致，也可能與除權判決的內容相抵觸。對于同一事項，可能出現相互矛盾的兩個判決，不利于當事人的權益保護。二是利害關系人另行的理由僅限于“因正當理由不能在除權判決前向人民法院申報權利”，而對于其他影響其權益的重大事項，例如申請事項不屬于公示催告的范圍、法院違反法定程序、審判人員濫用審判權等等，則不能作為提訟的根據，使“另行”制度保護利害關系人的權益的范圍受限。
四、完善票據喪失涉及的公示催告程序等法律救濟制度的幾點建議
(一)建議《票據法》對票據喪失后適用公示催告的程序予以明確規定。
(1)未到期之票據喪失，失票人可以及時通知付款人掛失止付，收到掛失止付的付款人，應當即刻通過網絡通知各商業銀行暫停支付。且失票人應當在通知掛失止付后3日內，向付款人提供向人民法院申請公示催告之證明。
(2)公示催告期間，若有利害關系人申報權利，人民法院應依法凍結票據之款項，宣告公示催告程序終結，依普通訴訟程序處理票據糾紛事宜。
(3)失票人提供擔保后，也可向付款人請求給付票據之款項，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請求強制給付。付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔保不足以補償向第三人支付之款項，付款人可以訴訟程序向失票人追償。
(二)運用科技手段對票據喪失后票據權益予以補救。
建議由人民銀行總行設立專門網站，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據，方便交易人及時得知所接受票據是否為正當票據，進而決定是否進行票據行為。
(三)對《民事訴訟法》有關公示催告期限的規定予以完善。
為防范出票人惡意申請公示催告，建議將《民事訴訟法》中規定的公示催告期限修改為類似于涉外公告送達的六個月的期限，等于或長于票據的到期日，同時明文規定付款人不得隱瞞持票人請求承兌的事實，否則將承擔等額賠償責任。
(四)對《民事訴訟法》公示催告程序中對票據支付人的通知程序的規定予以完善。
建議最高人民法院對票據支付人的通知程序予以司法解釋，或立法機關在對《民事訴訟法》修訂時，對票據支付人的通知程序作出補充規定。
(五)修改《民事訴訟法》有關公示催告申請人自判決公告之日起有權向人民法院請求支付的規定。
篇8
近年來，在司法實踐中通過惡意訴訟、虛假訴訟等手段，侵害他人合法權益的情形時有發生;其中，通過達成調解協議的方式進行訴訟欺詐，損害案外人的事例尤其突出。為了保護案外人合法權益，為其提供權利救濟的途徑，同時也為了打擊虛假訴訟，推進民事訴訟的誠實信用，修改后《民事訴訟法》第56條第三款規定了第三人撤銷之訴制度。由于立法對于第三人撤銷之訴規定的過于概括，缺乏可操作性，加之實務中對此的理解不同，大大影響了該制度的實施效果。〔5〕尤其是實踐中出現了第三人撤銷之訴被濫用的傾向，而且，這種傾向還有加重的趨勢。本來設立第三人撤銷之訴制度是為了防止虛假訴訟，但實際卻刺激了部分案外人的失信訴訟，并造成新的虛假訴訟?〔6〕下面僅就第三人撤銷之訴涉及的部分問題予以分析。第一，關于第三人撤銷之訴與執行程序中案外人申請再審的關系問題。修改后民事訴訟法對于案外人的權利救濟，除了第56條規定第三人撤銷之訴外，其第227條還規定了執行程序中案外人申請再審的救濟途徑。實踐中，當第三人發現其權利被侵害后，提起撤銷之訴與申請再審兩種救濟途徑如何協調，是否可以同時適用兩種救濟途徑?這是第三人撤銷之訴適用中的首要問題。有意見主張，原審案外人已經享有了提起撤銷之訴的權利，再賦予其申請再審的權利，必將導致實踐操作中的程序混亂，如果案外人作為再審訴訟當事人的，應當引導其走第三人撤銷之訴的途徑。我們贊同這種意見，即兩種救濟程序不能同時適用，第三人不能既提起申請再審的救濟，同時又提起第三人撤銷之訴，兩種救濟途徑只能選擇其一行使。而且，再審程序是對錯誤判決生效后無法通過正常途徑加以糾正而設置的事后補救或“彌補”機制，如果有其他的救濟途徑，盡可能不啟動再審程序。實踐中對該問題應如何操作，還有待于進一步的研究論證后通過司法解釋細化。此外，執行程序中案外人申請異議的是否都要按第三人撤銷之訴處理、第三人撤銷之訴是否等同于案外人撤銷之訴，第三人與案外人之間的關系等，均需要通過審判實踐的檢驗后再予以明確。第二，關于人民法院對于第三人撤銷之訴的立案審查標準。依據《民事訴訟法》第56條的規定，提起第三人撤銷之訴的原告是“與案件處理有利害關系的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可在規定的6個月內向法院提訟。”我們認為，有權提起“第三人撤銷之訴”的原告，必須同時符合法律規定的上述條件，而且法律規定的6個月期間為不變期間，不適用延長、中止、中斷。這樣理解主要是促使當事人及時關注和保障自己的權利，同時也維護生效判決的穩定性。至于人民法院對于第三人撤銷之訴的具體審查內容，主要是審查原判決、裁定、調解書中的裁判結果與第三人訴請之間的關系。如果第三人對原審判決、裁定、調解書的裁判結果沒有異議，僅對原判決、裁定、調解書中認定的事實提出異議，并據此要求人民法院予以撤銷的，應不屬于案外人撤銷之訴的受理范圍。第三，人民法院作出的第三人撤銷之訴的判決是否可以上訴。此問題在立法時曾有過激烈爭論，到底第三人撤銷之訴是適用一審程序還是二審程序?如果適用一審程序則可以上訴，如果適用二審程序則是生效的終審判決。該問題實際上涉及第三人撤銷之訴的性質。我們認為，第三人撤銷之訴不管針對的是一審即生效還是二審生效案件，均設計為適用一審程序，也就是說，第三人撤銷之訴是適用一審程序的新訴，而新訴就應該給予其相應的程序性保障，即當事人如果對判決不服的，可以提起上訴。這樣理解的目的就是為了給第三人和原審當事人提供充分的程序保障。第四，第三人撤銷之訴是否收費。因第三人撤銷之訴是民事訴訟法新增加的內容，但現行的《訴訟費用交納辦法》對此是否收費未有明確規定。審判實踐中，各地法院的做法也不盡相同，有的法院不收費，有的法院對此類案件按非財產案件象征性地“按件”收費。從域外的相關立法及實踐來看，此類訴訟均是收費的。我們的意見是，此類訴訟均應當收取相應的訴訟費用。為此，最高人民法院也正在積極促請、協調相關部門抓緊對《訴訟費用交納辦法》進行修改，在《訴訟費用交納辦法》尚未修改前，可以根據《訴訟費用交納辦法》的一般規定進行收費。具體而言，應當根據第三人提出的撤銷請求涉及的金額或價款為基數計算繳費數額。另外，為了防止案外人濫用權利以及避免撤銷之訴形成新的虛假訴訟，提起撤銷之訴的主張未得到法院支持的情況下，其應當承擔訴訟費用。在此情況下，被申請人還有權要求提起撤銷之訴的案外人賠償損失，可以提起侵權責任之訴。〔7〕
三、小額訴訟程序
隨著我國市場經濟的不斷深入發展，民事糾紛案件急劇增加，人民法院的審判壓力空前增大，在一些經濟發達地區的法院甚至出現了“訴訟爆炸”。而已有訴訟程序的單一性難以快捷地化解這些糾紛，需要有一種相對于簡易程序更加簡便的訴訟程序。小額訴訟程序因其、審理等簡便、快捷，在化解矛盾糾紛中具有獨特作用，修改后《民事訴訟法》第162條規定了小額訴訟制度。該制度的設立標志著我國在構建獨立的小額訴訟程序道路上邁出了實質性的一步。實際上，在該程序實施之前，最高人民法院在全國部分基層法院進行了先行的試點工作。但是由于修改后民事訴訟法規定的相對簡單，相關司法解釋及具體的實施細則沒有出臺，社會各界對該程序的理解不一，司法實踐中也出現了不少法律適用困惑，如小額訴訟程序的性質、該程序是否可以強制適用、對于小額訴訟案件的當事人是否給予程序性權利的保障、小額訴訟案件的救濟等，均需要予以明確。第一，小額訴訟程序與簡易程序的關系。在民事訴訟法修改過程中，盡管很多專家、學者都主張將“小額訴訟”設置成為獨立于“簡易程序”和“普通程序”的程序，但是，從修改后民事訴訟法對于小額訴訟程序的規定設置來看，立法機關僅將其設置在簡易程序內，并未“獨立成章”。所以，如果從立法的規定來看，“小額訴訟程序”并不是獨立于“普通程序”和“簡易程序”的一種獨立程序，只不過是在適用簡易程序的簡單案件中，以標的額大小為標準篩選出特定案件，實行一審終審的小額訴訟制度。很多專家學者仍主張，將小額訴訟制度從簡易程序中分離出來充分發揮理論上小額訴訟制度的功能，但尚需要立法或者最高人民法院司法解釋作出進一步的具體規定。〔8〕第二，小額訴訟程序是否強制適用。修改后民事訴訟法中并未規定小額訴訟程序的啟動需要經雙方當事人的同意，因而，適用小額訴訟程序是強制性的，即對于到人民法院的案件，法院可以根據案件具體情況依職權決定該案適用小額訴訟程序，無需經過雙方當事人的同意。但是，雖然小額訴訟程序是強制性的，并不等于不保障當事人的程序異議權，人民法院在審理中如發現不應該適用小額訴訟程序的，應該進行程序轉換。如被告在開庭前對適用小額訴訟程序提出書面異議并附有理由的，為保障其訴訟權利，人民法院不宜直接否定被告的異議，而應該進行審查。審查后，異議理由成立的予以采納，轉為其他程序;異議不成立的，可以口頭駁回。當然，小額訴訟程序高效、簡便是以強化法官職權、限制當事人的程序權利為前提的，如何防止法官權力的恣意和程序簡化之間的平衡是小額訴訟程序運行的難題之一，最高人民法院也嘗試通過內部的考評機制等制度建構，努力尋求二者之間的平衡。第三，小額訴訟案件的救濟方式。小額訴訟案件的救濟涉及到公正與效率的關系，小額訴訟程序的價值取向在于追求程序效益的最大化，即按照特定程序簡便快捷地處理，節省不必要的開支，無論是對法院還是對當事人，都是非常有利的，體現了程序效益最大化的立法價值。但是，由于小額訴訟程序的相對簡單，很可能引發低質司法問題，并引發當事人對司法公正性的質疑，更有甚者可能引發上訪、鬧訪。那么，如何對適用小額訴訟程序審理的案件進行救濟?我們認為，按照立法本意，對小額訴訟的救濟應通過申請再審的方式進行。也就是說，當事人對小額訴訟裁決不服的，可以通過申請再審的方式進行救濟，當然，對于此類案件，應該引導當事人向原審人民法院申請再審。第四，適用小額訴訟的主體和次數是否應當限制。為防止濫用訴權、違反小額訴訟的便民目的，很多設立小額訴訟制度的國家均對小額訴訟程序適用主體和適用次數進行限制。如，有的國家規定，小額訴訟程序僅適用于私人之間(而非公司、團體等非自然人主體)的金錢案件;有的國家規定，適用于公司等團體之間的商業小額訴訟每月不得超過5次;還有的國家規定，當事人不得為適用小額訴訟而僅向法院主張整個債權的一部分，除非其已經向法院表明就剩余部分不再，等等。而從目前全國部分高級人民法院所制定的關于審理小額訴訟案件的指導性文件來看，對此問題并未作相關規定。那么，我國是否也應對“適用小額訴訟主體和次數”予以限制?對此，最高人民法院正在研究論證中。
四、實現擔保物權程序
對于擔保物權的實現，我國《擔保法》和《物權法》均有相關規定，《物權法》的規定是現行有效的實體意義上的擔保物權實現規則。但是，《物權法》規定的實體規則因缺少程序的保障，實現成本高昂、周期長。為了與實體法規定相銜接，修改后民事訴訟法增加了擔保物權的實現程序，依據第196條、第197條的規定，當事人實現擔保物權的，應向人民法院提出申請，人民法院經過審查后，認為符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行。但在司法實踐中，如何對此類案件進行審理，修改后民事訴訟法并未做出明確規定，各地法院也均在積極的調研、探索和實踐。第一，實現擔保物權程序的性質。理解和把握實現擔保物權案件程序的性質，是正確理解與適用該程序的前提和基礎，只有把握了該程序的性質，才能對該程序作出合乎立法精神的判斷。依照訴訟法理，民事案件中有訴訟案件和非訟案件兩種基本類型，與之相對應的是訴訟程序和非訟程序。訴訟案件就是按照訴訟程序審理裁決的案件，而非訟案件則是通過非訟程序解決的糾紛。“訴訟”與“非訟”的區別是，“訴”是請求，“訟”是爭議;而“非訟”就是沒有爭議。所以，非訟案件就是指利害關系人或者申請人在沒有民事權益爭議的情況下，請求法院確認某種事實和權利是否存在，從而引起一定的民事法律關系發生、變更、消滅的案件。擔保物權實現的案件是典型的非訟案件，故該程序是典型的非訟程序。在非訟程序中，法院奉行職權主義、簡易主義，裁判周期短，體現了效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。故申請人向法院申請拍賣、變賣擔保物，實質是要求確認并實現其擔保物權，并非請求法院解決民事爭議。所以，實現擔保物權程序是非訟程序。第二，實現擔保物權的申請主體。對于實現擔保物權案件的申請主體的界定關乎當事人是否適格，是人民法院立案受理與審查該類案件首先需要明確的問題。對于實現擔保物權申請人的范圍，目前司法實踐中有三種意見:第一種意見認為應嚴格依據法律規定，申請的主體僅限于《物權法》中所規定的“抵押權人、出質人和財產被留置的債務人”，《合同法》第286條規定的建設工程合同中的承包人以及《海商法》、《民用航空器法》等法律規定的“船舶抵押權人、民用航空器抵押權人”等。第二種意見主張，實現擔保物權的申請人包括“抵押權人、質權人和留置權人”，其他有權申請實現擔保物權的人包括“出質人和財產被留置的債務人”等，當然也包括《合同法》第286條規定的建設工程合同中的承包人。第一種意見與第二種意見的區別是，“質權人”和“留置權人”是否可以作為適格的申請人。第三種意見主張，《民事訴訟法》第196條中規定的“擔保物權人”包括“抵押權人、質權人和留置權人”，“其他有權申請實現擔保物權的人”包括“出質人和財產被留置的債務人、抵押人”。從部分地方法院已經出臺的審理此類案件的指導意見來看，采納三種意見的情況都有。到底哪種一件更符合審判實踐?參照國外立法例以及一年來的審判實踐來看，我們更傾向于采納第三種意見，相關理由很多文章均有論述，在此不再贅述。第三，人民法院對此類案件的審查標準。因該程序屬于非訟程序，對適用該類程序的案件，人民法院是進行實質審查還是形式審查?我們的意見是，實現擔保物權案件程序屬于非訟程序，對于此類案件人民法院無需進行實質性審查，原則上可采用法官獨任方式進行處理，但對于“重大、疑難”的案件應組成合議庭進行審查。法院要核實申請人提供的證據，必要時可以詢問有關當事人，并可以依職權調查證據。〔9〕具體而言，人民法院對于申請人所提供的主債權與擔保物權證明材料進行形式審查后，符合法律規定的，即可裁定對擔保財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，人民法院應裁定駁回申請，申請人可以向人民法院提訟。實踐中爭議較大的是“對于被申請人提出的有關主債權或者擔保物權真實性、合法性等實體抗辯如何處理”。有的意見認為，根據立法的規定，法院應當依職權審查申請人的申請是否符合法律規定，只要申請人的申請符合法律規定，即應裁定拍賣、變賣擔保財產，被申請人的異議不影響法院依法裁定。這種意見的理由是，《物權法》規定的申請變賣、拍賣擔保物以實現擔保物權的規定，其意義就是便于權利人盡快實現權利，遏制債務人惡意拖欠履行義務的非誠信行為，如果在債權人的申請符合法律規定的情況下，擔保人、債務人仍可以通過異議的提出而阻卻申請程序，那么《物權法》的規定很可能成為具文，其維護債權人利益、促進債權盡快實現的先進立法理念也會落空。而相反意見則認為，被申請人提出異議的，人民法院應書面通知當事人于限定時日內向有管轄權的人民法院提訟。當事人在限定時日內不提訟的，人民法院仍得繼續裁定對抵押財產進行拍賣、變賣。當事人如果提訟的，法院應裁定終結申請實現擔保物權的非訟程序。該意見的理由是，申請變賣、拍賣抵押物的程序僅僅適用于當事人對于擔保物權實現的方式不能達成一致的情形，亦即其適用的前提是當事人對于主債權和擔保物權本身并無異議。因此，如果對于主債權或者擔保物權本身存在異議，則當然應通過訴訟解決。以上兩種意見均有其合理性，具體如何處理，有待于司法實踐積累到一定程度后，通過司法解釋予以明確。第四，實現擔保物權案件的救濟。因實現擔保物權案件設在特別程序中，按照特別程序的規定，人民法院的裁定作出后即生效，而沒有給當事人直接救濟的渠道。但是，實踐中很多人提出，如果人民法院做出的裁定錯誤了，應該如何救濟?對此，有的意見主張通過向原審法院申請復議方式予以救濟;有的主張以申請再審的方式予以救濟;也有的主張通過另行進行救濟。我們的意見是，按照非訟程序法理，通過非訟程序作出的裁定不具有既判力，因而當事人如果認為法院作出的裁定有錯誤的，應該向人民法院，予以救濟。當然，擔保物權實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，以期通過司法解釋的形式來彌補立法的不足和統一裁判的尺度，切實保障當事人的合法權利。
篇9
一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介
案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書以此獲得合法的執行根據，侵害第三人民事權益的現象屢屢發生。為了遏制上述頻繁出現惡意訴訟的現象，第三人撤銷之訴應運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”即賦予民事權益受損的案外人附條件（因不能歸責于本人的事由未參加訴訟且有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益）并且附期限（知道或應當知道其權益受損起6個月內）申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟程序。
二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟途徑比較分析
《民事訴訟法》第227條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。”本條規定案外人執行異議制度，是指案件在執行過程中，案外人主張對該案件執行標的實體性權利，并以該項權利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執行標的的強制執行，然后由法院確認其實體權利是否存在，并作出是否排除強制執行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設計初衷是為了糾正執行行為所涉及標的物權屬判斷錯誤而設立的救濟制度。如所有權、知識產權的歸屬異議。
目前實踐中案外人執行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執行過程中”，而實踐中一些當事人為了謀取不正當利益與案外人合謀提前轉移財產，惡意訴訟案件往往未進入執行階段即履行完畢，即無法適用此規定。第二，案外人執行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執行標的提出的書面異議，在十五日內審查完畢后視案外人理由是否成立而做出相應裁定的一種形式審查程序。有學者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數的執行異議當事人均因對審查裁定不服而繼續提起案外人執行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。
而2008年最高人民法院施行的《關于適用審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創設了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權益提供了另一種提供救濟途徑。《解釋》第5條第1款規定：“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。”此條同《民事訴訟法》第227條規定的案外人僅限在“執行階段”提出執行異議制度相比，明顯有更大的進步，無疑對案外人權益救濟有更大意義。但是，《解釋》關于案外人申請再審制度的規定比較簡單，遺留了諸多問題，如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導致理解上的分歧、操作上的混亂。
篇10
眾所周知，訴訟法律程序一直以來有其獨立的自成一套的體系。訴訟法上經常講的程序正義，具體到本文所要論述的問題上就是指當事人之間的生效判決雖然在當事人之間實現了一定意義上的正義，但該判決卻僅在訴訟程序的相對性中有其正當性，加之當事人處分原則和辯論原則在當下程序法環境中備受推崇，當事人之間的生效判決損害第三人利益的情況大量存在，因而基于對沒有進行程序參與和進行主張、辯論的第三人的保護，此次民事訴訟法的修訂設立了第三人撤銷之訴。
理論上來說第三人撤銷之訴起源于法國，法語表達為“tièrce opposition”，我國學者將其譯成第三人提出取消判決的異議。[1]目前看來案外第三人撤銷之訴，只在少數幾個國家和地區的立法中有所規定，學界中關于第三人撤銷之訴的概念界定雖說頗多，但其實質也大多相近，筆者以為具體來說該制度指的是與訴訟當事人爭議的訴訟標的無關的案外人第三人在其權利受到生效判決不利影響時，主動向法院提出撤銷該生效判決或變更該判決中對其不利部分的請求。
（一）法理學基礎
首先是既判力原則的相對弱化。所謂既判力的相對性是指生效判決一般只在參加訴訟的當事人以及其爭議的標的之間產生效力，不及于案外第三人。但是，在某些情況下，生效判決會對未參加訴訟的案外第三人產生不利的影響，根據我國現行第三人權利保護制度，受到生效判決侵害的案外第三人并不能完全救濟自己的權利，設立案外第三人撤銷之訴制度可以解決這一問題。[2]早在此次民事訴訟法規定第三人的撤銷之訴之前，學者已經在廣泛關注這一制度的現實需要。事實證明，如《關于民事訴訟證據的若干規定》第9 條第4 款的規定，已為人民法院發生效力的裁判文書所確認的事實為無需舉證證明的事實。這一規定在一定程度上否定了既判力相對性原則，給第三人利益的保護帶來了困難。因此，在具體類型的選擇上，獨立型案外第三人撤銷之訴制度更適合我國的實際情況，更能與我國現行的第三人權利保障制度相配合，形成一個完整的第三人權利保障體系。
隨著現代民事訴訟的發展，基于解決糾紛的統一性和維護法院判決的權威性，判決效力的擴張已成為大勢所趨。判決效力擴張，意味著一些不是案件當事人的案外第三人，在他們根本沒有參與案件審判的前提下，在某些情況下也不得不接受判決效力的拘束，即便是對其極為不利的判決；而且，在接受了不利判決的情況下，他們卻不能像當事人一樣獲得有權提起再審的救濟。這對這些案外第三人而言顯非公平，因而有必要通過第三人撤銷之訴的設置為其提供救濟通道。
其次，正當程序原則也要求要有獨立的保護第三人的訴訟機制。正當法律程序是指“要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。”[3]具體到第三人撤銷之訴這一制度中來說，第三人，即任何其權益受到判決影響的類當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利。這一權利是正當程序原則中程序保障的要求，即使一個人之私法上權利地位受特定判決之某種拘束力所及，其正當性之基礎原則上均應奠基在受該判決拘束之人，已被賦予參與該關涉其權利義務之程序的機會，并能合理地預測該程序所將發生拘束力之內容及范圍，藉以提出足以影響該程序最后發生拘束力之判斷事項之有關攻擊防御方法及事實、證據。[4]從中可知，程序保障不僅是判決正當性的基礎，也是當事人受判決拘束的前提，如果某人未被賦予程序參與機會而被判決效力不利地擴及，則其正當性值得質疑，這完全有違當前程序法所提倡的程序正當的原則。因此，此次法律修訂將第三人撤銷之訴上升為法律的地位，足以見當前民事訴訟立法理念的新近。
（二）立法現狀基礎
對于第三人撤銷之訴制度而言，諸國家和地區的規定也有著顯著的不同。大陸法系內由于法國和德國兩種不同的民事立法模式，導致了兩種有顯著差異的民事立法和民事訴訟立法理論。目前僅有法國、我國臺灣地區2003年新修訂民事訴訟法、以及我國澳門地區的民事訴訟法對此制度有相關的規定。另外日本舊民事訴訟法亦有此規定，但修訂后的日本民事訴訟法廢止了這一制度。[5]各國立法的現狀如下（在此筆者只是做簡略性的概括，各國具體的相關規定不一一詳列）：
1、法國民事上訴訟制度包括上訴和非常上訴兩種，非常上訴制度又包括了第三人異議、再審之訴和向最高司法法院上訴三種類型，三者之間的共同特征為訴訟對象是已經發生法律效力的判決。[6]對于第三人取消判決異議制度而言，法國民事訴訟法在非常上訴途徑的第一章較為全面的規定了該制度，主要包括了第三人異議的條件、程序以及異議的效果三個方面的內容。
2、我國臺灣地區現行民事訴訟法規定：有法律上利害關系之第三人，非因可歸責于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限。即規定第三人撤銷之訴制度的救濟對象以及提起條件。[7]此外，該法還對第三人撤銷之訴的管轄法院、判決效力等都走出了詳盡的規定。
3、澳門民事訴訟法亦規定類似制度，該法規定了基于第三人反對而提起之上訴，與再審之訴并列屬于非常上訴部分的內容。該法規定的主要情形是指當事人正義之間的虛無行為即就是我們常說的當事人之間的惡意串通對法院審理案件實情造成的隱瞞和欺詐。由此可以看出澳門的第三人反對而提起之上訴的適用范圍比法國和臺灣地區的規定要狹窄的多，其規定的當事人的善意的進行民事訴訟活動的內容限制了第三人撤銷之訴的范圍。歸結起來在澳門該制度僅僅適用于訴訟當事人惡意虛假行為侵犯第三人利益為目的而為訴訟，并裁判者不得知的狀況下做出終局判決。[8]如臺灣民事訴訟法一樣，該法對第三人提起該訴的條件、提起該訴的期間和程序也作了詳盡的規定。
4、大陸法系其他國家，如德國民事訴訟法并沒有明文規定第三人撤銷判決制度，但其規定了“關于撤銷破產程序外債務人之法的行為之法律”，即以特別法規定的形式出現。日本舊民事訴訟法亦有規定該制度，但是于新民事訴訟法修訂時予以廢止，其立法理由為“無區別撤銷之訴與恢復原狀之訴之實益，而將其合并為單一之再審制度”。[9]另外，意大利民事訴訟法規定了第三人再審制度。該法第404條規定，使因他人間確定判決或有執行力之判決而權利受到侵害之第三人，或因詐欺或通謀訴訟而損害自己之繼承人及債權人，得對確定判決提起再審之訴。此舉和日本新民事訴訟法典有相似之處。上述這些國家關于第三人撤銷之訴的規定在立法的層面上為我國第三人撤銷制度的構建提出了很多有益的立法方面，只是鑒于目前我國民事訴訟法剛剛確立了該制度，其中各種詳盡的制度適用細則還在進一步的摸索之中，但毋庸置疑的是，第三人撤銷之訴的真正落實還應參照國外立法的司法。（作者單位：蘭州大學法學院）
參考文獻
[1]參見[法]讓·文森、賽爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義（下）》，羅結珍譯，中國法制出版社2001 年版。
[2]肖建華、楊兵：論第三人撤銷之訴—兼論民事訴訟再審制度的改造，《云南大學學報（法學版）》2006年第4期。
[3]楊榮馨：民事訴訟原理，法律出版社，2003年版。
篇11
一、民事訴權是憲法性權利
自然法觀念孕育階段，民眾所享有的基本權利中便包含著一個重要原則：當事人具有提訟的權利（nemojudexsineactore）。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發展，訴權被許多國家確立為公民基本憲法權利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案，其第5條和第6條規定民眾享有接受裁判、第7條規定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權保障。第174條關于正當程序、平等保護的條款蘊涵著當事人司法救濟的的內容。基于二戰期間人權被漠視與任意踐踏的殘酷現實，現代國家，尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權利的保護，訴權理論也得到了進一步發展。日本新憲法對公民基本權利保障中包含了對民眾訴權的保障，日本國憲法第32條規定：“任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。”日本國憲法非常明確地對一般的接近法院的權利予以補充規定（第76條）：一切審判權歸于依法設立的法院，任何組織或行政機構皆不享有終審權。美國憲法沒有明確規定國民的司法救濟權。但是美國憲法第3條，規定了可由聯邦法院進行判決的案件或爭議的三個條件。只要某個案件或爭議具備這三個條件，就可向聯邦法院提訟。以此間接地規定了國民的司法救濟權。意大利憲法第24條規定：“任何人為保護其權利和合法利益，皆有權向法院提訟。”對此，意大利憲法也作出了一些補充性規定，如“任何人皆有權獲得由法律預先設立的自然（natural）法官的審判”（第25條第1款）。德國憲法對訴權未作出一般的明確規定，但其第19條第4款規定，“如權利遭受公共機構侵犯，任何人有權向法院提訟。”
二、訴權是一種程序上的請求權
1.訴權必須在民事訴訟程序中，依賴于人民法院審判權的保障才能實現
在民事訴訟法律關系中，人民法院是依法行使國家審判權的專門機關，在訴訟中依法享有訴訟上的審判職權和承擔訴訟義務，按照法定程序和方式進行訴訟活動，擔負著組織、領導、主持、指揮訴訟進程，對案件做出實體判決，并決定各種程序事項的權力。當事人則是民事訴訟法律關系中的另外一方，雖然在民事訴訟法律關系中存在著多個關系，但人民法院與當事人之間的訴訟關系是基本的、主要的。當事人通過行使訴權為法院行使審判權提供了契機和條件。原告，法院審查認為符合法定條件，決定受理，這就開始了原告與法院之間的訴訟關系；法院在法定期間內將狀副本送達給被告，又產生了法院同被告之間的訴訟關系。當事人的訴權構成其在訴訟中的自主地實施自己行為的根據，也是當事人雙方在訴訟法律關系中的權利內容。在民事訴訟法律關系中訴權與審判權互對應，共同作用，推動著程序發展，促進民事訴訟目的的實現。沒有訴權，審判權便失去存在意義。沒有審判權，訴權無法行使。但二者又體現一定的矛盾性，在權利分析上，此長彼消、此大彼小。在二者關系上，正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。
2.訴權必須通過具體的訴訟權利才能體現其內容
訴權是訴訟權利的前提和基礎，訴訟權利是訴權的具體表現形式。只有在自己的民事權益發生爭議或受到侵犯時，當事人才享有訴權，才可以向人民法院提訟，各種具體的訴訟權利才有行使的可能。如果當事人不享有訴權，即使參加到訴訟中，即便已經行使了訴訟權利，其行為也是無效的。因此，無訴權，訴訟權利無從談起。而人民法院一旦受理當事人，訴權便外化為各種具體的訴訟權利，各種具體訴訟權利得以充分滿足，訴權便得到了法律善始善終的保護，得以實現。
訴權與訴訟權利又是不同的。二者相對而言，訴權是抽象的、概括的、自由的，訴訟權利則是具體的，單一的，微觀的。訴權是憲法和法律賦予當事人時行訴訟的基本權利，一切訴訟權利都是由訴權派生出來的，是訴權在訴訟中的具體表現。正因訴權的高度抽象、概括性，才能與人民法院審判權相對應，才使各種具體的訴訟權利相聯系，才使各個訴訟階段相銜接。而單一具體的訴訟權利在訴訟的每個環節上驗證著當事人訴權的保護程度，表明程度的進行是否公正、合理。
3.訴權是權利糾紛的程序救濟權
一項完整的權利至少必須具備四個要素：一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態度；四是社會的實質要素，即社會對權利的救助行為。而法律保護權利的主要方式是司法救濟，司法救濟是保障權利的最基本和最有效的途徑。國家是全體社會成員的代表，國家的權利來自其成員，國家制定法律來確認權利和相應的救助行為，即訴訟，從而賦予當事人享有以實現實體權利的保障與救濟權。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾在法律上相對于實體權利而言即是訴權。
4.訴權是程序性權利，但其與實體權利密切相關
一般認為，訴權與實體權利關系是：一方面，訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利實體權利是訴權的基礎。另一方面，沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。民事權益受到侵犯或發生爭議是當事人享有和行使訴權的前提條件。訴權是法律賦予當事人在權利爭議時的一種司法救濟的權利，這種權利與實體權既分離又聯系，在沒有爭議之前，實體權與程序權是統一的合體。
三、訴權是一種類似債的請求權
請求權（Anspruch），此法學術語并非來源于古羅馬法，亦非來源于日爾曼法，而系近代民法理論發展的產物。據有關學者考證，請求權概念最早系由德國學說匯編派代表人物溫德沙伊德（Windscheid,又譯溫德夏特）于其1856年發表的《從現代法的觀點看羅馬司法上的訴權》一書中提出。該概念被《德國民法典》所采用。該法典第194條第1款規定“向他人請求作為或者不作為的權利，受消滅時效的制約。”債權是相對權，是對人權，即債權是權利主體對人（義務人）的實體請求權。中國臺灣地區民法學者鄭玉波定義“請求權者，乃要求他人為特定行為（作為、不作為）之權利也。”作為一種權利，訴權同債權一樣，具有向法院提出訴訟請求，要求保護其權益權利。此外，訴權還具有強制屬性，一種通過強制實現自己的可能性，訴權的效能來源為國家強制力。就訴權的強制屬性而言，就是一旦當事人行使了訴權，請求法院進行司法干預，則法院不得拒絕。當然，現實當中有許多這樣的情況，糾紛的當事人提訟，因不符合條件而被法院裁定駁回或不予受理。被法院裁定駁回或不予受理的當事人并不是不享有訴權。訴權是每一個公民與生俱來的，而審判權是基于對訴權的救濟的需要而產生的。先有訴權，后有審判權。人們根本沒有必要先尋找實體法和訴訟法的根據來確定訴權之有無，法院也無權審查當事人在應訴時是否享有訴權。因此就訴權而言，它不應存在任何限制。中國現行的民事訴訟法第108條規定了的四個條件。筆者認為，不符合此四點條件被駁回或不予受理與不享有訴權完全是兩碼事。如果一個人在社會生活當中與人發生了糾紛，他想通過司法途徑解決問題，而沒有任何一個法院予以接受，就是在這樣的一種情形下，我們也不能說此人不享有訴權，而只能說他的訴權被法院剝奪了，就像當時的普魯士法院對正在興起的資產階級一樣。
四、民事訴權是一項人權
訴權是當事人獲得司法救濟、實現權利的前提和基礎。沒有救濟的權利不是真正的權利。因此，許多國家憲法及國際公約都對當事人的訴權保障作了明確規定，這使得訴權不再僅僅是一種訴訟法上的權利，而且成為一項基本人權。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利。人權的價值是自由、平等、公正。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念，同時也是法律概念。人權是人所應當具有的應然權利，是人的一切權利的母體，人所應有的權利都來源于人權。
五、訴權是一項接受裁判的權利
在法治社會中，國家向社會成員開放民事訴訟作為權利救濟的方式，是國家向社會成員承擔的義務。社會成員要求國家保護其民事權益不受侵害，是其依憲法享有的權利。因此訴權是由憲法派生出的社會成員享有的一項民利，即公民要求“接受裁判的權利”。這一權利在民事訴訟中的具體落實，即是社會成員依憲法享有的，要求國家對其爭議的權益加以判斷和實現的權利，或是憲法賦予社會成員享有的請求國家保障其民事權利得以實現的權利。由此，法治國家承認任何人都有請求裁判的權利，并禁止法院“拒絕裁判”。這一權利就是各國憲法規定的國民有“接受裁判的權利”。中國已經在聯合國的《公民權利和政治權利國際公約》上簽字，這標志著中國政府也承認公民享有該公約第14條規定的“接受司法裁判的權利”。
參考文獻：
[1]江偉.民事訴訟法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.
[2]齊樹潔.民事程序法：第6版[M].廈門：廈門大學出版社，2007：33.
篇12
一、民事訴權是憲法性權利
自然法觀念孕育階段,民眾所享有的基本權利中便包含著一個重要原則:當事人具有提起訴訟的權利(nemo judex sine actore)。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發展,訴權被許多國家確立為公民基本憲法權利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案,其第5條和第6條規定民眾享有接受裁判、第7條規定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權保障。第174條關于正當程序、平等保護的條款蘊涵著當事人司法救濟的的內容。基于二戰期間人權被漠視與任意踐踏的殘酷現實,現代國家,尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權利的保護,訴權理論也得到了進一步發展。日本新憲法對公民基本權利保障中包含了對民眾訴權的保障,日本國憲法第32條規定:“任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。”日本國憲法非常明確地對一般的接近法院的權利予以補充規定(第76條):一切審判權歸于依法設立的法院,任何組織或行政機構皆不享有終審權。美國憲法沒有明確規定國民的司法救濟權。但是美國憲法第3條,規定了可由聯邦法院進行判決的案件或爭議的三個條件。只要某個案件或爭議具備這三個條件,就可向聯邦法院提起訴訟。以此間接地規定了國民的司法救濟權。意大利憲法第24條規定:“任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提起訴訟。”對此,意大利憲法也作出了一些補充性規定,如“任何人皆有權獲得由法律預先設立的自然(natural)法官的審判”(第25條第1款)。德國憲法對訴權未作出一般的明確規定,但其第19條第4款規定,“如權利遭受公共機構侵犯,任何人有權向法院提起訴訟。”
二、訴權是一種程序上的請求權
1.訴權必須在民事訴訟程序中,依賴于人民法院審判權的保障才能實現
在民事訴訟法律關系中,人民法院是依法行使國家審判權的專門機關,在訴訟中依法享有訴訟上的審判職權和承擔訴訟義務,按照法定程序和方式進行訴訟活動,擔負著組織、領導、主持、指揮訴訟進程,對案件做出實體判決,并決定各種程序事項的權力。當事人則是民事訴訟法律關系中的另外一方,雖然在民事訴訟法律關系中存在著多個關系,但人民法院與當事人之間的訴訟關系是基本的、主要的。當事人通過行使訴權為法院行使審判權提供了契機和條件。原告起訴,法院審查認為符合法定條件,決定受理,這就開始了原告與法院之間的訴訟關系;法院在法定期間內將起訴狀副本送達給被告,又產生了法院同被告之間的訴訟關系[1]。當事人的訴權構成其在訴訟中的自主地實施自己行為的根據,也是當事人雙方在訴訟法律關系中的權利內容。在民事訴訟法律關系中訴權與審判權互對應,共同作用,推動著程序發展,促進民事訴訟目的的實現。沒有訴權,審判權便失去存在意義。沒有審判權,訴權無法行使。但二者又體現一定的矛盾性,在權利分析上,此長彼消、此大彼小。在二者關系上,正是訴權使得審判權得以啟動、行使,兩者一起構成了訴訟,而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態,成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。
2.訴權必須通過具體的訴訟權利才能體現其內容
訴權是訴訟權利的前提和基礎,訴訟權利是訴權的具體表現形式。只有在自己的民事權益發生爭議或受到侵犯時,當事人才享有訴權,才可以向人民法院提起訴訟,各種具體的訴訟權利才有行使的可能。如果當事人不享有訴權,即使參加到訴訟中,即便已經行使了訴訟權利,其行為也是無效的。因此,無訴權,訴訟權利無從談起。而人民法院一旦受理當事人起訴,訴權便外化為各種具體的訴訟權利,各種具體訴訟權利得以充分滿足,訴權便得到了法律善始善終的保護,得以實現。
訴權與訴訟權利又是不同的。二者相對而言,訴權是抽象的、概括的、自由的,訴訟權利則是具體的,單一的,微觀的。訴權是憲法和法律賦予當事人時行訴訟的基本權利,一切訴訟權利都是由訴權派生出來的,是訴權在訴訟中的具體表現[2]。正因訴權的高度抽象、概括性,才能與人民法院審判權相對應,才使各種具體的訴訟權利相聯系,才使各個訴訟階段相銜接。而單一具體的訴訟權利在訴訟的每個環節上驗證著當事人訴權的保護程度,表明程度的進行是否公正、合理。
3.訴權是權利糾紛的程序救濟權
一項完整的權利至少必須具備四個要素:一是主體的形式要素,即權利主體的行為選擇自由;二是主體的實質要素,即追求利益的行為;三是社會的形式要素,即社會對權利的態度;四是社會的實質要素,即社會對權利的救助行為。而法律保護權利的主要方式是司法救濟,司法救濟是保障權利的最基本和最有效的途徑。國家是全體社會成員的代表,國家的權利來自其成員,國家制定法律來確認權利和相應的救助行為,即訴訟,從而賦予當事人享有以實現實體權利的保障與救濟權。權利之所以成為權利,并不在于主體有支配客體的強力,而是在于它是社會承諾。社會承諾在法律上相對于實體權利而言即是訴權。
4.訴權是程序性權利,但其與實體權利密切相關
一般認為,訴權與實體權利關系是:一方面,訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權,一切權利都不成其為權利實體權利是訴權的基礎。另一方面,沒有實體權利,訴權便沒有真實內容,便是空的權利。民事權益受到侵犯或發生爭議是當事人享有和行使訴權的前提條件。訴權是法律賦予當事人在權利爭議時的一種司法救濟的權利,這種權利與實體權既分離又聯系,在沒有爭議之前,實體權與程序權是統一的合體。
三、訴權是一種類似債的請求權
請求權(Anspruch),此法學術語并非來源于古羅馬法,亦非來源于日爾曼法,而系近代民法理論發展的產物。據有關學者考證,請求權概念最早系由德國學說匯編派代表人物溫德沙伊德(Windscheid,又譯溫德夏特)于其1856年發表的《從現代法的觀點看羅馬司法上的訴權》一書中提出。該概念被《德國民法典》所采用。該法典第194條第1款規定“向他人請求作為或者不作為的權利,受消滅時效的制約。”[3]債權是相對權,是對人權,即債權是權利主體對人(義務人)的實體請求權。中國臺灣地區民法學者鄭玉波定義“請求權者,乃要求他人為特定行為(作為、不作為)之權利也。”[4]作為一種權利,訴權同債權一樣,具有向法院提出訴訟請求,要求保護其權益權利。此外,訴權還具有強制屬性,一種通過強制實現自己的可能性,訴權的效能來源為國家強制力。就訴權的強制屬性而言,就是一旦當事人行使了訴權,請求法院進行司法干預,則法院不得拒絕。當然,現實當中有許多這樣的情況,糾紛的當事人提起訴訟,因不符合起訴條件而被法院裁定駁回起訴或不予受理。被法院裁定駁回起訴或不予受理的當事人并不是不享有訴權。訴權是每一個公民與生俱來的,而審判權是基于對訴權的救濟的需要而產生的。先有訴權,后有審判權。人們根本沒有必要先尋找實體法和訴訟法的根據來確定訴權之有無,法院也無權審查當事人在起訴應訴時是否享有訴權。因此就訴權而言,它不應存在任何限制。中國現行的民事訴訟法第108條規定了起訴的四個條件。筆者認為,不符合此四點條件被駁回或不予受理與不享有訴權完全是兩碼事。如果一個人在社會生活當中與人發生了糾紛,他想通過司法途徑解決問題,而沒有任何一個法院予以接受,就是在這樣的一種情形下,我們也不能說此人不享有訴權,而只能說他的訴權被法院剝奪了,就像當時的普魯士法院對正在興起的資產階級一樣[5]。
四、民事訴權是一項人權
訴權是當事人獲得司法救濟、實現權利的前提和基礎。沒有救濟的權利不是真正的權利。因此,許多國家憲法及國際公約都對當事人的訴權保障作了明確規定,這使得訴權不再僅僅是一種訴訟法上的權利,而且成為一項基本人權。人權是一定時代作為人所應當具有的,以人的自然屬性為基礎,社會屬性為本質的人的權利。人權的價值是自由、平等、公正。人權具有應然性,它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性,是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念,同時也是法律概念。人權是人所應當具有的應然權利,是人的一切權利的母體,人所應有的權利都來源于人權。
五、訴權是一項接受裁判的權利
在法治社會中,國家向社會成員開放民事訴訟作為權利救濟的方式,是國家向社會成員承擔的義務。社會成員要求國家保護其民事權益不受侵害,是其依憲法享有的權利。因此訴權是由憲法派生出的社會成員享有的一項民主權利,即公民要求“接受裁判的權利”。這一權利在民事訴訟中的具體落實,即是社會成員依憲法享有的,要求國家對其爭議的權益加以判斷和實現的權利,或是憲法賦予社會成員享有的請求國家保障其民事權利得以實現的權利。由此,法治國家承認任何人都有請求裁判的權利,并禁止法院“拒絕裁判”。這一權利就是各國憲法規定的國民有“接受裁判的權利”。中國已經在聯合國的《公民權利和政治權利國際公約》上簽字,這標志著中國政府也承認公民享有該公約第14條規定的“接受司法裁判的權利”。
參考文獻:
[1]江偉.民事訴訟法:第2版[M].北京:高等教育出版社,2004:19.
[2]齊樹潔.民事程序法:第6版[M].廈門:廈門大學出版社,2007:33.
篇13
目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護的訴訟渠道，而對個人權益保護也基本處于“法定權利”標準階段。《若干問題的解釋》第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”此規定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關系”屬高度不確定法律概念，導致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。
在我國，實現對原告資格的拓寬，首要目標是爭取實現從“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進。自然，要實現這一轉變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標準落到實處。從現實的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運用這一標準的基本方法下功夫。
（四）充實和細化相關證據規定：
《行政訴訟法》中有關證據的規定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔舉證責任的規定卻有領先意義，對充分保護公民、組織的權益和促進行政機關依法行政具有十分重要的作用。
為細化《行政訴訟法》的規定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據問題作了一些規定，繼而又在2002年制定的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》更是對行政訴訟證據問題作了系統性規定。相比之下，后者不僅內容充實、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發展導向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。
（五）明確設立行政附帶民事訴訟制度：
《行政訴訟法》并沒有規定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議。《若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。” 此規定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認可，但適用范圍卻有嚴格限制，僅限于行政裁決。
從我國行政訴訟實踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權益之爭；同時，在司法實踐中經常出現的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導致當事人的合法權益無法從根本上得以保護的結局。出現這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現象的發生，為當事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機制，它除了具有達到實現訴訟經濟的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發揮行政訴訟保護公民、組織權益的作用。
因此，修訂《行政訴訟法》，應明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規定。當然，對因行政裁決引發的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應有所區別，需要進一步研究。
（六）完善判決制度：
現行《行政訴訟法》為一審判決設置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統地確立了判斷行政行為合法與違法的標準，對我國行政法制建設具有積極的引導作用。不過，《行政訴訟法》所設定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當事人的訴訟請求，從而在司法實踐中遇到了一定障礙。《若干問題的解釋》將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補了《行政訴訟法》規定的缺失。
《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細化：
1、明確履行判決的適用范圍。
《行政訴訟法》第54條規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”該規定確立了對行政不作為的救濟方式，類似于德國、我國臺灣地區的課以義務判決。然而，由于這一款規定的簡單和模糊，造成認識上的不統一，不利于保護公民、組織的權益。有些學者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認為行政機關明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應適用履行判決而應適用撤銷判決，而此規定中“不履行”僅指行政機關對相對人的申請不予答復的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟被分化，導致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟來看，均是從實質意義上理解行政不作為和確定課以義務判決的適用范圍的。我國臺灣地區在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經濟原則，而改為現在的課以義務判決。目前日本學界和司法界也熱烈倡導改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應充分注意這一點，進一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實施。
2、進一步確立違反法定程序的裁判效果。
違反法定程序的行政行為應當不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項重要貢獻，凸顯了程序與實體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據《行政訴訟法》的規定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據情況判決被告重新作出行政行為，同時在實踐中有不少行政機關即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設制了限制，第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現行的司法解釋均又作出例外規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”（《若干問題的解釋》第54條第2款）這樣規定造成的結局是，法院對違反法定程序的行政行為應當判決撤銷，但行政機關可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結局對不單追求形式意義勝訴的當事人來說，意義甚微，結果使當事人喪失了起訴的動力，行政機關單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實體的地位。
為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關責任人員的行政責任。不過，從《行政處罰法》實施情況來看，鮮有這樣的事項出現，這些責任追究機制被束之高閣。
為發揮程序對行政機關的約束機制，使行政機關能認識到程序與實體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機關程序違法的責任追究機制。一個基本設想是，在現階段，在行政機關程序觀念淡薄、重實體輕程序的情況下，除強化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關責任人員的行政責任實現機制外，應加強對行政機關程序違法的責任追究力度，具體可通過以下兩種主要機制實現：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機關也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機關均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機關提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機關）根據具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應的行政決定），不過無論結果如何，行政機關均應補償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關以上兩種機制的設計細節，特別是如何演化為具體規定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應當始終予以堅持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應以不損害無過錯的公民、組織（包括當事人和第三人）的利益為前提，行政機關必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔賠償責任。惟其如此，公民、組織的權益才能得以保障，正當程序的觀念才能在行政管理中轉化為現實。
3、對顯失公正作出界定。
《行政訴訟法》規定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構成顯失公正，沒有具體規定判斷的標準，造成司法實踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統一。修訂《行政訴訟法》需要在總結實踐經驗基礎上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標準。
自然，除以上內容和制度外，還有許多內容值得關注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點也會有所變化。
三、修正所要處理的兩個關系
（一）行政訴訟法與單行法的關系：
根據《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項、第65條第 2款、第66條等條款的規定，《行政訴訟法》允許單行法就有關行政訴訟事項作出例外規定。按照特別法優于一般法規則，這些例外規定具有優先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規定。大量單行法律、行政法規、地方性法規中有關行政訴訟的規定，構成了我國行政訴訟規范的重要組成部分。
從歷史發展角度看，我國行政訴訟制度發展的初期階段，基本是靠單行法推進的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規對有關行政訴訟事項作出規定（注：參見應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂2版），中國政法大學出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經驗而被《行政訴訟法》所認可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。
允許單行法對某些行政訴訟事項作出規定，可以通過單行法發展新型的行政案件，給予特殊領域的行政訴訟予以特別規定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規定的僵化。但大量例外規定的存在所導致的結果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項和第66條具有積極作用外，其余規定所帶來了的負面影響似乎更大。典型的是有關行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復議的規定，不僅數量龐大，內容極不統一，且例外規定的層次也不統一，有些是法律，有些是法規。
以1996年《行政處罰法》頒布為起點，我國在行政法領域開始了對一般法與單行法關系調整的嘗試，其目的是努力構建相對統一的行政法律制度。1999年《行政復議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續推進此種統一工作。
《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關系調整問題，一是要研究允許作例外規定的單行法的范圍，即法律、行政法規、地方性法規中哪些規范可以對有關行政訴訟事項作出規定；二是要研究究竟哪些事項由單行法作特別規定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。
（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關系：
獨立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關系漸遠。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關聯。不少國家和地區所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內容略而不作規定，準予援引民事訴訟法的相關規定參照執行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規定：“（本法無規定的事項）有關行政案件之訴訟，就本法中未規定的事項而言，皆依民事訴訟法之例。”）和韓國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規定：“本法沒有特別規定的事項，準用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國臺灣地區（注：臺灣地區舊“行政訴訟法”第33條規定：“本法未規定者，準用民事訴訟法。”）舊日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準用的規定。現行的《若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”
從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準用民事訴訟法的規定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經驗不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規定，準予行政審判援引和準用民事訴訟規定，實與行政訴訟不發達有關。今天，在行政訴訟制度發展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關規定更多是基于立法技術上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機制，行政訴訟與民事訴訟在運用程序和技術層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發展早、體系完整、內容充分完備、相對成熟的優勢，居于被準用的地位，似乎理所當然。日本有學者指出，日本在制定現行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內容，該法都沒有作出規定。在這一點上，它與以自足完備的法典為目標的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。
不過，在準用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準用的規定能適應行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實踐中，時常會出現在行政訴訟法沒有規定的情況下，如何參照民事訴訟法規定及參照是否恰當等問題。
