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由于我國鐵路建筑市場的急劇變化，導致許多從事鐵路工程建設的施工企業出現大量經濟糾紛案件。這些案件的出現，嚴重制約了這些企業的健康發展。為此，作為一個想要健康發展和迅速壯大的建筑施工企業，必須正視企業所發生的經濟糾紛案件，從中分析經濟糾紛案件產生的原因，及時堵塞企業管理漏洞，從而真正推動企業的快速發展。近期，筆者就鐵路施工企業經濟糾紛的產生原因進行了專門調研，從調研中發現，這些經濟糾紛案件產生的原因主要集中在：
1 當前鐵路建筑市場中大量存在的工程轉包、工程分包現象與現行法律規范相沖突
工程轉包、工程分包甚至是以包代管、抽點管理是我國當前鐵路建筑市場普遍存在的現象。作為鐵路建筑施工企業，一直被這一現象所困擾，而且隨著自身施工任務的增加，此種現象還呈上升趨勢。由于長期的習慣做法，使諸多施工企業將這種習慣養成自然，“大家都這么做，我們也這么做”。但是，大家卻忽略了一個至關重要的問題，工程轉包、工程分包是一個十分嚴肅的法律問題，在我國的建筑法、合同法中，對工程轉包、工程分包都有十分明確的規定，即工程是不可以轉包的，一旦轉包即是違法；而對于工程分包，法律規定可以進行，但同時又對工程分包做了大量的約束性規定，如工程分包必須經
發包方或業主同意，承包人不得將其承包的全部工程肢解后以分包的名義包給第三人，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質的單位，建設工程主體的施工必須由承包人自行完成等規定，作為鐵路建筑施工企業在進行工程分包時必須遵守，否則就是違法，就會帶來法律風險，甚至產生訴訟。但是，在現實項目管理中，多數企業的管理者并未將這些問題上升到法律的層面看待，從而為工程管理留下法律隱患，最終引發訴訟糾紛。
2 傳統的管理意識、管理模式與現行國家法律規定相矛盾
隨著我國建筑市場的不斷發展，以及加入世界貿易組織的推動，我國市場經濟法律框架日趨成熟。作為市場經濟中的一個重要組成部分，鐵路建筑工程領域的法律規范也日趨完善，其中對處在建筑市場中間層面的鐵路建筑施工企業的制約和要求也越來越多，甚至是越來越苛刻。前面提到的建筑法、合同法對工程轉包、工程分包的規定，只是建筑行業中最基本的法律規定，而隨之相配套、相呼應的法律規定也在不斷的出臺，如最高人民法院制定的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和相關行政法規、部門規章。這些法律法規的頒布實施，對鐵路建筑施工企業項目管理提出了更高的要求，作為企業的管理者必須學習和適應這些新的要求。但在
現實的項目施工現場，由于受到工期、安全、質量等的重重壓力，項目施工現場的項目經理及管理人員很少甚至幾乎不去學習和了解新的法律法規，一味地憑著自己的經驗和舊有的習慣做法去應對工程施工中出現的各種問題。這些經驗性、習慣性做法經常將企業置于法律的對立面，從而成為訴訟糾紛產生的根源。
3 缺乏有效的合同管理機制
隨著鐵路建筑市場法律環境的日趨規范和完善，合同和合同管理工作在企業中的地位也越來越重要，從企業的社會信譽到企業的經營管理再到項目的施工，無不依托與企業的合同管理工作。作為一個現代施工企業，要想做強做大，必先管理好項目，要想管理好項目，必先抓好合同管理。由此可見，合同管理工作是鐵路建筑企業做好生產經營管理工作的基石。然而，在現實中，大多數建筑施工企業的合同管理工作還十分薄弱，甚至可以說幾乎沒有現代意義上的合同管理工作，如項目管理人員合同意識淡薄、企業缺乏有效統一的合同管理機構、項目沒有專職或兼職合同管理人員、缺乏有效的合同管理制度、具體工作中合同評審流于形式、合同內業資料管理混亂。合同管理工作中存在的以上不足，是直接導致鐵路建筑施工企業經濟糾紛案件頻繁發生的一個重要原因。
4 對協作隊伍、農民工缺乏有效的管理制約機制
協作隊伍和農民工問題，是廣大鐵路建筑施工企業無法回避又不得不正確面對的一個十分棘手的問題。協作隊伍和農民工問題處理的好壞，直接關系到建筑施工企業的好壞，由于協作隊伍和農民工管理不力而引發的經濟糾紛案件在建筑施工企業的案件中占的比重越來越大，這一現象直接反映出建筑施工企業在協作隊伍和農民工的管理上存在的問題和漏洞：①對協作隊伍的管理不是建立在法律、合同、協議基礎上，而是停留在傳統的、習慣的做法上，有的甚至是建立在人情關系上；②與協作隊伍簽訂陰陽合同；③使用協作隊伍時未簽約先進場；④與協作隊伍簽訂的協議條款不夠完善，不夠嚴密，漏洞較多，常常違背相關法律規定；⑤對協作隊伍資格審查不嚴，協作隊伍無資質、借用資質以及掛靠等現象嚴重；⑥將協作隊伍納入企業內部管理體系，混淆雙方法律身份；⑦對協作隊伍的履約行為缺乏有效的法律監督和制約手段，對協作隊伍的履約能力完全寄托于協作隊伍的口頭承諾；⑧對協作隊伍的物資采購、工程計量、驗工付款等關鍵環節把關不嚴。凡此種種原因，都可導致經濟糾紛的產生。
5 業主及在工程施工中的其他有關相對人的違約
由于業主違約而損害鐵路建筑施工企業權益，直至連鎖引發建筑施工企業對第三方違約的情況頻頻發生，如業主工程款不到位、隨意改變設計、隨意縮短工期等行為，直接影響到鐵路建筑施工企業的合同履行，同時牽扯到協作隊伍的施工、勞務費的支付和料款的支付等一系列的問題。身處夾層中的建筑施工企業若不能妥善處理相關事宜，極有可能引發連鎖訴訟。此外，材料供應商的違約行為也有可能誘發訴訟。
6 鐵路建筑施工企業在經營環節中對所承攬項目的風險預測不足、項目虧損
在現實中，一些糾紛案件的產生根源于鐵路建筑施工企業自身對所投標和承攬的項目風險預測不足，承攬一些先天不足的工程項目。一些企業在經營過程中缺少對所投標項目的理性分析和論證，對業主的資信、地材地料情況、市場風險等與日后履約密切相關的因素了解不夠，有的企業甚至為了單純的追求經營指標，而不合理報價。這樣的結果往往使項目嚴重虧損，官司纏身。虧損項目官司多，盈利項目官司少這一客觀現象警示大家必須合理投標，規范經營。
7 工程項目管理環節的疏忽
“細節決定成敗”，在鐵路建筑施工企業的項目管理中也同樣如此，任何一個細小的法律環節出現問題，都可能引發訴訟。如，公章管理不嚴，隨意使用；合同專用章刻制和使用把關不嚴；項目部隨意對外簽訂合同；工程決算和結算不認真，工程款超撥超付；口頭合同、口頭承諾大量存在；施工文件和文字材料格式不統一、用詞不準確；施工現場，工作人員隨意對外簽字；內業資料管理混亂，隨意處置。凡此種種細節問題都有可能為日后訴訟的發生埋下隱患。此外，鐵路建筑施工企業項目管理人員素質的好壞、業務能力的高低、責任心的大小，法律素養的程度均直接反映在企業的日常管理上，管理行為的偏差和紕漏，都有可能被他人利用，引發訴訟。
綜上所述，上述7方面的原因導致了鐵路建筑施工企業經濟糾紛案件的不斷發生，作為鐵路建筑施工企業，要想在競爭異常激烈的市場中立于不敗地位，就必須預防和減少經濟糾紛案件的發生，正確看待和分析企業產生訴訟糾紛案件的原因，理性面對建筑市場的各種特點和現象，從法律的視角審視和分析這些問題，積極地適應鐵路建筑市場的不斷發展，主動把握鐵路建筑領域法律規范的變化，努力改變舊的習慣性做法，構建以合同管理為主線的現代工程項目管理制度，進而推動企業及項目管理的法制化、規范化、制度化，用科學的管理理念和規范的制度提升企業的管理水平，減少日常生產經營管理中存在的問題和不足，降低企業面臨的法律風險，預防企業經濟糾紛案件的發生。
Analysis Railway Construction Enterprise Economic Disputes Causes
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二是專職法律工作人員較少，專業素養有待提高。許多國有企業缺少專職法律工作人員，多為兼職，業務能力相對較弱。在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下，專職法律工作人員不足，服務質量不高，已成為制約國有企業發展的瓶頸。一些國有企業不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。目前，國有企業法律機構的服務范圍涉及到企業改制、合同管理、貨款清欠、民事糾紛、對外協調、土地賠償等諸多方面；由于人員配置不到位，專業素質不強，在法律條文的理解和具體操作上存在不少問題，影響了法律服務工作的廣度和深度，沒有發揮好從法律上進行“源頭把關”的作用。
（二）缺乏法律和契約意識，經濟合同糾紛增加。
一是合同法律意識不強，合同行為風險加大。這是當前國有企業經營比較突出的問題。表現為一些國有企業的經營管理人員缺乏必要的合同法律知識，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上的諸多問題，規范化程度不高，在合同標的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。實踐中，有的國有企業在產品購銷活動中，有時不簽訂正式的書面合同，打白條、開空白合同書；由于合同書內容、條款殘缺不全，責任追究無合同依據，這樣就給對方以可乘之機，往往授人以柄，難以保證合同目的實現，反而增加了合同風險系數；一旦發生經濟糾紛，國有企業往往只能自食其果。比較典型的例子是某國有企業所涉亞龍公司建筑物損壞賠償一案，由于在簽訂合同時，沒有規定具體日期，且在合同中提到“同意其在該國有企業塌陷地南成立汽車運輸公司一處”，沒有規定具置范圍；整個合同條文缺乏規范性，不明確，不具體，導致合同履行糾紛，被當事人惡意利用，形成訴訟，造成不應有的經濟損失。
二是合同審查論證失嚴，違約責任條款欠缺。當前有的國有企業簽訂經濟合同，對事先審查、論證、調研工作重視不夠，風險意識不強；有的經營人員違規操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關系就草率簽約，導致合同權利、義務設定失誤，特別是造成違約責任條款殘缺不全。這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞，就會使己方陷入被動，造成不應有的損失。近年來，一些國有企業在對外經濟交往中，合同糾紛案件呈逐年上升的趨勢。如某國有企業，近幾年先后涉及了亞龍公司賠償案、中煤銷售案、廢舊鋼材銷售行政復議案、企業法人年檢復議案以及債權、債務案件等20余起，涉案金額達兩千余萬元。這些案件中，由于合同審查不嚴，權利義務不清、違約責任條款欠缺造成的糾紛占到一半以上，導致一些無可挽回的損失。
三是合同擔保設定違規，違約責任追究困難。國有企業在市場經濟往來中，必然要與其他經濟主體發生合同擔保關系，有時為擔保人，有時為被擔保人。國有企業在簽訂重要合同時設定擔保，可減少風險，保障履約。但如果設定擔保時不規范，如擔保人無擔保能力，擔保財產有權利瑕疵等，就會導致擔保虛設，一旦發生違約，擔保責任無法落實，責任追究困難重重。另外，有的國有企業在為其它企業提供擔保時不夠審慎，風險意識不強，有時會陷入被動，代人承擔履約責任，卻無法向被擔保人追償，造成重大經濟損失而無計可施。
（三）欠款回收難度大，司法判決執行難。
一是法律救濟途徑單一，欠款回收難度較大。有的國有企業由于市場法律意識不夠強，依法經營和依法維護合法權利的機制尚有待完善，防范、化解市場風險的能力不強。遇有對方違約的合同糾紛，救濟途徑比較少，一般習慣于和為貴，以協商為主，有時難以奏效。針對困擾國有企業經營的貨款拖欠問題，有的企業習慣于上門討債，但由于債務人東躲西藏，隱匿財產，收效甚微，反而增加了討債成本，而對仲裁、訴訟等其他救濟途徑較少使用。這就使得違約者肆無忌憚，長期賴帳不還。這種情況使合同糾紛長期得不到解決，國有企業的經濟損失難以彌補，違約方的責任難以落實，對國有企業經營極為不利。
二是依法維權力度不大，司法判決執行困難。國有企業只有重視并行使合同權利，才能有效保障合同目的的實現。但有的國有企業經營人員權利意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利，例如不安抗辯權、同時履行抗辯權、先履行抗辯權以及特定條件下的的撤銷權和解約權等，造成被動局面，導致難以挽回的損失。另外，一些國有企業申請判決執行的力度不夠，對申請異地執行心存恐懼，對調查債務人財產狀況的積極性不高；時效意識不強，許多案子既不申請中止執行，又不申請執行，一旦過了法定期限，法院即不再受理，導致許多判決書成為“法律白條”，造成難以彌補的經濟損失。
二、加強企業法制建設，防范企業經營風險（一）健全機構，強化職能，優化人力資源配置。
一是健全法制服務機構，強化法律服務職能。要高度重視企業法制建設，健全法制機構，強化職能，形成綜合協調工作機制；努力構筑國有企業法制的立體化工作網絡，外靠法律中介機構，內靠法制機構，把企業經營活動置于法律的監督和保護之下。企業法制部門應當擔負起為企業領導決策提供法律依據，做到依法經營，科學決策，積極維護企業的各項權益，努力規避、化解市場風險，為國有企業經營提供有效的法律保障。例如某國有企業在外欠款回收工作中，成立了由法制辦、財務科、企管辦、監察審計科等部門有關人員組成的清欠小組，通過法律途徑集中追討應收貨款，取得了顯著的效果。
二是優化人力資源組合，充實法制機構人員。法律工作人員的政治素質、業務素質的高低，直接影響著法律服務的質量。因此，在建立、健全法制工作機構時候，要不拘一格，把精通法律、熟悉經營的同志充實進來。努力為法律專業人才創造良好的工作環境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料；落實應有的職級待遇，明確權利、責任和義務，建立有效的激勵與約束機制；定期為法律工作人員提供外出培訓和進修的機會，不斷提高其業務能力和工作水平。加強與政法院校的聯系，積極引進法律人才；努力借助外力，聘用法律專家擔任國有企業法律顧問，參與企業經營與決策，防范、降低市場經營風險。
三是重視法律知識教育培訓，提高經營人員業務素質。鑒于一些國有企業經營人員合同法律意識淡薄、業務素質不高的現狀，加強法律業務培訓是關鍵一環。當前亟須建立、健全普及性和專業性相結合的培訓機制，結合崗位實際需要，對企管部門、供銷科、財務科、審計科等重點崗位的工作人員，加大合同法、企業公司法、財稅法、擔保法、金融法等經濟法律知識的培訓力度，提高他們的法律業務水平，強化依法營銷和市場契約意識。要通過制度化的經濟法律知識和營銷業務知識專門培訓以及人才重組，建設一支精通法律、熟悉業務的專業化經營隊伍，建立健全責權利一致的營銷責任制度；從而保障國有企業更好地適應市場，參與競爭，保障合同安全，減少合同風險，維護合同權益。實踐中，一些國有企業在建設專業化經營隊伍方面做了可貴的嘗試，例如進行合同法律知識培訓，舉辦營銷策略講座，引進專業化人才等，都收到良好的效果。
（三）規范法律服務工作程序，切實維護企業合法權益。
一是完善法律服務工作程序，依法維護國有企業權益。法制部門必須嚴格按照法律程序，及時高效地處理各種經濟糾紛，切實維護國有企業的權益。首先，對事關國有企業重大經濟利益的案件，要慎之又慎，統籌兼顧，協調一致。接到案件后，要及時向上級單位匯報，爭取支持，深入調查了解案件情況，研究確定法律對策。其次，在處理民事經濟糾紛時，應積極主動的請當地政府參與協調、平息，尋求有效的解決辦法。最后，協調不成而引發訴訟的，要積極應對，制作法律文書，訴諸法院裁決；訴訟過程中，努力做到有理、有據、有節，妥善處理好各類經濟糾紛；對法院判決或裁定要持辯證態度，深入分析，權衡利弊，決定是否申請執行或提起上訴、申訴。例如某國有企業歷時7年最終圓滿解決的微山亞龍公司煤炭洗選公司訴我方建筑物損壞索賠一案，即是一個極好的例證。在本案中，該企業積極應訟，取得了省國有局的支持，充分發揮法制部門的積極作用，嚴格遵循程序，規避法律風險，在訴訟雙方都滿意的狀態下結束了訴訟，就賠償額達成了一致意見，大幅減少了國有企業的經濟損失。
二是建立重大經營活動法律審查機制，預防、減少企業經營或決策風險。法制部門、公司律師要全面介入經營管理活動，提供優質高效的法律服務，切實把好法律審查關。首先要健全采購、銷售機制，預防、降低經營風險。國有企業法制部門和公司律師全程介入，審查合同等法律文書及法律手續的合法性和規范性，并簽署法律意見，并負法律責任，以降低物資成本和項目風險。對于重大工程項目，從方案設計到工程施工、監理，要采用招投標的方式進行，企業法律顧問、公司律師和項目責任人要實行工程項目終身負責制，減少項目失誤，提升工程質量。其次，依法加大對外欠款的清理力度，維護企業經濟權益。組織由專門法律服務人員參與的追討債務小組，建立目標責任追究制度，對應收帳款重新梳理分類，對陳帳老帳，采取各種法律手段，通過拍賣劃撥、以物折抵、延續債權等方式進行回收。最后，對各項開支行為進行嚴格審計和法律審查，杜絕違法開支現象；對重大工程建設項目則委托律師事務所和會計師事務所等社會中介機構審計，提高透明度，防止暗箱操作，規范投資行為，提高投資效益。
三是開拓多元化法律救濟途徑，依法追究對方違約經濟責任。國有企業要破除特殊企業觀念，敢于開拓多元化法律救濟途徑，改變傳統的上門討債、違約協商的習慣作法，學會綜合運用各種法律救濟手段，追究對方的違約經濟責任。協商不成，可請主管部門或權威第三人調解；調解未果，可依約進行合同仲裁，仲裁決定具有法律強制力。國有企業也可依法直接向人民法院提起訴訟，通過訴訟程序追究相對方的違約經濟責任。例如，針對一些企業或個體經營者長期拖欠國有企業合同價款的問題，如果合同責任清楚，證據確鑿，則可直接向法院申請支付令，強制對方支付貨款及利息。如果合同糾紛較復雜，則可向法院提起訴訟，通過法院裁判強制對方支付價款，并可要求對方賠償損失。對于法律救濟途徑的選擇適用，國有企業要重視違約責任追究成本核算問題，根據實際情況，力求以最合理的成本，通過最適當的法律救濟途徑，實現追究違約責任的目的。例如，某國有企業積極與中地煤公司聯系協調，經過相互協商與法庭調解，重新訂立協議，有效解決了1988年遺留下來的3200萬元標的額的“撥改貸”欠款問題，使企業甩下了歷史包袱，步入快速發展的軌道。
（四）加強企業合同管理，防范合同陷阱和風險。
一是建立、健全合同審查機構和管理制度，發揮內外部法律服務人員的作用。市場經濟就本質而言，就是法制經濟和契約經濟；合同已經成為市場經濟中的重要交易手段。因此，國有企業要成立合同管理委員會，建立由法制部門全程參與的合同管理職能部門，配備專職合同管理員，各部門設立兼職合同管理人員，形成統一領導，分口負責的合同管理網絡體系，使合同管理工作更加規范、科學、合理。要制訂嚴格的合同管理制度，健全合同審查機制，實行合同簽約人負責制和重大合同履行報告制度，促進依法審慎簽約。合同負責單位、合同承辦人要對合同的前期調查、談判、簽約、履行、驗收、結算等全過程負責；對履行周期長、標的額大、復雜疑難的重大合同實行計劃履行、定期報告制度，及時解決履行過程中出現的問題，維護企業合法權益。要用好法律人才的專業化服務，引入法律中介服務機構參與重大合同項目的審查、論證及談判；力求合同權利義務明晰，違約責任條款完整，最大可能的降低合同風險，提高合同成功率，維護國有企業權益。目前有的國有企業已建立了合同審查委員會和法律咨詢機構，設立了專職公司律師或聘請社會律師為常年法律顧問，不僅成功地保障了合同安全，而且在維護合同權益，追究違約責任方面取得顯著成效。例如某國有企業法制部門，積極協調，借助法律顧問，依法解決了欠款合同糾紛案、吳莊村土地塌陷賠償案等6件案件，為企業減少、挽回損失30多萬元。
二是重視合同證據工作，做好合同公證、鑒證。由于缺乏證據意識，一些國有企業陷入“有理乏據”的尷尬境地，在經濟糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應有的經濟損失。“法律注重證據。”因此，企業法制機構應當重視經濟合同文本、憑據的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經濟糾紛，要及時調查經濟往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關證據，提高勝訴的機率。同時，要充分認識合同公證、鑒證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進行公證、鑒證，保證經濟活動的合法性。建筑安裝工程合同要依法經工商行政管理部門鑒證，大宗大額合同，經當地工商行政管理部門或公證機關公證，以防范、避免合同履行風險。例如，某國有企業對于大宗物資采購、標的額在5萬元以上的合同、不動產轉讓和受讓合同一律予以公證，從而規范了合同法律行為，堵塞了法律漏洞，確保經營活動和法律文書的真實性、合法性、有效性，維護了本企業的合法權益。
三是正確適用合同擔保制度，預防、規避合同項目風險。合同擔保制度對保障交易安全以及維護合同權益具有重要意義。國有企業在經濟擔保活動中，要嚴格遵守合同法、擔保法的規定，設定擔保的內容、程序要符合規范，真正用好合同擔保制度，降低合同風險。具體而言，國有企業要求其他企業提供擔保，應審查對方的擔保資格以及用來擔保的財產權利狀況，并在合同中明確擔保責任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔保責任，實現擔保合同權利。國有企業如果是做擔保人或為其他企業提供擔保，要依法審慎設定，必要時可要求被擔保人提供反擔保，以減小合同擔保風險，保障經營安全。另外，要用好自己的合同權利，如先訴抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、追訴權、訴訟權等，維護己方利益，實現合同目的。例如，某國有企業與某私人企業簽訂產品銷售合同，在履約屆至之前，該私人企業出現嚴重虧損，資不抵債，明顯無付款能力，此時私人企業卻要求國有企業按時發貨；在此情況下，國有企業可以依法行使不安抗辯權，要求對方提供履約擔保，如果對方拒絕的話，國有企業不承擔任何責任，并可追究對方的違約責任。
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合同檔案是記載合同履行全部情況的文字資料，是企業發展的重要參考憑證及企業文化的重要體現，對企業生存和發展有著極其重要的影響，合同檔案不僅在于收集整理和保存利用，更在于“察往知來”。隨著市場經濟的發展，合同檔案在企業經濟工作中的重要作用日顯突出，加強合同檔案管理工作，已經成為企業檔案工作中的一項重要內容。合同檔案除具有一般檔案共性外，還具有依據憑證性、法律約束力和實效性三個特點。
二、合同管理的關鍵
合同檔案不單單是一種簡單的檔案，還有自身的一些特性。鑒于合同檔案的重要性和特殊性，結合作者多年來從事合同檔案的管理工作，淺談在合同檔案管理中應注意以下幾個方面：
（一）明確歸檔責任部門，推行“誰產生、誰錄入、誰審核”原則。2010年1月1日開始執行的《企業檔案工作規范》中明確規定：企業各職能或承辦部門應對本部門歸檔文件的完整和系統負責，合同檔案歸檔責任部門應為合同管理部門，各職能部門負責積累、收集、整理應歸檔文件。
（二）合同檔案整理范圍不僅僅是合同文本，還要最大限度地保持文件之間的聯系。這些聯系包括以下幾點：第一，各類合同都來源于企業的經濟和科技活動，是處理企業與企業之間、企業與國家之間、企業與其他經濟部門之間、企業各部門之間經濟關系的依據，維護企業經濟利益和合法權益的憑證。第二，同一合同內的文件材料是一個整體，無論是合同原件，還是企業為全面執行合同所形成的各種材料、各方面往來函電，以及在合同履行期限內形成的文件，如補充、續簽合同，都是合同的有機組成部分，是處理經濟關系和經濟糾紛不可或缺的依據和憑證。第三，各類合同，雖然簽約對象不同，內容千差萬別，但都是實現一定的經濟目的的工具，它是有別于其他文件材料的一種特殊文書形式。因此，在合同檔案的收集、整理過程中，合同檔案管理人員應當與有關業務部門進行合作，明確合同檔案的具體內容，了解合同的履行情況，從而確定合同檔案的歸檔范圍，并隨情況的變化不斷進行修訂和補充，使合同檔案以提供利用為前提，及時、完整地歸檔。比如：施工合同檔案組成包含下列內容：①合同條款。②技術條款。③圖紙及配套說明。④已標價的工程量清單。⑤投標報價書。⑥中標通知書。⑦合同協議書。⑧對方資質證明。⑨變更文件。⑩談判記錄、會議紀要等。
（三）合同檔案保管期限有別于普通文書檔案。合同檔案的收集、整理和組卷都有很大的不規律性，對一般經濟合同而言，雙方當事人經過要約、承諾、簽字蓋章后即表示該合同辦理完結，這類合同標的的履行期限是劃分合同保管期限的重要參考指標，如合同所依附的設備儀器使用年限、安裝運輸合同的結束時間等。還有一些經濟合同，公證生效后，并不意味著辦理完結，還需要定期檢查合同的履行情況，有時需要修訂、補充或更改，如長期租賃合同。另外，合同期長短也不盡相同，短的幾天內履行完畢，長的要幾年甚至十幾年，這就要求合同檔案的管理人員在劃分合同檔案保管期限時，要用系統、發展的眼光綜合各方面信息。近年來，經濟糾紛案件呈上升之勢，這也要求劃分合同檔案保管期限必須考慮合同爭議的訴訟時效問題。
（四）鑒于合同檔案涉及企業諸多商業秘密和技術秘密，建立保密制度。確定合同檔案保密密級，劃分保密期限，以便檔案管理人員根據不同密級采取不同的管理措施，確保企業秘密不會泄露和失控。制定合同檔案密級和保密期限是保證企業生產經營活動正常進行、保障企業正當權益不受侵害的重要措施。
（五）統一標準，增強可操作性，確保歸檔質量。合同檔案管理采取單立項目、自成一體、以件為單位、逐件整理、科學保管的原則，不僅便于合同的保管和利用，而且能夠突出合同檔案在企業檔案中的位置和作用。在合同檔案歸檔過程中，檔案部門為確保歸檔質量，提出整理辦法和質量要求，考慮企業職能部門檔案移交人員大多是兼職人員，為了方便直觀，可以制作合同檔案整理模板供移交人員參考。
總而言之，做好合同檔案管理工作，要著眼全局，做到未雨綢繆，才能保證合同檔案收集的完整、及時，從而保證合同檔案妥善保管、有序存放、方便利用，維護企業的合法權益，發揮合同檔案在企業發展中依據、憑證和參考作用。
三、結論
合同檔案管理是否規范關系到合同簽約雙方的利益和權益，規范的合同檔案管理可以有效地保護合同簽約雙方的切身利益。然而目前簽訂合同的時候由于種種原因會存在各種各樣的不規范或者困難，這樣就會對合同簽約雙方造成不必要的風險，本文結合作者多年來從事合同檔案的管理工作，從目前合同檔案管理中存在的一些問題出發，并給出了一定的解決方案，為以后從事類似合同檔案管理工作提供一定的借鑒意義。
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一、從法律角度方面，企業管理所遇到的法律風險主要為以下幾大類
1、企業人力資源管理的法律風險
人力資源管理作為企業管理的重要組成部分，在企業管理中起著相當重要的作用，是企業生存和發展的最基礎最重要因素；自1995年1月1日《中華人民共和國勞動法》實施以來，國家就將勞動者與企業的關系以及相互之間的權利義務作出比較明確的法律規定，直至今日，《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》已經頒布實施，以上法律的頒布實施對企業人力資源管理提出了更高、更具體的要求；企業在人力資源管理過程中的各個環節都是處于勞動法律法規的規范與約束之中，任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，都可能給企業造成損失或者不良影響。
企業合同管理經營風險
企業合同法律風險是指在合同訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性，合同作為一種實現雙方當事人利益的手段或工具，具有動態性與不確定性。當合同利益的取得或實現出現障礙，一種根源于合同利益的損失風險就展現出來了。合同是企業取得經濟效益須臾不可離開的橋梁和紐帶，同時也必然是經濟糾紛的根源。必須首先從加強企業合同管理作為第一切入口，方能防患于未然。
企業稅收法律風險
企業稅收法律風險是指企業的涉稅行為因為不能正確有效的遵守稅收法規而導致企業未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業多交或者少交，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。稅收是以國家政治權力為依托，具有強制性；稅收違法有明確的責任追究機制，納稅人風險的承擔具有確定性；納稅行為是與公司的經濟行為相伴相生的持續性企業經營行為，經濟行為的連續性決定了納稅行為的連續性，潛伏在具有連續性納稅行為中的稅務風險具有累積性，一旦爆發對公司今后的發展帶來致命的影響。隨著稅收法治的加強，稅務風險將成為公司經營中的最大風險，不僅防范與控制難，而且一旦發生想要僥幸過關更難。
企業并購法律風險
并購是企業兼并與收購的總稱，從法律風險的角度來看，企業兼并過程中涉及到公司法、競爭法、稅法、知識產權法等法律法規，其操作性較為復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。充分認識并購的法律風險和積極構建防范機制，則是推動和保證企業并購順利完成的基本前提，是實現企業規模擴張和持續發展的重要保障。
在建立現代企業制度的進程中，企業并購是實現產業結構優化、合理利用資源和促進經濟可持續發展的重要戰略，隨著市場經濟的發展和經濟的轉型，我國企業并購進入市場化的轉型整合期。當前許多企業在實施并購實踐中出現諸多的問題和后遺癥，影響了企業的穩定和發展，進而引起不良的社會后果，不能達到并購的目的，存在決策不明智、運作不規范、內容不合法等多方面的問題，其中對并購法律風險的認識不到位、防范法律風險的機制不完善是非常重要的原因。
企業知識產權保護風險
現代經營管理的核心已比純粹的實體經營轉移到品牌經營上去了；知識產權作為一種非物質形態的特殊財產，要求相關法律給予特別的規定，而目前我國多數企業并沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本來看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。知識產權這種無形財富越來越顯示其威力，諸如搶注商標、搶注互聯網域名等侵權事件也大量出現，無論搶注者的真實動機如何，從某個角度來看，足以證明國人已逐漸對知識產權認識和重視。你不去申請專利、注冊商標，別人便去申請、注冊，一旦取得授權，權利人當然有權要求你支付使用許可費，否則便依法阻止你去實施，并且要求賠償損失。目前國家知識產權保護法律主要是專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法等，企業應根據具體的情況考慮。保護企業知識產權，最關鍵的是要注意前期預測，前期保護中所采取的每一個措施與步驟，都直接和間接地影響到知識產權的成立或歸屬及其能否得到相應保護。
二、建立健全企業法律風險管理體系
法律風險存在于企業經營發展的每一個環節，如果不加以重視和及時規避，一旦風險出現，其后果往往是企業難以控制的，法律風險是以承擔法律責任為特征，雖不能完全避免，卻具有可預防性。因此，任何企業都必須重視法律風險，防范和化解法律風險，建立適合企業自身需要的法律風險防范管理體系。企業法律風險管理體系作為企業重要的風險控制體系，需要企業內部法務人員與企業外部律師共同作出統籌安排，并得到管理層的高度重視以及各企業各門的相互支持與配合，使該體系能夠正常有效的運轉，為企業持續發展提供強有力的法律保障，為企業保駕護航。
重視和加強法律風險防范，應當充分發揮法律監督的事前防范、事中控制和事后補救的作用，從而保障企業各項工作的順利推進。具體來說，要重點做好以下措施：
1、強化法律風險管理意識。
企業管理者的法律風險意識對建立企業法律風險防范機制起著重要作用，甚至是建立企業法律風險防范機制的關鍵。雖然企業管理者的法律風險意識正在得到逐步提高和加強，但相當部分管理者的法律風險意識具有滯后性。不能很好適應企業參與市場競爭的需要。企業管理者在決策的時候往往忽視或者輕視了法律的存在，更注重于速度和效率，不但達不到決策的預期目標，而且還會造成不必要的損失。甚至給企業生產經營帶來嚴重危害，導致企業走向衰落、倒閉。所以建立企業法律風險防范機制，必須強化企業管理者的法律風險意識，由企業管理者由上至下形成整個企業的法律風險防范意識，從而促進企業建立起有效的法律風險防范機制。因而一定要抓緊強化風險管理工作。
2、建立完善法律風險管理工作體系。
法律糾紛的產生原因錯綜復雜。如果企業的內部責任不清，制度有失健全，監管放松失控，法律審核把關不嚴，都有可能導致法律糾紛的產生。因此，建立健全法律風險防管理體系，要與加快建立現代企業的制度、完善法人治理結構有機結合起來，使法律風險管理成為企業內部控制體系的重要組成部分。要緊緊圍繞企業經營、改革發展的中心任務，深入分析企業面臨的法律風險源，強化企業各部門、各崗位的職責，建立法務部門與各部門的聯動機制，加快完善重重大法律糾紛案件的防控、處理和備案機制。
3、推進法律風險防范制度建設。
法律風險的防范，需要完善的制度庇護，企業應當在以下兩大方面推進法律風險防范的制度建設。
3.1 完善法律風險管理制度。如合同風險管理制度、知識產權管理制度、資產負稅管理制度、法律糾紛管理制度等等。
篇5
對于企業而言，財政投資評審是財政支出與管理的重要環節，如果可以對各個類型施工項目進行投資評審，工程造價的控制將會更加合理。但是就實際發展情況而言，投資評審的應用存在很多問題，仍然無法實現對工程造價的合理控制。因此，財政投資評審工作中對工程造價控制策略探究有著鮮明現實意義。
1財政投資評審現狀
1.1缺乏事前控制
就現階段我國財政投資評審而言，對于工程造價的控制仍然沿用傳統方法進行，但是傳統方法進行的造價控制，只能實現施工過程以及竣工過程的控制，對于準備工作的控制并不重視，未參與項目的立項、規劃、設計和勘察設計等前期工作。但是從事前具有的準備工作內容而言，無論是合同內容還是預算編制都會對后續工程內容產生影響，如果不能進行合理控制，將會造成企業項目投資的失敗以及造價波動。
1.2事中控制無法做到精細化
施工過程是整個工程的重要組成部分，實際建設過程中會涉及到多種類型的工程內容，因此對于該方面的控制無法做到精細控制。首先而言，預算編制時，由于勘察設計深度不夠、施工方案不明確等，對各種材料、設備的規格型號不明確，并沒有合理考慮到市場實際情況，施工時材料、設備及施工方案選擇存在一定差異性，造成造價控制難以實現。其次，工程施工過程中經常出現變更以及現場簽證問題，很多變更內容財政投資評審人員沒有做到事前判斷，造成工程施工進度緩慢，施工資源投入增加等問題，進而影響造價控制。
1.3事后控制局限
財政投資評審部門對工程竣工結算和項目財務決算審核存在著局限性，在傳統的財政投資評審工作中，往往對項目建設程序、資金周轉、財務核算、項目績效等方面的評審不夠重視，這已與當今財政項目全過程、全方位精細化評審要求還有差距，同時，事后控制的局限性還體現在無法與信息技術相結合，信息化建設比較落后，如絕大部分地方未建立財政項目評審過程管理系統和建立不同類別項目的造價指標數據庫。
2財政投資評審工作中對工程造價控制策略研究
2.1工程設計階段的控制
建筑工程施工內容較為復雜，施工量較大，這就促使不同設計方案所需要的工程造價數額存在差異。對于設計階段的控制可以從以下兩個方面進行研究：（1）設計過程中，需要參與設計方案的制定。財政投資評審人員需要參與到工程設計方案的研究中，并且結合實際財政情況，給出相應的方案意見。此過程中不建議財政投資評審人員主導設計方案的制定，因為畢竟不是工程建設專業人才。財政投資評審人員在其中的作用其實是尋求設計方案與經濟之間的平衡點，最終的目的是“花最少的錢，做更多的事情”。（2）做好設計招標控制。為了保證工程設計的合理性，很多建設單位在設計方案選擇過程中，通常會采用方案招標的方法進行，在諸多方案中選擇最為合適的一個。因為此環節關系到工程后續施工的內容，所以必須對相關技術性條款進行控制和審查。具體可以從以下幾個方面進行考慮：首先，設計方案的招標時間不能過短，應該為一部分潛在投標人員留足設計時間，也可以根據具體招標情況進行延遲，尤其不能發生為了保證施工質量與經濟效益，降低設計評審標準等問題。其次，在實際設計評審過程中，需要做到設計質量與經濟效益共同考慮，不能為了降低設計費用而造成設計圖紙設計深度不夠，影響預算造價，也不能給足設計費用而建設單位監管不到位造成設計圖紙設計深度不夠，影響預算造價。最后，建設單位所舉行的招標需要做到公平、公正、公開，為競標人員營造一個公平合理的競爭環境，樹立企業行業形象，號召更多的潛在投標人參與到競爭當中，這樣企業獲得更多的設計方案，從而實現設計方案的最優選擇。
2.2強化合同管理，重視預算評審
此環節的造價控制策略是成本控制的基礎所在，只有做好合同以及預算評審，才能從根本上保證工程造價不會發生大規模波動，從而控制工程造價。具體完善方法可以從以下幾個方面進行論述：一方面，在工程建設開始之前，財政投資評審人員需要按照投資評審相關要求進行合同評審，以此進一步完成合同管理，讓合同內容可以更加契合實際工程建設情況。具體需要審核以下合同內容：工程計價方式、承包方式、價格調整、工程變更價格確定、結算方式、投標優惠比例、工程量清單漏項、工期延誤處理等，同時需在合同中約定，最終工程結算價款以**評審中心評審為準，以免造成不必要的經濟糾紛。另一方面，在完成合同評審和管理之后，需要對工程造價進行預算評審，要求建設單位在預算編制過程中所涉及到的造價內容必須全面、合理和準確，完善勘察設計方案、土石方調配方案、爆破方案、確定土石比、材料規格型號等，全面考慮到施工過程中可能遇到的各種情況，這樣才能保證施工單位后期施工過程中可以更加契合工程實際，減少不必要的設計變更，以此維護施工單位經濟效益及提高建設單位的管理水平。同時要求相關的預算評審人員，深入到市場以及施工環境中進行綜合評價，了解施工過程中將會涉及的工程內容，以及市場基本情況，把市場波動情況及施工方案造成的成本增加等因素考慮到預算評審之中。如果預算評審進行過程中，市場發生變動，則可以根據實際情況進行調整。除此之外，財政投資評審人員應該做好信息的收集與對比，積累財政投資評審經驗，保證投資評審的準確性，從根本上實現造價控制。
2.3工程實施階段的控制
對于建筑類型的企業而言，工程實施階段將會包含70％的工程任務量，所以對于此環節的工程造價控制尤為重要，要求財政投資評審人員可以深入到施工各個環節進行綜合評價與控制，這樣才能從根本上避免浪費問題的發生，進一步保證企業經濟效益。施工階段的成本控制可以從以下幾個方面進行綜合分析：（1）設備、材料、人力資源的管理。對于建筑工程而言，無論人力資源的應用數量，還是設備以及材料的應用數量都十分巨大，也是工程正常開展的基礎所在，因此對于工程造價的控制，其實就是對以上內容的控制。①對于設備的應用大多數企業通常采用“以租代買”的形式進行，這樣可以降低很大一部分成本[1]。對此，建設單位應及時協調、解決施工單位施工過程中遇到的各種問題，確保工程在合同約定的工期內竣工交付使用。避免因建設單位原因造成工期延誤而延長設備的租賃時間，進而增加工程造價。財政投資評審人員需要對各種相關設備租賃市場價格進行準確把握。②對于材料的采購需要結合市場情況進行綜合考慮，通常情況下，建筑材料市場存在一定的波動性，但是波動幅度不會過大。在工程實施過程中，施工單位應當在采購材料前將采購數量和新材料的單價報建設單位及財政投資評審中心核對，對主要材料各期施工數量及時簽證確認，以便調整合同價款。并且，工程材料的購買往往數量較大，所以可以從材料商手中獲得更加優惠的價格[2]。③對于施工人員的選擇也很重要，要選擇懂技術、會操作的熟練工種，能輕松自如的應付工程中遇到的各種問題，同時要進行各種技術、安全培訓，這樣才能提高施工效率、保證工程質量。（2）重視工程變更以及簽證管理。對于工程施工而言，經常會出現工程變更以及現場簽證等問題，這就要求財政投資評審人員發揮評審作用，保證變更和簽證工作合理進行。首先來說，建設單位缺乏專業熟悉造價的專業人才，在簽證的過程中缺乏嚴謹的態度，使得簽證現場出現較多的不規范現場，簽證水分較多，導致在結算時增加工作難度。因此應明確變更及簽證權限，超過權限的變更及簽證，財政投資評審人員應全程參與工程變更及簽證工作，對重復計算工程量、合同內、施工方原因造成的簽證等，堅決不予認可。對于工程變更增加造價較大的，必須送審預算評審，以有效地控制造價。然后需要財政投資評審人員對圖紙進行審查，避免因為施工圖紙錯誤導致工程造價增加。同時對相應的圖紙進行經濟、技術、可行性分析，預判可能出現工程變更的環節。
2.4工程竣工結算階段的控制
工程竣工結算階段的控制需要從多個角度進行綜合分析，具體可以分為以下幾個方面：①根據合同內容進行工程質量驗收，保證工程可以正常進行使用。如果出現質量糾紛等問題，需要按照合同規定內容進行解決[3]。②對監理以及其它類型的第三方審核人員的從業資質需要進行綜合評價。③對于竣工階段的評審工作，需施工單位提供好施工圖、預算評審資料、招投標資料、竣工圖、設計變更、各種簽證資料等，同時需審查各種簽證的合理性、合法性。竣工結算必須到工地現場核對，嚴格審查施工單位是否按設計圖紙、工程變更單施工完畢，工程量計算是否準確，結算方式是否依據合同進行等。
3結論
綜上所述，對于企業發展而言，工程造價的控制很難實現，不僅需要對造價進行合理預算，還需要讓控制工作貫穿整個施工環節。這就要求財政投資評審可以在其中發揮作用，在工程造價控制中實現統籌規劃，做好事前、事中、事后的成本管理，以此提升企業發展過程中的經濟效益及財政投資評審工作管理水平。
參考文獻
篇6
民營企業的持續健康發展是我國經濟發展的重要保證。2005年政府出臺了“非公經濟36條”,2010年“兩會”期間,總書記重申兩個毫不動搖,強調中央方針政策沒有變。5月又頒布了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》,即新“非公經濟36條”。
伴隨這一系列政策的相繼出臺,在后危機時代,新舊體制交替出現了許多制度不完善的地方,民營企業完成了原始資本積累,民營企業家在轉型中承擔著制度創新實施者角色,是推動制度變遷的主體,因此民營企業家成長的制度就是關于保護企業家權益,促使企業家發展的一系列政策、制度、法律等規范制度的總和,是市場經濟體制和現代企業制度不可缺少的重要組成部分,也是我國民營企業家成長的關鍵所在。
西方企業家理論和制度經濟學理論
(一)熊彼特的企業家理論
熊彼特在《經濟發展理論》、《資本主義、社會主義和民主主義》中闡述企業家是“創新”的承擔者,是站在生產要素之外,能動地對生產要素進行組合,建立新的生產函數以實現利潤目標的人,包括五個方面:新產品、新市場、新原料、新組織、新生產方法,從而打破均衡狀態。其作用是創造性破壞市場均衡而不是推動市場均衡的實現,其工作動機是要建立私人王國;對勝利的熱情;創造的喜悅。
(二)利本斯坦(Leibenstein)的企業家理論
利本斯坦(Leibenstein)在《企業家精神與發展》中闡述企業家“X效率理論”,其相對于市場價格配置效率的帕累托效率,是指一個組織內部或個人動機方面的效率。X代表造成非配置效率的一切因素。他將企業家看成是“缺口填補者和“投入實現者”,避免容易出現組織的低效率。
(三)新制度主義者理論
科斯(R.Coase)在《企業的性質》中闡述企業理論,是對新古典理論的補充和發展,其理論基礎是產權理論、交易費用理論和制度變遷理論、委托―理論。將新古典經濟學的工具運用到社會制度的分析,提出交易費用的概念,把社會制度看作是理性的個人通過成本收益的計算相互締結的契約。
此外,科斯的企業理論關注生產的制度結構,也就是說科斯嚴格把握了企業的生產特征。對于企業家,科斯指出:“在企業之外,價格的變動決定生產,這是通過一系列市場交易來協調的。在企業之內,市場交易被取消,伴隨著交易的復雜的市場結構被企業家所取代,企業家指揮生產”。
諾斯(D.C.North)在研究制度創新問題時賦予企業家以制度創新主體的角色,他認為:“企業家和他們的組織會對(可觀察的)價格比率的變化直接做出反應,通過將資源用于新的獲利機會或(在現有規則內變化無法實現時)間接地通過估計成本和收益以將資源用于改變規則或規則的實施”。
因此把企業家視為能預見到制度創新的潛在利益的決策者和首創人――“第一利益集團”中的一員。諾斯稱社會制度為:“制度是社會博弈的規則,并且會提供特定的激勵框架,從而形成各種經濟、政治、社會組織。制度由正式規則(法律、憲法、規則)、非正式規則(習慣、道德、行為規則)及其實施效果構成”,因此,新制度經濟主義者對于制度的本質及變遷的認識是以成本―收益分析方法為基礎。
由于人總是要追求自身效用的最大化,同時由于認知能力有限總是處于信息不對稱和不完全的環境中,所以,在交易中會經常發生欺詐、搭便車等現象,增加了交易費用和一些不確定性,損害了雙方的利益,而制度就是人們為防止一些弊端而締結的契約。諾斯認為,制度變遷的基本動力,就是行為主體追求利益最大化,希望通過制度創新來獲得在已有制度安排中所無法取得的潛在利潤。
(四) 的制度理論
的制度理論是以歷史唯物主義為基礎和社會經濟結構的分析為中心,其深刻地揭示了社會制度的本質、基本結構、變遷規律,“人們在自己生活的社會生產中發生一定的必然的、不以他們的意志為轉移的關系,即同他們的物質生產力的一定發展階段相適應的生產關系,這些生產關系的總和構成社會的經濟結構,既有法律和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形式與之相適應的現實基礎。物質生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活……隨著經濟基礎的變更,全部龐大的上層建筑也或慢或快地發生變革” 。同時,馬克思批評了資產階級思想家對制度起源的個人主義的解釋:“在社會中進行生產的個人,因而,這些個人的一定社會性質的生產,當然是出發點,被斯密和李嘉圖當作出發點的單個的孤立的獵人和漁夫,屬于18世紀缺乏想象力的虛構” 。馬克思還從勞動或生產過程出發分析社會制度的起源和演進。
總之,在解釋制度的起源時,馬克思從人類與自然界的矛盾出發,從生產力的發展導出了第一個層次的制度的起源,即社會生產關系的形成過程;進而又從社會生產關系中不同集團和階級的利益矛盾和沖突出發,從社會生產關系中導出第二個層次的制度的起源,即包括政治、法律、道德規范等在內的上層建筑。馬克思把社會的制度結構區分為經濟基礎和上層建筑。一個社會的生產關系或經濟制度的總和構成社會的經濟基礎,而上層建筑則包括政治和精神生活。
承認歷史是許多個人意志相互沖突的合力,經濟、政治、文化等社會要素之間是相互聯系和作用的。但馬克思認為“只有把社會關系歸結于生產關系,把生產關系歸結于生產力的高度,才能有可靠的根據把社會形態的發展看作自然歷史過程。不言而喻,沒有這種觀點,就不會有真正的社會科學” 。即生產力決定生產關系,經濟基礎決定上層建筑,是第一性的。也就是說,生產力適應生產關系,經濟基礎適應上層建筑時,制度結構是穩定合理的;反之社會制度的形態、結構的穩定性、合理性就遭到破壞,就要按照生產力的要求發生變化。
制度變遷中民營企業家成長的制度環境障礙
在經濟全球化、企業家主導經濟的時代里,我國企業家的發展不容樂觀,特別是民營企業家在成長中遇到諸多問題,政府管理體制滯后和傳統觀念、文化阻礙了民營企業的發展,對民營企業家成長形成了一系列制度。
(一)政治制度對民營企業家成長的障礙
由于我國經濟飛速發展,政治制度環境不斷完善,促進了民營經濟發展。但由于計劃經濟體制的思想還沒有完全肅清,以所有制劃線的觀念還根深蒂固。因此,在貫徹落實政府政策的過程中,可能會遇到相當大的體制性的障礙。首先,是政府職能轉變不到位。政府應當是營造良好制度環境的主體,企業是創造財富的主體,可如今地方政府成為“老板娘”,成為建設主人,將經濟建設中心理解為其成當“老板娘”,四處引資,四處招商。在經濟不發達地區,尤其是西部地區,政府對民營企業經濟的認識錯位,觀念滯后,工作力度不夠,從自身利益出發,使國家的優惠政策“縮水”,打著招商引資的牌子,承諾不兌現,審批程序繁瑣,一旦民營企業出現問題,即刻抓住民營企業家不放,提出各種要求,片面渲染一些消極因素,片面宣揚“原罪論”。這些極大地束縛了民營經濟的發展,導致民營企業對社會的貢獻與民營企業家的社會地位極不相稱,政策無連貫性,不利于民營企業家的成長和企業的經濟發展。
(二)信用制度對民營企業家成長的障礙
根據有關部門統計,幾年前在法院審理的所有經濟糾紛案件中,合同糾紛案件占92%,企業間簽訂的合同能夠以不同程度履行的不到70%,有些地區不到20%,近年來每年訂立合同約40億份,履約的只有50%多一點。由于企業間不講信譽,互相拖欠貨款,構成連環債鏈的資金占20%。
目前,我國尚沒有一個具有影響力的信用信譽監控及評價機構,這使一些企業因為信用不高或失信,導致直接和間接經濟損失每年5000億元人民幣。這是因為從計劃經濟向市場經濟過渡中多重規則引致了多重秩序和制度沖突,這導致了信用制度的扭曲。另外,產權的多元化、政府的政策多變也造成民營企業家成長的信用缺失,造成民營企業交易成本的增加,影響了民營企業家的成長。我國民營經濟的發展,必須要得到政府的支持。
(三)政府管理體制的障礙
首先,我國目前政府管理體制尚未從“人治”到“法治”,集權體制造成各級領導掌握著許多稀缺資源的配置權利,有些地區“亂收費、亂收款、亂攤派”費用相當于稅收的幾倍。這加重了民營企業家負擔,影響了生產經濟活動,制約了民營企業家成長,政府官員“尋租”現象嚴重,增加了交易成本,不利于企業快速發展。其次,對民營企業管理涉及的部門多。缺乏一個有效的政策協調部門,使民營企業家無所適從。第三,現行的政策體制存在著對民營企業不公平待遇,歧視現象非常嚴重,公共服務不到位,沒有真正履行社會管理職能,影響民營企業家的成長。
(四)“家文化”傳統習俗的障礙
據美國《幸福》雜志統計美500強企業,有173家企業是家族企業,上市公司中有42%是家族企業;英國有90%是家族企業;我國臺灣500家民營企業中,幾乎全是家族企業;我國大陸民營企業70%是家族企業。眾所周知,我國傳統文化是以儒家思想為基礎,家族、宗族觀念根深蒂固,因此在民營企業中傳統的建構方式是更注重“五緣文化”即親緣、地緣、神緣、業緣、物緣,是指宗族親屬、鄰里鄉黨、、同鄉同學、物質媒介等五條紐帶結合成的人際關系。在現實經濟活動中具有親合力,同時具有排斥力,外人無法涉足高級管理層,企業內部制度往往實行“雙軌制”,這必定導致優秀人才的流失,影響民營經濟的發展和民營企業家的成長。
民營企業家成長的制度環境的完善
制度環境是指一系列用來建立生產,交換與分配基礎的政治、社會和法律基礎規則。制度環境實際上就相當于“基礎性制度安排”,是一國的基本制度規定的總和。我國在轉型期已認識到民營經濟是經濟增長的主力,民營企業家是經濟發展力量源泉,是社會主義的建設者,是社會主義建設中的重要組成部分。所以培育民營企業家成長的優良的制度環境,對于我國最終實現向市場經濟新體制平穩過渡具有戰略的實踐意義。
(一)加強民營企業家決策能力的培養
制度的不確定性給民營企業家帶來風險的同時也帶來機遇,經濟學家弗蘭克•奈特利潤理論闡明,利潤的存在是因為有不確定性,利潤被那些敢于承擔風險并擁有信息,可以依靠這些信息在不確定性條件下做出正確決策的人所獲得。民營企業的發展需要民營企業家具有把握機遇的能力,需要其能充分了解信息,因為企業的決策過程就是一個信息的了解、挖掘、加工和利用的過程,這就要求民營企業家具備綜合應變能力。制度的不確定性給民營企業家掌握當前信息和未來預期帶來困難,但高風險并不能隱藏其中的利潤,只是由于不確定性的存在才使企業家難以獲得利潤。因此,只有民營企業家擺脫傳統思想的束縛,在觀念、管理和技術上創新,不斷學習,正確定位企業,將戰略目標和策略排列組合好,敢于決策,敢于承擔風險和責任,提出科學方案并能對與預期不符的現象做出正確的反映,對決策的實施過程加以控制,就會將不確定性變確定性,消除信息不對稱,打敗競爭對手,實現企業的可持續發展。
(二)培育民營企業家成長的文化制度環境
據數據顯示,民營企業占我國GDP的接近70%,稅收貢獻率為72%,社會投資占45%,就業人口占88%。其中的民企4270多萬戶,占全國企業總數的99.9%,為我國提供了80%左右的就業職位,完成了我國67%的專利發明以及80%以上的研發新產品,是我國自主創新不可忽視的主力軍。
雖然民企有所發展,但筆者認為仍需要清晰地認識自我,首先借鑒西方的文化體系中具有普世價值的文化因子,譬如優秀的企業文化、完善的民眾市場理性、堅定不移的制度化理念等。
其次,培育民營企業家成長的文化制度環境要以指導思想為基礎,認真貫徹黨的“十六大”提出的四個尊重,即“尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重創新”,營造四個尊重的制度環境,會促進民營企業家的茁壯成長。
第三,引導企業家樹立先進的世界觀、為人民服務的人生觀、為社會奉獻的價值觀,正確處理個人與企業、國家、政府、社會關系,有利于企業家健康成長,營造一個尊重人才、尊重勞動的和諧社會的優秀氛圍。
(三)加強對民營企業家的經濟政策支持和引導
實踐證明,任何國家選擇的經濟體制和制定的經濟政策對于各類企業能否健康發展具有重要的作用。因此,政府出臺的所有政策不能有偏見。在政策設計上,實現對民營企業家的政治平等待遇,建立適用于各種性質企業的法律、法規;在政策內容上,為民營企業家創造均等的機會,例如在投資等經濟活動中要提供便利;在市場準入、生產、經營方面降低門檻,便于民間資本的進入。
另外,加強對民營企業家的政策引導,使企業進入新的產業領域,開發新產品,開拓新市場,增強品牌意識,增加高精端產品出口,使企業在國內國外兩大市場競爭中處于不敗之地。筆者認為從應對危機轉向復蘇管理制度,是最關鍵的結構轉型變換時期,民企經濟GDP的增加,必須及時跟進經濟增長的脈搏,才可以接過政府帶動的增長慣性的“接力棒”,推入一個持續增長的時期。
(四)民營企業家要勇于參政議政
在我國制度變遷過程中,起重要作用的是政府,由其頒布各項法律、法規和制定政策,用以調控市場運行和約束交易者的行為。然而,當前經歷的社會轉型是一場復雜的社會嬗變,必定出現不確定因素,如果民營企業家與政府沒有良好的協調關系,民營企業家將無從了解政府要做出的制度安排,因此民營企業家要參政議政。
我國民營企業家參與決策情況見表1。民營企業家參政、議政有利于了解政府的動態信息,準確把握政府制度的調整,更好的規避政治風險,把握經濟機遇。同時,加強自主創新在企業未來發展過程中是不能忽略的決定因素,是實現民企產業升級及換代,增強國際競爭力實力的最重要的一環。
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篇7
首先，根據刑法第 30 條的規定，能夠成為單位犯罪主體的是公司、企業、事業單位、機關、團體，其中“公司”并未將“私有公司”排除在外。《解釋》將作為獨立法人的私有公司視為個人，顯然與刑法關于單位犯罪主體的規定不相吻合。
第二，將私有企業視為個人，破壞了刑法與民法有關規定之間的一致性。根據我國民法理論，私有企業是指企業資產屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經濟組織，其組織形式有獨資企業、合伙企業及公司三種。私有企業中已包含公司，《解釋》再將私有公司、私有企業并列，似有重復之嫌；獨資企業企業人格與企業主個人人格是同一的，企業不具有獨立的團體利益和意志，因而它不構成單位犯罪的本質要件，將之視為個人理所當然；但合伙企業則不同，《合伙企業法》的出臺表明合伙企業已成為繼自然人、法人之后的第三類民事主體，其財產的相對獨立性、民事責任的相對獨立性、企業利益的相對獨立性和決策的團體意志性決定了合伙企業具備了構成單位犯罪的本質要件，其刑法地位不應再視同個人。《解釋》只規定了挪用公款歸私有企業使用視為歸個人使用，沒有具體區分私有企業的不同分類，因此，造成與民法基本理論之間的矛盾。
第三，將私有公司、私有企業視為個人擴大了挪用公款罪適用的范圍。將私有公司、私有企業視為個人，由于同一刑法主體地位的一致性，造成刑法適用中有的罪中“個人”僅指自然人，如刑法第 184 條公司、企業人員受賄罪中“……違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有”中的規定；有的罪中“個人”不僅僅只代表自然人，如刑法第 384 條挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用”中的規定。顯然《解釋》的規定擴大了挪用公款罪刑事責任的范圍。這種擴張解釋不僅違反刑法解釋不得作出明顯不利于被告人結論的基本原則，而且引起了刑法條文之間及刑法罪刑之間內在的不協調，有礙刑法機制順暢運行。
第四，以企業所有制性質作為判定企業組織形式性質的標準，理論上不科學，實踐中也不好操作。
首先，私有企業的提法不妥，對公司、企業冠以“私有”性質不符合現代企業發展趨勢。在經濟體制改革之前，我國的經濟形式劃分是根據生產資料所有制的原理來決定的，包括全民所有制企業與集體所有制企業兩種形式。經濟體制改革之后，各種經濟成分并列，出現了包括全民所有、集體所有、中外合資、中外合作、國集聯營等多種經濟成分。公司法的出臺更是意味著已沒有私人所有的公司與集體所有的公司的劃分。以企業所有制性質作為判定企業組織形式性質的標準，已不符合時代的發展要求。
其次，社會主義市場經濟具有市場經濟的本質特征，即平等。私有企業一經工商部門依法登記成立，就是合法的民事主體，也是自主經營、自負盈虧、獨立的市場經濟主體。市場經濟主體不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照《解釋》規定，同樣數額情況下，挪用國有公司、企業公款給私有公司、企業使用與挪用私有公司、企業公款給國有公司、企業使用，前者構成犯罪，后者不構成犯罪，二者在法律上的處遇是不同的。
再次，將私有公司、私有企業視同個人，在公司、企業所有制性質名不符實時，加大了司法機關運作成本。由于《解釋》將私有公司、私有企業視同個人，因此，查處挪用公款使用人為私有公司、私有企業的案件時，對企業性質的認定就成為至關重要的條件。實踐中常見的挪用公款使用單位是所謂“紅帽子公司、企業”即持有國有或集體的營業執照，實際上卻是個人投資、個人經營管理的單位。對這類“掛靠式”使用單位的企業性質，檢察機關舉證時必須予以證明，否則就要面臨敗訴的結局。一般情況下判斷這類企業的性質可依據企業的《營業執照》，因為它是國家授權工商行政管理機關核發給經營單位取得合法經營權的憑證。但遇到上述情況時，根據有關法規和司法解釋，檢察機關無權直接否定工商行政管理機關核發的營業執照中核定的企業經濟性質，只能向原登記機關提供充足的材料和檢察意見，以使工商行政管理機關重新核定其性質。在以往的司法實踐中，有關這方面的規定很多，如： 1987 年 12 月國家工商行政管理局《關于處理個體、合伙經營及私營企業領有集體企業 （ 營業執照 ） 問題的通知》中規定：“司法機關在審理刑事案件或者經濟糾紛案件涉及企業性質問題時，工商行政管理機關可以本著實事求是的精神，向司法機關介紹情況，建議是什么所有制性質就按什么所有制性質對待”； 1995 年 10 月 12 日國家工商行政管理局《關于認定企業經濟性質有關問題的答復》中規定：“作為企業的登記主管機關，可以根據當事人或司法機關的申請，依照其掌握的材料，重新核定企業的經濟性質”； 1996 年 7 月 19 日國家工商行政管理局《關于核定企業經濟性質有關問題的答復》中規定：“應司法機關、紀檢機關或當事人的請求，原登記機關可以對企業的經濟性質予以重新核定。當事人對原登記機關重新核定不服的，按行政復議程序處理”； 1998 年 3 月 24 日財政部、國家工商行政管理局、國家經濟貿易委員會、國家稅務總局《清理甄別“掛靠”集體企業工作的意見》中規定：“由各級人民政府的清產核資辦公室對‘掛靠’集體企業進行清理甄別后，對其中非集體性質的企業由工商行政管理機關變更企業性質”。可以設想，在訴訟過程中重新核定企業性質，訴訟效率必然要受到影響。 1999 年 6 月 29 日國家工商行政管理局《關于企業登記管理若干問題的執行意見》中明確規定“依照《公司法》設立的公司，一律核定為‘有限責任公司’或‘股份有限公司’，不核經濟性質。……有關經濟性質的劃分，只作為統計的依據”后，進一步加大了檢察機關工作中的投入。按照《解釋》的規定，檢察機關辦案中不僅要收集、提取行為人挪用公款的證據材料，還要收集、提取證明有關使用單位注冊資金來源及公司章程、驗資證明等證明股權狀況的證據材料，以判斷公司的所有制性質，這無形中加大了訴訟成本。
1999 年 6 月 18 日最高人民法院審判委員會通過了《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，這個解釋第 1 條將刑法第 30 條規定的“公司、企業、事業單位”的涵義，解釋為既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。這與《解釋》中將公款挪用給私有公司、企業使用視為歸個人使用的規定有沖突。因此，筆者建議，取消挪用公款給私有公司、企業使用和給國有公司、企業使用區別對待的做法，明確規定挪用公款給單位使用的也構成犯罪，真正體現刑法的公正與合理。當然，在挪用公款罪的法律規定和司法解釋未作修改以前，行為人挪用公款給個人使用的，包括挪用公款給本人使用、給他人使用以及給私有公司、私有企業使用，符合定罪條件的，以挪用公款罪處理；如果行為人挪用公款給私有公司、企業以外的單位使用的，如挪用公款給國有公司、企業使用的，不能以挪用公款罪處理。
二、關于非法活動與營利活動的理解
按照刑法及《解釋》的規定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動與進行營利活動，構成犯罪的條件是不同的： （1） 挪用公款進行非法活動，如賭博、走私等，這種情況構成挪用公款罪不受“數額較大”和挪用時間的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于非法活動的，應認定為挪用公款進行非法活動；對挪用公款進行非法活動的，以 5000 元至 1 萬元為起刑點。 （2） 挪用公款數額較大進行營利活動，如用于投資、購買股票、國債及存入銀行取息等，這種情況構成挪用公款罪不受挪用時間和公款是否歸還的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于營利活動的，應認定為挪用公款進行營利活動；對挪用公款進行營利活動的，以挪用公款 1 萬元至 3 萬元為數額較大的起點，對營利活動所獲取的利益、收益等違法所得，應予以追繳，但不計入挪用公款的數額。
何謂非法活動，《解釋》中沒有明確其涵義及范圍。對于非法活動的理解，實踐中主要有兩種觀點：一是認為非法活動包括一切違反國家法律、法令和政策的活動；二是認為非法活動應限定在刑事違法活動的范圍內①。筆者認為，挪用公款“進行非法活動”構成犯罪之所以不受挪用數額和時間的限制，是因為立法者認為挪用公款進行非法活動這一行為本身就具有嚴重的社會危害性。若非法活動本身危害性很小，挪用數額又不大，時間也不長，根據刑法總則第 13 條但書條款的規定，當然也就不認為構成犯罪。因此把非法活動理解為所有違反法律、法規和政策的活動并不符合立法原意，這樣做會擴大挪用公款罪的打擊面。所以，第一種觀點失之過寬。第二種觀點范圍又過窄，不符合司法實際。《解釋》將非法活動限制在“賭博、走私”的范圍內，強調的是非法活動要與“賭博、走私”活動在危害程度和性質上相似。實踐中“賭博、走私”等非法活動絕大多數都已達到犯罪程度，都是以犯罪形式出現的，但其中也包括違法程度尚未達到犯罪而受治安管理處罰條例調整的情形。因此，這里的非法活動既可是犯罪活動，也可是一般違法活動。關鍵是看行為性質及危害性是否與“賭搏、走私”的性質及危害性相當。判斷時應結合挪用公款數額的大小、時間的長短及行為人意在進行什么樣的非法活動、是否進行了非法活動等具體案件情節，綜合判斷，方能得出正確結論。
實踐中行為人挪用公款進行的非法活動多是營利性非法活動。何謂營利活動，它與非法活動如何區別，《解釋》中也未涉及，這就涉及到對營利活動的理解問題。實踐中對此主要有兩種理解：一是認為營利活動是指挪用公款用于生產經營以謀取利潤，從而使該公款進入流通領域，危害經濟管理秩序的活動。二是認為營利活動泛指一切謀取利潤的活動②。筆者認為第一種觀點不夠全面。按照第一種觀點，如果行為人挪用巨額公款給他人做申辦公司注冊資金使用，幾天后歸還，其行為就不能構成犯罪，這顯然會放縱犯罪。第二種觀點過于寬泛，不符合立法原意。從第 384 條“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”的規定看，這里所說的“進行營利活動”很明確是指合法的經濟行為，即行為人獲取一定的經濟利益的行為本身是符合現行法律規定的，否則，其行為就屬“非法活動”的范疇了。法條將挪用公款進行非法活動與進行營利活動分開規定，是因為前者對社會關系的危害要大于后者的危害，因此這里的營利活動是指使用人利用被挪用的公款進行獲取經濟利益的行為，這種行為本身屬于合法活動。它既包括將公款投入生產、經營、興辦企業、入股分紅及將公款私存銀行取息等各種獲取經濟利益的行為，也包括那種不直接進行營利活動，而是為營利活動做準備的活動，如上述挪用公款給他人做申辦公司注冊資金或作為經營活動中的定金、保證金的行為等。
具體案件中非法活動與營利活動往往交織在一起，非法活動中含有營利的因素，營利活動中又有一定的非法性，很難把二者截然分開，甚至非法活動、營利活動和歸個人使用混在一起。如挪用非法集資的公款違章建私房，所建私房除用于家庭成員居住外，取得營業執照后還用來開辦電子游戲廳，且經營過程中多次默許未成年人進入游戲廳消費。這里既有非法活動、營利活動，也有歸個人使用的問題。由于法律及司法解釋針對挪用公款后的不同用途，規定了不同的犯罪構成條件，因此如何正確判斷被挪用公款用途的性質，是處理這類案件的關鍵。筆者認為，解決這一問題的根本出路在于取消挪用公款歸個人使用的具體用途的定罪規定，只要挪用公款數額較大，時間較長，即可成立挪用公款罪，徹底擺脫為目前這種規定所困擾的尷尬。不過，在對挪用公款罪的現行法律規定和司法解釋未作修改以前，實踐中處理挪用公款案件仍應嚴格遵守現有規定，對于挪用公款進行正當合法的營利活動的，應考慮挪用公款數額的限制條件；對于挪用公款進行非法的營利性活動及非營利性的非法活動同時不符合刑法但書規定條款的，應考慮構成挪用公款罪，既不受挪用公款數額限制，也不受挪用公款時間限制。
三、挪用公款歸個人使用的具體用途與挪用公款罪的構成的關系
刑法第 384 條和《解釋》針對挪用公款歸個人使用的三種具體用途分別規定了不同的挪用數額和挪用時間限制條件：挪用公款用于營利活動、非法活動以外的其他個人用途的，既有數額較大的限制，也有超過三個月未還的時間限制；挪用公款歸個人使用進行營利活動的，有數額較大的要求，沒有挪用時間的限制；挪用公款歸個人進行非法活動的，既沒有挪用數額限制，也沒有挪用時間限制。實際上挪用公款歸個人使用的具體用途成為挪用公款罪的必備構成要件。這種規定存在以下問題：
第一，同刑法以犯罪目的行為定罪的理論與原則發生矛盾。刑法理論上有犯罪目的與犯罪動機之分。犯罪目的是指行為人實施犯罪行為希望達到的危害結果，其內容往往取決于刑法的有關規定。凡是由刑法分則明確規定為犯罪目的的，便是行為人直接追求的結果，因此刑法中的目的總是違法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用權。立法中雖然沒有明確規定挪用公款罪的目的，但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的構成中也是必不可少的。因為對挪用公款行為人來說，如果沒有將公款挪歸己用的目的，就失去了行為的意義，因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行為人的主觀意識之中。立法中所以沒有規定挪用公款的目的，是因為一切挪用公款犯罪都必然有挪用公款的目的，沒有挪用公款目的的行為，不能成為挪用公款犯罪，因此沒有必要特別規定挪用公款的犯罪目的。犯罪動機是指激起并維持犯罪行為的內心起因和意志傾向③。刑法中的犯罪目的總是違法的，而促成這一犯罪目的的起因即犯罪動機一般情況下并不違法。實踐中挪用公款罪的動機多種多樣，根據刑法理論，是否具有某種動機，動機的惡劣程度如何，對于挪用公款罪的構成并無影響，但對挪用公款罪的量刑具有重要的影響，也即是說，挪用公款的犯罪動機是挪用公款罪中一個重要的量刑情節。不同的動機決定了挪用公款犯罪手段的惡劣程度不同，犯罪行為的嚴重程度也不相同。如出于為親屬治病或解決家庭生活困難而挪用公款與為追求享樂或籌集犯罪活動經費而挪用公款，所表現出的犯罪動機惡劣程度截然不同，在犯罪手段、犯罪危害程度大體相同的情況下，反映在具體刑期上必然也會有所不同。行為人為了實施其犯罪目的與犯罪動機，就會有相應的目的行為與動機行為。目的行為是為實現犯罪目的而實施的行為，動機行為是目的達到之后為進一步滿足動機而實施的行為④。刑法理論認為犯罪動機在刑法有明確規定的情況下可以成為犯罪構成的要件，但在我國刑法中尚沒有此類規定。縱觀我國刑法條文，將某一侵犯社會關系的行為規定為犯罪的行為，均是目的行為而非動機行為。一旦動機行為侵犯了某一客體被規定為犯罪時，動機行為也就轉為目的行為。如為走私而集資詐騙，得逞后去走私。該走私行為侵犯了不同于目的行為集資詐騙罪侵犯的客體，因而刑法將之規定為走私罪，原先的動機行為轉化為目的行為。挪用公款行為人的目的是挪用公款，挪用是目的行為；挪用公款后具體使用方向是行為人為滿足其動機需要而實施的行為，是動機行為，即使公款被挪用后用于賭博等非法活動，給公款權利人帶來危害的也是挪用行為非賭博行為。可見修訂后的刑法將挪用公款歸個人使用的具體用途規定為犯罪構成要件，與上述刑法理論以犯罪目的行為定罪的理論有不相符合之處。
第二，從刑法分則諸條文之間的內在邏輯看，立法者將挪用公款罪與貪污、賄賂等犯罪共同規定為一章。在貪污、賄賂罪中，貪污、賄賂錢款的使用用途不是這些犯罪必備的構成要件，而挪用公款的使用用途卻是挪用公款罪構成的必備要件。從整個章節體例上看，挪用公款罪與其他相關罪在構成要件上不相協調，條文之間缺乏應有的內在統一。
第三，從實踐的角度看，由于把挪用公款歸個人使用的具體用途規定為犯罪構成要件，特別是在挪用公款歸個人使用進行營利活動或非法活動情形下，法律對挪用公款進行營利活動與挪用公款進行非法活動在定罪標準上有不同要求，《解釋》只列舉了營利活動、非法活動的幾種情形，對營利活動與非法活動的各自涵義及其劃分界限沒有作出明確規定，如把挪用的公款用來生產假藥、劣藥，這種行為是經營行為，還是非法行為，類似這樣的行為在實踐中容易引起不同認識，不僅造成司法實踐部門適用法條的困惑，而且直接影響到對一批案件的及時處理。
第四，把挪用公款歸個人使用的具體用途規定為犯罪構成必備要件，容易引起歧義，不利于司法實踐中正確把握挪用公款罪犯罪形態的認定。挪用公款罪是否存在未遂問題，特別是對于挪而未用的案件，定既遂還是定未遂，因涉及到不同的量刑幅度，實踐中分歧意見較大。如李某挪用公款一案。李某原系某銀行行長，為個人購置商品房便指使會計取出公款 20 萬元，后因故沒買成房子，該款存放于李某辦公桌內長達 6 個月后案發。一種意見認為，根據我國刑法關于犯罪未遂的規定，行為人已經著手實施了挪用公款的行為，由于其意志以外的原因沒有買到房子。由于行為人沒有實際使這筆公款派上用途，不屬于挪用公款罪中任何一種用途的定罪條件，因此，這種行為屬于挪用公款罪的未遂形態；一種觀點認為，自公款擅自被挪出之時起，李某就已構成挪用公款罪的既遂形態，使用用途不影響挪用行為對職務行為廉潔性及公款所有權的侵犯。刑法之所以對挪用公款行為定罪處罰，是因為挪用公款行為改變了公款的用途，侵犯了公款的使用和占有的權能。為此，筆者建議，修改法條關于挪用公款歸個人使用的具體用途的規定，只要挪用了公款，達到犯罪構成條件的，無論將公款作何用途以及是否實際使用，均以挪用公款罪處理，以避免出現上述分歧。
第五，將挪用公款歸個人使用的具體用途規定為犯罪構成要件，給部分行為人逃避法律制裁以口實。實踐中常見的是挪用公款給私有公司、私有企業使用的情形下，是否要求犯罪人對使用單位的性質為明知，現有法律及司法解釋中均未作明確規定，被告人在法庭上也往往以不明知使用單位的性質為由作無罪辯解。實踐中對這種情況下的明知是否包括推定明知也有不同認識。法院本著就低不就高的原則一般作無罪判決，于是相當一批挪用公款之人受不到應有的制裁，客觀上造成了放縱犯罪的結果。
四、以借貸形式挪用公款行為的認定
在當前的司法實踐中，相當一批挪用公款歸個人使用的案件是以借貸的形式出現的。挪用人與使用人之間往往訂有合同、協議或是借據。對這種挪用行為如何定性，認識不一。一種意見認為，雙方系借貸關系，屬于民事法律調整的范疇，不能按犯罪處理。一種意見認為，這種行為是以借貸為掩護的挪用行為，構成犯罪的，應按挪用公款罪處理。筆者認為，應結合具體案情進行分析，不能一概而論，關鍵是要正確區分合法借貸公款與擅自挪用公款的界限。挪用行為的特征是未經合法批準，擅自動用公款，雖然使用人出具借據，但由于挪用人是未經合法批準，擅自動用，財物合法所有者并不知道，更談不上自愿，財物合法所有者與使用人之間并不存在什么借貸關系。使用人出具的借據只能證明其與挪用人之間的債務關系及有歸還財物之意，不能因此否認挪用的行為性質。而借貸公款的特征是借貸雙方自愿，借貸理由正常、合理，最關鍵的一點是借出方是財務的合法所有者或有權出借者，借出公款是經有權者同意的行為。實踐中對于國有企業負責人未經集體研究，將公款借出，是否構成挪用公款犯罪的案件，由于企業法人對內有公共財產支配權、企業資金調度權，對外有代表本單位進行民事活動的資格，所以在認定時除注意上述區別外，還應特別注意審查其行為是否是出于私利而擅自為之，要在挪用公款是否歸個人使用上卡死證據。對于以簽定聯營協議或投資協議的形式將國有企業的公款借貸給或投資給私有公司、企業或個人，本單位以利潤或投資回報的名義收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不構成挪用公款罪。對于將國有公司的公款以簽定協議等方式借給私有公司、企業或個人使用，雙方約定收取利息歸國有單位所有的，由于缺少歸個人使用的條件，也不能構成挪用公款罪。
