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篇1
①屬地管轄權原則,是指以當事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。具體說,在涉外民事訴訟中,訴訟當事人的住所、或其財產、或訴訟標的物、或產生爭執的法律關系或法律事實,如其中有一個因素存在于一國境內或發生于一國境內,該國就取得對該案的司法管轄權。在這個原則中,通常是以被告的住所地為行使管轄權的根據,這就是“以原就被”的原則。
②屬人管轄權原則,是指以當事人的國籍作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。目前,大部分實行屬地管轄權原則的國家為了維護本國公民的利益,也開始以屬人原則作為補充:凡當事人的一方或雙方為本國人,其中一方居住在本國國內,本國法院可以藉此主張管轄權;在實行屬人管轄權原則的國家,對于訴訟標的物在本國境內的案件,也開始行使管轄權。
③實際控制管轄權原則,主要是指英、美等國以“實際控制”或稱“有效控制”作為行使管轄權的根據。
我國民事訴訟法規定的涉外民事訴訟管轄權,從立法精神看,基本上采取屬地管轄權原則,并以屬人管轄權和實際控制原則作為補充。例如,民事訴訟法第二百四十三條的規定就體現了屬地管轄權的原則。我國民事訴訟法也借鑒了“實際控制”原則中的合理因素,如爭議的訴訟標的物或者被告可供扣押的財產在我國領域內,我國人民法院可以行使管轄權,它既考慮對物行使管轄權的地域連結因素,又考慮了對該物實際控制的因素。
篇2
當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
在中華人民共和國領域內進行前款案件的民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他規定。
第487條 〔平等與對等原則〕
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。
外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。
第488條 〔國際條約的優先適用〕
中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第489條 〔訴訟人〕
涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人， 或者委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人，也可以委托中國公民為訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。
第490條 〔委托證明〕
在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。
第491條 〔外交特權與豁免〕
對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約規定辦理。
第492條 〔訴訟競合〕
同一案件中華人民共和國法院和外國法院都已受理的，中華人民共和國法院在下列情形下可以根據當事人的申請或者依職權裁定中止或終結本國訴訟的進行：
（一） 在外國法院進行訴訟更為方便的；
（二） 外國法院做出的裁判有可能為本國法院所承認的；
（三） 在外國法院進行訴訟對受害人更為有利的。
對于訴訟競合的案件，中華人民共和國法院和外國法院都做出判決的，外國法院申請或者當事人請求法院承認和執行外國法院對本案做出的裁判的，除雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的外，不予準許。
第493條 〔期間〕
在中華人民共和國境內沒有住所的當事人，答辯期與上訴期為30日。
法院審理涉外案件，不受本法所定審理期限的限制。
第494條 〔涉外案件的送達〕
法院對在中華人民共和國領域內沒有住所也沒有法律文書代收人的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：
（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；
（二）通過外交途徑送達；
（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；
（四）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達；
（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；
（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；
第495條 〔司法協助的原則〕
根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，法院不予執行。
第496條 〔申請司法協助的途徑〕
請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。與我國沒有司法協助協議又無互惠關系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協助的，我國法院應予退回，并說明理由。
第497條 〔不需要司法協助〕
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外，未經中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達法律文書、調查取證。
第498條 〔請求書〕
外國法院請求中華人民共和國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
中華人民共和國法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第499條 〔司法協助的方式〕
中華人民共和國法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第500條 〔法律文書在國外的承認和執行〕
中華人民共和國法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由中華人民共和國法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第501條 〔外國裁判的承認與執行〕
外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求法院承認和執行。
中華人民共和國法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。
第502條 〔國外仲裁機構裁決的承認與執行〕
國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級法院申請，中華人民共和國法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。
申請人須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。
第二十三章 區際民事訴訟的特則
第一節 一般規定
第503條 〔參照適用涉外民事訴訟程序〕
對于涉及中華人民共和國大陸地區當事人與特別行政區以及臺灣地區當事人之間的民事案件，除本編另有規定外，參照適用涉外民事訴訟的規定。
第504條 〔特別行政區、臺灣地區的涉外民事訴訟程序〕
中華人民共和國特別行政區、臺灣地區當事人與外國人相互之間的民事訴訟程序適用特別行政區、臺灣地區的法律規定以及其共同參加的國際條約或者雙邊條約。
第505條 〔區際司法協助〕
大陸地區與特別行政區相互委托送達司法文書、調取證據以及法律文書的相互承認與執行，由最高法院與特別行政區終審法院協商做出安排。
第二節 臺灣地區法律文書的承認
第506條 〔管轄〕
臺灣地區有關法院的民事裁判需要在大陸地區承認的，由申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級法院受理。
第507條 〔申請〕
申請人應提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決書正本或經證明無誤的副本、證明文件。申請人委托他人申請認可臺灣地區有關法院民事判決的，應當向法院提交由委托人簽名或蓋章并經當地公證機關公證的授權委托書。
第508條 〔申請書的內容〕
前條規定的申請書應記明以下事項：
（一） 申請人姓名、性別、年齡、職業、身份證件號碼、申請時間和住址（申請人為法人或者其他組織的，應記明法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務）；
（二） 當事人受傳喚和應訴情況及證明文件；
（三） 請求和理由；
（四） 民事裁判確定的證明；
（五） 其他需要說明的情況。
第509條 〔裁定駁回〕
臺灣地區有關法院的民事判決具有下列情形之一的，裁定不予認可：
（一）申請認可的民事判決的效力未確定的；
（二 ）申請認可的民事判決，是在被告缺席又未經合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力又未得到適當的情況下作出的；
（三）案件系法院專屬管轄的；
（四）案件的雙方當事人訂有仲裁協議的；
（五）案件系法院已作出判決，或者外國、境外地區法院作出判決或境外仲裁機構作出仲裁裁決已為法院所承認的；
（六）申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則，或者損害社會公共利益情形的。
第510條 〔裁定承認〕
法院經過審理，對于臺灣地區有關法院的民事判決不具有前條規定的，法院應當裁定予以承認。
法院受理認可臺灣地區有關法院民事判決的申請后，對當事人就同一案件事實起訴的，不予受理
第511條 〔大陸地區未決案件的處理〕
大陸地區法院作出民事判決前，一方當事人申請認可臺灣地區有關法院就同一案件事實作出的判決的，應當中止訴訟，對申請進行審查。經審查，對符合認可條件的申請，予以認可，并終結訴訟；對不符合認可條件的，則恢復訴訟。
第512條 〔提起訴訟〕
對法院不予認可的民事判決，申請人不得再提出申請，但可以就同一案件事實向法院提起訴訟。
篇3
20世紀以來，西方國際法學打破了傳統的國家管轄權分類理論，開始將國家管轄權分為立法管轄權和司法管轄權。其立法管轄權是指國家制定法律的權能，司法管轄權(也稱審判管轄權)是指國家適用其所制定法律的權能。1963年《關于在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》(東京公約)第3條規定:`(1)航空器登記國有權對在該航空器內的犯罪和所犯行為行使管轄權。(2)每一締約國應采取必要的措施，以實施其作為登記國對在該國登記的航空器內所犯的罪行的管轄權。據此《東京公約》第3條第1款規定了登記國的立法管轄權，第2款規定了登記國的司法管轄權。四顯而易見，這里的立法管轄權和司法管轄權的含義不同于傳統意義上的立法管轄權和司法管轄權，它是從權力實施主體(國家機關)的性質來進行分類的。20世紀以后國際法有關立法管轄權和司法管轄權的分類則是從權力的實施內容和形式來劃分的，二者本質上是同一事物(國家管轄權)的兩種屬性。首先，它們是靜態內容和動態形式的關系。管轄權是國家主權的組成部分，其靜態內容就是法律規定的管轄權的空間范圍和對象范圍。管轄權在這一空間范圍和對象范圍內如何具體行使，行使哪些權能，通過何種方式來行使這些權能，都是司法管轄權，屬于管轄權的動態形式。其次，它們是應然性與實然性的關系。法律的空間效力范圍，是法律在一定的地域對一定的人的行為應當具有約束力的問題，屬于管轄權的應然屬性;而司法管轄權是國家司法機關對違反法律的行為能否追究、是否追究、如何追究的問題，屬于事物的實然屬性。
(二)涉外民商事訴訟的立法管轄和司法管轄。由于涉外民商事案件的復雜性并涉及不同國家的法律效力，法院在確定涉外民商事案件的管轄權時，首先涉及的是一國有關管轄權的立法規定，即一國首先必須有對涉外民商事案件管轄權的法律規定之后才有可能行使管轄權;其次，還涉及司法，即一國法院對具體涉外民商事案件實際行使管轄權的問題。立法管轄權是一般的規定，司法管轄權是針對具體案件的決定;立法管轄權是司法管轄權的基礎，但一國享有立法管轄權并不必然導致該國法院行使司法管轄權。立法管轄權是一國法律所規定的本國法院在任何情況下對某一涉外民商事案件具有的管轄權限;司法管轄權是一國法院根據本國法律的規定，在考慮具體案件的相關情況后，能夠受理案件并做出裁決的權力。
二、涉外民商事訴訟立法管轄與司法管轄的功能
(一)體現國家權力與訴訟正義。涉外民商事訴訟的立法管轄權更多體現的是一種國家權力，行使涉外民商事訴訟的立法管轄權是一國內政之一，是國家主權的一種體現。主權是在一個國家中進行統治的絕對和永久的權力，是一切法律的最終源頭。依據國家主權原則，國家可以對領土內的一切人、物和所發生的事件以及領土外的特定人、物和事件行使管轄。涉外民商事訴訟的立法管轄權主要體現為國家有權對其領土及其國民行使管轄，即屬地和屬人的優越權。因為國家主權具有獨立性，因此涉外民商事訴訟的立法管轄權在性質上具有排他性和自由性，其領域效力和域外效力是不受限制的。立法管轄權是一個國家法律領域的最后邊界，沒有立法管轄權就沒有司法管轄權，也不能主張其法律的適用。可見，正是因為立法管轄權是主權的一種體現，各國都不會對涉及自己的案件放棄立法管轄權，一個國家在行使立法管轄權時，往往將其范圍確定為盡可能的最大，以體現其政府的權力，其口的不僅僅是為一定的主體提供行為規范，更多的是一種權力的體現。
涉外民商事訴訟的司法管轄權則更多體現的是一種訴訟公正。司法管轄權需要協調的是具體當事人之間的關系，衡量是否在他們當中達到公平。就司法管轄權而言，由于行使這種管轄權不可避免地要采取一些強制性的措施和方法，而公認的習慣國際法卻禁止一國在他國領域之內行使這類權力，所以這種形式的管轄權實際上只具有一種領域效力。如果一國在他國領土上采取任何強制性措施，就會構成對后者領土主權的侵犯。另一方面，國家不是孤立存在的，在相互依存的國家關系中，主權國家行使管轄權除考慮屬地性以外，也需要考慮管轄事項與國家合理利益之間的聯系。所以在制定涉外民商事管轄權規則時，不但要考慮規則的確定勝和可預見性，也要考慮訴訟的便利和公正性。而實現訴訟公正便利則要求管轄權規則能夠盡可能地考慮個案的特殊事實，實現這一價值目標則需要通過制定適合特定類型案件的規則或者允許法官能夠根據案件具體情形適用的規則，這類管轄權規則就是涉外民商事訴訟的司法管轄權規則。涉外民商事訴訟的司法管轄權規則在普通法系體現得比較突出，主要表現為關國有些州的法律規定，法院只要在憲法限制的范圍內就可以行使涉外民商事案件的管轄權。至于管轄權的行使是否在憲法的限制之內，只能根據該案的具體情況加以確定。
(二)體現管轄權制度的剛性與柔性。制度的完美在于剛柔并濟。制度的剛性指制度規范具體明確，精致細化，能認識現在和未來，具有完全的應對和預測。在制度剛性的情況下，制度操作主體僅是制度制定者規范意思的傳真機，是消極和被動的，沒有創制的空間。制度的柔性指制度規范偏向于從原則上給予指導，而不是細化，在制度柔性的情況下，制度操作主體具有相當大的裁量空間和靈活多樣的處置余地。首先，法律作為社會制度體系的一個子系統，其本身的屬性并非外人看來那般僵直法律帶有如此強烈的人性因而無法追求絕對的直線性法律無漏洞，或說任何案件只需求助既有法典皆可有求必應只是一種夢想。其次，法律規范是通過對事物予以定性來使其作用得以實現的。任何定性都意味著抹殺事物之間的關聯性和過渡性，而在現實生活中，事物之間的聯系和區別往往是模糊不清的，并非絕對和僵化的。因此，在堅持制度的一般剛性原則之下，應適當地對制度予以柔性化處理，充分考慮制度與現實的和諧性。法律的恒定品質并不能讓司法的決斷和社會的需求之間取得絕對的和諧，故合理調和剛性司法與柔性司法的有序運用，增強司法方法的開放性、對應性、相融性與和諧性，乃是彌合民事案件處理中兩效背離的必然之道。
在涉外民商事案件中，因為跨國因素的存在，涉外民商事案件尤其復雜和模糊，案件與主權國家存在千絲萬縷的聯系，使得在涉外民商事案件管轄權問題上，無法運用典型法治社會的剛性制度予以規范。法律正如一張弓，只有足夠柔韌，它才能夠射出最遠的箭，那就是正義。
(三)解決管轄權的積極沖突與消極沖突。涉外民商事案件管轄權的積極沖突是指與同一涉外民商事案件相關聯的國家根據本國涉外民事訴訟管轄權制度的規定，競相要求對案件行使管轄權而引起的沖突。涉外民商事案件管轄權的消極沖突是指在同一涉外民商事案件中，與案件相關聯的國家都放棄對案件的管轄引起的沖突。在涉外民商事訴訟中，兩個以上國家的法院對同一涉外民商事案件交義或重復行使管轄權的積極沖突現象最為常見，而與案件相關聯的國家都放棄對案件的管轄所產生的消極沖突現象比較少見。管轄權的沖突，無論是積極的還是消極的，都不利于涉外民事案件的順利解決，不利于當事人合法權益的有效維護，也不利于國家間民事交往的正常開展。
依據各國的立法管轄權規則來對涉外民商事案件行使管轄，必然產生涉外民商事案件管轄權的積極沖突，而要解決管轄權的積極沖突，國家只有制定涉外民商事案件的司法管轄規則，給法官靈活處理的余地。規定在特定的情況下，法院可以放棄對涉外民商事案件的管轄權，交由其他相關國家法院管轄。但國家司法管轄權規則也不能太過于靈活，法官的自由裁量權是一把雙刀劍，既可以解決涉外民商事案件管轄權的積極沖突，也可能產生涉外民商事案件管轄權的消極沖突。如果涉外民商事案件相關國家的法官都依據各自的司法管轄權規則而放棄對同一案件的管轄權，便產生涉外民商事案件管轄權的消極沖突。涉外民商事訴訟的立法管轄權既是產生管轄權積極沖突的原因，也是避免和消除管轄權消極沖突的一種方法。涉外民商事訴訟的司法管轄權既是產生管轄權消極沖突的原因，同時也是解決管轄權積極沖突的有效方法。
三、完善我國涉外民商事訴訟管轄權的構想
我國現行民事訴訟法并沒有專門區分出立法管轄和司法管轄，涉外民商事訴訟管轄權制度籠統而模糊，立法管轄權和司法管轄權規則尚不健全，導致我國涉外民商事案件存在大量的管轄權沖突，不利于解決我國涉外民商事案件。
(一)立法管轄制度的完善長臂管轄權原則。長臂管轄權原則是現今關國在立法與實踐中所奉行的一項涉外民商事訴訟管轄原則，指案件只要與關國有最低限度的接觸，關國法院就對此案擁有管轄權。長臂管轄原則擴大了關國的司法管轄權，即使一個被告從未在關國交易過，只要它的產品在關國使用并造成損害即可構成在關國司法管轄所要求的最低限度的接觸，從而使關國法院獲得管轄權。在國際民商事訴訟中，法院管轄權的確立具有重大意義，國際間爭奪管轄權的斗一爭十分復雜和激烈。各國一方面力圖擴大本國的管轄權，另一方面對其他國家的過分管轄權進行批評，并力圖進行管轄權協調，以緩和管轄權方面的國際沖突。其中，關國的長臂管轄權倍受指責，被視為國際民商事訴訟管轄權協調的障礙之一。
從立法管轄權的角度來說長臂管轄權并沒有構成國際民商事訴訟管轄權協調的障礙。在立法管轄權制度中規定長臂管轄權規則，可以成為管轄權中的兜底規則，為涉外民商事案件的解決提供一個安全閥，避免和消除管轄權的消極沖突，并為實現訴訟正義提供一種機會長臂管轄權所要求的最低限度的接觸符合國家主權原則，并非屬于過分管轄或霸道管轄。立法管轄權體現的是國家權力，各國在立法管轄上應該盡可能擴大本國法院的管轄范圍，采用多個連接點作為管轄權依據，而長臂管轄權可以為主權國家提供一個最廣泛的管轄權依據，而最低限度的接觸是一個彈性規定，可以統括所有的連接點長臂管轄權所導致的管轄權積極沖突是靜態的、虛擬的，因為依據國家的立法管轄權規則并不一定會導致法院在司法實踐中實際行使管轄權，國家的司法管轄權制度可以使法官酌情放棄管轄權，如不方便法院原則、起訴在先原則等司法管轄權原則的采用，都可以避免和消除管轄權的積極沖突。而且也為實現訴訟正義創造一種可能，2004年的包頭空難案件印證了這一點。包頭空難屬典型的中國空難，但受害者的家屬以產品責仟為由求助美國法院，美國加州法院認為，發生事故的飛機發動機是關國通用電氣公司(CE)生產的，空難事故不能完全排除發動機故障的可能性，三被告即關國通用電氣公司、飛機制造商加拿人龐巴迪公司和中國東方航空公司均在關國經營和開展營業活動，并與該州保持著有計劃和持續的商業接觸聯系，而這些聯系，足以滿足最低聯系，關國法院對這起訴訟享有管轄權。雖然關國加州法院最終根據不方便管轄原則裁定終止該案件在關國進行訴訟。但正是長臂管轄權原則使這場包頭空難案從普通的國內侵權案件轉化成了涉外侵權案件，使得11. 21包頭空難案成為了中國法治進程中典型的具有劃時代意義的侵權案件。回長臂管轄權，原則使受害者的家屬看到了希望，本案如果按照關國的賠償標準，遠遠高于國內標準和國際公約標準，如能兌現，顯然對受害者是非常有利的。
我國現行法律在立法管轄權上雖然硬性多元，采用了較多的連接點作為管轄權的依據，但仍然不能統括所有的連接因素。在全球化的今天，絕大多數民商事案件或多或少存在涉外因素。在立法管轄權中規定長臂管轄權，能夠最大限度地維護國家權利，反映法律與社會生活的聯系和規律，避免和消除涉外民商事案件管轄權消極沖突，實現訴訟正義。
篇4
最高人民法院《關于貫徹執行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規定;對于《行政訴訟法》沒有規定的,可以參照《民事訴訟法》的有關 規定。涉外行政訴訟優先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關規定。
涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區別主要表現在:
(1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現在訴訟當事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現為多樣性,包括當事人的涉外、當事人之間的民事法律關系的設立、變更和有關的法律事實至少有一項發生在國外,或者民事訴訟的標的物在國外。
(2)涉外行政訴訟的當事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機關和法律、法規授權的組織。而涉外民事訴訟的當事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時甚至所有的當事人都是外國人。
(3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發生在我國領域內,因為我國的行政權只能在我國的主權范圍內行使,所以涉外行政爭議不可能發生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發生在國內,也可能發生在國外,因為民事權益是可以隨著人身和財產的變動而產生、變更和消滅的。
篇5
嚴格地說,涉外民事訴訟程序不是獨立的程序。它的全稱應是涉外民事訴訟程序的特別規定。這種特別規定和國內的民事訴訟程序規定以及某些國際條約的規定共同構成審理涉外民事案件的訴訟程序。可見,審理涉外民事案件的訴訟程序具有相當的復雜性和嚴肅性。
【相關法律知識】
所謂涉外因素是指具有以下三種情況之一:
第一,訴訟主體涉外,即訴訟一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人或者外國企業和組織;人民法院在審理國內民商事案件過程中,因追加當事人或者第三人而使得案件具有涉外因素的,屬于涉外民商事案件。符合集中管轄規定的,有關人民法院應當按照最高法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》的規定,將案件移送有管轄權的中級人民法院審理。參見《涉外商事審判實務問題解答》(討論稿),中國涉外商事海事審判網2002年11月。
篇6
筆者認為，上述內容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，與此相應，在涉外程序法方面，應當制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。
筆者認為，我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發展。據此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協助等方面予以完善。
一、決定民事訴訟程序規范選擇適用的因素
涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因為其處理的是民事案件，所以公正及時地保護當事人民事權益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因為其包含涉外因素，所以一方面涉及相關國家公共政策的維護問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素主要有：（1）當事人方面的因素，即平等維護當事人的程序利益和實體利益，亦即方便當事人訴訟，降低當事人訴訟成本，公正迅速地保護當事人民事權益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護和促進國際民事交往的良性發展。完善我國涉外民事訴訟程序應當合理權衡這三方面因素的關系。[1]（P617）
我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護，在保護當事人民事權益與促進國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領域也應當與時俱進。20世紀以來，全球化成為主流，導致了國際共同利益的擴大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對抗相比，合作漸占優勢。國家限制或淡化其主權并不是主權的弱化而是行使主權的形式，即全球化潮流之中國家根據國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權。[2]（P186－188）在全球化進程中，各國法律的趨同化以及主權原則的適當淡化是國際社會的大勢，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場有效良好運作的法律制度。[3]許多世界性和地區性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統一化工作，比如海牙國際私法會議在第七屆會議以后，已逐步將工作重點放在解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[4]（P92）根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定，各成員應當制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權，或有效遏制進一步侵權”，并且這些程序的執行應依公平合理的原則，且“不應是毫無必要的煩瑣、費時，也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會成員如果不能向外商提供充分的司法救濟手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會的地位相適應，我國涉外民事訴訟也應當與時俱進，公正及時地保護涉外當事人的民事權益和處理涉外民事案件，促進國際民事司法的合作和國際民事交往的發展。因此，根據決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素，涉外民事訴訟程序規范選擇適用的原則，首先應當是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。
關于民事訴訟法規范的適用，還應當注意“適用多數同一裁判”的理論。該理論的主要內容是，假使所有涉及該法律關系的國家的法律，或至少其中大多數國家的法律指向使用同一實體法和訴訟法，或者都承認同一國家的立法管轄權和法院管轄權，而且這種實體法和訴訟法以及這種立法管轄權和法院管轄權不同于依據法院地法中的沖突規范指定的法律或者立法管轄權和法院管轄權，則受訴法院應當拋棄后者而適用前者。其根據主要在于“適用多數同一裁判”可以在沖突規范和管轄權方面促進國際合作。但是，批評者認為，“適用多數同一裁判”理論可能無視國家主權。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地國主權的前提下，“適用多數同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。
在當今涉外民事訴訟領域，還應當注重“規則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據法院地法原則決定民事訴訟法規范適用的同時，重視采用最密切聯系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當事人進入法院獲得訴訟救濟。
二、關于我國涉外民事訴訟程序的基本原則
我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對涉外民事訴訟的程序原則作了規定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規范選擇適用的標準，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當事人應當遵守的訴訟原則。這些原則體現了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內民事訴訟。
筆者認為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應當高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規范優先適用我國締結或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關規定。（3）在國際領域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規范，但外國民事訴訟法規范又因一些理由而被排除適用。
排除法院地法的適用首先是因為信守國際條約的要求（即國際條約中規定適用非法院地訴訟法規范）。同時，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達訴訟文書、到國外收集證據等則需遵循行為地國訴訟法的相關規定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據作出該判決國家訴訟法的相關規定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權問題，與實體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準據法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實體根據、共同訴訟的實體根據、訴訟參加的實體根據、訴訟中的債務抵消等問題，涉及民事準據法以及與之相應的訴訟法。以民事準據法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當保護民事準據法所確定的權益和妥當解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（P75－77）
雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規范，但是往往因如下理由而被排除適用：
（一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）
在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個外國的公共秩序，必要時也得考慮國際社會的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權或安全、社會基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應以此為由排除外國民事訴訟法規范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護內國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當或過分運用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關系可通過公共秩序保留來具體體現與協調。
（二）不存在互惠
當今，許多國家往往以不存在互惠關系或不能證明存在互惠）關系為由，不適用外國民事訴訟法規范。換言之，往往采用事實互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（P143－146）筆者認為，在當今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應適用推定互惠而不是事實互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實互惠的要求往往導致當事人正當權益得不到保護，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當事人正當權益常常需要通過司法協助來實現，若強調事實互惠基礎，則可能因不存在互惠而得不到司法協助。
（三）原告實施欺詐性法律規避
在涉外民事訴訟中，當事人可能使用欺詐的方法規避本應適用的訴訟法規范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達成管轄協議，來規避本應適用的訴訟法規范。因原告實施欺詐性法律規避而適用的外國民事訴訟法規范，將被排除適用。構成欺詐性法律規避的要件有：當事人有規避的故意、被規避的是強制性規范、規避行為已遂等。以欺詐性法律規避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規范的適用，但是，前者側重于維護原告與被告之間權益的平等，而后者旨在維護內國的公共政策，并且前者是當事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當事人的故意，而后者則無此要求。
（四）外國民事訴訟法規范因無法查明等原因而無法適用
雖然應適用外國訴訟法規范，但是，如果該規范的內容通過多種途徑無法查明，或者查明的時間環節過多而造成顯著訴訟浪費，則排除該外國訴訟法規范的適用，而適用法院地法或與程序事項聯系最密切的國家的訴訟法規范。
三、關于外國人在我國民事訴訟中的地位
外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。
民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權調查的公益性較強的訴訟要件，所以，外國人在內國民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應當適用法院地法（內國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規定的場合，對于訴訟權利能力、訴訟行為能力的規定應當遵從民事實體法的相關規定。
許多國家規定，有關民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當事人屬人法中的民事訴訟法。適用當事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實體法領域屬人法中的民事實體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對同一人的法律能力，無論由哪個國家法院來審判，也不管與什么實體法相關，都應有作出一致判決的必要性。[8]（P76－77）
因此，關于民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權利能力或訴訟行為能力，在內國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權利能力或訴訟行為能力。據此，為無訴訟行為能力的當事人確定法定訴訟人。
四、關于涉外民事訴訟管轄
（一）規定一般地域管轄
在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領域內有住所，我國人民法院對該案件就擁有管轄權，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關規定來確定。
在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個因素來認定：長住的意圖、久住的事實。不過，慣常居住地作為管轄的聯結因素的作用越來越大。《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國住所地確認制度有一定借鑒意義。根據該公約第2條的規定，自然人的住所應依下列順序予以確認：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營業所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）完善協議管轄制度
此份“民事訴訟法修改草案”將國內與涉外協議管轄予以統一，這是合理的。但是，筆者認為，尚需完善下列內容：
1．完善涉外管轄協議的合法要件
（1）適當限制涉外協議管轄的適用范圍。我國現行涉外協議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財產權益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結或參加的國際條約規定的由我國專屬管轄的案件。我國應當擴大專屬管轄的適用范圍，從而適當限制涉外協議管轄的適用范圍。
（2）適當放寬明示協議管轄的協議形式。我國《民事訴訟法》第244條關于明示協議管轄采取書面形式的規定，在實務中不太適應涉外民事交易的現狀和發展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎上，管轄協議如以下列形式簽訂或確認，則在形式上應是有效的：書面形式；當事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應該知道，并在有關的特定貿易或商務中相同性質合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。
（3）默示協議管轄須有當事人（被告）的行為證明才能成立。對此，我國《民事訴訟法》第243條規定，涉外民事訴訟被告對人民法院管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。換言之，關于判斷被告是否默示同意法院管轄權，在我國須具備被告對管轄權未提出異議和應訴答辯兩個條件。關于被告對管轄權提出異議的期間，應當適用我國《民事訴訟法》第38條的規定，即應當在提交答辯狀期間提出。至于應訴答辯的判斷標準，我國法律沒有具體規定。許多國家的判斷標準主要是被告是否就案件實質問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄。《海牙國際有體動產買賣協議管轄公約》第3條對默示協議管轄的限制表現在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實質問題進行辯論，而是對管轄權表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權的根據。若被告既對管轄權提出異議又對案件實質問題作出了答辯，則應視為承認法院管轄權。
2．加強對弱方當事人的保護
（1）根據《民商事管轄權和外國判決承認與執行公約（草案）》第4條的規定，明示管轄協議在與第7條（消費者簽訂的合同）、第8條（個人雇傭合同）相沖突時無效，其目的在于保護弱者（消費者、受雇人）。就電子消費合同而言，目前許多國家傾向于實行以消費者居所地為確定司法管轄標準的強制規則，旨在保護本國消費者的利益。《布魯塞爾公約》一方面規定消費者可以選擇在本國進行訴訟，另一方面根據互聯網合同中選擇法院條款獲得的管轄權具有專屬性和有效性，旨在平衡消費者和商家的利益。
（2）合理限制明示管轄協議的達成時間。明示管轄協議既可在民事糾紛發生前達成，也可在其后達成。但是，強勢方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對方當事人（特別是處于弱勢的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規定，僅商人之間或公法人間在糾紛發生前才可達成管轄合意，對于一般人原則上僅在糾紛發生后才可達成管轄合意。
（3）我國立法應當允許當事人以強勢商人濫用合意管轄制度為由，請求受訴法院確認管轄協議無效或者提出管轄權異議，裁定移送管轄。我國臺灣地區“民事訴訟法”第28條規定，合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。
3．完善管轄協議效力的規定
（1）在法院裁定受理案件前，應當根據涉外管轄協議的合法要件進行審查；同時，雙方當事人可以合意解除管轄協議，并且對管轄協議的效力，一方當事人有異議的，可以請求法院裁定撤銷。
（2）對管轄法院約定不明確的，應當允許當事人以補充協議的方式予以補正。我國要求協議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認為，若選擇的管轄法院的名稱不準確，但能夠確定具體法院的，應當認為是選定了法院，允許當事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協議有效，當事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。
（3）合同中的管轄協議條款具有獨立性。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規定，宣告合同無效不影響合同中關于解決爭端的任何規定。合同中的管轄協議條款具有獨立性，以管轄條款形式出現的管轄協議應被視為與合同的其他部分相分離的單獨的協議，合同的效力不應影響管轄條款的效力，即若合同被認為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。
（4）規定法定當事人變更后管轄協議的效力。所謂法定當事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據法律的規定，在訴訟進行中，因爭訟的實體權利義務的轉移而使原來合格的當事人變為不合格的當事人，需要更換不合格的當事人，如當事人合并或死亡、債權債務合法轉讓等。在法定當事人變更的情形中，管轄協議對爭訟的實體權利義務的繼受人繼續有效，但是，當事人訂立管轄協議時另有約定、在債權債務轉讓時受讓人明確反對或者不知有管轄協議等除外。
（三）完善專屬管轄制度
我國現行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認為，我國應當增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：
1．有關在我國注冊或登記的專利權、商標權或其他類似保護權利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權利受到注冊國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊國或登記國的相關實體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權存在著爭議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因專利侵權而產生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭議，但目前大多數國家對專利、商標侵權案件采取專屬管轄表示支持。
2．有關受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機構的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發行新股無效的訴訟案件。對于這類訴訟，國際上較一致的意見是應由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。
（四）規定必要管轄制度
在涉外民事訴訟中，涉外管轄權消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因為事實上的故障（比如具有管轄權的國家發生戰爭等）而不能向有管轄權國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規定了必要管轄：“如果本法并未規定在瑞士的裁判管轄權，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時，與該事件具有足夠關系的地方的瑞士法院或行政機關具有裁判管轄權。”德國在制度和司法上無此規定和做法，但在理論上贊同此種規定和做法。
我國對“必要管轄”沒有作出規定。筆者建議，我國法律可以作出如下規定：“本法未規定我國人民法院有管轄權，而訴訟在外國不可能合理進行的，與該案件有足夠聯系的地方的我國人民法院有管轄權。”
（五）規定平行管轄制度
在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復訴訟，是指就同一糾紛事實，同一原告在兩個以上國家針對同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉型，又稱對抗訴訟，是指基于同一糾紛事實，A對B在一國法院起訴，而B對A在另一國法院起訴。
對于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據本國立法確定其有無管轄權，不受“一事不再理”的制約。這是因為各國均有平等的獨立的司法主權，不存在互相移送案件的義務（國際條約另有規定的除外），并且要求受訴法院調查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發生不承認和不執行外國判決時，本國肯定平行管轄則是給予當事人司法救濟的機會。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的實體利益和程序利益。
但是，絕對允許平行管轄或一事多訴，可能產生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個以上相互矛盾的判決，使得當事人民事權益的實現產生沖突；（2）若作出兩個以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對被告是不公平的；（3）造成當事人訴訟和法院審判資源的浪費；（4）阻礙國際司法協助。因此，接受后訴的國家法院應合理限制其管轄權。
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規定，我國人民法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請或當事人請求我國人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。
鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄問題，首先應當遵行有關條約的規定。若沒有相應的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預測到某個案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認的，或者我國人民法院是不方便法院的，應當裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權的，或者外國判決得不到我國人民法院承認的，我國人民法院恢復訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認的，我國人民法院應當裁定終結訴訟。
（六）規定不方便法院制度
在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或審判帶來顯著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當事人方便訴訟和法院方便審判的統一，避免國際民事管轄權發生沖突。
不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權；（2）在受訴法院進行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個對該案審判更為方便的他國法院。
不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實。我國理論界多主張在立法上確立“不方便法院”原則[9]（P124－162），實務中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時，應當考慮以下主要因素：（1）雙方當事人的住所或慣常居住地（注：當原告為法院地居民時，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據所在地，以及獲取此種證據的程序、時間和費用；（3）訴訟期間的長短；（4）訴訟文書送達的簡繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時查明準據法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認的可能性。
一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請，并要求被告釋明存在另一個更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當事人能夠證明，外國法院對該案不合理延遲審理，或因情勢變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認的，我國人民法院裁定終結訴訟。
五、關于涉外民事司法協助
對于涉外民事司法協助，我國民事訴訟法應當在送達訴訟文書、收集證據、外國裁判的承認與執行等方面予以完善。
（一）完善涉外送達制度
此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。但是，為方便送達涉外訴訟文書，筆者建議，對于具有“通知”性質的送達，我國應當淡化或去除公權力或主權性質，擴大送達途徑，以促進訴訟。比如，允許當事人協商送達方式，即允許當事人約定司法文書送達方式和送達地點。當然，當事人的選擇權應該受到合理限制，即當事人應盡可能選擇方便快捷的送達方式，若當事人選擇的送達方式明顯會增加送達的難度和時間或有其他不合適情況的，法官應予合理干預。
我國和大陸法系國家及地區普遍認為，送達訴訟文書是能夠產生一定訴訟法和實體法效果的“司法”或“公權力”行為，不能由私人完成而應以“法院職權送達”為原則（即送達主體基本上是法院或專司送達的官員），也不允許外國法院對其本國國民在受送達國內直接送達訴訟文書。[11]英美法系由于將送達作為“私”行為，與國家主權無涉，所以訴訟送達主體多是公民、法人或社團組織，并且允許當事人協商送達方式。比如：美國法規定，對外國國家的人或處、對外國國家或外國的政治實體的送達，可以依訴訟雙方當事人間協商的辦法進行；英國法甚至規定，合同當事人可以在其合同中規定接受送達的方式。強制性送達，旨在強制受送達人到庭作證或進行其他訴訟活動，受送達人不到庭作證或進行其他訴訟活動，則被視為藐視法庭而被處罰。
為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取受信主義（即到達主義）而不采用簡便的發信主義，即訴訟文書送達到受送達人時才能產生預期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。[12]若受送達人未對我國人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形之一的，可視為送達：（1）受送達人書面向我國人民法院提及了所送達訴訟文書的內容；（2）受送達人已經按照所送達訴訟文書的內容履行；（3）其他可以視為已經送達的情形。
（二）完善收集證據制度
關于收集證據的方式，目前我國不允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行取證。允許外國當事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規定，法院可以考慮當事人以此種方式所獲得的書證的效力。
我國應當允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據。其主要理由是：在民事訴訟領域，當事人負有舉證責任或者享有訴訟證明權，不管是內國的當事人還是外國的當事人，在與訴訟證據有關的地方（不管是內國還是外國），均應當擁有平等收集證據的權利。當然，外國的當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據時，不得違反我國法律并不得采取強制措施。
（三）完善承認與執行外國裁判的相關規定
我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規定了我國人民法院對外國裁判的承認與執行，但其規定過于粗略、操作性不強。筆者認為，我國民事訴訟法應當在如下方面進行完善：
1．明文規定可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類
可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時救濟裁決、調解書、支付令及訴訟費用的決定；具有財產內容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調解書；具有執行內容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應規定一個兜底條款，即我國締結或參加的國際條約和我國法律可予承認與執行的其他法律文書。
2．明確要求外國法院或者當事人請求司法協助應予提供的法律文件或法律文書
這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經確定的正式文件；（3）外國裁判已經送達的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經合法傳喚缺席一方當事人出庭應訴的文書原件或經證明的副本；（5）以上文件經證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。
3．規定包含可分割要素的和非補償性賠償的外國裁判的承認和執行
對于外國裁判包含可分割要素的，其中一個或多個要素可以分別予以承認或執行。對于外國裁判作出的非補償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內可以得到承認和執行。（注：非補償性賠償的外國裁判主要存在于英美法系國家，而大陸法系和我國有關民事賠償主要是補償性的，但是也存在少量的非補償性賠償，比如《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條。）
（四）具體規定拒絕承認或拒絕執行外國裁判的理由
對外國裁判的拒絕承認或拒絕執行，實際上是從消極方面規定我國人民法院承認或執行外國裁判的條件。
我國民事訴訟法應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應當拒絕承認或執行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的；（2）未確定的；（3）依據該外國與我國共同參加或締結的國際條約的規定或者本法關于專屬管轄的規定，外國法院無管轄權的；（4）敗訴當事人缺席且未經合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時未得到適當訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當事人得到公正和獨立的法院審判的權利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對于同一案件，在我國已經作出確定裁判的，或者我國已經承認和執行第三國對該案裁判的。此外，還包括具有我國締結或參加的國際條約和我國法律規定的拒絕承認或執行的其他情形。
我國民事訴訟法還應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決而言，由于我國已經參加了《承認及執行外國仲裁裁決公約》，所以應當按照該公約第5條的規定，對外國仲裁裁決的拒絕承認或拒絕執行的具體理由作出規定。至于拒絕承認或拒絕執行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。
注釋:
[1] 邵明：《民事訴訟法學》，北京，中國人民大學出版社，2007。
[2] 肖佳靈：《國家主權論》，北京，時事出版社，2003。
[3] 王貴國：《經濟全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經濟法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。
[4] 李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構》，武漢，武漢大學出版社，1998。
[5][6][7][8] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學出版社，2001。
[9] 徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，北京，中國政法大學出版社，2001。
[10] 盛勇強：《涉外民事訴訟管轄權沖突的國際協調》，載《人民司法》，1993（9）。
篇7
歸納起來,主要有以下幾種:
①屬地管轄權原則,是指以當事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。具體說,在涉外民事訴訟中,訴訟當事人的住所、或其財產、或訴訟標的物、或產生爭執的法律關系或法律事實,如其中有一個因素存在于一國境內或發生于一國境內,該國就取得對該案的司法管轄權。在這個原則中,通常是以被告的住所地為行使管轄權的根據,這就是“以原就被”的原則。
②屬人管轄權原則,是指以當事人的國籍作為行使管轄權聯系因素而形成的原則。目前,大部分實行屬地管轄權原則的國家為了維護本國公民的利益,也開始以屬人原則作為補充:凡當事人的一方或雙方為本國人,其中一方居住在本國國內,本國法院可以藉此主張管轄權;在實行屬人管轄權原則的國家,對于訴訟標的物在本國境內的案件,也開始行使管轄權。
③實際控制管轄權原則,主要是指英、美等國以“實際控制”或稱“有效控制”作為行使管轄權的根據。
我國民事訴訟法規定的涉外民事訴訟管轄權,從立法精神看,基本上采取屬地管轄權原則,并以屬人管轄權和實際控制原則作為補充。例如,民事訴訟法第二百四十三條的規定就體現了屬地管轄權的原則。我國民事訴訟法也借鑒了“實際控制”原則中的合理因素,如爭議的訴訟標的物或者被告可供扣押的財產在我國領域內,我國人民法院可以行使管轄權,它既考慮對物行使管轄權的地域連結因素,又考慮了對該物實際控制的因素。
篇8
送達制度是民事訴訟法的基礎性訴訟制度，送達活動也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達之保證，其意義體現在兩個方面。
（一）它有利于全面保障當事人及訴訟參與人的訴訟權利，法院及當事人將應予送達的訴訟文書交與對方，告之其爭議事實理由及享有的權利義務，便于當事人參加訴訟，實現知情權，全面維護自身利益。
（二）推動訴訟進程的發展。訴訟活動始于送達，終于送達，送達推動訴訟進程的發展。例如法院將受理案件通知送達原告引起一審程序，隨著一審判決的送達，一審程序終結，二審程序則可以引起，訴訟進程在送達中往前推進。
二十世紀九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點，但研討的重點側重于證據制度，再審及執行等問題上，而對送達這一基礎性訴訟制度則少有涉及，事實上，在我國，送達是法院重要的訴訟活動，法院投入了大量的人力和物力，確定科學合理的送達機制對于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調研座談會上，與會的代表一致認為：送達問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。
二、我國民事送達制度概況
我國屬大陸法國家，送達主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規范，大體框架如下：
（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關于送達的立法體例大體有兩種，一種是當事人主義，即送達由當事人完成，法院原則上不參與送達，另一種是職權主義，即送達由法院完成，當事人不承擔送達義務，我國采職權主義；送達在《民事訴訟法》中單列一節，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達和涉外送達。涉外送達和普通送達分編規制。
（二）送達機關和送達人：我國《民事訴訟法》規定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。
（三）送達方式：普通送達共有六種送達方式，涉外送達增加了兩種特殊方式
1、直接送達：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應送達的訴訟文書直接交付給受送達人本人、人或同住成年家屬（對單位為法定代表人或專司收件的人）的送達方式。
2、委托送達：法院直接送達有困難，委托其它法院代為送達的送達方式。它是直接送達的補充。嚴格意義上講委托送達不是一種獨立的送達方式，它只是法院相互間的協助行為而已。
3、郵寄送達：法院送達人員將應送達的訴訟材料通過郵寄方式交受送達人的送達方式。
4、留置送達：受送達人對法院直接送達的訴訟文書拒絕簽收，送達人在邀請相關組織的人員到場后，由相關人員見證將訴訟文書留置在受送達人住所而完成送達的方式。
5、轉交送達：對軍隊中的軍人以及被監禁或被勞動教養的人通過其所在部隊團以上政治部門或監所行政部門轉交給受送達人的送達方式。
6、公告送達：又叫擬制送達。指在報紙或其它載體上刊登公告，經過一定期限即產生送達效果的送達方式。
涉外送達除可以適用上述送達方式外還可以采用外交途徑送達，以及按照我國參加的國際條約規定的方式送達，（主要采用《關于國外送達民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規定的方式送達）。
上述幾種送達方式中，直接送達是基礎。而委托送達，公告送達以及郵寄送達是在直接送達有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。
（四）送達證明：法院送達的訴訟文書均應附送達回證，受送達人在送達回證上簽收后，由送達人收回存卷。受送達人拒絕簽字的，由送達人在送達回執上注明情況后，收回在卷。
三、我國民事送達制度缺陷分析
（一）涉外送達和普通送達分編規制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。
篇9
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。
關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。
我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他 [1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。
關鍵詞： 民事訴訟；財產保全
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.
一 財產保全的種類
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）、涉外財產保全
涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：
1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。
2 訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。
3 對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。
在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。
涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”
（二）、國內財產保全
在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。
1．訴前財產保全
訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：
第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。
第二， 必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。
第三， 申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。
以上三個條件必須同時具備，缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。
申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。
2、訴訟財產保全
訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。
當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：
第一， 必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。
第二， 采取訴訟保全的案件應當具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。
第三， 訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。
第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。
當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。
3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：
（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；
篇10
（1）訴訟主體具有涉外性。即參加訴訟的當事人（原告或第三人）中有外國人。行政訴訟的原告是為了維護自己的合法權益而提起訴訟的人；第三人雖未起訴，但 也同樣是為了維護其合法權益而參加到訴訟中來的有利害關系的人，他們都處于當事人的地位。原告和第三人中，至少有一方是外國人，方能構成涉外訴訟，這也是 涉外行政訴訟最基本的特征。這里所說的外國人，包括外國公民、無國籍人、國籍不明的人以及外國企業、外國組織等。關于，當事人是香港特別行政區、澳門特別 行政區，以及我國臺灣地區的居民和組織的行政訴訟不屬于涉外行政訴訟，但考慮到這三個地區的特殊性，人民法院在審理涉及到他們的行政訴訟案件時，應參照涉 外行政訴訟的規定辦理。
（2）訴訟發生的地點具有特定性。有外國當事人參加的涉外行政訴訟，必須是發生在我國領域內的，并向我國法院起訴的，方可稱之為涉外行政訴訟。所以，構成 涉外行政訴訟，還有兩個重要的前提條件：第一，具體行政行為必須是在我國領域內，由我國的行政機關或法律、法規授權的組織在我國主權范圍內行使職權的行 為；第二，外國的當事人到我國法院起訴（原告）或參加到訴訟中來（第三人）。以上兩條件必須同時具備，方構成涉外行政訴訟。
（3）訴訟程序的特殊性。《行政訴訟法》第十章對涉外行政訴訟的程序和法律適用等問題作了專門規定。如涉外行政訴訟應當遵循“同等原則”和“對等原則”； 在法律適用上若我國參加或締結的國際條約有不同規定的，除我國聲明保留的條款外應優先適用國際條約的規定。外國人委托律師只能委托中國律師等。但是，涉外 行政訴訟程序是根據涉外案件的特點制定的，具有“補充性”特點，它和行政訴訟法的其他規定的關系是部分與整體的關系。因此，在涉外行政訴訟中，除適用涉外 行政訴訟的特別規定外，還需要適用行政訴訟程序的一般規定。
篇11
二、我國國際民商事訴訟管轄權的根據
一國國際民商事管轄權的根據是一國國際民商事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對國際民商事案件管轄權的確定，取決于它所采用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是國際民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系。基于主權原則，每一個國家都可以根據不同的理由將對國際民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的國際民商事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關于我國法院國際民商事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院的有關司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規。起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：
（一）屬地管轄
屬地管轄權也稱以“地域”為基礎的管轄根據，是指國際民商事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍采用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國國際民商事管轄權的根據的“地域”，主要包括以下幾個因素：
1、被告住所地或經常居住地
所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規定，上述規定不僅適用于國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使國際民商事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使國際民商事管轄權的根據。
2、標的物所在地或被告財產所在地
以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法，我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②上述“地域”為管轄根據只適用于合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用于基于有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方所使用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低于爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。
3、法律事實發生地
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規及有關司法解釋，法律事實發生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用于物權性質的爭議。法律事實發生地，不僅僅指行為發生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地，等等。同樣必須明確的是，以法律事實發生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。
簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發生地的一種立法模式。
（二）協議管轄
協議管轄也稱以“當事人意志”為基礎的管轄根據。是指國際民商事訴訟的雙方當事人在爭議發生之前或之后，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度。我國《民事訴訟法》第244條對協議管轄作了明確的規定。該管轄根據實質上是“契約自由”原則在國際私法領域中的延伸。但我們必須注意到，我國《民事訴訟法》在確認協議管轄的效力的同時，也對其作出了諸多限制性的規定，主要表現在以下幾個方面：1、在當事人范圍上，強調只有涉外合同關系中的當事人或者涉外財產權益法律關系的當事人才有合意選擇管轄法院的權利；2、在選擇法院的范圍上，強調當事人只能選擇與有關的法律關系有實際聯系的國家的法院作為管轄法院 ；3、在法院管轄權的范圍上，強調當事人只能在法院任意管轄權的范圍進行選擇，不得違反專屬管轄的規定；4、對法院級別管轄作了限制，強調涉外民事經濟關系中選擇我國法律管轄，應遵循我國《民事訴訟法》有關級別管轄的規定。
（三）應訴管轄
應訴管轄也稱以“當事人出庭應訴”為基礎的管轄根據。是指國際民商事訴訟的雙方當事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協議，也沒有達成口頭協議，只是一方當事人在一國法院起訴時，另一方當事人出庭應訴進行實質性答辯或反訴，據此受案法院推定該當事人已承認或默示同意受該國法院的管轄。我國《民事訴訟法》第245條對應訴管轄作了明確的規定。
長期以來，大量的著文認為：協議管轄從形式上分為明示協議管轄和默示協議管轄。筆者認為，這種分類值得商榷，因為“默示協議管轄”與協議管轄不僅在形式上不同，而且在實質上也存在不同。“默示協議管轄”實為法院的推定權，這與其說是在推定被告的意思，不如說是法律強行規定的權威意志，其性質是一種“公法”權力而非當事人的“私法”權利。在美國，此類管轄的基礎是“最低限度聯系”說即一般出庭“構成法院地與當事人之間的充分聯系”。該管轄制度的根本目的和宗旨在于全面貫徹受案法院所屬國的民事訴訟法，維護法院地國的訴訟秩序和利益。由此可見，“默示協議管轄”實質上并不屬于協議管轄的范圍，而是與協議管轄無關的另一類管轄制度即“應訴管轄”。
（四）專屬管轄
專屬管轄也稱以“國家利益”為基礎的管轄根據。社會生活中形形的爭議中，有一些爭議與某國的重要利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家主權就有可能受到挑戰。因此，幾乎所有國家都規定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第34條、第246條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①因不動產糾紛提起的訴訟；②因沿海港口作業中發生的糾紛；③因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④因在中華人民共和國履行中外合資經營合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛而提起的訴訟。
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送達制度是民事訴訟法的基礎性訴訟制度，送達活動也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達之保證，其意義體現在兩個方面。
（一）它有利于全面保障當事人及訴訟參與人的訴訟權利，法院及當事人將應予送達的訴訟文書交與對方，告之其爭議事實理由及享有的權利義務，便于當事人參加訴訟，實現知情權，全面維護自身利益。
（二）推動訴訟進程的發展。訴訟活動始于送達，終于送達，送達推動訴訟進程的發展。例如法院將受理案件通知送達原告引起一審程序，隨著一審判決的送達，一審程序終結，二審程序則可以引起，訴訟進程在送達中往前推進。
二十世紀九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點，但研討的重點側重于證據制度，再審及執行等問題上，而對送達這一基礎性訴訟制度則少有涉及，事實上，在我國，送達是法院重要的訴訟活動，法院投入了大量的人力和物力，確定科學合理的送達機制對于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調研座談會上，與會的代表一致認為：送達問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。
二、我國民事送達制度概況
我國屬大陸法國家，送達主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規范，大體框架如下：
（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關于送達的立法體例大體有兩種，一種是當事人主義，即送達由當事人完成，法院原則上不參與送達，另一種是職權主義，即送達由法院完成，當事人不承擔送達義務，我國采職權主義；送達在《民事訴訟法》中單列一節，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達和涉外送達。涉外送達和普通送達分編規制。
（二）送達機關和送達人：我國《民事訴訟法》規定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。
（三）送達方式：普通送達共有六種送達方式，涉外送達增加了兩種特殊方式
1、直接送達：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應送達的訴訟文書直接交付給受送達人本人、人或同住成年家屬（對單位為法定代表人或專司收件的人）的送達方式。
2、委托送達：法院直接送達有困難，委托其它法院代為送達的送達方式。它是直接送達的補充。嚴格意義上講委托送達不是一種獨立的送達方式，它只是法院相互間的協助行為而已。
3、郵寄送達：法院送達人員將應送達的訴訟材料通過郵寄方式交受送達人的送達方式。
4、留置送達：受送達人對法院直接送達的訴訟文書拒絕簽收，送達人在邀請相關組織的人員到場后，由相關人員見證將訴訟文書留置在受送達人住所而完成送達的方式。
5、轉交送達：對軍隊中的軍人以及被監禁或被勞動教養的人通過其所在部隊團以上政治部門或監所行政部門轉交給受送達人的送達方式。
6、公告送達：又叫擬制送達。指在報紙或其它載體上刊登公告，經過一定期限即產生送達效果的送達方式。
涉外送達除可以適用上述送達方式外還可以采用外交途徑送達，以及按照我國參加的國際條約規定的方式送達，（主要采用《關于國外送達民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規定的方式送達）。
上述幾種送達方式中，直接送達是基礎。而委托送達，公告送達以及郵寄送達是在直接送達有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。
（四）送達證明：法院送達的訴訟文書均應附送達回證，受送達人在送達回證上簽收后，由送達人收回存卷。受送達人拒絕簽字的，由送達人在送達回執上注明情況后，收回在卷。
三、我國民事送達制度缺陷分析
（一）涉外送達和普通送達分編規制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。
我國《民事訴訟法》對涉外程序單列一編，涉外送達單列一章，這種立法體例是我國的特色，但這種特色難說有其合理性，首先涉外送達不是獨立的送達制度，和普通送達遵循同樣的原則和要求。分編規制割裂了兩者的同一性；其次，造成立法上的重復和浩煩，《民事訴訟法》二百四十七條第四項、第五項實際上就是直接送達，第六項是郵寄送達的重復，第七項是公告送達的翻版，除了增加法典的篇幅外，似無立法新意。
（二）送達人缺乏規制，法官承擔了過多的預備性事務。
前已述及，我國民事訴訟法對送達人未予明確，訴訟中執行送達任務的通常是承辦法官和書記員或司法警察。這一做法源于我國民事訴訟的傳統，我國1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規定了法院嚴格的調查取證義務，法院有義務調查核實與案件有關的一切事實和證據，調查需要二人以上共同進行，調查材料應由記錄人和調查人簽名。而對案件事實首先需要了解的是案件的承辦法官，為了提高訴訟的效率、節約訴訟成本。承辦法官加書記員一同送達，同時調查，便形成了相對固定的模式。1991年《民事訴訟法》在總結審判實踐經驗的基礎上進一步明確了當事人的舉證責任，特別是近幾年，審判方式改革不斷深入，當事人舉證責任得以進一步強化，法院非依申請，不再調查取證。但這種承辦法官加書記員共同送達的模式卻延續了下來。這種模式是背離程序公正要求的：司法的重要屬性是中立性，這是司法公信力的基礎。法官作為法律的代言人，也應該保持中立，法官與當事人適度的距離感，是法官中立應有之義，法官參與送達，增加了法官與當事人的接觸機會，當事人的言行舉止就有可能影響法官的思維和判斷，使其難以保持中立地位。此外，現行審判方式下，法官的核心任務是認定證據、推理事實、適用法律和作出裁決，法官過多的執行送達任務，必然分散了法官的精力，難以保證案件的審理質量。
（三）以直接送達為主的送達體制有違訴訟的效益原則
民事訴訟中任何一項制度或程序性設計，它不僅要保證公正，也要講求效益，即用最小的訴訟耗費獲得最大的社會效益。以直接送達為主的送達體制則耗費了法院大量的人力和物力，一些變通措施雖減輕了法院的負擔，但也嚴重損害了司法的公信力。以金安區法院為例，全院審判人員及書記員不到100人，2001年共受理各類案件4000多件，每件案件至少有二次送達活動，每次至少二人，那么平均每天要執行送達任務30多次，有60多人參與送達，法院一半以上的工作人員整天在路上奔波不停，再加上車輛和燃油，其耗費可見一般。有些法院為節損送達費用，便要求當事人陪同送達，并支付費用。這種情況下所作出的判決其公信度可想而知了。
（四）郵寄送達過于原則，缺乏可操作性。
在《民訴法》規定的幾種送達方式中，郵寄送達是耗費最低的一種。1992年最高人民法院曾和國家郵政總局職合推出“雙回執業務”，但實踐中郵寄送達并未得到廣泛的采用，一方面“雙回執不回執”，速度慢，延誤訴訟。另一個重要的原因在于郵寄送達規定的過于原則，是否產生送達效果，無法判定。例如，受送達人不在，其同住成年家屬簽收郵件，是否屬有效送達？送達是自郵件交郵時完成，還是受送達人簽收郵件后完成？郵寄送達是否可以留置？送達注重程式性，由于對上述一些基本問題缺乏規范。為避免實踐中產生爭議，法院一般不采用郵寄送達方式，近兩年。北京和浙江等地法院和郵政部門協手開展司法專郵活動，對郵寄送達規范化進行了初步的探討，值得進一步深入研討。
（五）見證留置，有損法院的權威和獨立
根據《民事訴訟法》第七十九條的規定，適用留置送達有叁個前提，一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收；其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證。其三，限在當事人住所使用。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。其外司法行為具有免證性，任何監督司法的行為原則上應是事后的，否則都將影響法院獨立行使權力。而以見證為條件，恰恰表現為事前監督。基層組織或所在單位代表不愿到場見證，是經常發生的事，若嚴格按民訴法的規定，那么送達就無法進行，這是荒唐的。實際上，目前司法實務中留置送達一般都不邀請基層組織或所在單位代表到場，而徑行由法院送達人員在送達回執上注明情況并簽名即完成送達。
（六）轉交送達，設置不夠科學
向軍人或被監禁人送達，通過其所在部隊或監所轉交，這本是出于保密和安全的考慮，但是這種設置不夠科學，首先轉交對轉交機關是權利還是義務沒有明確，若是權利，轉交機關有權拒絕轉交，法院則沒辦法送達；若是義務，義務和責任是相對應的，不予轉交承擔什么法律責任，訴訟法沒有規定。轉交送達這種“二傳手”式的制度設計為送達人為的設置了障礙。司法實踐中，屢有轉交機關借口安全和照顧軍人利益而不予轉交的事件發生。
四、國外民事送達制度簡介
二十世紀八十年代，不管是大陸法國家還是英美法系國家，都在進行訴訟制度改革的研究和探討。并取得一系列令人矚目的成果。美國1997年元月六日出臺了美國聯邦地區法院《民事訴訟程序規則》，促進了各州民事訴訟制度的統一。日本1996年6月26日通過了現行的《民事訴訟法》，該法吸收了英美法中一些合理的訴訟制度，對兩大法系訴訟制度的融合貫通進行了有益的償試。下面僅就美國和日本為例，對國外的民事送達制度作一簡單的介紹。
（一）美國民事送達制度概要
美國是一個聯邦制國家，在美國，各州根據本州憲法制定各自的民事訴訟法，所以美國至今沒有一部全國統一的民事訴訟法，但長期以來，美國絕大多數州實行英美法系的當事人主義傳統的訴訟制度，各州的民事訴訟程序和制度朝著統一的方面發展，尤其是1997年1月6日修正的《美國聯邦地區法院民事訴訟程序規則》有力地推動了各州訴訟制度的統一，該《程序規則》確立的送達制度大致如下：
1．立法體例：采當事人主義（adversary.system）送達原則由當事人完成，法院非因原告請求，或原告以海員或貧窮者訴訟救助身份，不承擔送達義務，送達制度不單列章節，涉外和普通送達合并規制。
2．送達人：當事人是當然的送達人，送達可以由年滿18周歲以上的非當事人進行。法院送達，由法院指定美國聯邦法警總長或副總長或法院特別委任的官員進行。送達事務由法院書記官負責管理。原告可以請求被告放棄送達傳喚令狀。
3．送達方式：直接送達（personalservice）當事人或法院指定的人將訴訟文書直接交與受送達人或人。
郵寄送達（servicebymail）：用掛號或其它保險方式將訴訟文書郵寄給受送達人，自交郵之時為送達完成。
留置送達：將訴訟文書留置于受送達人住所或經常居住地，交與其同住的、年齡適當且具有判斷能力的人，即視為送達。對美國司法轄區外的受送達人送達，在不違背受送達人所在國法律情況下，除采用上述方式送達外，還可以根據《海牙送達公約》規定的方式送達，以及在任何一個具有一般管轄權的外國法院進行訴訟所采用的該國法律規定的方式送達。
4．送達證明及訴訟文書的提交：送達被放棄，送達人免予提交送達證明。否則應提交送達證明，若送達是聯邦法警總長或副總長之外的人完成的，該人還應當就送達提交宣誓陳述書（affidavit）,送達證明書和送達狀之后所有訴訟文件都必須在合理的期限內向法院提交，提交可以采用電子手段。
美國的當事人主義送達體制降低了法院的司法成本，但送達周期過長，影響了效率，為當事人拖延訴訟提供了鍥機。
（二）日本
日本現行的《民事訴訟法》是1996年6月26日修定通過的，它在遵循大陸法傳統的基礎上，吸收了英美法一些合理的訴訟制度，對東西方訴訟文化進行了完美的融合。尤值得我們學習借鑒，日本的民事送達制度大體有以下幾個方面。
1．立法體例：送達采職權主義，除法律另有規定，依職權進行，送達在法典中單列一節，涉外送達和普通送達合并規制。
2．送達機關和送達人：送達通常由郵政或執行官進行，法院書記官也可親自送達。送達事務由書記官管理。
3．送達方式
直接送達：向受送達人交付文書，有人的可以向人送達。
間接送達：對被監禁的人送達，向監獄的長官進行。
相互送達：對受送達人在日本國內住所不明時，可以在與該人相會場所送達。
補充送達：在就職場所之外的應送達場所未會見應受送達的人時，將文書交與有辨別能力的雇員；其它職員或同居人及人，即視為送達。
留置送達：應受送達人或應接受文書交付的人無正當理由拒絕接受送達，將文書留在應送達場所即視為送達。
郵寄送達：由書記官以掛號信方式向規定場所發送，一經發送即視為送達。
公告送達：對住所、居所及其它應受送達場所不明，無法郵寄的情況下，由書記員保管應受送達的文書，并將隨時向應受送達的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送達。
對外國進行送達，由審判長向該國的主管官廳或駐在該國的日本使領館委托送達，若六個月未有證明該項送達的文書，即可公告送達。
4．送達場所申報和送達報告書
受送達人應向法院申報受送達場所，進行送達的公務員進行送達活動，應制作記載送達事項的文書，并向法院提出。
五、我國民事送達制度的改革與完善
民事訴訟制度改革是一項系統工程，改革應是全方位的，單就某一個方面進行理論和實踐上的突破，必然會造成此長彼消，產生制度上的不協調，因此，民事送達制度的改革必須隨證據制度，再審程序，執行程序等訴訟制度改革相配套。其外，改革不應閉關自守，應在深入研究的基礎上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原則下，大致從以下幾個方面改革和完善我國現行的民事送達制度，
（一）立法體例上的完善。將涉外程序中的送達制度并入總則部分，涉外送達和普通送達在同一章節中加以規制，以保持體系上的完整和協調。實際上整個涉外程序編都無存在的必要，都可以和相關程序和制度合并。
（二）對送達機關和送達人作出進一步的明確。在堅持職權主義送達模式前提下，科以當事人適當的送達義務。法院可以基于職權，指令一方當事人徑行向對方當事人送達相關訴訟文書，并提交送達回證，受送達人不予簽收的，由法院送達，由受送達人承擔費用。這不僅可以減少法院的工作量，緩解法院“人少事多”的現狀，也增加了當事人間自行和解的機會。此外應確立送達事務由書記員管理體制，送達任務由書記員和司法警察執行，法官原則上不參與送達。參與送達人的法官不得參與案件的審理程序，以確保客觀公正。
（三）對郵寄送達進一步加以規范，確立以郵寄送達為主以直接送達為輔的送達機制。近年來，隨著郵政系統自身改革的不斷深入，郵政服務水平、服務意識大幅提高，以郵寄送達作為主要送達形式成為可能。郵寄送達應采用特快專遞形式（EMS），書記員在交付郵件時應在郵件封面注明寄送材料名稱；明確司法郵件簽收人的范圍，可以與直接送達的簽收人范圍相同，即個人為本人，同住成年家屬或人，單位為法定代表人或專司負責收件的人，當事人簽收郵件為送達完成。為確保當事人的知情權，郵寄送達，不適用留置，受送達人拒絕簽收時，郵寄人員應附情況說明后，將郵件退回，由法院直接送達。由受送達人承擔費用。
（四）對留置送達的條件適度放寬：直接送達訴訟文書，受送達人或有義務簽收的人拒絕簽收。送達人將訴訟文書留在受送達人處即視為送達，無須請有關單位或基層組織人員到場見證。送達場所不應只限于住所，任何見到受送達人的場合均可留置。
（五）將轉交送達改為間接送達：對軍人和被監禁人從保密和安全的角度考慮，不適用直接送達是必要的。但這種“二傳手式”的轉交機制，不利于送達活動的順利進行，參考日本民事訴訟法的規定，確立間接送達制度，由送達人直接向軍人或被監禁人所在單位的政工部門送達，由政工部門直接簽收而完成送達，然后再由政工部門轉交當事人。這樣既便于法院送達，也便于政工部門掌握信息，提前做好思想工作。
（六）確立電子送達在送達制度中的應有地位。現代科技日新月異，電子、網絡已成為人們生活中的重要部分，其高效快捷的信息傳遞方式極大地方便了我們的工作和生活。用電子方式傳輸訴訟材料已成為現實和可能。英國現行民事訴訟規則第六章：文書的送達第二條七項規定“根據有關訴訟指引通過傳真或其他電子通訊方式送達。”美國《聯邦民事訴訟規則》也規定當事人可以用電子手段向法院提交訴訟文件。訴訟活動科技化是現代訴訟制度發展的趨勢。我國民事訴訟也應盡早將電子送達方式納入法律軌道。電子送達可以通過傳真、電子郵件、電傳、及電子數據等途徑來實現。電子信號自進入受送達人的接收系統為送達完成。
參考書目:
①柴發邦主編《民事訴訟法學》，北京大學出版社92年版。
②白綠鉉、卞建林譯《美國聯邦民事訴訟規則、證據規則》，中國法制出版社2000年版。
篇13
在涉外民事訴訟文書送達方面首先遇到的突出問題是關于送達方式的選擇問題。根據民事訴訟法第247條的規定,涉外民事訴訟的送達有七種方式:(1)依照受送達人所在國與我國締結或者參加的共同條約中規定的方式送達。(2)通過外交途徑送達。(3)通過使領館送達。(4)向受送達人委托的有權代其接收送達的訴訟人送達。(5)向受送達人的在我國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達。(6)郵寄送達。(7)公告送達。我們在審理涉外民事案件司法文書域外送達中,應當注意選擇最適當的方式進行送達。因為我國民事訴訟法規定的上述七種域外送達方式在適用上并不是平行并列、任選其一的關系,各自的適用范圍和條件各不相同。其中,依公約送達或條約送達就應優先于其他幾種方式的適用,只要是我國參加的公約或條約的成員國,即應選擇此種方式送達。外交途徑送達主要適用于與我國有外交關系,但不屬我國參加的公約或條約的成員國家之間。領事途徑送達僅適用于居住于國外的我國公民,且居住國與我國有外交關系。向受送達人授權的人送達,或受送達人授權的分支機構、業務代辦人送達,比較簡單易行,也是各國普遍采用的送達方式。但采用郵寄送達方式既要符合我國法律,又要不違反受送達人所在國的法律。如德國、挪威等國明確反對郵寄送達,日本不承認郵寄送達判決書的效力,對這些國家我們就不宜適用郵寄送達。公告送達則只是在其它方式都無法送達時才能使用。
其次是如何正確掌握域外送達的具體操作步驟問題。關于適用國際公約域外送達,最高人民法院于1988年了《關于執行中外司法協助協定的通知》,并與外交部、司法部分別于1992年3月4日和9月1日了《關于執行(關于向國外送達民事或刑事司法文書和司法外文書公約)有關程序的通知》和《關于執行海牙送達公約的實施辦法》。最高人民法院辦公廳又于1994年7月4日了《轉發外交部條約法律司(關于我國與有關國家司法協助條約生效情況的通知)的通知》。上述文件對適用國際公約送達司法文書的具體問題作了規定,也明確了具體操作步驟。我們在對域外司法文書的送達中必須依上述文件中規定的操作步驟進行。通過外交途徑送達的,還應根據最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日的《關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互送達法律文書若干問題的通知》的規定辦理。
二、關于涉外民事訴訟的境外調查取證問題
審理涉外民事案件,經常遇到境外證據的審查,分析真偽確定取舍的問題,有時,人民法院還會遇到需要向國外調查取證的問題。目前,我國尚未加入1970年《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》(即《海牙證據公約》)。境外調查取證,對與我國已簽訂司法協助協議的,按照協議規定辦理;其他未訂有協議的國家只能通過外交途徑進行。向境外調查取證的程序,按照我國與外國簽訂的雙邊司法協助條約的規定,其次序是:首先由我國法院依條約規定的格式或用締約雙方文字制作請求書;然后經中級法院、高級法院、最高人民法院,再由最高法院遞交司法部或外交部領事司轉送對方國家的中央有關機關,該機關再轉給本國法院按其法律規定代為取證,所取證據依原路返遞。
對于境外證據的審查目前法無明文規定,這有待于國家立法的完善。在司法實踐中,一般作法和要求是:(1)提交證據的當事人一方應說明證據來源和取得方式,若不違反我國法律規定,即可認定為合法來源和合法取得;(2)要注意提交的證據不得有損害我國國家主權和社會公共利益的內容;(3)提交的證據應當符合我國民事訴訟法對證據形式的要求;(4)提交的書證必須是原件,是外文的必須附中文譯本,譯者應在中文譯本上簽字蓋章。
三、關于涉外民事訴訟中限制當事人出境措施的適用問題
涉外民事案件在審理過程中,如果當事人是外國人、港、澳、臺人或在境外有住所的中國公民,如果未經允許出境,逃避訴訟,或者轉移資金,很容易造成脫離我國法院的有效管轄和控制,給審判造成困難,也給國家或對方當事人造成難以挽回的經濟損失。如澳商趙××以投資房地產為名,與某城建集團達成合作開發協議,其資金全部在國內拆借,合作期間,又采取哄騙方式從某城建集團抽走資金數百萬,后其見房地產降溫,遂放棄合作項目。案件在法院立案后,經查,趙××已攜款出境,使某城建集團遭受嚴重經濟損失。如果能及時正確地采取限制當事人出境的措施,就能防患于未然,從而有利于案件的判決和執行。如某市××區教委訴某外商獨資房地產開發公司拆遷還建糾紛案,外方董事長將已建成的還建房又非法賣與他人,在訴訟過程中,為防止外商攜款出境,法院對被告法人代表及時采取了限制其出境措施,使被告解除了與他人簽訂的買賣還建房的合同,與原告達成調解協議,使案件及時妥善解決。
