引論：我們?yōu)槟砹?3篇國際貿(mào)易適用的法律范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用是相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正常行使而言的，它是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使時(shí)超出法律所允許的范圍或正當(dāng)?shù)慕缦蓿瑢?dǎo)致對(duì)該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益或公共利益的情形。①

知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用超出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的權(quán)利界限、違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的宗旨,損害了他人或社會(huì)公共利益，最終也會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)效益的提高和破壞社會(huì)競(jìng)爭秩序，因此必須對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行有效規(guī)制。

二、國際貿(mào)易中知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的主要形式

隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，因知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用而產(chǎn)生的爭議頻繁發(fā)生，規(guī)模和領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大。目前濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要存在以下幾種形式。

（一）拒絕交易

拒絕交易即知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利用自己對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，拒絕授予其競(jìng)爭對(duì)手合理的使用許可，從而排除其他人的競(jìng)爭，鞏固和加強(qiáng)自己的壟斷地位。例如，在曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的思科訴華為案中，美國思科公司就對(duì)其擁有的專利權(quán)不授權(quán)給任何其他企業(yè)，人為的阻止了不同企業(yè)設(shè)備的互通互聯(lián)，形成了技術(shù)、市場(chǎng)壁壘。②

（二）搭售行為

搭售是將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷售，以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的行為。例如美國微軟公司濫用其在操作系統(tǒng)軟件領(lǐng)域的壟斷地位，將自己的媒體播放器Windows media和Windows 操作系統(tǒng)捆綁銷售。

（三）價(jià)格歧視

價(jià)格歧視是指企業(yè)在提供或接收產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，對(duì)不同的客戶實(shí)行與成本無關(guān)的價(jià)格上的差別待遇，構(gòu)成了價(jià)格歧視。例如，美國微軟當(dāng)年新推出的Windows98在中國大陸市場(chǎng)零售價(jià)為1980元，在美國為90多美元，在日本的售價(jià)為600―1200元人民幣，在香港為1600元人民幣，這樣我國消費(fèi)者因?yàn)椴顒e價(jià)格一年就要多支出10個(gè)億。

（四）掠奪性定價(jià)

掠奪性定價(jià)指處于市場(chǎng)支配地位的企業(yè)以排擠競(jìng)爭對(duì)手為目的，以低于成本價(jià)造成的損失，但卻會(huì)給國內(nèi)的競(jìng)爭者生存帶來困難。例如，微軟公司為了打擊我國國產(chǎn)軟件WPS97，在WPS97前夕，匆忙推出97元超低價(jià)格的Word97版本。這與其在中國通常表現(xiàn)的壟斷高價(jià)和價(jià)格歧視形成了鮮明的對(duì)比。

（五）濫發(fā)警告函與濫用訴權(quán)

濫用訴權(quán)指知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人故意聲稱自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭到了侵犯，阻止他人合法商品進(jìn)口或以民事訴訟程序防礙競(jìng)爭對(duì)手的正當(dāng)商業(yè)行動(dòng)。例如美國通用汽車公司與奇瑞汽車有限公司之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議就反映了此種濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式。

濫發(fā)警告函指知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人謊稱對(duì)方侵犯了自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，自己準(zhǔn)備提訟但并不真正提訟，其目的是使對(duì)方名譽(yù)受到損害或者影響其正常商業(yè)行動(dòng)，國產(chǎn)數(shù)碼相機(jī)領(lǐng)域就曾遭遇此類風(fēng)波。

三、我國對(duì)國際貿(mào)易中知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制及存在的問題

在限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的立法中，我國尚未形成系統(tǒng)的立法，有關(guān)規(guī)定主要散見在各部門法中，而且多為原則性規(guī)定。如《憲法》第51條、《民法通則》第6條、《合同法》第329條、《專利法》第63條、《著作權(quán)法》第22條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第12條和《反壟斷法》第55條等。

通過對(duì)我國現(xiàn)行立法進(jìn)行分析，我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制還存在著很多問題。從內(nèi)容上看，這些規(guī)定大多數(shù)都不夠明確，原則性有余可操作性不足。可以說我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行規(guī)制的法律制度還處于萌芽階段。

四、各國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的立法經(jīng)驗(yàn)

為防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用,對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)制，世界上許多國家和地區(qū)采取了包括民法、競(jìng)爭法等在內(nèi)的控制措施，美國、日本和歐盟是當(dāng)今世界主要的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其立法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

（一）通過法律基本原則防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，其行使也受到民事法律制度一般原則的制約。現(xiàn)代各國民事法律制度中，一般都確立了禁止權(quán)利濫用、公序良俗、公平、誠實(shí)信用等基本原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使也需要遵循這些基本原則。如美國在1917年通過膠片案的判決確認(rèn)了非法搭售專利構(gòu)成專利權(quán)濫用。2006年Ebay案也確立了專利侵權(quán)救濟(jì)不得濫發(fā)禁令的原則。

（二）通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用

目前各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法都注意平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與使用者與社會(huì)公眾的利益，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗啤１热纾趯＠ㄖ校话愣冀⒘藢＠謾?quán)行為例外制度和強(qiáng)制許可制度；在版權(quán)法中，有的建立了合理使用制度；或者建立法定許可制度等。

（三）通過競(jìng)爭法防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用

知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的后果，除了直接損害對(duì)方當(dāng)事人外，還可能構(gòu)成排除或者限制競(jìng)爭行為，破壞了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，很多國家和地區(qū)都在其競(jìng)爭法中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行規(guī)制，美國、歐盟、日本等國在這方面有著比較完備的立法和豐富的司法實(shí)踐。

1、制定反壟斷法實(shí)施細(xì)則

一般在制定了反壟斷法之后都會(huì)根據(jù)形勢(shì)的發(fā)展制定具體的反壟斷法的實(shí)施指南。如美國在《謝爾曼法》后，頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》作為對(duì)謝爾曼法的補(bǔ)充。日本也有《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針》作為具體的指南。

2、“類選法”的運(yùn)用

各主要國家在對(duì)具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，大體都把把知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可行為分為合法的、中性和非法加以歸類區(qū)別對(duì)待。歐盟將其涉及專利、技術(shù)秘密和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)許可協(xié)議統(tǒng)一予以規(guī)范，將各種行為分為“白色清單”、“黑色清單”和“灰色清單”，規(guī)定了集體豁免適用的條件和基本范圍。日本將限制性商業(yè)條款分為并非不公平的限制性條款、可能是不公平的限制性條款和極可能屬于不公平的限制性條款。

3、設(shè)立專門的執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法程序

為有效規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用，發(fā)達(dá)國家一般都建立了有效的、可操作性強(qiáng)的訴訟制度和完善的執(zhí)法程序。在專門的執(zhí)法程序的基礎(chǔ)上成立了專門且相對(duì)獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)關(guān)，以保證執(zhí)法的公平和公正性，統(tǒng)一執(zhí)法解釋和監(jiān)督。例如，美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、日本的公平交易委員會(huì)等。

五、完善我國對(duì)國際貿(mào)易中知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制的對(duì)策

（一）完善現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法

在專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中完善規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的制度, 就是要進(jìn)一步明確、細(xì)化有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的條款,這需要對(duì)我國《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行進(jìn)一步修改, 或采取其他配套的措施。

（二）完善反不正當(dāng)競(jìng)爭法

我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定過于原則，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足有效規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的實(shí)際需要。因此，對(duì)于規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的立法，應(yīng)在以下幾方面進(jìn)行完善：(1)明確適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的條件；(2)提高立法水平，增加兜底條款，將今后可能出現(xiàn)的新型濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競(jìng)爭行為納入該法的規(guī)制范圍。

（三）參照發(fā)達(dá)國家制定規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法實(shí)施細(xì)則

《反壟斷法》對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用只有一條原則性規(guī)定，在實(shí)踐中的可操作性不高。因此，應(yīng)參照美國、日本等國的經(jīng)驗(yàn)，制定反壟斷法的實(shí)施細(xì)則，將反壟斷法的原則性規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，增強(qiáng)操作性，以彌補(bǔ)《反壟斷法》的不足之處，從而讓《反壟斷法》真正地起到維護(hù)公平競(jìng)爭的市場(chǎng)環(huán)境，保護(hù)消費(fèi)者利益的作用。

（四）建立國家限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的專門機(jī)構(gòu)

近年來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用案件逐漸增多，這類案件具有涉外性、專業(yè)性以及隱蔽性的特點(diǎn)，案件審理的公正性、權(quán)威性以及時(shí)效性往往成為當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。因此應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)成立專門機(jī)構(gòu)處理此類糾紛。這個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各種標(biāo)準(zhǔn)、指南的制定，并對(duì)具體案件提供專家意見。

（五）加強(qiáng)對(duì)外貿(mào)易中知識(shí)產(chǎn)權(quán)監(jiān)控

面對(duì)國際貿(mào)易中日益嚴(yán)峻的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用問題，政府應(yīng)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)監(jiān)控，強(qiáng)化對(duì)外國專利等技術(shù)引進(jìn)的監(jiān)控，及時(shí)把握各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展動(dòng)態(tài)。筆者認(rèn)為可以在商務(wù)部組建專門機(jī)構(gòu)，對(duì)世界范圍內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的相關(guān)信息進(jìn)行預(yù)警分析，主動(dòng)地、長期地、動(dòng)態(tài)地為企業(yè)提供快捷的信息服務(wù)，使企業(yè)在積極利用的同時(shí)規(guī)避沖突，提高國內(nèi)企業(yè)和產(chǎn)品的綜合競(jìng)爭力。

（六）加強(qiáng)企業(yè)的自主創(chuàng)新能力與權(quán)利保護(hù)意識(shí)

要有效的規(guī)制國際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用，我國必須著力提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力與權(quán)利保護(hù)意識(shí)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)變觀念，大力發(fā)展科技，提高企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭力，積極應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)帶來的挑戰(zhàn)。

注釋：

[1]王先林:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和反壟斷法》，法律出版社2001年9月第1版，第92頁

[2]王以超:《思科之訴》，載《財(cái)經(jīng)》2003年第4期，第34頁。

參考文獻(xiàn)：

篇2

主題詞： 合同法統(tǒng)一化 通則 公約 比較

作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務(wù)所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com

在國際貿(mào)易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經(jīng)濟(jì)交往中不可避免地產(chǎn)生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關(guān)國際交往的統(tǒng)一法,促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展,就顯得很有必要。

早在1930年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)(UNIDROIT)就著手?jǐn)M定一項(xiàng)有關(guān)國際貨物買賣統(tǒng)一法，以便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國關(guān)于國際貨物買賣的實(shí)體法。1964年海牙會(huì)議正式通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》。由于這兩項(xiàng)公約都未能達(dá)到統(tǒng)一國際貨物買賣法的預(yù)期目的，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(UNCOTRAL)在上述兩項(xiàng)公約基礎(chǔ)上，于1978年完成了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會(huì)議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。

鑒于進(jìn)一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個(gè)由來自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會(huì)在羅馬召開的第73屆會(huì)議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。

本文將對(duì)這兩個(gè)法律文件進(jìn)行比較，展示PICC在合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中取得的新成就。

一、總體比較

作為合同法統(tǒng)一化在晚近發(fā)展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計(jì)劃、有組織地進(jìn)行的法律統(tǒng)一化的結(jié)果，二者關(guān)注的焦點(diǎn)都集中在國際商事合同領(lǐng)域，二者的目的都在于減少國際貿(mào)易的法律障礙，推進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎(chǔ)。

1、文件的性質(zhì)

就法律文件的性質(zhì)而言，CISG是一項(xiàng)國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協(xié)議，其效力來源于各締約國間的協(xié)議，對(duì)各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務(wù)保證條約在本國的貫徹和實(shí)行。對(duì)于非締約國，條約則不具有法律約束力。

對(duì)于PICC的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界尚有爭議。有人認(rèn)為這是一項(xiàng)國際慣例，筆者較早也持這種觀點(diǎn)。但是，經(jīng)過近兩年的思考，筆者認(rèn)為這種定性是不恰當(dāng)?shù)摹H慣例是在國際交往中長期實(shí)踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認(rèn)可或當(dāng)事人的意思自治。國際慣例“是由于各個(gè)國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點(diǎn)是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認(rèn)為，“構(gòu)成國際慣例，須具備兩個(gè)因素，一時(shí)物質(zhì)因素，即有重復(fù)的類似行為；二是心理因素，即人們認(rèn)為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經(jīng)過相當(dāng)長時(shí)間才能逐步形成。”2對(duì)比國際慣例的上述特點(diǎn)與構(gòu)成要件，PICC的性質(zhì)顯然不能界定為國際慣例，因?yàn)椋海?）PICC在1994年才出臺(tái)，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿(mào)易中使用的國際商事合同一般對(duì)法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時(shí)一般也會(huì)根據(jù)意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對(duì)使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據(jù)，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質(zhì)因素上PICC缺乏經(jīng)常“重復(fù)的類似行為”；（3）各國關(guān)于合同問題都有歷史悠久的相關(guān)法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對(duì)合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內(nèi)消除所有分歧對(duì)合同法形成一致的認(rèn)識(shí)確認(rèn)PICC當(dāng)然的法律效力是不可能的，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)理事會(huì)自己就明確承認(rèn)“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認(rèn)為：PICC不是一個(gè)國際慣例，它只是國際組織制定的具有統(tǒng)一法性質(zhì)的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)，隨著時(shí)間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實(shí)踐中也得到經(jīng)常的適用，并且得到內(nèi)心法律確認(rèn)，那時(shí)PICC將成為一個(gè)國際慣例，但至少目前還不是。

區(qū)分兩者性質(zhì)的意義在于其效力的不同。根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，當(dāng)一國法律與該國締結(jié)或參加的國際條約有不同規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強(qiáng)制適用的效力，所以只能由合同當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在本應(yīng)以一國法律為準(zhǔn)據(jù)法，但該國法律及該國締結(jié)或參加的國際條約沒有相關(guān)規(guī)定時(shí)才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律時(shí)由仲裁庭或者法庭依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用。

篇3

商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個(gè)十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對(duì)者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實(shí)證論”和“自治論”這樣兩種觀點(diǎn)。“實(shí)證論”的觀點(diǎn)以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個(gè)在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達(dá)到某種目的而存在的手段，而并非真正獨(dú)立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實(shí)證論”的觀點(diǎn)是從國際貿(mào)易的實(shí)際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對(duì)其合理性的著眼點(diǎn)是國家對(duì)該類行為規(guī)范效力的影響。“新的商事習(xí)慣法是由制法機(jī)關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會(huì)等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實(shí)際上發(fā)生作用，因此它并不是一個(gè)自足的可以獨(dú)立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個(gè)超國家的立法機(jī)構(gòu)制定而強(qiáng)制加以執(zhí)行，卻能在事實(shí)上被普遍接受，事實(shí)上起到調(diào)整特定范圍的社會(huì)關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點(diǎn)則是從商事習(xí)慣法的獨(dú)立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對(duì)之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對(duì)之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實(shí)上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強(qiáng)制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點(diǎn)的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈?duì)柕侣取?/p>

兩種觀點(diǎn)都承認(rèn)存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時(shí)候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實(shí)證論”認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認(rèn)，在未經(jīng)國家認(rèn)可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的作用；“自治論”則認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認(rèn)可，仍然在事實(shí)上具有效力，可以由仲裁庭運(yùn)用。

筆者認(rèn)為，國家強(qiáng)制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨(dú)存在，它在體系上仍然難以自足。同時(shí)，商事習(xí)慣法并不具有一個(gè)明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補(bǔ)充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。

二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延

國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個(gè)直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機(jī)構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時(shí)沖突規(guī)則對(duì)順利解決國際貿(mào)易糾紛實(shí)際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實(shí)際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。

商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個(gè)過程，具體而言，首先在中世紀(jì)西歐商業(yè)開始發(fā)達(dá)起來的時(shí)期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機(jī)構(gòu)所認(rèn)可、以成文法律的形式加以肯定的時(shí)候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同的風(fēng)氣日盛，由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進(jìn)糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個(gè)過程：仲裁庭通過對(duì)若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個(gè)選擇的過程以及最后對(duì)選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動(dòng)特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式

如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。

1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識(shí)的以國際公約的形式對(duì)平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時(shí)候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動(dòng)適用。

2.國際貿(mào)易慣例。普遍認(rèn)為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動(dòng)中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個(gè)十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點(diǎn)及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認(rèn)和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時(shí)，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會(huì)被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。

5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對(duì)國際貿(mào)易行為進(jìn)行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認(rèn)可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。

四、結(jié)語

商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實(shí)踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個(gè)問題，也是引起爭議較多的一個(gè)話題。爭議的焦點(diǎn)集中在對(duì)商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對(duì)外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨(dú)立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨(dú)立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個(gè)處于不斷變動(dòng)、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時(shí)，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實(shí)的態(tài)度對(duì)待這一類行為規(guī)范，認(rèn)同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實(shí)。

注釋：

篇4

一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭海》“對(duì)外貿(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個(gè)地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動(dòng)，即國際間的商品交換。對(duì)外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個(gè)部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對(duì)外貿(mào)易的總和”。[1]（P411）如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對(duì)象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對(duì)象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約）整個(gè)過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個(gè)經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個(gè)在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學(xué)術(shù)界對(duì)慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一）慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會(huì)的編纂后才會(huì)有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對(duì)同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會(huì)編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會(huì)在1980年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對(duì)貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會(huì)改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實(shí)。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動(dòng)約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強(qiáng)制約束性。《法學(xué)辭典》持的是這一觀點(diǎn)。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果，因而國際貿(mào)易慣例不是法，不能對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行約束。[4]（P7-8）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對(duì)其有約束力的任意性規(guī)范。[5]（P27-28）其實(shí)，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機(jī)關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實(shí)踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對(duì)自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對(duì)當(dāng)事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會(huì)出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達(dá)了這一觀點(diǎn)《，跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1條也闡述了這個(gè)意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項(xiàng)國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對(duì)他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強(qiáng)制約束性（自動(dòng)生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點(diǎn)，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對(duì)某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對(duì)一些英文單詞的解釋不同，特別是對(duì)custom、usuage的理解差異。有人認(rèn)為custom有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實(shí)，翻查一下國際商會(huì)的出版文件我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，國際商會(huì)對(duì)慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule一詞。可見，國際商會(huì)對(duì)慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實(shí)踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會(huì)或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對(duì)當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實(shí)踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意規(guī)范。

二、國際貿(mào)易慣例的淵源。

如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個(gè)淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會(huì)；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運(yùn)公會(huì)；還可以是能對(duì)市場(chǎng)起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個(gè)宣示的過程，因?yàn)楸戎朴喴?guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個(gè)演進(jìn)形式，而且是一個(gè)永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個(gè)過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會(huì)步入認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識(shí)不能反映現(xiàn)實(shí)，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動(dòng)。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated）到國際貿(mào)易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會(huì)為保護(hù)自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費(fèi)性質(zhì)的雜費(fèi)，這種雜費(fèi)被各國班輪公會(huì)列入班輪運(yùn)價(jià)或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因?yàn)閺膰H貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動(dòng)的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對(duì)對(duì)方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對(duì)己對(duì)人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強(qiáng)化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。

國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對(duì)現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻(xiàn)而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。

（一）國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強(qiáng)制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項(xiàng)協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)制定的有關(guān)海上運(yùn)輸合同的《漢堡規(guī)則》。強(qiáng)制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時(shí)，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時(shí)以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。

任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個(gè)公約，即1964年的兩個(gè)海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對(duì)此《，國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個(gè)公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點(diǎn)。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3項(xiàng)公約的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。

（二）國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。

一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個(gè)角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對(duì)國內(nèi)法的不足起到補(bǔ)充的作用。但是，各國對(duì)國際貿(mào)易慣例拾遺補(bǔ)缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會(huì)制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運(yùn)用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進(jìn)行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨(dú)立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨(dú)立運(yùn)用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對(duì)國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對(duì)特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動(dòng)和法律實(shí)踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實(shí)，這種認(rèn)識(shí)是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因?yàn)閲H貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動(dòng)成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動(dòng)成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補(bǔ)充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對(duì)合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達(dá)成的合同。對(duì)于口頭達(dá)成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對(duì)此，我國在1986年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時(shí)已表明了這一點(diǎn)。

合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會(huì)、國際法協(xié)會(huì)或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF價(jià)成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對(duì)該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對(duì)某一條款或術(shù)語的解釋只有一個(gè)國際貿(mào)易慣例，但也存在對(duì)某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個(gè)國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對(duì)具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時(shí)候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點(diǎn)往往是不太容易的。比如，對(duì)貿(mào)易術(shù)語FOB的解釋就有國際商會(huì)制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進(jìn)出口商會(huì)等機(jī)構(gòu)制定的《1941年美國對(duì)外貿(mào)易定義修訂本》兩個(gè)慣例，這兩個(gè)慣例對(duì)賣方交貨地點(diǎn)等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時(shí)明確規(guī)定采用哪個(gè)國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會(huì)制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)制定的關(guān)于成套設(shè)備和機(jī)器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會(huì)制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對(duì)合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價(jià)等項(xiàng)目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對(duì)印定的條款作出修改或補(bǔ)充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟(jì)的整個(gè)過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實(shí)上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對(duì)這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時(shí)應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3）合同中對(duì)某事項(xiàng)未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會(huì)遇到這些問題。此時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?jì)。

在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實(shí)意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時(shí)，其真實(shí)意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實(shí)踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實(shí)踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時(shí)也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動(dòng)地解釋和補(bǔ)充合同并對(duì)合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。

參考文獻(xiàn)：

[1]辭海（經(jīng)濟(jì)分冊(cè)）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.

[2]李雙元。國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律與實(shí)務(wù)新論[M].長沙：湖南大學(xué)出版社，1996.

篇5

一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭海》“對(duì)外貿(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個(gè)地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動(dòng)，即國際間的商品交換。對(duì)外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個(gè)部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對(duì)外貿(mào)易的總和”。[1 ] （P411） 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對(duì)象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對(duì)象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約） 整個(gè)過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個(gè)經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個(gè)在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學(xué)術(shù)界對(duì)慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會(huì)的編纂后才會(huì)有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對(duì)同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會(huì)編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會(huì)在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對(duì)貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會(huì)改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實(shí)。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動(dòng)約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強(qiáng)制約束性。《法學(xué)辭典》持的是這一觀點(diǎn)。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果， 因而國際貿(mào)易慣例不是法， 不能對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對(duì)其有約束力的任意性規(guī)范。[5 ] （P27 - 28） 其實(shí)，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機(jī)關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實(shí)踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對(duì)自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對(duì)當(dāng)事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會(huì)出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達(dá)了這一觀點(diǎn)《， 跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1 條也闡述了這個(gè)意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項(xiàng)國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對(duì)他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強(qiáng)制約束性（自動(dòng)生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點(diǎn)，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對(duì)某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對(duì)一些英文單詞的解釋不同，特別是對(duì)custom、usuage 的理解差異。有人認(rèn)為custom 有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom 沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage 有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實(shí)，翻查一下國際商會(huì)的出版文件我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，國際商會(huì)對(duì)慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule 一詞。可見，國際商會(huì)對(duì)慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實(shí)踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會(huì)或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對(duì)當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實(shí)踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意性行為規(guī)范。

二、國際貿(mào)易慣例的淵源。

如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個(gè)淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會(huì)；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運(yùn)公會(huì)；還可以是能對(duì)市場(chǎng)起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個(gè)宣示的過程，因?yàn)楸戎朴喴?guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個(gè)演進(jìn)形式，而且是一個(gè)永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個(gè)過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會(huì)步入認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識(shí)不能反映現(xiàn)實(shí)，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動(dòng)。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated） 到國際貿(mào)易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會(huì)為保護(hù)自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費(fèi)性質(zhì)的雜費(fèi)，這種雜費(fèi)被各國班輪公會(huì)列入班輪運(yùn)價(jià)或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因?yàn)閺膰H貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動(dòng)的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對(duì)對(duì)方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對(duì)己對(duì)人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強(qiáng)化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。

國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對(duì)現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻(xiàn)而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。

（一） 國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強(qiáng)制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項(xiàng)協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)制定的有關(guān)海上運(yùn)輸合同的《漢堡規(guī)則》。強(qiáng)制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時(shí)，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時(shí)以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。

任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個(gè)公約，即1964 年的兩個(gè)海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對(duì)此《， 國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個(gè)公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點(diǎn)。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3 項(xiàng)公約的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。

（二） 國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。

一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個(gè)角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對(duì)國內(nèi)法的不足起到補(bǔ)充的作用。但是，各國對(duì)國際貿(mào)易慣例拾遺補(bǔ)缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會(huì)制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運(yùn)用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進(jìn)行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨(dú)立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨(dú)立運(yùn)用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對(duì)國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對(duì)特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動(dòng)和法律實(shí)踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實(shí)，這種認(rèn)識(shí)是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因?yàn)閲H貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動(dòng)成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動(dòng)成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補(bǔ)充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對(duì)合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達(dá)成的合同。對(duì)于口頭達(dá)成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對(duì)此，我國在1986 年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時(shí)已表明了這一點(diǎn)。

合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會(huì)、國際法協(xié)會(huì)或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF 價(jià)成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對(duì)該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對(duì)某一條款或術(shù)語的解釋只有一個(gè)國際貿(mào)易慣例，但也存在對(duì)某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個(gè)國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對(duì)具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時(shí)候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點(diǎn)往往是不太容易的。比如，對(duì)貿(mào)易術(shù)語FOB 的解釋就有國際商會(huì)制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進(jìn)出口商會(huì)等機(jī)構(gòu)制定的《1941 年美國對(duì)外貿(mào)易定義修訂本》兩個(gè)慣例，這兩個(gè)慣例對(duì)賣方交貨地點(diǎn)等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時(shí)明確規(guī)定采用哪個(gè)國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會(huì)制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)制定的關(guān)于成套設(shè)備和機(jī)器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會(huì)制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對(duì)合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價(jià)等項(xiàng)目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對(duì)印定的條款作出修改或補(bǔ)充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟(jì)的整個(gè)過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實(shí)上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對(duì)這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時(shí)應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3） 合同中對(duì)某事項(xiàng)未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會(huì)遇到這些問題。此時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?jì)。

在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實(shí)意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時(shí)，其真實(shí)意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實(shí)踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實(shí)踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時(shí)也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動(dòng)地解釋和補(bǔ)充合同并對(duì)合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。

參考文獻(xiàn)

[1 ] 辭海（經(jīng)濟(jì)分冊(cè)） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1980.

[2 ] 李雙元。 國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律與實(shí)務(wù)新論[M] . 長沙：湖南大學(xué)出版社，1996.

[3 ] 法學(xué)辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1984.

篇6

一、國際貿(mào)易慣例是否是法律

仲裁是以事實(shí)和法律作為基礎(chǔ)的程序。仲裁庭的裁決要有事實(shí)根據(jù)，而且一般情況下其決定應(yīng)依據(jù)相關(guān)的法律做出。 那么國際貿(mào)易慣例是不是法律呢?就此問題,向有肯定說和否定說的論爭。

肯定說以國際貿(mào)易法學(xué)的主要?jiǎng)?chuàng)始人之一、英國的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他認(rèn)為現(xiàn)代商人法中的國際貿(mào)易術(shù)語根據(jù)其本身的特點(diǎn)，如果當(dāng)事人沒有在他們的合同中引用或合意選擇適用，或者該貿(mào)易術(shù)語沒有被國際條約或公約所采納，則不具有法律約束力。但從歷史法哲學(xué)的觀點(diǎn)來看，貿(mào)易慣例是在商人們的跨國性商事交易中逐漸形成和發(fā)展起來的，經(jīng)過諸如國際商會(huì)之類的國際組織的編纂和解釋，更具體化而又更具明確性，具有相當(dāng)程度的肯定性。由于這種國際商事團(tuán)體的習(xí)慣做法和慣例構(gòu)成了國際商事法律秩序的最基本的淵源，因此應(yīng)該認(rèn)為，這種慣例在它被立法正式采納或承認(rèn)以前，是以調(diào)整從事國際經(jīng)營活動(dòng)的當(dāng)事人之間關(guān)系的規(guī)范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我國臺(tái)灣學(xué)者柯澤東從實(shí)證法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的角度指出貿(mào)易慣例具備法律規(guī)范的三個(gè)基本條件：一是一般性與普遍性。標(biāo)準(zhǔn)合同、交貨共同條件、貿(mào)易術(shù)語等國際貿(mào)易慣例，都具備法律規(guī)范的一般性與普遍性――至少從其外觀形態(tài)與實(shí)踐情況來看，它們條款明晰，普遍被接受，適用于一般情況，“確合乎法律規(guī)范之精神”。與此同時(shí)，國際貿(mào)易慣例的一般性還表現(xiàn)在對(duì)合同的獨(dú)特的解釋功能上。二是權(quán)威性。不僅國際貿(mào)易慣例的絕大部分是由具有權(quán)威性的國際商業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)團(tuán)體所制定，而且作為國際法主體的國家為發(fā)展其經(jīng)濟(jì)而干預(yù)貿(mào)易政策之厘定，改變國內(nèi)貿(mào)易機(jī)構(gòu)組織形態(tài)，參與私人企業(yè)或以國營企業(yè)的方式參與外貿(mào)活動(dòng)，甚至國家本身也直接或間接使用國際慣例并自愿受其約束。三是制裁力。國際貿(mào)易慣例源自特殊商業(yè)社會(huì)，其制裁力雖不及國內(nèi)法，但從商業(yè)社會(huì)自治的角度來看，它的制裁力除源自“法”的意義外，還包括經(jīng)濟(jì)與商業(yè)信譽(yù)的因素。但是，柯教授除了認(rèn)為國際貿(mào)易慣例是法律工具之一外，也承認(rèn)是尚未臻完全的法律體系。

否定說的觀點(diǎn)及論證過程如下:（1）不同法律制度的國家之間的當(dāng)事人的國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)，只能依據(jù)沖突法所指引的特定國家的實(shí)體法來調(diào)整，或是根據(jù)國家之間所共同制定的法律進(jìn)行調(diào)整。既便當(dāng)事人之間為了交易的方便，在實(shí)踐中逐漸形成了某種貿(mào)易慣例，這種慣例只有經(jīng)過國內(nèi)法的認(rèn)可才有法律約束力。國際貿(mào)易慣例不是實(shí)證意義上的法律，沒有從任何國家權(quán)力機(jī)關(guān)中取得約束力，因而不具備充分實(shí)在和有根據(jù)的制度，不能成為一種法律秩序，因此不能作為法院審理案件的依據(jù)。（2)即使是所有國家的商人都接受國際貿(mào)易慣例，但因其在內(nèi)容和體系上存在不同程度的模糊性和不確定性，因而它不能構(gòu)成一個(gè)客觀的法律體系。（3)國際慣例必須以某一共同體為依托，在時(shí)間與空間的制約下,方能成立。而現(xiàn)代世界的商業(yè)社會(huì)并未構(gòu)成一個(gè)共同體，甚至從法的觀點(diǎn)來看,不存在所謂的“國際慣例”。除少數(shù)領(lǐng)域外，還未從國際習(xí)慣或?yàn)樗谢蚨鄶?shù)國家所共有的法律原則中產(chǎn)生一套確定的規(guī)則，為解決國際貿(mào)易中出現(xiàn)的復(fù)雜法律問題提供明確的指導(dǎo)。（4)國際商事慣例從其產(chǎn)生、發(fā)展的歷程上看，具有明顯的階段性特征，如果離開這一階段而談國際商事慣例的特性，極有可能將其與國際習(xí)慣法、國際條約乃至國內(nèi)法的任意性規(guī)范相混淆。慣例固然具有“準(zhǔn)法律規(guī)范”的性質(zhì)，但仍然屬事實(shí)的范疇。鑒于此，學(xué)者們認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例不是法律，如果當(dāng)事人在合同中選擇慣例作為準(zhǔn)據(jù)法,一種可能就是國家法院會(huì)認(rèn)為這種選擇無效。

論爭雙方差不多都是依據(jù)所謂實(shí)證主義、法社會(huì)學(xué)的理論展開的，只是觀點(diǎn)針鋒相對(duì)，且表述結(jié)論時(shí)均有所保留。從法的一般意義上講，法應(yīng)具有的特征包括作為一種調(diào)整人們行為的規(guī)范而存在、由國家制定或認(rèn)可并具有普遍約束力、規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)、由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。顯然國際貿(mào)易慣例不具有“由國家制定或認(rèn)可”這一特征，也很難說其實(shí)際發(fā)揮規(guī)范作用是由于來自國家強(qiáng)制力保證。筆者認(rèn)同貿(mào)易慣例不是國家的法律，不具當(dāng)然的國家法律效力。但是，這只表明在法院訴訟中，當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法范圍不能擴(kuò)展到慣例，并不能因此否定國際貿(mào)易慣例在商事仲裁活動(dòng)中的可適用性。

二、國際貿(mào)易慣例的可適用性理論依據(jù)

國際或涉外商事仲裁中的對(duì)象通常是擬創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的協(xié)議，這些協(xié)議并不存在于法律真空之中，而是以一種法律制度作為依據(jù)的。因此，仲裁庭僅僅知道當(dāng)事人簽訂了何種協(xié)議是不夠的，知道何種法律適用于協(xié)議也是非常重要的。那么國際貿(mào)易慣例是否可適用于當(dāng)事人的協(xié)議呢，或者說國際貿(mào)易慣例在商事仲裁中是否具有可適用性(applicability)我們的答案是肯定的，理論依據(jù)如下：

1.不應(yīng)僅從國內(nèi)法上的“法律”的概念來理解法律

從法哲學(xué)看，法律的根本屬性在于一種心理認(rèn)同的準(zhǔn)則體系，強(qiáng)制約束力只是這種體系發(fā)展的結(jié)果。國際法以及國際貿(mào)易慣例這種同位法，隨著時(shí)代的發(fā)展，其心理認(rèn)同力與強(qiáng)制力越來越強(qiáng)。事實(shí)上，只要各國商人們都認(rèn)為對(duì)自己有約束力的國際社會(huì)的共同行為規(guī)則，在本質(zhì)上就是一種法律，在商人社會(huì)中，這種法律形式完全可以與國內(nèi)法發(fā)生同樣的作用。從創(chuàng)制法律的社會(huì)過程看，在國內(nèi)法中，就存在著非行為體創(chuàng)制的保證社會(huì)秩序的規(guī)則。這些規(guī)則被奧地利學(xué)者愛爾里希（Eugen Ehrlich）稱為“活法”。 的確，法律規(guī)范的產(chǎn)生與實(shí)現(xiàn)，并不總以法律遵從的一個(gè)組織為前提條件。不是由法律來陳述什么是必須的，什么是正確的，而是由人們自己。一如我們所見，非組織化的人民團(tuán)體也能以習(xí)慣法的形式創(chuàng)制法律，也能以習(xí)慣法的形式創(chuàng)制國際法，如使節(jié)不可侵犯的法則。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就認(rèn)為,“現(xiàn)代社會(huì)，廣義上的法的基礎(chǔ)便是普遍接受，而強(qiáng)制執(zhí)行性只是附屬物，雖然它也同樣重要――我們必須把法看作是不僅僅來自于立法和判例這些正式的淵源，我們必須承認(rèn)，它還包括在法院或仲裁庭沒有強(qiáng)制執(zhí)行性但被某一團(tuán)體在整個(gè)范圍內(nèi)或其任何部門內(nèi)接受為拘束力的自治性安排”。

2.國際貿(mào)易慣例的可適用性根據(jù)主要在于當(dāng)事人意思自治原則

一般認(rèn)為，國際商事協(xié)議的當(dāng)事人可以為自己自由選擇適用于該協(xié)議的法律或法律規(guī)則。當(dāng)事人意思自治原則首先是在學(xué)者論述中發(fā)展起來的，后來又為國家法院所采納，現(xiàn)已在世界上各個(gè)國內(nèi)法律體系中得到了廣泛的接受。大部分國家法院都承認(rèn)在選擇適用于合同關(guān)系的法律上當(dāng)事人意思自治，“中立”的仲裁庭沒有理由不這么做。這里所謂的法律規(guī)則，是對(duì)“國家法律制度之外的相關(guān)規(guī)則”的概括稱謂而已，或者說這是對(duì)于適當(dāng)法律規(guī)則可適用性的成文化表述，即使其可能不是確定和自治的法律制度。這樣的法律規(guī)則諸如一般法律原則、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法規(guī)則的體系”的商事合同通則（PICC） 、或者貿(mào)易慣例等。國際商事仲裁的國際條約和示范規(guī)則競(jìng)相確認(rèn)，當(dāng)事人可以自由選擇管轄其合同關(guān)系的法律規(guī)則。 當(dāng)事人意思自治原則下，允許當(dāng)事人在簽訂合同的時(shí)候甚至在爭議發(fā)生之后選擇適用法。對(duì)于當(dāng)事人意思自治可能存在有限的限制，用來確保法律或法律規(guī)則選擇是善意的，且不得與相關(guān)的國家的公共政策相悖。惟須指出的是，國際社會(huì)通常不支持在訴訟中當(dāng)事人選擇國際貿(mào)易慣例，而對(duì)當(dāng)事人將擬適用國際貿(mào)易慣例的法律選擇條款和一項(xiàng)仲裁協(xié)議結(jié)合起來使用的做法相當(dāng)鼓勵(lì)。PICC的前言注釋謹(jǐn)慎地表明了這一點(diǎn)。

3.國際私法、貿(mào)易慣例的現(xiàn)實(shí)發(fā)展為當(dāng)事人選擇國際貿(mào)易慣例提供了可能性

國際私法的形成和發(fā)展，是各個(gè)歷史時(shí)期的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化條件變遷的產(chǎn)物。傳統(tǒng)國際私法以多邊主義的方法為基礎(chǔ)，主張當(dāng)事人不能選擇非國家法律制度的理論就是以此為背景的。多邊主義的方法主導(dǎo)下的國際私法的目標(biāo)是解決法律沖突，求得判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性及一致性。法官不用考察沖突規(guī)范所指引的那個(gè)國家的實(shí)體法的具體內(nèi)容，主要確定案件性質(zhì)，落實(shí)連接點(diǎn)，由沖突規(guī)范指向某個(gè)國家的實(shí)體法就算完成了任務(wù)。由此可見，多邊主義的方法注重的是“沖突法的正義”，而不管具體案件的公正。進(jìn)入20世紀(jì)，尤其是二戰(zhàn)以后，國際經(jīng)濟(jì)交往和國際民商事關(guān)系的迅猛發(fā)展引發(fā)了一場(chǎng)沖突法的革命，不論英美法系國家還是大陸法系國家，都不再固守傳統(tǒng)的國際私法理論，也不再追求單獨(dú)的沖突法的正義，而是追求實(shí)體正義與沖突正義的完美結(jié)合。

在國際私法理論發(fā)展和新理念的推動(dòng)下，大約于19世紀(jì)末20世紀(jì)初出現(xiàn)了國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，二戰(zhàn)后統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范的數(shù)量增速很快。它們的出現(xiàn)在一定意義上彌補(bǔ)了沖突規(guī)范在調(diào)整國際民商事關(guān)系中所出現(xiàn)的漏洞，而且作用越來越大。國際立法中不乏肯定國際貿(mào)易慣例的法律效力的規(guī)定。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CIGS）顯然把普遍接受的國際貿(mào)易慣例，置于了當(dāng)事人意思自治原則的控制之下，并且使它們優(yōu)于公約的適用。 《1994年美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》中表明了強(qiáng)烈的選擇非國內(nèi)法（當(dāng)然包括國際貿(mào)易慣例）的傾向。 一些國家的國內(nèi)立法和司法實(shí)踐中也開始逐漸放棄以前的保守做法。例如西班牙，通過1979年法令把Incoterms納入其進(jìn)出口貿(mào)易法律規(guī)定中。美國最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批評(píng)第五巡回區(qū)上訴法院的法官們所堅(jiān)持的“所有爭議必須在我國的法院中依我國的法律來判決”的狹隘的觀念，他認(rèn)為，對(duì)于國際貿(mào)易關(guān)系，是需要一個(gè)獨(dú)立的規(guī)范體系而不是純粹內(nèi)國法律體系來支配和調(diào)控。

國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范的努力和運(yùn)動(dòng)也延伸到貿(mào)易慣例方面。通過對(duì)歷史的考察，我們可以清楚看到，隨著社會(huì)生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展、世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的不斷增強(qiáng)以及國際商事法律關(guān)系越來越頻繁復(fù)雜，國際貿(mào)易慣例本身也在不斷發(fā)展完善。從起初小范圍的習(xí)慣做法，發(fā)展到某一地區(qū)、某一行業(yè)甚至世界范圍普遍認(rèn)同的貿(mào)易慣例;從口頭的商業(yè)習(xí)慣，到零散的文字記載，再到由專門的組織匯編成冊(cè)；從內(nèi)容的模糊不定，到內(nèi)容的詳細(xì)而確定；國際貿(mào)易慣例在內(nèi)容和形式上均不斷地改進(jìn)其不足，使其更加適應(yīng)紛繁復(fù)雜的國際商事關(guān)系。國際商業(yè)實(shí)踐也充分證明，商人們?cè)陂L期的貿(mào)易實(shí)踐中形成的慣例，在風(fēng)險(xiǎn)防范與分擔(dān)、權(quán)益的保障等方面遠(yuǎn)勝于國內(nèi)法。在國內(nèi)法律調(diào)整跨國性的商事活動(dòng)愈來愈感到捉襟見肘的時(shí)候，國際貿(mào)易慣例卻越來越表現(xiàn)出其調(diào)整國際商事關(guān)系的靈活性和生命力，維護(hù)著國際商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。這些諸如Incoterms、UCP等由不同的非政府組織整理編纂的慣例，其條款表述具體明確，可以為確定合同當(dāng)事人在某一方面的權(quán)利與義務(wù)提供充分的依據(jù)。

上述這些無不表明，國際私法、貿(mào)易慣例的理論和實(shí)踐以及其他國際經(jīng)濟(jì)、社會(huì)諸因素發(fā)展到現(xiàn)階段，為當(dāng)事人選擇包括慣例在內(nèi)的非國家法律體系作為合同的準(zhǔn)據(jù)法提供了現(xiàn)實(shí)可能性。

三、結(jié)語

世界經(jīng)濟(jì)一體化或者經(jīng)濟(jì)全球化不可避免地對(duì)各國法律制度產(chǎn)生深刻的影響，國際貿(mào)易慣例的重要性得到了前所未有的認(rèn)識(shí)，不管學(xué)者們是贊同還是反對(duì)，各國法律之趨同化,以及原則的淡化便是國際社會(huì)的大勢(shì)。通過上述論述，筆者認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例在調(diào)整國際商事法律關(guān)系方面，有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，其基本功能就是解決國際商事交易中的爭議。尤其在商事仲裁活動(dòng)中，國際貿(mào)易慣例無可否認(rèn)地具有可適用性，可以被選擇為當(dāng)事人合同的準(zhǔn)據(jù)法。考慮到每一份合同涉及的問題方方面面，是一個(gè)從簽訂合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牽涉到運(yùn)輸、保險(xiǎn)、貨款支付等一系列環(huán)節(jié)的綜合體；而即使一項(xiàng)匯編成文的貿(mào)易慣例，也往往局限于某一領(lǐng)域或某一方面；因此，仲裁庭如果把國際貿(mào)易慣例作為準(zhǔn)據(jù)法， 它亦應(yīng)與國際條約、國內(nèi)法及其他非國家法律規(guī)則結(jié)合起來適用。并且，如果當(dāng)事人在某一方面選擇了國際貿(mào)易慣例，則應(yīng)優(yōu)先依據(jù)慣例，因?yàn)槿谌牒贤械膽T例，有與當(dāng)事人意思表示相同價(jià)值，事實(shí)上自發(fā)形成的慣例由于更接近社會(huì)現(xiàn)實(shí)，比一般抽象的補(bǔ)充性法律，能更好地表達(dá)當(dāng)事人真正的意思表示。只有這樣才能切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并有助于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn):

[1][英]施米托夫主編:國際貿(mào)易法文選[M].趙秀文譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.150

[2]柯澤東:國際貿(mào)易法專論[M].臺(tái)北:臺(tái)大法學(xué)從書之(23）,1981.31～41

[3]韓健:現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論和實(shí)踐[M].北京:法律出版社,2000.318

[4]See Peter Nygh,Autonomy in International Contracts（Clarendon Press,Oxford,1999）,p.182

[5]See Sandrock. Arbitration between U.S and West Ger-many Companies:An Example of Effective DisputeResolution in International Business Transaction,University of Pennsylvania Journal of International Business Law,vol.9(1987).55～57

[6]葉乃鋒:在事實(shí)與法律之間――析國際商事慣例的法律性質(zhì)[J].商場(chǎng)現(xiàn)代化.2006(總459）,225

[7][德]拉德布魯赫:法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，朱林譯.北京:中國大百科全書出版社，1997.151

篇7

全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，使任何國家想謀求本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，都脫離不了國際市場(chǎng)，都離不開對(duì)外貿(mào)易。我國加人WTO后，對(duì)外貿(mào)易交往呈現(xiàn)出更加繁榮的局面。在對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)中，國際貿(mào)易慣例起著非常重要的作用，因此，認(rèn)真研究國際貿(mào)易慣例，尤其是研究國際貿(mào)易慣例的效力，對(duì)于我國對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展具有十分重要的作用。

一、國際貿(mào)易慣例的特點(diǎn)

國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。國際公法上的慣例應(yīng)稱國際習(xí)慣，它具有不同于國際經(jīng)貿(mào)慣例的強(qiáng)制拘束力。國際貿(mào)易慣例屬于國際經(jīng)貿(mào)慣例的內(nèi)容’，有別于國際公法上的慣側(cè)internationalcustom)。國際貿(mào)易慣例為國際貿(mào)易交往當(dāng)事人提供約束手段，可以事前確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使他們?cè)诖_立經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系時(shí)，就可以對(duì)各自的行為后果有所預(yù)見，在履行各自的合同義務(wù)時(shí)有章可循，出現(xiàn)爭端時(shí)，國際貿(mào)易慣例也可以成為解決爭端的依據(jù)。

(一)產(chǎn)生方式的自發(fā)性和編幕主體的民間性

長期的貿(mào)易實(shí)踐是國際貿(mào)易慣例賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，因此，國際貿(mào)易慣例并不是因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)某種規(guī)范的社會(huì)需要才促使特定的機(jī)關(guān)來創(chuàng)制或認(rèn)可該規(guī)范。它往往以一定事實(shí)存在于貿(mào)易實(shí)踐中，并且有著長期的實(shí)用性，這種實(shí)用性也有廣泛的普遍性。正是基于這一點(diǎn)，在其自發(fā)產(chǎn)生發(fā)展的基礎(chǔ)上，它才被一些行業(yè)性專業(yè)組織或機(jī)構(gòu)整理而成系統(tǒng)的規(guī)范群體。這些行業(yè)性專業(yè)組織或機(jī)構(gòu)多是民間團(tuán)體，如國際商會(huì)。它的決議不具有任何強(qiáng)制執(zhí)行力，所以從產(chǎn)生方式上看，國際貿(mào)易慣例并不是通過嚴(yán)格意義上的立法程序產(chǎn)生的。這一特點(diǎn)決定了國際貿(mào)易慣例的效力主要取決于當(dāng)事人的自愿選擇。

(二)國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容具有多樣性和不完全統(tǒng)一性

國際交往中形成的國際貿(mào)易慣例，因其產(chǎn)生的歷史背景和當(dāng)事人利害關(guān)系的沖突，其表現(xiàn)并不是惟一的，針對(duì)同一行為存在著不同的慣例。如同為國際貿(mào)易術(shù)語，就有國際商會(huì)《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、國際法協(xié)會(huì)的《1932年華沙一牛津規(guī)則》和美國《1941年對(duì)外貿(mào)易定義》，其中對(duì)同一種貿(mào)易術(shù)語(如FOB,CIF等)的解釋并不完全一致。國際上較有影響的組織，如國際商會(huì)，雖一直致力于國際貿(mào)易慣例的統(tǒng)一工作，但由于它們各自產(chǎn)生的歷史條件的差異，其工作雖有成績，但效果不太顯著。

(三)國際貿(mào)易慣例表現(xiàn)形式是成文和不成文并存

國際貿(mào)易慣例既有以不成文的形式出現(xiàn)的，也有以成文形式出現(xiàn)的。不成文的國際貿(mào)易慣例一般散見于國際組織決議、政府聲明和宣言，一些公司擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同以及實(shí)務(wù)中的通常做法;而成文的國際貿(mào)易慣例是由國際民間組織專門制定的明確規(guī)范當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)則。大量的國際貿(mào)易慣例是以不成文形式存在的。國際貿(mào)易實(shí)踐中具有廣泛影響，且被國際貿(mào)易當(dāng)事人經(jīng)常適用的慣例往往都已成文。目前國際貿(mào)易慣例的發(fā)展趨勢(shì)是成文化。

二、國際貿(mào)易慣例效力的特殊性

國際貿(mào)易慣例已被普遍認(rèn)為是國際經(jīng)濟(jì)法的淵源之一，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中發(fā)揮著極其重要的作用，但國際貿(mào)易慣例畢竟不是法律規(guī)范，不是由國家立法機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)授權(quán)的其他機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的，因此，它對(duì)當(dāng)事人不具有法定的約束力，表現(xiàn)為任意性規(guī)范，只有當(dāng)事人在合同中約定適用某一些國際貿(mào)易慣例時(shí)，該國際貿(mào)易慣例才約束當(dāng)事人。國際貿(mào)易慣例的效力體現(xiàn)出以下特殊性:

(一)國際貿(mào)易慣例的約束力兼具既存性和間斷性

國際貿(mào)易慣例的既存性是指國際貿(mào)易慣例一經(jīng)特定當(dāng)事人選用，其效力即溯及到慣例規(guī)范匯編時(shí)，國際貿(mào)易慣例就在實(shí)踐中約束著普遍性的貿(mào)易實(shí)踐。只不過針對(duì)具體的當(dāng)事人，其效力處于“休眠”狀態(tài)，一旦選擇適用它，其拘束力就被激活。也就是說針對(duì)特定當(dāng)事人時(shí)它需要重新選擇才具有拘束力。因此，它并不像普通法系國家法院先例的既存力具有連續(xù)性，而是表現(xiàn)為間斷性。

(二)國際貿(mào)易慣例的效力具有間接的強(qiáng)制性

這是根源于國際貿(mào)易慣例并不是由權(quán)威性或有強(qiáng)制力的機(jī)關(guān)創(chuàng)制、認(rèn)可或保證實(shí)施的特性，它與國家強(qiáng)制力并不具有天然的聯(lián)系，完全依靠當(dāng)事人自覺地遵守。當(dāng)事人選擇適用國際貿(mào)易慣例時(shí)，必須憑借中介—國內(nèi)法或國際條約對(duì)當(dāng)事人意思自治的保護(hù)—實(shí)現(xiàn)其規(guī)范內(nèi)容，即國際貿(mào)易慣例的實(shí)際需要憑借當(dāng)事人選擇的中介獲得強(qiáng)制力的保障。

(三)國際貿(mào)易慣例效力具有非規(guī)范的普遍性

不同于有權(quán)機(jī)關(guān)創(chuàng)制或認(rèn)可的規(guī)范性文件適用于一定范圍的人或事，國際貿(mào)易慣例的普遍性拘束力是以當(dāng)事人普遍的自愿選擇為基礎(chǔ)的，這種普遍性是任意的實(shí)然的普遍性，而不是應(yīng)然的普遍性。

三、國際貿(mào)易慣例效力的實(shí)現(xiàn)方式

(一)當(dāng)事人自愿選擇適用國際貿(mào)易慣例

國際貿(mào)易慣例的價(jià)值在于事前公平、合理地對(duì)貿(mào)易主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，當(dāng)事人一旦選擇，便對(duì)雙方當(dāng)事人均有拘束力。正是基于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，人們通常認(rèn)為國際貿(mào)易慣例對(duì)當(dāng)事人的拘束力只能基于當(dāng)事人的同意。“如果當(dāng)事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當(dāng)事人。諸多富有影響的國際貿(mào)易匯編，。也有肯定這種觀點(diǎn)的傾向，如《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》規(guī)定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，應(yīng)在合同中明確規(guī)定該合同受INC07''''ERMSZ(l00約束。”《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP500)也規(guī)定:“國際商會(huì)第500號(hào)出版物應(yīng)適用于所有在正文中表明按本慣例辦理的跟單信用證(包括在其適用范圍內(nèi)的備用信用證)，除非在信用證中另有明確規(guī)定，本統(tǒng)一慣例的條文對(duì)有關(guān)各方都有約束力。”

當(dāng)事人的選擇是國際貿(mào)易慣例對(duì)其有拘束力的前提條件。由于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，特定當(dāng)事人是否選擇某一國際慣例，并不損害該國際貿(mào)易慣例的存在和其潛在的拘束力，相反正是肯定了其約束力的獨(dú)特性，但特定當(dāng)事人的選擇會(huì)影響到該慣例是否約束這特定的當(dāng)事人。當(dāng)事人的選擇至關(guān)重要，如何選擇呢?·有的認(rèn)為只能是明示的同意，言外之意是默示和行為均不能視作選擇適用。筆者以為從國際貿(mào)易慣例的目的、鼓勵(lì)交易的原則出發(fā)，明示選擇自然適用，那么如果能從當(dāng)事人長期的貿(mào)易往來、交易習(xí)慣中推知雖然當(dāng)事人沒有明確選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例，實(shí)際上是按某一(些)國際貿(mào)易慣例來確立自己、對(duì)方的權(quán)利義務(wù)，那么該國際慣例當(dāng)然應(yīng)對(duì)其當(dāng)事人有拘束力。或者雙方當(dāng)事人用各自的貿(mào)易行為表示同意選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，那么該國際貿(mào)易慣例也應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人有拘束力。這樣理解既與國際貿(mào)易實(shí)踐相一致，又符合意思表示的法理內(nèi)涵。明示選擇僅僅是意思表示的一種方式。

當(dāng)事人選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例后，該國際貿(mào)易慣例確定的權(quán)利和.義務(wù)便直接約束雙方當(dāng)事人。由于國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，當(dāng)事人在適用國際貿(mào)易慣例時(shí)，當(dāng)然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規(guī)定。當(dāng)事人一旦選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，該國際貿(mào)易慣例全部內(nèi)容的效力便對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，當(dāng)然，當(dāng)事人選擇的國際貿(mào)易慣例，并不是代表當(dāng)事人全部的權(quán)利和義務(wù)，而只是為了簡化合同文本。當(dāng)事人也可以完全改變國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容，但應(yīng)當(dāng)指出的是國際貿(mào)易慣例一經(jīng)當(dāng)事人自行變更，就不再屬于嚴(yán)格意義上的國際貿(mào)易慣例了，而是轉(zhuǎn)化成為當(dāng)事人之間任意的自行約定。“這種自行約定明顯不同于國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例的意圖是為了盡最大限度統(tǒng)一國際經(jīng)濟(jì)交往，自行約定只是為了滿足當(dāng)事人的特殊需要。

當(dāng)事人選擇適用國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例則成為合同的具體條款。國際貿(mào).易慣例的特定的約束力一經(jīng)當(dāng)事人選擇而被“激活”，就基于當(dāng)事人的意思自治，而與法律的強(qiáng)制力直接結(jié)合起來。

(二)國際貿(mào)易慣例能否自動(dòng)適用于當(dāng)事人

在國際貿(mào)易實(shí)踐中，是否存在不經(jīng)當(dāng)事人選擇即具有“強(qiáng)行法”意義的國際貿(mào)易慣例?筆者認(rèn)為雖然國際法中有“強(qiáng)行法”的提法，國內(nèi)法中也有“強(qiáng)制性規(guī)范”，但由于國際貿(mào)易慣例本來就沒與權(quán)威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機(jī)構(gòu)也未提出國際貿(mào)易慣例的特別強(qiáng)制性，因此，不宜提倡在國際貿(mào)易慣例中也發(fā)展出一種“強(qiáng)制性的規(guī)則”。況且，國際商會(huì)作為具有“權(quán)威性”的國際貿(mào)易慣例編纂機(jī)構(gòu)，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機(jī)構(gòu)制定的，只有在當(dāng)事人直接或間接采用時(shí)，才對(duì)他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

當(dāng)事人明示或默示選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，當(dāng)然適用該國際貿(mào)易慣例;當(dāng)事人沒有選擇，則表明當(dāng)事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿(mào)易慣例不應(yīng)該具有主動(dòng)適用于當(dāng)事人的屬性。至于“我國政府締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”的觀點(diǎn)是極不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ湟唬堰m用與否的決定權(quán)賦予法院，是對(duì)當(dāng)事人自由意志的剝奪，尤其是在一方或雙方當(dāng)事人不主張適用的情況下，對(duì)個(gè)人自由的剝奪更是顯而易見。其二，在經(jīng)貿(mào)迅速發(fā)展的今天，當(dāng)事人在貿(mào)易往來中，對(duì)自己的權(quán)利、義務(wù)了解得非常清楚，對(duì)于適用或不適用國際貿(mào)易慣例，適用哪一個(gè)國際貿(mào)易慣例，他們比法院更明白，也更關(guān)心，不會(huì)不做出協(xié)商和選擇。其三，在法制建設(shè)日益完備的現(xiàn)代社會(huì)，一個(gè)國家完全可以通過法定程序?qū)⒛骋粐H慣例轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，從而賦予法定的拘束力。沒有賦予國際貿(mào)易慣例法定的拘束力，也就意味著國家將是否適用的選擇權(quán)賦予了當(dāng)事人，又怎能以法院的自由裁量權(quán)予以剝奪呢?

綜上所述，筆者認(rèn)為國際貿(mào)易慣例對(duì)當(dāng)事人的效力在于當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人選擇，是國際貿(mào)易慣例對(duì)其發(fā)生拘束力的惟一方式。當(dāng)事人沒有選擇，國際貿(mào)易慣例的效力處于“休眠”狀態(tài)，即使在國內(nèi)法、國際條約均未有規(guī)定的情況下，法院也無權(quán)主動(dòng)適用國際貿(mào)易慣例來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

四、國際貿(mào)易憤例效力的限制

國際貿(mào)易慣例并不是一經(jīng)當(dāng)事人選擇適用，就無條件地對(duì)其發(fā)生拘束力。國際貿(mào)易慣例還要受到其他方面限制，主要表現(xiàn)在不能違背國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)定和公共秩序保留。具體而言:

(一)當(dāng)事人明示反時(shí)

國家明確表示反對(duì)某一(些)國際貿(mào)易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當(dāng)事人選擇了，也不能約束當(dāng)事人。因?yàn)橐话銇碚f“國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對(duì)其適用的國家和當(dāng)事人”。這也是國際貿(mào)易慣例是非強(qiáng)制性規(guī)范的體現(xiàn)。

(二)違背國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范

篇8

帕巴克公司依據(jù)合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該合同關(guān)于適用ICC仲裁規(guī)則在維也納仲裁的規(guī)定，本案仲裁庭取得了對(duì)該仲裁案件的管轄權(quán)。由于合同沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律，仲裁庭即依據(jù)國際商人習(xí)慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項(xiàng)裁決的過程中，沒有適用任何一方當(dāng)事人所屬國的法律，而是依據(jù)公平合理的原則，對(duì)人由于被人終止合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被人由于終止該合同而向人支付一筆損失費(fèi)用。

此裁決作出后，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執(zhí)行此裁決，同時(shí)向奧地利的一審法院申請(qǐng)撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習(xí)慣法超出了仲裁庭的權(quán)限范圍。

另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由于被申請(qǐng)人拒絕執(zhí)行此裁決，在被申請(qǐng)人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規(guī)則第13條的規(guī)定，在仲裁協(xié)議未授權(quán)的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其權(quán)限范圍。法院認(rèn)為，善意原則和商業(yè)上的合理原則是商人習(xí)慣法的組成部分，并依據(jù)這些基本原則對(duì)該案進(jìn)行了審理，在調(diào)查了一方當(dāng)事人是否違反了合同，此項(xiàng)違反是否由于一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的歧視所致之后作出裁定，鑒于雙方當(dāng)事人在合同中沒有選擇合同應(yīng)當(dāng)適用的法律，根據(jù)ICC仲裁規(guī)則第13條，仲裁員適用了他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎_突法規(guī)則指定的法律，即普遍適用于國際商事交易的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據(jù)的理由時(shí)，曾經(jīng)兩次提到“公正”這一模棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據(jù)的商人習(xí)慣法的原則。鑒于本案合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習(xí)慣法是合理的。法院認(rèn)為，仲裁庭在事實(shí)上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其權(quán)限范圍。因此，法國一審法院于1980年2月5日作出了執(zhí)行此裁決的裁定，同時(shí)駁回了諾鎖洛公司請(qǐng)求法院拒絕執(zhí)行此項(xiàng)裁決的請(qǐng)求。與此同時(shí)，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基于上述相同的理由提出的關(guān)于撤銷此裁決的申請(qǐng)，法院經(jīng)審查后認(rèn)定，仲裁庭在作出裁決的過程中并未超出其權(quán)限范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請(qǐng)人關(guān)于撤銷此裁決的判決。

繼法國一審法院裁定執(zhí)行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請(qǐng)人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請(qǐng)后，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。

諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內(nèi)容是請(qǐng)求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對(duì)關(guān)于撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院準(zhǔn)許了諾鎖洛公司的請(qǐng)求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則準(zhǔn)許執(zhí)行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了中止訴訟的裁定。

1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習(xí)慣法是“world law of questionable validity”，把它作為應(yīng)當(dāng)適用的法律并按照公平原則裁決，超出了其權(quán)限范圍。

1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據(jù)《紐約公約》第5條（1）款（e）項(xiàng)，它不得不撤銷一審法院于1980年2月5日作出的關(guān)于執(zhí)行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因?yàn)榇隧?xiàng)裁決已經(jīng)被維也納上訴法院撤銷。

此案后來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關(guān)于撤銷一審法院關(guān)于駁回諾鎖洛公司申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的請(qǐng)求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習(xí)慣法沒有超出仲裁協(xié)議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院于1982年11月19日作出的關(guān)于撤銷一審法院關(guān)于執(zhí)行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據(jù)的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此項(xiàng)裁決作出的依據(jù)”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因?yàn)樯显V法院依據(jù)《紐約公約》第5條（1）款（e）項(xiàng)判決拒絕準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行該仲裁裁決。

二、商人習(xí)慣法的概念及其適用

在帕巴克一案中，由于雙方當(dāng)事人未能在他們之間的合同中就合同的適用法律作出約定，因此，按照ICC仲裁規(guī)則第13條的規(guī)定，[4]應(yīng)當(dāng)由仲裁庭決定應(yīng)當(dāng)適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法，也末適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習(xí)慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了申請(qǐng)人勝訴的裁決。

1. 商人習(xí)慣法的概念及其主要內(nèi)容

對(duì)于何謂商人習(xí)慣法，人們往往很難給它下一個(gè)確切的定義。沈達(dá)明和馮大同教授認(rèn)為，從歷史上看，它是中世紀(jì)時(shí)期逐漸形成的“商業(yè)慣例”。與當(dāng)時(shí)封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）它超越國界，普遍適用于各國商人；（2）它不是由專業(yè)法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥于形式；（4）它強(qiáng)調(diào)按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習(xí)慣法，指“事實(shí)上支配那些往返于商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團(tuán)體普遍適用的一整套國際習(xí)慣法規(guī)則。”[6]其特點(diǎn)是：發(fā)展不成體系，缺乏計(jì)劃性，它從習(xí)慣性做法發(fā)展為慣例，再到法律。[7]自15世紀(jì)以后，隨著歐洲中央集權(quán)國家的興起，歐洲各國都采取不同的方式把商法納入國內(nèi)法的范疇，使它成為國內(nèi)法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿(mào)易法專家施米托夫描述國際貿(mào)易法或國際商法發(fā)展的前兩個(gè)階段，即從國際法到國內(nèi)法的轉(zhuǎn)變。

20世紀(jì)以來，特別是二戰(zhàn)后，隨著國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，國際貿(mào)易法也有了長足的發(fā)展。于是又出現(xiàn)了“新的商人習(xí)慣法”（new law merchant）或“現(xiàn)代商人法”的概念，“現(xiàn)代商人習(xí)慣法的國際性應(yīng)與國家主權(quán)的概念協(xié)調(diào)一致，因?yàn)閲抑鳈?quán)的概念仍然是世界秩序的基礎(chǔ)，是所有法律的發(fā)源地……，”而與中世紀(jì)的商人習(xí)慣法相比，“新的商人習(xí)慣法是由制法機(jī)構(gòu)精心制訂的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會(huì)等組織公布的文件。”[8]也就是說，現(xiàn)代商人習(xí)慣法是在各主權(quán)國家的同意或認(rèn)可的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，它與主權(quán)國家是協(xié)調(diào)一致的。正因?yàn)槿绱耍藗冇趾茈y給它下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，一般只能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規(guī)則”。

其他一些國際法學(xué)家，對(duì)此也有一些精采的論述。如克羅地亞薩格勒布大學(xué)的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿(mào)易的法律既不是資本主義的，也不是社會(huì)主義的，它是達(dá)到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這并不妨礙國際貿(mào)易的發(fā)展。國際貿(mào)易法則建立在整個(gè)世界都能接受的基本原則基礎(chǔ)上。”[9]而對(duì)于這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項(xiàng)基本原則： （1）當(dāng)事人意思自治； （2）合同必須忠實(shí)地履行；（3）仲裁的采用。[10]當(dāng)然，在國際商事交易中，除了這三項(xiàng)原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據(jù)的公正與商業(yè)上的合理原則。其它還有諸如誠實(shí)信用、遵守東道國的法律等，都可能構(gòu)成商人習(xí)慣法的內(nèi)容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是為各國法律所承認(rèn)或認(rèn)可。而這些原則，只能在“主權(quán)國家同意和許可的情況下”，通過設(shè)在各有關(guān)國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。

2.現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用及其解釋

各有關(guān)國家的法院或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術(shù)上的問題，也有解釋上的問題。對(duì)同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因?yàn)榧幢阍谕粋€(gè)國家對(duì)適用同樣的法律，也存在著同樣的問題。總之，這些原則或者體現(xiàn)在各有關(guān)國家的國內(nèi)法中，也可以體現(xiàn)在有關(guān)的國際公約和國際慣例，或者是有關(guān)國際組織制訂的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會(huì)制訂的文件，如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信統(tǒng)一慣例》；聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)制訂的《國際商事仲裁示范法》、《仲裁規(guī)則》等。在國際商事交易實(shí)踐上，商人習(xí)慣法的適用，均是在各主權(quán)國家同意或許可的條件下進(jìn)行的。但在將這些原則適用于具體案件時(shí)，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對(duì)此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對(duì)公正與合理原則所作的解釋。

其實(shí)，商人習(xí)慣法中所體現(xiàn)的各項(xiàng)基本原則，均表現(xiàn)在各國的國內(nèi)法、國際公約、國際慣例、示范法及國際組織制訂的有關(guān)文件中。所以，商人習(xí)慣法既是明確的，又是籠統(tǒng)的。它之以明確，是當(dāng)它表現(xiàn)為一國國內(nèi)法、國際公約、示范法中的具體規(guī)定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現(xiàn)的原則或規(guī)則時(shí)，它就是明確的；當(dāng)人們泛指商人習(xí)慣法時(shí)，它就是籠統(tǒng)的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現(xiàn)代商人習(xí)慣法的基本原則而這些原則，應(yīng)該說還是得到了各主權(quán)國家的同意或認(rèn)可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認(rèn)可的至關(guān)重要的原則。

三、商人習(xí)慣法與我國有關(guān)的立法、司法和仲裁的實(shí)踐

在我國的立法與司法及仲裁實(shí)踐上，應(yīng)該說是允許商人習(xí)慣法的存在與適用的。

首先，從立法上看，我國現(xiàn)行許多法律上的具體規(guī)定，都體現(xiàn)了商人習(xí)慣法的基本原則，如《合同法》中關(guān)于允許當(dāng)事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現(xiàn)的當(dāng)事人法律地位平等、公平競(jìng)爭與交易、權(quán)利與義務(wù)對(duì)等等商人習(xí)慣法中的原則；《仲裁法）中體現(xiàn)的協(xié)議仲裁，當(dāng)事人自由地選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁地點(diǎn)及仲裁適用的規(guī)則等；以及我國《對(duì)外貿(mào)易法》中明文規(guī)定的“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其它國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系”（第5條）。此外，我國締結(jié)和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現(xiàn)了商人習(xí)慣法的原則。而且，依照一些著名學(xué)者的觀點(diǎn)，國際公約、示范法和國際慣例本身就是商人習(xí)慣法的表現(xiàn)形式。可見，我國立法實(shí)踐中，允許商人習(xí)慣法的存在。

在司法或仲裁實(shí)踐中，如果當(dāng)事人在合同中就應(yīng)當(dāng)適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)予以適用。對(duì)于有些事項(xiàng)，如果當(dāng)事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應(yīng)的規(guī)定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經(jīng)濟(jì)合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”而這里的國際慣例，通常指商人習(xí)慣法。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對(duì)辦案仲裁員的首要要求，就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，并參照國際慣例，獨(dú)立、公正地審理案件。”[12]而該會(huì)1998年的仲裁規(guī)則第53條也規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，依照法律和合同規(guī)定，參照國際慣例，并遵循公平合理原則，獨(dú)立公正地作出裁決。”而這里的“參照國際慣例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習(xí)慣法在我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁中的應(yīng)用。在涉外審判或仲裁實(shí)踐中，至于某一具體的國際慣例或商人習(xí)慣法的內(nèi)容及如何適用，以及對(duì)所適用的國際慣例或商人習(xí)慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習(xí)慣法以及公正與商業(yè)上合理的原則，就是由在維也納依據(jù)ICC仲裁規(guī)則審理本案的仲裁員對(duì)此予以適用和作出解釋的。

四、商人習(xí)慣法適用的例外與商人習(xí)慣法

當(dāng)然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當(dāng)事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時(shí)，一般不得違背各有關(guān)國家的社會(huì)公共利益。中國的法律對(duì)此也有特別的規(guī)定。如我國《民法通則》第150條的規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用法律時(shí)，也不允許違背本國的社會(huì)公共利益。 在各國有關(guān)國際商事交往的司法與仲裁實(shí)踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會(huì)公共利益”條款，因?yàn)檫@是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最后一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項(xiàng)的規(guī)定，如果承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決違背執(zhí)行地國的公共政策，被請(qǐng)求執(zhí)行地國的法院有權(quán)拒絕執(zhí)行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習(xí)慣法的適用有悖于本國的社會(huì)公共利益為由而拒絕該商人習(xí)慣法的適用，本身也是商人習(xí)慣法的組成部分。

五、結(jié) 論

在現(xiàn)代國際商事交往實(shí)踐中，由于科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、交通通訊工具的發(fā)展和電子計(jì)算機(jī)的普及和廣泛應(yīng)用，調(diào)整國際商事交易的法律規(guī)范在許多方面部都日趨協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個(gè)；[13]一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示范法，它們對(duì)于協(xié)調(diào)和統(tǒng)一調(diào)整國際商事交易的法律所發(fā)揮的作用，也是不可低估的。有鑒于此，商人習(xí)慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實(shí)踐中，商人習(xí)慣法的適用是大勢(shì)所趨。在國際商事仲裁領(lǐng)域最有影響的巴黎國際商會(huì)國際商事仲裁院1998年1月1日起實(shí)施的仲裁規(guī)則中關(guān)于適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢(shì)。按照該會(huì)以往的仲裁規(guī)則，包括本案涉及的第13條（3）款的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應(yīng)當(dāng)按照其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓻_突規(guī)則，確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。如今，這一條款已經(jīng)修訂，它繞過了法律沖突規(guī)則，而由仲裁庭直接決定它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則。[14]而這里所使用的法律規(guī)則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規(guī)則，特別是商人習(xí)慣法。

① 前者如世界貿(mào)易組織、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、國際商會(huì)等；后者如《紐約公約》、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約＞、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約＞、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條（L）款：“當(dāng)事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實(shí)體問題所適用的法律規(guī)則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則。

注釋：

[1] 我國國際貿(mào)易法的權(quán)威人士沈達(dá)明和馮大同教授在他們?cè)缧r(shí)候編著的《國際貿(mào)易法》（北京大學(xué)出版社，1983年）中，將這一用語譯為“商業(yè)習(xí)慣法”（第1頁）；他們二位撰寫的《國際貿(mào)易法新論》（法律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為“商人習(xí)慣法”（該書第2頁）。為此，本文作者在翻譯《施米托夫國際貿(mào)易法文選》（中國大百科全書出版社，1993年）時(shí)，將這一拉丁文譯為“商人習(xí)慣法”。還有些作者將其稱為“商人法”，參見徐國建：《現(xiàn)代商人法》，載《中國社會(huì)科學(xué)》，1993年第3期。

[2] 本案資料來源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.

[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。

[4]ICC第13條的有關(guān)規(guī)定是：3）當(dāng)事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律。如無此項(xiàng)指定，仲裁員得適用其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓻_突規(guī)則決定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。（4）仲裁員只有在當(dāng)事雙方明示授權(quán)的情況下，才能依照公平合理的原則解決爭議。（5）在所有情況下，仲裁員得顧及合同中的各項(xiàng)規(guī)定和有關(guān)行業(yè)的慣例。

[5] 沈達(dá)明、馮大同：《國際貿(mào)易法新論》，第2—3頁。

[6] 施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第226頁。

[7] 同上，第247頁。

[8] 同上，第247頁。

[9] 同上，第244頁。

[10] 同上，第249頁。

[11] 施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第135頁。 

篇9

聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

（一）概況

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)擬定，經(jīng)1980年4月11日在奧地利維也納舉行的外交會(huì)議討論通過，在被包括中國在內(nèi)的11個(gè)國家政府批準(zhǔn)后，于1988年1月1日生效。公約提供了一套統(tǒng)一的國際貨物銷售法，使進(jìn)出口雙方避免了選擇適用何國法律的問題。只要不被合同中的明示條款排除適用，公約締約國的進(jìn)出口商簽訂的貿(mào)易合同自動(dòng)適用公約有關(guān)規(guī)定。公約對(duì)國際貿(mào)易有重要影響，并被視為是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的一個(gè)巨大成功。因?yàn)榫喖s方涵蓋了世界各個(gè)地區(qū)、處于不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和屬于各主要法律、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)制度的國家。部分原因是它允許締約國對(duì)個(gè)別條款提出保留，這種靈活性有助于法律傳統(tǒng)不同的國家共同接受。截至目前，共有78個(gè)國家加入了公約，包含幾乎所有的貿(mào)易大國，其中有中國、美國、德國、日本、法國、荷蘭、韓國、意大利、加拿大等，以上這些國家2011年的對(duì)外貿(mào)易量都位居世界前十位。最近一個(gè)締約國是圣馬力諾，它于2012年2月22日加入。

（二）未來的發(fā)展

盡管公約已有78個(gè)成員國，但仍有大量國家和地區(qū)處在公約之外，也有一些貿(mào)易大國尚未加入公約，比如英國、印度、巴西、沙特阿拉伯等。可以預(yù)見，未來世界范圍內(nèi)對(duì)公約更為廣泛的接受將源自三個(gè)方面：

1.在全球的法律界，由于學(xué)習(xí)過公約內(nèi)容的律師不斷增加，現(xiàn)有的締約國會(huì)更多地利用公約、更準(zhǔn)確地解釋公約條款、更愿意接受其他成員國的判例。

2.商人們將會(huì)在降低貿(mào)易爭端的成本和在解決爭端時(shí)盡量避免使用他國法律方面給政府和法律界施加更大的壓力，而這些問題都可以通過加入公約得到解決。

3.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一種機(jī)制，以便不斷完善公約內(nèi)容，同時(shí)解決不同國家就同一條款有不同解釋的問題，這將使公約對(duì)于潛在的締約國和貿(mào)易界更有吸引力。

國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則

（一）概況

國際貿(mào)易商品價(jià)格的表示方法不同于國內(nèi)貿(mào)易，它由四部分組成：單價(jià)、計(jì)價(jià)貨幣、計(jì)量單位及貿(mào)易術(shù)語。其中貿(mào)易術(shù)語是在長期實(shí)踐中逐步形成的，用以確定商品價(jià)格、貨物交接地點(diǎn)、交易雙方各自承擔(dān)的責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用的以三個(gè)英文字母表示的專門術(shù)語，它的使用可以極大地簡化國際貿(mào)易的談判締約程序。

在貿(mào)易術(shù)語產(chǎn)生早期，國際貿(mào)易雙方往往對(duì)同一個(gè)術(shù)語有不同的解釋，極易導(dǎo)致爭議和訴訟，浪費(fèi)金錢與時(shí)間。為了解決這些問題，總部在巴黎的國際商會(huì)于1936年了第一版《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，即Incoterms1936。目的是提供一套規(guī)范的貿(mào)易術(shù)語，對(duì)各種術(shù)語進(jìn)行統(tǒng)一解釋，消除由于理解不同而導(dǎo)致的不確定性，明確貿(mào)易雙方的權(quán)利、義務(wù)，劃分費(fèi)用，確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移界限，并反映當(dāng)下的貿(mào)易實(shí)踐。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展變化，國際商會(huì)分別于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年和2000年，基本上每隔十年，對(duì)其進(jìn)行修訂。

（二）新發(fā)展

為適應(yīng)國際貿(mào)易的迅速發(fā)展和貿(mào)易實(shí)務(wù)領(lǐng)域的諸多變化，國際商會(huì)于2007年開始組織專家對(duì)Incoterms2000進(jìn)行修訂。2010年9月，國際商會(huì)正式了Incoterms2010，并于2011年1月1日生效。Incoterms2010考慮到了交易過程中電子信息的大量應(yīng)用、免稅貿(mào)易區(qū)的增加，以及更加被重視的貨物在運(yùn)輸轉(zhuǎn)移過程中的安全等因素。Incoterms2010對(duì)Incoterms2000進(jìn)行了重大修改，引入了兩個(gè)新貿(mào)易術(shù)語：DAT和DAP，刪去了DAF、DES、DEQ、DDU四個(gè)術(shù)語。貿(mào)易術(shù)語從原來的13個(gè)減少到11個(gè)，將它們重新分為適用于任何運(yùn)輸方式和僅適用于海上與內(nèi)河運(yùn)輸兩大類，并使得所有術(shù)語的表述更為簡潔明了。

跟單信用證統(tǒng)一慣例

（一）概況

信用證是國際貿(mào)易最常用的支付方式之一，其以銀行信用代替了商業(yè)信用，通常用于金額較大的交易。它不僅非常安全，而且以打包貸款、進(jìn)出口押匯、福費(fèi)廷等方式為貿(mào)易雙方提供了資金融通的可能性，極大地促進(jìn)了國際貿(mào)易的開展。到20世紀(jì)初，信用證已在貿(mào)易領(lǐng)域被廣泛使用，但出于各自的利益，不同國家對(duì)信用證操作制定了不同的規(guī)則，各個(gè)銀行、進(jìn)出口方對(duì)信用證條款也往往會(huì)產(chǎn)生不同的解釋。為統(tǒng)一信用證開立和使用中的規(guī)則，減少因解釋不同而產(chǎn)生的爭議和糾紛，國際商會(huì)于1933年首次公布了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。

篇10

二、對(duì)涉外經(jīng)濟(jì)合同中法律選擇的規(guī)定。1、必須適用我國法的合同。必須適用我國法，就是不允許當(dāng)事人在合同中選擇，即使選擇了，也屬無效選擇。在涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，有些情況可能涉及一個(gè)國家的根本利益甚至，因而當(dāng)事人就不得選擇解決該問題所適用的法律，而必須絕對(duì)地服從一國法律。這是世界各國常見的通行做法。根據(jù)我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條第2款規(guī)定，必須適用我國法的合同有中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。這三種合同當(dāng)事人各方共同的履行地必須都在中國境內(nèi)，即上述三種企業(yè)必須在中國境內(nèi)舉辦，在境外舉辦這三種企業(yè)涉及的有關(guān)合同，不受此約束。有人主張這三種企業(yè)的含義應(yīng)不受我國外商投資企業(yè)法對(duì)外商投資企業(yè)解釋的限制，事實(shí)上，最高人民法院的有關(guān)司法解釋也證明了這一點(diǎn)。這是我國有關(guān)部門吸收外來直接投資時(shí)需要注意的。2、選擇外國法而不予適用的規(guī)定。當(dāng)事人選擇了外國法而不予適用，除上述三種合同必須適用我國法外，還有兩種情況：第一，外國法的適用可能違反我國法律的基本原則和我國的社會(huì)公共利益。這就是國際私法理論中的公共秩序保留，也已成為世界各國普遍認(rèn)可的國際私法法則。第二，當(dāng)事人選擇了程序法和沖突規(guī)范。無論仲裁還是訴訟，都是解決當(dāng)事人之間的民事爭議，外國實(shí)體法的適用一般不直接涉及本國國家利益，但如果當(dāng)事人選擇了外國程序法或沖突規(guī)范，將直接危害本國司法獨(dú)立和國家，或者因應(yīng)適用的法律難以查明和識(shí)別而導(dǎo)致糾紛一時(shí)無法解決。3、當(dāng)事人選擇我國法時(shí)的法律適用。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，當(dāng)事人選擇我國法時(shí)的法律適用，分為我國法有規(guī)定和無規(guī)定兩種情況。當(dāng)事人選擇我國法，我國法又有規(guī)定的，當(dāng)然應(yīng)適用我國法律規(guī)定，但我國法律與有關(guān)國際條約規(guī)定不一致時(shí)，則適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外。在解決涉外經(jīng)濟(jì)合同糾紛案中，這里的“有關(guān)”，一是指適用的公約與爭議的涉外經(jīng)濟(jì)合同有關(guān)；二是我國與對(duì)方當(dāng)事人所在國均為所要適用的國際條約的締約國或參加國。但我國聲明保留的條款不能適用。試舉一例：我國某公司與美國某公司3月3日達(dá)成協(xié)議，由中方公司向美方公司出口一批黃豆，合同采用CIF價(jià)格條件，要求中方公司于5月10日前將貨運(yùn)至舊金山港交貨，爭議處理選擇適用我國法。合同簽訂后，中方公司按合同要求，將貨物于5月9日運(yùn)至舊金山港，但美方以遲交貨為由，要求中方公司賠償13萬美元，中方公司不允，美方公司遂向我國法院提訟。在案件審理中，美方公司說合同簽訂后，雙方又口頭約定將交貨期限提前至4月25日，而實(shí)際交貨時(shí)間為5月9日。法院就此詢問中方公司時(shí)，公司業(yè)務(wù)員說確有此事，只因?qū)⒆兏回浫掌谕洠庞?月9日交貨。顯然，解決這一糾紛的關(guān)鍵是合同變更是否有效，而根據(jù)當(dāng)事人的選擇，解決這一問題應(yīng)適用我國法。對(duì)此，我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第32條規(guī)定：“變更或者解除合同的通知或者協(xié)議，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。而對(duì)我國和美國均有效的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明”。這時(shí)，由于我國法與該《公約》規(guī)定不一致(除合同形式外，還有合同主體資格、違約救濟(jì)方法等)，應(yīng)適用該《公約》規(guī)定，但我國在加入該《公約》時(shí)對(duì)該條規(guī)定聲明保留(我國同時(shí)聲明保留該《公約》第1條(1)款(b)有關(guān)適用沖突規(guī)范的規(guī)定)，不能適用。這樣，根據(jù)我國法，變更因形式不合法而無效，中方公司按約交貨，不存在違約。

當(dāng)事人選擇我國法，有時(shí)，我國法無相應(yīng)的法律規(guī)定，則可以適用國際慣例。所謂國際慣例，是指在長期的國際貿(mào)易實(shí)踐中逐漸形成的，并被世界各國商人普遍接受的一系列例行做法的總和，即國際貿(mào)易習(xí)慣。這里應(yīng)加以注意的是，普遍接受并不是指每個(gè)商人都接受。因此，對(duì)合同當(dāng)事人來講，它的約束力要比國際條約弱。既然如此，一個(gè)國家對(duì)其完全可以有選擇性地適用，而對(duì)國際條約，除非聲明保留的條款，則應(yīng)當(dāng)適用。

適用最密切聯(lián)系地法的情況，是指與所爭議的合同有關(guān)的國家和地區(qū)，包括當(dāng)事人住所地、合同簽訂地、合同履行地和合同標(biāo)的物所在地等。實(shí)踐中，在當(dāng)事人沒有選擇法律或者選擇的法律無效時(shí)，就適用最密切聯(lián)系地法，即密切聯(lián)系地法的適用以當(dāng)事人無選擇或選擇無效為前提。可見，從仲裁和審判實(shí)踐角度看，適用法律堅(jiān)持當(dāng)事人“意思自治”和“最密切聯(lián)系”兩個(gè)原則，并且有先后之分。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋，人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則，適用法律的通常情況是：1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地法律；2、銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地法律；3、保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地法律；4、加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地法律；5、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地法律；6、工程承包合同，適用工程所在地法律；7、科技咨詢或者設(shè)計(jì)合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律；8、勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律；9、成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律；10、合同，適用人營業(yè)所所在地法律；11、不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；12、動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地法律；13、倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營業(yè)所所在地法律。

三、法律選擇應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1、對(duì)選擇的法律必須有充分的了解。當(dāng)事人在合同中選擇的法律是用以衡量自身行為性質(zhì)及處理的標(biāo)準(zhǔn)，選擇的法律不同，處理結(jié)果就不一樣。因此，合同當(dāng)事人對(duì)選擇的法律事先有充分的了解是必要的。那些一味地或概括地認(rèn)為某國法律公證而不詳細(xì)了解的選擇，則有失偏頗。2、法律選擇必須與主管選擇相結(jié)合。前已述及，合同爭議解決方式及其在哪個(gè)國家解決，都由當(dāng)事人自由選擇，這就是主管選擇。以在英國通過訴訟解決并選擇英國法為例，從訴訟制度類型上講，我國采用傳統(tǒng)的糾問式訴訟，當(dāng)事人及其人在訴訟中的作用相對(duì)較小；而英國采用控辯式訴論，當(dāng)事人及其人在訴訟中的作用相對(duì)較大。這樣，我國當(dāng)事人及其人可能會(huì)因不熟悉或不適應(yīng)該訴訟制度而陷入被動(dòng)。另，根據(jù)英國法律，英國是可以適用沖突規(guī)范的國家，所以法院最后適用的準(zhǔn)據(jù)法可能就不是英國法。因此，把法律選擇與主管選擇結(jié)合起來，一旦發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以運(yùn)用自如，達(dá)到預(yù)期目的。3、法律選擇要具體。美國是目前世界貿(mào)易大國，當(dāng)事人在實(shí)踐中都更多地選擇了美國法律，相關(guān)合同爭議也較多。美國是一個(gè)聯(lián)邦制國家，除聯(lián)邦法律外，還有以州為單位形成的各自獨(dú)立的法律體系。如果當(dāng)事人在合同中選擇了美國法，到底適用美國聯(lián)邦法還是美國當(dāng)事人所在州的地方法律，目前在國際貿(mào)易法理論界看法還不一致，各國實(shí)際做法也不一樣。

注意參考投資保護(hù)協(xié)定和司法協(xié)定。

篇11

1.1履行我國入世承諾的需要

我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。”“審查程序應(yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會(huì)，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)該決定提出上訴的機(jī)會(huì)。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利。”

1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要

中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對(duì)世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實(shí)力的增強(qiáng)，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對(duì)中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補(bǔ)貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對(duì)于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟(jì)立法與實(shí)踐成績斐然。現(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟(jì)法律體系。這對(duì)維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟(jì)措施，但司法救濟(jì)措施卻只有2003年實(shí)施的最高院的三個(gè)司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補(bǔ)貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。

1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:

(1)人民法院受案范圍的不斷擴(kuò)大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場(chǎng)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴(kuò)大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。

(3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與WTO規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對(duì)滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時(shí)法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯(cuò)綜復(fù)雜。

2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)

篇12

關(guān)鍵詞：商事合同通則；國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)；示范法

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“公約”）與《國際商事合同通則》（下稱“通則”）這兩個(gè)國際文件的性質(zhì)是不同的。因?yàn)楣s明顯可以稱之為國際公約，而通則則很難將其歸為國際法律文件傳統(tǒng)分類的任何一種。自1988年生效以來，公約已經(jīng)得到包括全部主要貿(mào)易國（但日本除外）在內(nèi)的五十多個(gè)國家批準(zhǔn)。然而一個(gè)公約的成功不僅在于它的批準(zhǔn)和加入國的數(shù)量還包括公約生效后在一特定締約國的適用。這方面的問題主要是國際貿(mào)易的雙方是否確實(shí)同意公約適用于他們的交易合同中。實(shí)踐表明公約在適應(yīng)社會(huì)、技術(shù)和經(jīng)濟(jì)變化的過程中遇到了一定的困難，如何在國際領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一適用是公約面臨的最大問題。本文主要從這兩個(gè)文件的性質(zhì)特征和適用范圍方面來回答以下兩個(gè)問題：這兩個(gè)文件是對(duì)立、并存抑或互補(bǔ)？商事合同通則是否對(duì)銷售合同公約進(jìn)行了發(fā)展與創(chuàng)新？其中兩個(gè)文件的不同適用范圍是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

一 ： 二個(gè)文件的性質(zhì)-對(duì)國際的立法的重述

銷售合同公約與商事合同通則究竟是什么關(guān)系？尤其在銷售合同公約已經(jīng)取得相當(dāng)?shù)某晒r(shí)，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)何以要倡導(dǎo)編纂商事合同通則？并且，二者的并存，難道沒有造成混亂與重復(fù)的危險(xiǎn)嗎？ 我認(rèn)為，要明確回答這個(gè)問題，需要從它們形成的歷程入手。1980年銷售合同公約的通過，是從1929年開始持續(xù)50年多年工作的終點(diǎn)。從一開始，所設(shè)想的就是具有拘束力的統(tǒng)一規(guī)則。原因是在當(dāng)時(shí)，法律實(shí)證主義即將法等同于國家法的教條占支配的地位。其結(jié)果，法律統(tǒng)一的全部嘗試，不得不采取了先在國際的層面達(dá)成合意，然后再納入各國的國內(nèi)法體系的統(tǒng)一立法形式。 1964年的兩個(gè)海牙條約-《關(guān)于國際貨物銷售的統(tǒng)一公約》（ULIS）和《關(guān)于國際貨物銷售合同成立的統(tǒng)一法公約》（ULF）-盡管在數(shù)十年間付出了極大的努力，也未能取得成功。僅僅被九個(gè)國家批準(zhǔn)，而其中七個(gè)是西歐國家。1968年聯(lián)合國新設(shè)立的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）開始工作之時(shí)，基本的選擇是準(zhǔn)備有拘束力的規(guī)范。當(dāng)時(shí)，之所以堅(jiān)持此立法方式，也有新的根據(jù)。因?yàn)殡S著多個(gè)社會(huì)主義國家的誕生和第三世界的興起，法的統(tǒng)一化進(jìn)程，已經(jīng)不再局限于比較少數(shù)的具有單一經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的國家，東歐的社會(huì)主義國家及所謂第三世界的新獨(dú)立國家也參與了進(jìn)來。這些國家?guī)缀醵季哂械墓餐卣魇菄?yán)格的中央集權(quán)化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。如果這些國家打算參加國際商業(yè)交易的話，必須就對(duì)外的交易關(guān)系制定特別的規(guī)則。特別是，有必要認(rèn)可本國的經(jīng)濟(jì)主體，享有與來自市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)諸國的競(jìng)爭對(duì)手基本相同的契約自由。這些特別的法律制度，無論由本國單方面制定，或者由國際層面就國際買賣契約的場(chǎng)合達(dá)成合意，都必須通過立法的方式。但是，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)選擇統(tǒng)一的立法方式的結(jié)果，不可避免地縮小了起草者的行動(dòng)范圍。由于參加交涉的各國法律傳統(tǒng)的差異及各國社會(huì)經(jīng)濟(jì)構(gòu)造的不同，導(dǎo)致了某個(gè)問題被從最初設(shè)想的規(guī)范對(duì)象中排除出去。關(guān)于其他許多事項(xiàng)，是就對(duì)立的意見作妥協(xié)處理的結(jié)果，只能將該問題以或多或少?zèng)]有解決的形態(tài)遺留下來。其結(jié)果，導(dǎo)致銷售合同公約中存在若干重要的漏洞，適用范圍狹窄，還有不少規(guī)定的意思含混不明。公約僅適用于國際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型被排除在公約之外。公約的適用反映了國際貿(mào)易中有形貿(mào)易內(nèi)容，而服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)則更無涉及，甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。如銷售合同公約明示，關(guān)于契約的有效性、契約可能對(duì)所售貨物所有權(quán)的影響（見第4條）、 貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時(shí)出賣人的責(zé)任（見第5條），不適用該銷售合同公約。還有一些規(guī)定，使用了極端含混、不明確的詞語，掩蓋了實(shí)質(zhì)上什么合意也未達(dá)成的事實(shí)（見涉及遵守誠實(shí)信用的第7條1款、根本違反合同的第25條、關(guān)于收取遲延的金錢的利息的權(quán)利的第78條）。

商事合同通則補(bǔ)充了銷售合同公約未涉及而實(shí)踐中迫切需要解決的問題，它反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容不僅包括有形貿(mào)易還包括無形貿(mào)易，它所適用的國際商事合同類型，既有國際貨物銷售合同，又有國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。促成國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定統(tǒng)一法原則那樣雄心勃勃的方案的因素，可以說是既源于銷售合同公約的優(yōu)點(diǎn)，也源于銷售合同公約的不足。之所以這樣說是因?yàn)椋绻N售合同公約這樣的國際買賣統(tǒng)一法在世界上未被采用的話，也就可能不會(huì)有制定關(guān)于國際商事契約一般規(guī)則的嘗試。同時(shí)，因?yàn)殇N售合同公約表明了立法層面可能達(dá)到的最大限度，及達(dá)成該銷售合同公約制定過程的艱辛與障礙，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)就放棄了制定具有拘束力的規(guī)則的計(jì)劃，設(shè)計(jì)了獨(dú)自的方案和摸索別的途徑，構(gòu)想在國際的層面上實(shí)現(xiàn)美國法律重述那樣的規(guī)則。1980年國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)成立一個(gè)由來自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。這些成員均以個(gè)人資格參加，不代表自己的政府的見解。1994年5月，UNIDROIT理事會(huì)在羅馬召開的第73屆會(huì)議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。這樣的努力獲得了非常滿意的結(jié)果，商事合同通則獲得了較高的評(píng)價(jià)，被稱為是“自《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以來國際貿(mào)易法領(lǐng)域最重要的業(yè)績”、“對(duì)商習(xí)慣法最具權(quán)威且最有價(jià)值的記述”。2004年國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)在保有原來?xiàng)l款的基礎(chǔ)上對(duì)該通則進(jìn)行了補(bǔ)充。使其更加完臻。

篇13

一、 傳統(tǒng)國際貿(mào)易、虛擬物品國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀及意義

(一)傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的形成及意義

傳統(tǒng)國際貿(mào)易法是調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其最近幾十年的發(fā)展是引人矚目的。尤其是在世界貿(mào)易組織成立后，傳統(tǒng)國際貿(mào)易的內(nèi)涵和外延更是得到了迅猛擴(kuò)展。然而，國內(nèi)外學(xué)者們對(duì)傳統(tǒng)國際貿(mào)易的確切內(nèi)涵和外延的理解歧異頗多。傳統(tǒng)國際貿(mào)易法中對(duì)于國際貿(mào)易關(guān)系的內(nèi)涵和外延很比較明確的說明，這里所說的貿(mào)易關(guān)系是因傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的主體即國家、國際經(jīng)濟(jì)組織、公司或個(gè)人之間進(jìn)行管理、協(xié)調(diào)或從事貨物、技術(shù)和服務(wù)的交換活動(dòng)中產(chǎn)生的。

一般包括：不同國家之間的貿(mào)易關(guān)系;營業(yè)地在不同國家的公司、企業(yè)或個(gè)人之間的貿(mào)易關(guān)系以及國家在其管理對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)過程中同企業(yè)、公司或個(gè)人之間發(fā)生的各種關(guān)系。貿(mào)易一詞，從本質(zhì)上講就是買賣，其內(nèi)容從狹義講，指貨物買賣以及與此密切相關(guān)的運(yùn)輸、保險(xiǎn)、支付。從廣義講，貿(mào)易則包括貨物買賣、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易。

(二)當(dāng)前虛擬物品國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀及分析

隨著電子計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，以貿(mào)易全球化為重要內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)全球化，對(duì)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。虛擬物品貿(mào)易其主要的表現(xiàn)形式是以網(wǎng)絡(luò)游戲等盈利模式存在，隨著游戲產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，按時(shí)間進(jìn)行游戲收費(fèi)的盈利模式逐漸被網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬道具交易的盈利方式所取代，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家可以通過游戲特有的設(shè)計(jì)中，進(jìn)行財(cái)物獲取。

從本質(zhì)上突顯出虛擬貿(mào)易的優(yōu)勢(shì)，通常來說，傳統(tǒng)國際貿(mào)易是調(diào)整各國間商品、技術(shù)、服務(wù)的交換關(guān)系以及這種交換關(guān)系有關(guān)的各種法律制度與法律規(guī)范的總結(jié)。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2011年在網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品交易領(lǐng)域，中國網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)已經(jīng)成長為一個(gè)交易額超過百億的巨大市場(chǎng)。依據(jù)專業(yè)數(shù)據(jù)顯示的結(jié)構(gòu)得出，虛擬網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的崛起已經(jīng)勢(shì)不可擋，并有愈演愈烈之趨勢(shì)，而虛擬物品國際貿(mào)易是由傳統(tǒng)國際貿(mào)易演變過來的，在交易模式上出現(xiàn)巨大的差別化，傳統(tǒng)國際貿(mào)易是指營業(yè)地或者居所地分出在不同國家的人進(jìn)行商品、技術(shù)或者服務(wù)之間的交易。

根據(jù)虛擬物品交易貿(mào)易的發(fā)展規(guī)律發(fā)現(xiàn)，其進(jìn)行虛擬物品國際貿(mào)易的常規(guī)方式主要有三種：B2B模式、B2C模式、C2C模式，其三種主要交易模式是根據(jù)不同地方的人、不同的國家對(duì)自身不同的虛擬物品需要進(jìn)行的交易，B2B模式是指處在不同國家的公司或者商家之間，對(duì)虛擬物品進(jìn)行一種國際貿(mào)易模式的交易，而B2C模式是指就網(wǎng)絡(luò)游戲工作室或居住地在不同國家的公司、商家與個(gè)人之間的虛擬貿(mào)易交易模式，至于C2C模式是指住所地在不同國家的個(gè)人與個(gè)人就網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品進(jìn)行交易的一種交換模式。

二、 虛擬物品國際貿(mào)易對(duì)傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的挑戰(zhàn)

(一) 虛擬物品交易的法律屬性挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易中，以實(shí)物交換為主體，交換的大部分都是日常所需、觸手可及的物品或商品，而虛擬物品貿(mào)易卻與之不同，無論是在商品、技術(shù)或服務(wù)上與傳統(tǒng)貿(mào)易都有著很大的區(qū)別，其交換的物品一般都是由虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具進(jìn)行產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)業(yè)與個(gè)人、個(gè)人與個(gè)人的交易，其所在的交易平臺(tái)有很大的局限性，道具物品的真實(shí)性、可靠性低，無法使交易的雙方建立正常的交易關(guān)系，無法在交易的過程中產(chǎn)生信任，能見度低。比如網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品，它也是法律意義上的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樗c法律確認(rèn)的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)形態(tài)相比較，同樣具有稀缺性、可控性和價(jià)值性等特征，同樣存在取得方式的合法性問題。由此可見，法律應(yīng)該對(duì)虛擬物品的貿(mào)易予以保護(hù)。但在現(xiàn)行立法上卻沒有相應(yīng)的規(guī)定。

現(xiàn)行法律中沒有對(duì)虛擬物品的國際貿(mào)易進(jìn)行具體明確的規(guī)定，使得其在處理相關(guān)法律糾紛時(shí)缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。比如在有效解決涉及網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品權(quán)益糾紛方面顯得越來越困難。因此，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品的立法很有必要。應(yīng)該在將來制定的民法典的民事權(quán)利部分增加一種有別于傳統(tǒng)的新的民事權(quán)利類型，以滿足網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境下的玩家的合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)應(yīng)該直接將玩家與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的權(quán)利義務(wù)法定化，排除網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商單方面制定規(guī)則的特權(quán)。

當(dāng)然在立法的同時(shí)應(yīng)注意與現(xiàn)行的法律規(guī)范的銜接。這正是虛擬網(wǎng)絡(luò)國際貿(mào)易所存在的重大弊端，從本質(zhì)上與傳統(tǒng)國際貿(mào)易存在較大的差距。但是從交易模式與交易便捷層次來說，其優(yōu)勢(shì)是傳統(tǒng)國際貿(mào)易無法企及的，在國外法律上虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲交易沒有明確的法律屬性規(guī)定，然而在中國國內(nèi)，立法上并無對(duì)虛擬物品法律屬性的明確性規(guī)定。然而在相關(guān)部門及部分學(xué)者的激烈探究中，部分人認(rèn)為虛擬物品是一種物權(quán)，也有說是債權(quán)的代表，也有判斷為是另一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在國內(nèi)司法過程中，司法部門將虛擬物品作為一種個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，但屬于何種維權(quán)法律內(nèi)容，卻無從定論。在國內(nèi)，只認(rèn)可國服游戲上虛擬物品的交易，而西方國家的游戲并沒有得到官方的認(rèn)可，在國內(nèi)，虛擬物品國際貿(mào)易在立法中的界定很模糊，沒有相對(duì)明確的保護(hù)條例，因此，界定虛擬物品進(jìn)行貿(mào)易交易的性質(zhì)、解決虛擬物品法律屬性成為虛擬貿(mào)易發(fā)展最關(guān)鍵的課題之一。

(二) 虛擬物品在交易風(fēng)險(xiǎn)方面的挑戰(zhàn)

在虛擬物品貿(mào)易交易的過程中，交易者需要承擔(dān)相應(yīng)的產(chǎn)品責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。目前來看，網(wǎng)游玩家廣泛運(yùn)用的交易方式有線下交易、游戲中交易和第三方信用平臺(tái)交易。簡單介紹一下不同虛擬交易方式存在的風(fēng)險(xiǎn)。線下交易如果要突破針對(duì)熟人交易的范圍局限性，就必須承擔(dān)虛擬交易中最大的風(fēng)險(xiǎn)，不管是選擇同一地區(qū)的當(dāng)面交易，還是通過匯款進(jìn)行異地交易，玩家的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全都無法得到很好的保障。對(duì)于游戲中交易，玩家出售虛擬物品選擇的交易對(duì)象，一般只會(huì)是一些在該游戲中確立很高信譽(yù)的商人，虛擬物品交易是建立在對(duì)對(duì)方的信任度上，不僅在交易對(duì)象和數(shù)量方面有很大的局限性，同樣，這種方式也有很大的風(fēng)險(xiǎn)性。

但是如果換一種途徑，在游戲中直接設(shè)置交易NPC，通過完全的中介角色來幫助玩家完成交易，那么，這種方式無疑是最安全的。在這方面，網(wǎng)游虛擬物品交易平臺(tái)網(wǎng)游GB(Game-bay)就具備完全的優(yōu)勢(shì)，其研發(fā)的內(nèi)嵌游戲交易NPC就是完全的中介角色。而就目前虛擬物品交易平臺(tái)的安全性來說，很多交易平臺(tái)都在交易流程和信用機(jī)制方面進(jìn)行改進(jìn)，力圖創(chuàng)造一個(gè)安全便捷的交易環(huán)境。相對(duì)來說，網(wǎng)游GB的交易流程雖然和其他交易平臺(tái)的交易方式有些區(qū)別，但是功能性更強(qiáng)，更能保障玩家虛擬交易的安全性。

(三)虛擬物品交易在支付方式方面的挑戰(zhàn)

隨著科學(xué)技術(shù)水平的不斷提高，網(wǎng)絡(luò)游戲風(fēng)靡全球，虛擬物品貿(mào)易交易更是迅速發(fā)展，然而，網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種新興的產(chǎn)業(yè)，其良好的市場(chǎng)前景是眾所周知的。隨著國際貿(mào)易日益增長，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品交易具有更大的市場(chǎng)需求。因此，在傳統(tǒng)國際貿(mào)易法下，虛擬物品的國際貿(mào)易交易對(duì)其構(gòu)成很大的挑戰(zhàn)，從側(cè)面而言，正是這些所謂的方式方法及模式的挑戰(zhàn)，才會(huì)刺激傳統(tǒng)國際貿(mào)易的迅速改善、改革。在虛擬物品國際貿(mào)易中，其主要的、常用的支付方式分為三種，即買方直接付款、銀行托收和銀行信用資料。

然而由于虛擬物品的國際貿(mào)易交易中，因?yàn)椴辉O(shè)計(jì)國際物流問題，因此無法提供開設(shè)銀行信用政所需要的單證、如提單等。在實(shí)際的交易過程中，一般經(jīng)常使用的就是直接付款，賣家先交付貨物。而后買家進(jìn)行賣家要求的匯款方式進(jìn)行匯款;也有買家先行付款，賣家根據(jù)賬戶信息交付貨物，但是無論是賣家還是買家，對(duì)雙方來說，都存在著支付風(fēng)險(xiǎn)。