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近幾年來，醫患糾紛的持續攀升已成為不爭的事實，即便是2002年9月1日施行的國務院《醫療事故處理條例》也未能有效遏制這一勢頭。從法律角度看，其主要原因在于我國醫療立法的不完善和法律界對有關醫患糾紛諸多問題認識上的模糊。其中，醫患之間法律關系的準確界定首當其沖，它是徹底解決醫患糾紛的前提，并最終對醫患糾紛的法律適用和醫療損害賠償責任的承擔產生深刻的影響。
1 關于醫患法律關系的稱謂
目前我國大陸學界對醫患之間法律關系的稱謂，可以說是五花八門。一般來說，有這樣4種：一是醫患關系；二是醫療關系；三是醫療法律關系；四是醫患法律關系。這些不同的稱謂難免會給人民法院處理醫患糾紛案件帶來不必要的麻煩，因此有統一的必要。在上述4種稱謂中，筆者堅持使用“醫患法律關系”一語是因為：
第一，“醫患關系”的外延過于寬泛，含義模糊，不利于把握。嚴格地說，醫患關系不僅包括醫患之間的法律關系，也包括醫患之間的倫理道德關系［1］；甚至有人認為還應當包括醫患之間的供求關系、經濟關系［2］。“醫患關系”這種稱謂充其量不過是從社會關系主體的角度把醫患關系與其他社會關系區別開來，難以突出醫患法律關系的特征。
第二，“醫療關系”一語不僅同樣含義模糊，而且導致了人們在醫患法律關系主體上的理解極其混亂。其中狹義的理解是醫療機構與患者［3］；廣義的理解包括患者及其家屬、患者所在單位、醫院、醫生、護士，以及其他醫務人員［4］。
第三，雖然“醫療法律關系”一語一定程度上克服了前兩者含義寬泛的缺陷，但混淆了醫患法律關系和醫療行政法律關系。通過認真分析可知，所謂的醫療法律關系實質上至少包含兩種法律關系，即醫患法律關系和醫療行政法律關系，兩者在性質上和法律適用上存在很大差異，絕對不能混為一談。前者是一種民事法律關系，而后者屬于行政法律關系。因此，“醫療法律關系”一語亦不足采。
第四，采用“醫患法律關系”的稱謂，不僅可以表明我們是以法律的視角來考察醫患關系，而且更能準確地揭示醫患關系的法律內涵，克服前述其他稱謂語義上的含糊不清和邏輯上的不周延。首先，它表明我們所討論的醫患關系是一種法律關系，不包括醫患倫理道德關系和醫患經濟關系。在這種關系中，醫患雙方依照合同及相關法律、法規行使自己的權利，履行自己的義務。其次，它從根本上將醫患法律關系與醫療行政法律關系區別開來。醫患法律關系是“醫”與“患”之間的法律關系，而不是醫療機構與醫療行政管理機關之間的法律關系。再次，它表明這種法律關系不包括強制醫療關系。強制醫療關系是國家因衛生上的需要，賦予醫療機構強制診療權，強制國民接受醫療檢查和治療而形成的法律關系［5］。其實質是國民與國家之間的法律關系，醫療機構在這個法律關系中僅處于國家使用人的地位，并非醫患法律關系中的一方當事人。
2 醫患法律關系的界定
有損害就得賠償，醫療損害的發生必然導致醫療損害賠償。作為一種法律責任，醫療損害賠償也是因損害法律上的權利義務關系所產生的對于相關主體所應當承擔的法定強制的不利后果。因此，要確定醫療損害賠償責任就必須首先界定“醫”與“患”之間的權利義務關系，即醫患法律關系。同其他法律關系一樣，醫患法律關系也由主體、內容和客體3個要素構成。醫患法律關系主體是醫療機構與患者，內容是醫療機構和患者依照相關法律或者雙方約定而享有的權利和承擔的義務，客體是醫療機構的醫療行為。在此3者中，目前爭論較為激烈的是對醫患法律關系主體范圍的認識和醫療行為的界定。
21 醫患法律關系的主體是醫療機構與患者
211 關于醫療機構 根據1994年國務院《醫療機構管理條例》及衛生部《醫療機構管理條例實施細則》，我國的醫療機構可以分為兩類：一類是具有法人資格的醫療機構，包括各級各類醫院、衛生院、保健院、療養院和門診部；另一類是不具備法人資格的各種診所、衛生所、醫務所、急救站、護理站等。關于前者，他們成為醫患法律關系主體顯然是不成問題的；至于后者，盡管它們不能獨立承擔醫療損害賠償責任，不能成為醫療損害賠償責任主體，但是這并不妨礙其成為醫患法律關系主體。就程序法方面來說，最高人民法院《
值得注意的是，醫療機構中的醫務人員，包括醫師、護士、藥劑師等專業技術人員，與患者之間形成一定的社會關系。然而，在醫療業務活動中，他們主要遵循《執業醫師法》和醫院的規章制度來執行具體的醫療行為，體現了他們與國家、醫院之間的法律關系。在醫患法律關系中，他們的行為應理解為醫療機構的行為，醫師等醫務人員與患者之間的社會關系應屬醫療倫理關系，由醫學倫理來調整［1］。
212 關于患者 這里的患者應作廣義理解，既包括確有疾病或者以患有疾病而到醫療機構就醫的自然人，也包括到醫療機構接受其他服務的自然人，諸如醫學美容、整形、變性手術、人工生殖、優生優育、健康檢查，以及療養指導等活動中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不應包括患者的家屬、朋友、利害關系人及單位，僅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暫不能正確表達意志等特殊情況下，其親屬、朋友應理解為患者的人或無因管理人，患者本人仍然是醫患法律關系的一方主體。但在患者為嬰幼兒或精神病患者而無民事行為能力時，一般認為，其父母或法定人為締結醫療契約的患者方當事人，此時醫療契約屬于為第三人（即患者）利益的契約［6］。筆者以為這與法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行為的法律效果歸屬于被人，由此產生的民事法律關系存在于被人與第三人之間；如果人不超越權限，這種法律關系并不因人的參與而同被人親自為該行為所產生的法律關系有什么不同，更不會因此而導致法律關系主體的變更。即便患者因醫療機構的過錯而死亡，醫患法律關系因一方當事人消滅而自然終止，患者的父母或法定人可能作為患者的繼承人而成為醫療損害賠償關系的當事人，不能繼承患者本人作為醫患法律關系主體的法律地位。
22 醫患法律關系中的醫療行為
醫療行為是醫患法律關系的客體，這已經是學界的共識。然而醫療行為內涵和外延的界定，卻成為學界論爭的焦點之一。就我國來說，學術界存在著兩種基本觀點：即狹義說和廣義說。狹義說乃傳統的醫療行為定義，為部分臺灣學者和大陸學者所主張。該學說認為醫療行為就是以治療疾病為目的的診斷治療行為［6］。另外，我國大陸有學者亦認為，醫療行為是指醫務人員對患者疾病的診斷、治療、預后判斷及療養指導等具有綜合性內容的行為。“只有以診療為目的的醫療行為和非純粹實驗性而兼有治療目的性的醫療行為才能夠稱為醫療行為［7］。”廣義說為臺灣學者蔡振修首倡。他主張醫療行為包括臨床性醫療行為、實驗性醫療行為、診療目的性醫療行為和非診療目的性醫療行為4種類型。而我國大陸學者龔賽紅則引用日本“醫行為”的概念，主張醫療行為是若欠缺醫師的醫學判斷及其技術，則對人體會有危害的行為。這顯然是對廣義的醫療行為概念所作的修正。
以上觀點各有其特點。狹義說內涵豐富，較為具體地揭示了醫療行為的基本特征，但其外延過窄，把大量不具有診療目的的醫療行為排除在外。現代醫療實踐中廣泛存在的醫療侵襲、實驗性醫療使診療目的無法實現，美容整形、變性、墮胎等手術及人工生殖、優生保健等根本就不具有診療目的。廣義說概念僅僅將醫療行為的外在特征作為醫療行為的定義，缺乏對醫療行為本質的揭示，不利于醫患糾紛處理。龔賽紅先生的醫療行為概念與日本學界“醫行為”的概念沒什么大的差別，外延較寬，具有較好的涵蓋性，克服了前述廣義醫療行為概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺點也是不容忽視的。首先，依據形式邏輯基本原理，概念的內涵與外延是一對矛盾體，內涵愈是豐富，外延就愈窄；反之，內涵越是簡單模糊，外延就越廣。該醫療行為概念較好的涵蓋性難免會給其準確性造成損害，在此兩者之間尋求一種平衡乃是界定醫療行為的關鍵之一。其次，該概念以醫師的主觀判斷和各不相同的醫療技術作為確定醫療行為的標準，具有極強的主觀主義色彩和相當大的不確定性，影響醫療行為的認定。再次，該概念有將醫師從事的一切醫學活動都稱為醫療行為之虞，導致在法律范疇內過分加重醫師的責任而有失公正。最后，該概念只強調了醫療行為的侵害性，而忽視了醫療行為的利益性。實踐中存在大量的醫療行為并不具有侵害性，如優生優育指導、整體護理中的某些行為等。
鑒于上述分析，我們認為醫患法律關系中的醫療行為既不同于醫學上的醫療行為，也不同于行政（或醫政）上的醫療行為。前者強調行為有無醫學上的適用性和醫療技術上的正當性；后者只是針對醫療執業資格，類似于我國《執業醫師法》中的“醫療執業活動”一詞，屬行政法的調整對象。但是它們可以作為界定醫患法律關系中的醫療行為的基礎。界定醫療行為既要考慮其涵蓋性，又要兼顧準確性；既要反映醫療行為的個性化特征，又要揭示其內在的本質特征。因此，筆者認為，醫患法律關系中的醫療行為是指醫療機構通過醫務專業技術人員對患者因疾病、器官缺陷、身體不適，以及生育等方面發生的身心健康緊密問題運用醫學專業知識和技術進行的判斷和處理。醫療行為具有如下法律特征：
第一，醫療行為是醫療機構通過醫師等醫務專業技術人員針對患者而進行的行為。醫療機構作為醫患法律關系主體，是當然的醫療行為主體。一般來說，醫療機構不會直接面對患者，而是由醫師等醫務專業技術人員代表醫療機構作出具體的醫療行為，其法律效果由該醫療機構來承受，醫師等處于受雇人或職員的地位。
第二，醫療行為的內容是醫務專業技術人員運用醫學專業知識和技術所進行的行為。醫療行為具有專業性和技術性，這是其與其他行為相區別的重要標志之一。而醫療機構后勤管理人員代表醫療機構針對患者及其家屬進行的其他行為，也屬于醫療機構的行為，但這些行為并不具有專業性和技術性特征，因此形成的法律關系不是醫患法律關系。
第三，醫療行為在形式上表現為一系列綜合性的判斷和處理。這種判斷和處理包括了診斷、開處方、醫學檢查和化驗、施行手術、臨床護理、用藥指導及療養指導等。一般而言，運用醫學知識進行的判斷是作出醫技處理的前提，通常是先判斷后處理，判斷和處理是緊密聯系的，但是有時兩者的界限難以明確分開。既有處理后的重新判斷，亦有處理過程中的判斷。
第四，醫療行為在效果上是兼具利益性與侵害性的行為。它針對人的身體、圍繞人的身心健康問題而展開，目的是人類健康（包括生理健康和心理健康）的再創造，其利益性顯而易見。但是不可否認，醫療行為具有侵害人體的特性，無論是用藥，還是施行手術，都會直接或間接地給患者帶來現實的或潛在的損害。
第五，醫療行為具有法律性。這意味著對醫療行為可以進行法律上的評價。這種評價主要表現為：一方面，醫療行為是一種合法行為，法律并不禁止。這種態度源于醫療行為本身具有的利益性及法律對其利益性與侵害性的權衡結果。另一方面，醫療行為是受法律嚴格限制的行為。為了避免醫療行為給患者所帶來的現實的或潛在的損害大于其所帶來的利益，各國法律在肯定醫療行為的同時又對其進行了嚴格的限制。法律在醫療行為的利益性與侵害性之間努力實現一種最大效率的平衡，以充分發揮醫療行為的利益性，盡量化解其侵害性。
第六，醫療行為具有自主性與協作性。醫療行為是醫師等人員代表醫療機構而為的一定行為，在法律、法規和相關的規章制度范圍內，醫師等具有較大的自由裁量權。他們以自己的學識和經驗作出診斷，并基于這個診斷結論自主制定治療方案，進行預后指導等。甚至在征得患者的同意后，可以進行實驗性醫療。但是，不僅施行手術具有風險，即便一般的醫療行為也常常伴有風險，這就需要醫療機構向患者告知說明這些風險，是否同意完全取決于患者，否則醫療行為難以進行。
參考文獻
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（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對人以外還存在一類主體的權利值得法律保護，但方文認為這類主體也是相對人，只不過是暗指相對人而已。本文難以贊同此種觀點：首先，這不符合法律關系的含義。方世榮先生提出對相對人的理解應從法律關系角度入手，這一點無須置疑，正因為從行政法律關系角度理解，才出現了三邊關系乃至多邊關系的現象。多邊法律關系是指有三個以上主體參加并相對的法律關系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關系，但由于法律關系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實際操作中不能分解。行政法律關系的客體是行政行為，而對行政相對人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權利、承擔義務，成為同一法律關系的主體。其次，用暗指相對人來表達行政第三人的概念，不利于對其保護。因為這樣僅表明其與行政主體的相對關系，未將其置于三邊乃至多邊法律關系中，在對第三人的保護中難免有片面之嫌。最后，暗指相對人的稱呼不為各國所承認。在英美法系國家，美國有直接利害關系人和間接利害關系人之稱，但他們同處于一個行政法律關系中；德、日更為明確分為相對人與第三人，二者亦處于同一行政法律關系中。由于我國沒有直接利害關系人概念的傳統稱呼，所以無法對應使用間接利害關系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權益的人叫做第三人順理成章。
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法律關系新論──調整論關于法律關系的理論*
蔡守秋
內容摘要：調整論認為，要區別法定關系與法律關系、現實關系與想象關系、原始關系與侵權關系這三組概念，主張法律關系向法定關系靠攏、想象關系與現實關系脫鉤、侵權關系與原始關系分開。在法律、法律現象和法律案例中存在著各種各樣的關系，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系。法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規定、控制的各種關系即法定關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系并不等于法律、法律現象和法律案例中存在的各種關系。法律規定的關系種類很多，其中有些關系（如法律主體人與主體人之間的關系）被某些法學家定義為法律關系，而另一些關系（如法律主體人與客體物之間的關系）被某些法學家排除在法律關系之外。調整論的法律關系理論就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并主張將法律規定的人與自然的關系（包括主體人與客體自然之間的關系）納入到法律關系的范疇，將法律關系與法定關系逐步統一起來。現實關系是指現行法律規定和實施中存在的關系，例如現行的物權關系，就是主體人對物的占有關系或占有狀態；想象的物權關系是指現行的物權關系在將來或今后可能發生、但目前并沒有發生的關系和狀態。調整論認為，在分析具體的法律關系時，不能把想象的關系當作現實的關系，而應該將想象關系與現實關系脫鉤，這樣才能抓住法律關系的本質與特征。原始關系是指法律規定的關系，例如法律規定的債權關系、物權關系；侵權關系是指因為原始關系的存在，有可能發生的因侵犯原始關系而形成的侵權關系，包括行政侵權和民事侵權，例如因阻礙和侵犯物權所有人占有其物、債權所有人交易其物所形成的侵權關系。調整論主張，應該將原始關系與侵權關系分開；如果在界定原始關系時，引入侵權關系，就會搞亂原始法律關系的性質和特點，得出“物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利”，“物權關系包括因侵權產生的行政關系、刑事關系”的結論即“人對物的關系，實質上反映的是人與人之間的關系”的結論；就會得出債權是“特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系，并排斥他人干涉的權利”、“債權關系包括因侵犯債權行為而產生的行政關系、刑事關系”的結論即“債權人與債務人之間的平等主體關系，實質上反映的是民事主體與侵權行政機關的不平等的行政關系”的結論。在法律關系理論產生、形成和發展的過程中，有一種理論將法律關系定義為僅僅是主體人與主體人之間的關系或人與人之間的權利義務關系，本文將這種法律關系稱為狹義的法律關系，將主張法律關系理論的學者稱為狹義的法律關系學派；另一種理論認為法律關系既包括主體人與主體人之間的關系或人與人之間的權利義務關系，又包括主體與客體之間的關系或人與物的關系，本文將這種法律關系稱為廣義的法律關系，將主張廣義的法律關系的學者稱為廣義的法律關系學派。調整論主張環境資源法律關系是指由法律行為（包括行為狀態等各種行為）形成的人與人的關系和人與自然的關系，即環境資源法律關系既包括主體之間的人與人之關系或人與人之間的權利義務關系，又包括主體與客體之間的人與自然的關系。
環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系。文章對“狹隘論”、“現象、本質論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結果論”等幾種對立觀點進行了評析。
篇4
現代民法以權利為核心內容并竭力保障權利的最終實現。其中，形成權是基于民事理論對權利的類型劃分而產生的一類重要的民事權利，其概念是由德國學者埃米爾?澤克爾（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的歷史。然而，由于種種原因，理論和實務界并未給予其較多的研究和關注，形成權在民法中的地位可謂不溫不火。學界對形成權的研究僅限于德國、日本、我國大陸及臺灣地區。從鮮有的專門研究資料中可以看出，各學者研究的角度、方法乃至觀點幾乎都在德國的理論框架內，并無較大和明顯的差異，對形成權缺乏明確的理論定位，一以貫之的理論基礎。為此，筆者在對形成權的有關基礎理論進行總結和反思的基礎上，提出并分析形成權的概念內涵及法律性質等基本問題。
一、形成權的概念及性質概述
綜觀學界目前對形成權的研究現狀，可以看到對形成權理論的研究主要集中在形成權的概念、性質、分類及其在民事權利體系中的地位等問題上。除此之外，理論上學者也對形成權的功能、特征等問題有所闡述。針對形成權的概念和法律性質的理論限制，筆者做如下簡要的概括：一是形成權的概念表述，概念是理論研究的基本的思考方式，目前理論界對形成權概念的界定認識已經形成較一致的看法，通常認為，形成權指權利人須借助其單方意思表示得使法律關系產生、變更或消滅的權利類型。二是關于形成權的性質界定，理論界對形成權性質的研究較少，在有限的論述中，對形成權性質的認識大致持兩種不同意見，一種意見認為形成權是一種獨立的權利類型或有關權利的集合概念，即包括追認權、選擇權、撤銷權、解除權等具體的形成權；另一種意見否認形成權作為民事權利的獨立地位，認為形成權僅僅是權利變動的方式和手段，本質上并非權利。
結合上述有關形成權基礎理論的研究現狀，筆者認為主要存在以下三個方面的重要問題：
（一）概念內涵缺乏實益
概念認識形成權的起點，目前理論上對形成權概念的界定顯得較為模糊和抽象，缺乏理論和實踐上的認識意義。首先，對形成權的各種定義方式中，無一例外的認為形成權的行使方式是權利人須借助單方的意思表示或單方行為。單方法律行為作為民事法律事實的一種，其主要目的在于創設、變更或者消滅一定的法律關系。這一點與形成權的功能十分相似，形成權和單方法律行為容易發生混淆。其次在形成權概念中并未明示或隱含界定其權利功能，即它在法技術層面承擔著怎樣的功能或所希冀達到的目的。
（二）性質定位不明確
從形成權的性質上看，如前文所述，雖然存在四種不同的觀點，但總的來看，目前對形成權性質的爭議主要存在于“權利說”和“權能說”之間。盡管如此，本文認為權利說和權能說無論是對理論的建構還是對實務的指導意義幾乎體現不出差異。原因在于，無論是主張權利說還是主張權能說，均未能進一步說明形成權究竟是什么樣的權利或權能。性質是體現事物本身所具有的與其他事物據以區別的特性，權利說或權能說并不能說明形成權的性質。因此，形成權的性|究竟是什么？也成為形成權理論需要研究的一個問題。此外，為說明形成權究竟是什么樣的權利，理論界熱衷于通過對民事權利體系進行研究，從而體現形成權在其中的不同地位。但這種研究方法能否真正反映形成權的性質，確有可商討的余地。
二、形成權的概念內涵界定
（一）形成權概念的行使要素：單方法律行為
形成權的權利主體需要通過單方法律行為來行使形成權，單方法律行為即成為形成權概念的行使要素。
但是由于單方法律行為與形成權功能的吻合，導致了形成權概念出現了擴張甚至是泛化的現象。如有人認為，諸如遺贈、要約等法律行為本身體現的就是一種形成權。筆者認為，單方法律行為作為法律行為的類型之一，旨在踐行私法上的當事人意思自治，依當事人一方額意思表示即產生一定的私法上的效果，引起權利變動。而形成權行使的效果是可通過單方法律行為使業已存在的法律關系發生、變更或消滅。雖然二者極為相似，但在民法體系中分屬不同的概念層次，有著不同的理論結構和適用范圍，一個是法律事實或權利變動手段，一個是權利類型。如果從行為的角度來觀察形成權，那么在現行民事立法中，如追認權、撤銷權、解除權等形成權即是通過借助單方法律行為而由權利受損一方當事人可實施救濟的一種行為模式。因此，形成權概念的適用范圍遠比單方法律行為要窄。
（二）形成權概念的客體要素：法律關系
權利客體是權利的載體及權利內容指向的對象。在民事權利體系中，我們通常以客體來認識權利，比如物權的客體是物，債權的客體是行為，人身權的客體是人身利益，知識產權的客體是智力成果等等。可見，權利客體能在一定程度上能決定權利的性質。
形成權的客體究竟是法律關系還是權利？是形成權概念需要澄清的重要問題。在此，筆者試以分析合同解除權這一形成權來說明這個問題。首先，從權利行使的指向來看，合同解除權的行使直接針對的是合同法律關系，而非作為此法律關系組成部分的債權；其次，從權利設定的目的來看，合同解除權的目的在于消滅雙方當事人之間的合同關系；再次，從權利的法律屬性上來看，合同解除權是法律賦予權利人可以憑自己的行為消滅法律關系的力量；最后，從權利的法律效果上來看，合同解除權的行使將會導致法律關系本身的結束。由此可以看到，形成權應是能夠使法律關系發生、變更或者消滅的權利，形成權的客體應是法律關系。
（三）形成權概念的目的要素：形成法律關系
我國學者梁慧星教授認為，形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發生、變更或者消滅。①因此，就形成權概念而言，形成權人以單方行為直指一定的法律關系，其目的即在于形成一定的法律關系。事實上，形成權相對人在形成權主體行使形成權過程中處于其單方意思作用下的“服從性”特征，相對人必須容忍權利人形成的意思，并且容許這個針對自己的形成權生效。從理論淵源和立法實務來看，權利人形成一定法律關系都最K表現為對當事人之間失衡的法律關系的矯正和對原權利的救濟，即權利人通過矯正（創設、變更、消滅）一定法律關系來救濟受到侵害的原權利，這也正是形成權的功能和獨立存在的價值所在。
三、形成權的法律性質辨析
（一）形成權是獨立權利
學界有觀點認為形成權是權利的作用之一，并不具有獨立性，即持所謂“權能說”。傳統民法理論中通常按照特定利益的不同將民事權利劃分為財產權和非財產權，又按照權利作用的不同將民事權利劃分為支配權、請求權、抗辯權、形成權。人們在觀念中習慣將那些具有實體利益內容的權利視為真正的權利，而將依權利作用劃分的一類權利視為其權能。這種分類雖然具有一定的理論意義，但其不承認形成權的實體法性質，所以不符合形成權的概念內涵和設置目的，不具有現實意義。
從形成權的現實發展來看，形成權在民事權利體系乃至整個民法規范中的地位越來越重要。形成權概念的提出，突出了這類權利的最主要特征和效力――依權利人單方意思表示而形成一定法律關系，具有其他任何法律概念和權利類型都無法取代的獨立權利地位。
（二）形成權是技術性權利
日本學者曾將私權劃分為實質性權利和技術性權利兩種。其中，實質性權利是指以實質的生活利益為內容的權利，如明確財產之歸屬的物權，調整財產之流轉的債權等。與此相對，作為法律關系變動原因，具有技術手段的性質的權利，稱為技術性權利，如形成權、抗辯權、請求權，即其適例。②但法律關系和權利終究是抽象的概念，是人為設定的，現實生活和權利之間并不能實現一一對應，必然有一部分權利沒有在現實生活中的直接對應物，并最終體現為技術性權利。即如果說法律對于具有實質性內容的原權利的規定是在發現并確認權利的話，那么對于請求權、抗辯權及形成權，就是在設計和創造權利。技術性權利是人們為了保護和救濟實質性權利而人為創設的一種實在法上的權利，是一種對實質性權利進行保護和救濟的技術性手段，是法律技術的產物。筆者認為，形成權即是法律為保護和救濟的目的而創設的技術性手段之一，它具有獨特的“法律之力”，是一種技術性權利。
（三）形成權是救濟性權利
從以上分析可以看出，形成權既不同于實質性權利，也不是原權利的權能。筆者認為，形成權是一種實體法上的救濟權。形成權概念產生于德國，在筆者所看到的關于德國形成權理論的資料中，并無形成權具有救濟權性質的說法。然而隨著民法理論的發展，一些資料已有所提及，形成權的此項性質逐漸的顯露出來。救濟權是與原權利相對應一種權利，它是指以消除因侵害或受有危險而產生的不法或不公平狀態為目的，旨在恢復受害狀態的一類實體權利。③
首先，從形成權的歷史淵源上看，關于形成權的救濟權利性質最早可溯及至羅馬法。羅馬法的權利體系是一種旨在保護權利的訴權體系，其本質是對權利的救濟，當權利遭受侵害或存在確實的危險時，就可通過各種救濟方式來保護權利。實體意義上的救濟方式，因為原權利被侵害而派生，故而該方式轉化為相對獨立的權利。羅馬法上的這種救濟權利逐漸演變成近現代民法中的“形成權”、“請求權”和“抗辯權”三種形態。由此可以看出，形成權從淵源上就是為保護受到侵害的權利而產生的，最早就具有這種救濟性權利的性質。
其次，從形成權的實踐發展來看，隨著法律關系的細化，一些權利的概念和內涵也在不斷演變。但無論形成權概念怎樣發展，只有作為救濟權意義上的形成權才具備獨立的價值并在實踐中發揮作用。如我國《合同法》第54條規定的形成權人享有的對有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危等情形的合同的撤銷權，由于合同的這一方當事人處于實質的不公平或利益受損的狀態，所以法律賦予他們合同撤銷權，讓他們自行決定撤銷與否，以提供一種救濟途徑。再如《合同法》第94條規定的合同的解除權，該條列舉了五種當事人利益受損以及合同目的落空的情形，法律賦予處于不利地位的當事人以合同解除權，可以有效的避免損失或損失的擴大，并能通過解除權的行使恢復權利以實現救濟。
綜上所述，形成權有別于傳統意義上的民事權利即原權利，而是一種實體法上的救濟性權利，其具有獨立的價值和地位，是法律制度設計的產物，與法律規范相聯系，以法律規范要件為基礎，以救濟受到侵害的原權利為最終目的。
注釋：
①梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第73頁。
②[日]北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第34頁。轉引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。
③龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第133頁。
參考文獻：
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篇5
一、民事法律事實構成
（一）概述
民事法律事實是指現實發生的事實，經過法律評價，證據可以證實的部分事實。民事行為區別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠導致法律關系出現變化，單獨來看法律事實之間聯系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產生關系，并存在內在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉移需要進行登記，如果當事人私下協商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規則是由法律明確規定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統一以及組合會導致民事法律關系出現變化，所以說民事法律事實構成的內部也具有整體性特征。其三，有機聯系性。在民事法律事實構成的內部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯系。
（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成
為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規范將構成視為主項，也是規范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯性。現實中人們的行為引起事物狀態的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。
二、對民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經濟政治行為、行為，這其中受到法律規范和調整的行為對促進社會和諧發展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠導致法律后果的行為。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規定，還被限定于民法范圍內加以評價，可以表現出合法的法律后果，也能表現出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因層面的行為，還包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規定和約束的民事行為。
三、民事法律事實區分方法研究
在具體的國家與地區法制背景下，不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，對特定民事法律事實區分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統一已經在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區分說當做違法行為，而簡略區分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內涵與外延方式進行調整。不過在實際運用中也會出現同為“事實行為”，不過在以上學說中的內涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。
四、民事法律事實類型區分的既有討論
民事法律事實也是法律事實的一種，根據不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區分說、簡略區分說以及折中說。
（一）詳細區分說
這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。
（二）簡略區分說
這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。
（三）折中說
我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區別。又不同于詳細區分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區分說、簡略區分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。
五、行為和非行為事實的區分標準解析
（一）流行標準問題
這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。
參考文獻
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篇6
一、有關刑事法律關系的主要爭議：刑事法律關系的主體范圍
法律關系作為法理學研究的基本范疇之一，是法規范對社會關系進行調整后而形成的一種社會關系。任何一個部門法的法規范對與其對應的社會關系進行調整，就會形成一類法律關系，刑事法律也不例外。然而，有關刑事法律關系的一些爭議問題，在法學理論界迄今尚無定論。因此，要建立公正公平的刑事法律關系，有必要在研究刑事法律關系時對刑事法律關系的爭議問題做出較為合理的界定。
傳統的刑事法律關系主體論采用的是“犯罪人——國家”的二元結構，傳統意義上的刑法認為刑事法律關系的主體是國家與犯罪人，其理論體系自然會在二元結構的基礎上展開。但是，隨著人權觀念的不斷發展與深入，被害人學的興起使傳統刑法學的基石——犯罪的概念產生了動搖，即犯罪不只是孤立的個人反對整個統治關系的斗爭，而且也是對被害人個體的侵害，法律應當凸顯對個人尊嚴和人權的保護，這使對傳統刑事法律關系的修正。一般認為形式法律關系的主體就是犯罪人與國家的二元結構模式，而當犯罪的概念不只被認為是個人對國家的侵害時，刑事法律關系也不再只是犯罪人與國家之間的關系。
筆者認為，人權既應給予犯罪人，也應平等的給予被害人，因為被害人在被國家保護的層面上，是絕對平等的，甚至國家應給予更多的保護。被害人的重新發現提醒我們，犯罪本質上是一種糾紛，被害人既然是其中的利害關系人，便理應成為一方當事人。這意味著，刑法體系應該放棄“犯罪人——國家”的二元結構，而建立一種全新的“國家——犯罪人——被害人”三元結構。在此結構中，國家、犯罪人與被害人都是刑事法律關系的主體，其地位是相對平等的，他們不僅參加整個爭端解決程序，而且對最終的處理結果都具有影響。形式法律關系三元結構模式的建立是人權思想與實現法律公平正義的必然要求。
二、建立公正公平的刑事法律關系的必要性
（一）法的正義價值的呼吁
正義本身是個關系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說，沒有人與人之間的關系存在，就不會有正義問題的產生。這一原則，也就是柏拉圖的理想國中所說的“把各人應得的東西歸予各人”。從實質內容而言，正義又體現為平等、公正等具體形態。當一定的社會活動主體在實施違法犯罪過程中與其所侵害的一定的社會利益主體發生的某種特殊的社會關系，一旦為刑事法律所規定并加以調整時，這種社會關系就成為刑事法律關系。而正義作為關系的存在，必然地對刑事法律關系這種社會關系有正義屬性的要求。建立公正公平的刑事法律關系中的公正公平，從法理學的角度來講，就是法的正義價值。之所以要建立公正公平的刑事法律關系，就是實現法的正義價值必然要求。
（二）人權思想發展的應有之義
人權（基本人權或自然權利）是指“人，因其為人而應享有的權利”。它主要的含義：每個人都應該受到合乎人權的對待。人權的這種普適性和道義性，是它的兩種基本特征。在具體實踐的層面上，對于人權的具體定義，以及保障人權的具體方式都存在著相當大的爭議，甚至引發了很嚴重的沖突。而且人權在抽象理解方面的共識和在具體實踐中的分歧，形成了強烈的反差。但是人權思想在世界各國中的迅猛發展卻是勢不可當的。西方國家總是以人權問題來對我國進行抨擊，雖然對于這一內政問題，我們深惡痛絕地排斥西方各國的抨擊，但是我們也應該認識到我們確實存在一些問題。例如，在法律領域中，屢屢發生類似于“躲貓貓”“洗臉死”等種種司法機關違法亂紀，置人權于不顧的行為。在充分領會人權思想要義的基礎上，有必要對傳統的刑事法律關系增添公正公平的新概念，以保障人權的實現。因為保證了刑事法律關系的公平公正是人權得以保障的應有之義。
（三）對主體地位縱向不平等性的的緩解
按照法律關系主體在法律關系中的地位不同，可以將法律關系分為縱向法律關系和橫向法律關系。刑事法律關系正是屬于這種縱向法律關系。縱向的法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權力服從關系。它的特點是法律主體處于不平等的地位；法律主體之間的權利與義務具有強制性，既不能隨意轉讓，也不能任意放棄。首先，在刑事法律關系中，國家與犯罪人之間的法律地位是不平等的。國家相對于犯罪人而言處于絕對優勢的法律地位。其次，國家與被害人之間的地位也是不平等的。長期以來，被害人一直處于國家的證人地位，協助國家指控犯罪，欠缺相對于國家的主體性，相應地，雙方的權利義務關系也欠缺系統的制度性安排。附帶民事訴訟的存在與國家對被害人通常不承擔公法意義上的義務，更表明國家對被害人只享有權利而不承擔義務。建立公正公平的刑事法律關系，能夠有針對性地緩解這種主體地位的不平等性。
三、建立公正公平的刑事法律關系的理論構想與實踐可行性
那么，在法律上如何實現公正公平這一價值標準呢？怎樣建立公正公平的刑事法律關系呢？大致說來，包括以下數端：
第一，公正公平是法的基本標準。也就是說，法律只有合乎公正公平的準則時，才是真正的法律；如果法律充斥著不公正公平的內容，則意味著法律只不過是推行專制的工具。法律是社會秩序的規則表現,是社會成員的行為規范,是社會公正、公平的價值體現。當前, 司法公正是人們關切的熱點問題,而司法公正的核心在于司法獨立,司法獨立的基礎在于人民法院不能自覺或不自覺地介入到刑事法律關系的沖突中。因此,我們應當首先從觀念上確立起公正、公平的刑事法律關系新概念,讓人民法院遠離刑事法律關系的沖突雙方主體,超脫沖突雙方的利益,讓人民法院的權力讓位于公正、公平的現代法治要求。
第二，公正公平是法的評價體系。這就是說，公正公平擔當著兩方面的角色：其一，它是法律必須著力弘揚與實現的價值。其二，公正公平可以成為獨立于法之外的價值評判標準，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。這就是公正公平觀念固有的影響力，也是法學研究本身的任務使然。在法制社會里,任何一種極端的矛盾沖突而形成的刑事法律關系的最終解決,必須訴諸于法律,訴諸于法院。法律是社會秩序的規則表現,是社會成員的行為規范,是社會公正、公平的價值體現,是一個國家內部社會絕大多數的共同意志的反映。
第三，公正公平也極大地推動著法律的進化。公正公平形成了法律精神上進化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權等價值觀念深入人心；公正公平促進了法律地位的提高，它使得依法治國作為公正公平所必需的制度建構而存在于現代民主政體之中，從而突出了法律在現代社會生活中的位置；公正公平推動了法律內部結構的完善，它使得權力控制、權利保障等制度應運而生；公正公平也提高了法律的實效。法律的執行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實現社會公正公平。
刑事法律關系是一種以犯罪為紐帶,聯系著國家、罪犯與被害人三方的,以刑事責任為主要內容的,既涉及實體又涉及程序的一種極其特殊的法律關系。對這種法律關系的形成加進公正公平的新概念,有助于了解與評價一國刑事(法制的) 水平;有助于發現和改善存在著的制度漏洞和改善相關當事人的人權狀況。
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公立高校與學生法律關系的變遷，是觀察公立高校法治秩序建構的重要窗口，它深刻地影響著公立高校學生權利的法律保護狀況。“在我國，由于長期受學校屬于事業單位法人觀念的影響，學校對學生的各種管理行為被視為一種內部管理行為，學生對此不得提起行政訴訟。這種觀點，就其實質是特別權力關系理論的翻版。”我國高等學校與學生傳統的行政法律關系雖無特別權力關系之名，卻有特別權力關系之實。無論在立法還是在司法實踐中，都一直受到特別權力關系理論的深刻影響。
特別權力關系是一種相對于“一般權力關系”而言的行政法律關系。它是指，“人基于特別原因，即法律的直接規定，或自主同意，服從于國家或公共團體的特別支配權這樣一種關系。”該理論最初由德國法學家拉班德（Paul Laband）提出，此后，奧托?邁耶（OttoMayer）對其加以發展完善。二戰后，特別權力關系理論在德國的演進日益受到理論與現代法治觀念的沖擊。1972年，德國聯邦的判決，宣布取消監獄管理方面的“特別權力關系”規則，提出了“重要性理論”。而特別權力關系在日本以及我國臺灣地區的發展，近年來也逐漸受到法治理念的規約并不斷修正。無論是德國的基礎關系與經營關系理論、重要性理論以及日本的在學契約關系理論，還是我國臺灣地區的382號和684號司法院大法官解釋，其共同的特征都是在傳統的特別權力關系理論中引入學生權利的制約因素，允許司法審查介入高校學生管理糾紛。臺灣地區吳庚大法官指出，“特別權力關系，并非放諸四海而皆準之理論，行政法素來發達之法國，即不存在此種概念。”
當然，也有研究者認為特別權力關系在高等教育領域具有其特殊的價值，不應該將特別權力關系理論作為法學垃圾完全拋棄。與其他大陸法系國家與地區對特別權力關系的修正類似，我國自1998年田永訴北京科技大學案以來，公立高校與學生的法律關系也正在發生深刻變革，即“高等教育領域的特別權力關系在立法與司法兩個方面獲得了突破。”通過對我國公立高校學生管理領域立法、司法以及大學校規變遷的考察和域外理論的檢視，學界總體上認為修正的特別權力關系符合當前我國公立高校與學生法律關系的基本表征。從“隸屬”走向“平權”，從“高等學校權力為本”走向“學生權利為本”是其演進的總體趨勢。然而，學界關于何種因素與機制影響公立高校與學生法律關系變遷缺乏深度的研究，這已經成為當前我國教育法學、行政法學界迫切需要回應的重要問題。
對此問題的回應，傳統的研究觀點往往認為，公立高校與學生的法律關系受到國家主義的主導，體現出“國家主導”的強制性制度變遷的特征。這種研究觀點反映了我國公立高校與學生法律關系變遷的重要特征，認識到國家對大學的“放權”以及公立高校辦學自的“國家授予”特征。然而，這種研究忽視了我國高等教育場域中行動者互動關系的多元性和復雜性，對中國高等教育場域變革的現實圖景缺乏“中層機制”的深層次透視與考量，對公立高校與學生法律關系變遷過程中制度、環境與行動者的復雜互動關系缺乏關注。多重制度邏輯的分析框架認為：“第一，制度變遷涉及多重制度邏輯，必須從這些制度邏輯的相互關系中認識它們的作用和影響。第二，制度邏輯誘發了具體的可觀察的微觀行為。第三，需要關注制度變遷的內生性過程，才能對制度變遷提出令人滿意的解釋。不同群體和個人帶著各自的利益參與制度變遷的過程，反映了各自領域的制度邏輯而他們之間相互作用的狀況和時間性也制約了隨后演變的軌跡和途徑。”中國公立高校與學生的法律關系，本質上屬于處于變革之中的制度性場域。場域作為不同行動者之間博弈互動的空間，受到多重邏輯、規則與慣習的深刻支配。公立高校、政府、法院、立法機構、民間社會以及學生個體等行動者之間基于各自不同的制度邏輯展開復雜的交鋒與互動，進而形塑了中國公立高校與學生法律關系的變遷格局。
二、中國公立高校與學生法律關系變遷中的多重制度邏輯
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民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調整社會關系后的必然產物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質在于，因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系。”江平教授認為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系。”魏振瀛教授認為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規范調整而形成的民事權利義務關系。”這也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。
民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯系，聯系之內容即為權利義務。至于此種聯系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。
二、民法適用的“三段論”
民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：
(一) 法律的發現
法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業，在民法的適用中，所要找的就是民法規范。民事法律規范無不體現著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內容加以規定，內容作為分則的內容來加以規定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規范。從微觀上看，民事法律規范由構成要件和法律效果構成。民事法律規范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據此，民事法律規范分為權利性民事法律規范，義務性法律規范和復合性法律規范。而法律效果則體現著權利義務在當事人的分配或再分配。體現了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發生的變動。
(二)案件事實的確定
案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發現，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發生的具體的法律關系。
(三)判決的作出
判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經過這一系列的邏輯推理過程最終產生的法律效果，
則是一個穩定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現。但這個穩定的具體民事法律關系必須符合法律規范所確定的抽象民事法律關系。
三、結語
民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據，以法律為準繩”。
參考文獻：
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篇9
一、民事法律關系內容構成的積極要素
德國著名法學家拉倫茨認為，法律關系是基于一個統一的目的而結合在一起的各種權利、義務和其他拘束的總和。這些權利、義務和拘束具有各不相同的規范屬性和規范結構，它們一方面表現為各種的權利（Berechtigung），另一方面表現為各種法律上的負擔（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權利，但這一權利是廣義的權利，除了我們通常所指的狹義權利（Recht）外，還包括以下內容：
1、權能（Befugnisse）
權能是權利或法律關系的部分內容，它原則上是其據以產生的權利或法律關系不可分割的組成部分。例如，當事人通常都享有對法律關系或權利進行處分的權能，當事人有權將一定法律關系或權利移轉于他人、變更其內容、放棄或撤銷。一項權利可以包含多個不同的權能。如所有權人有權占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權人還可以以債權形式或者限制物權（如役權、用益權或擔保物權）的形式，將其個別權能在一定時間內交由他人行使，隨著這些權利的消滅，這些權能將自動地回歸所有權人。債權除了其核心的請求給付權能外，還包括抵銷、讓與、出質以及訴請履行的權能等，這些權能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權喪失其特性。4
將權能作為法律關系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認為權能既然是權利的組成部分，不必另行將其作為法律關系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認為有一些權能雖未成為獨立的權利，但已經具有較強的獨立性，如上列之處分權（能）、抵銷權（能）、出質權（能）、讓與權（能）等，應當在法律關系中的構成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關系的構成中凸現出來，不至于淹沒在權利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內容。
民法理論上稱之為權利的法律地位未必盡為權利，其中有很多僅是權能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權利而已。拉倫茨認為，看一個法律地位是“權利”，還是“權能”，要看它的獨立轉讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權和期待權就是在最近十年來已從單純的權能或“法律地位”發展成為一種權利。5
對于形成權是權利還是權能，尚有討論的余地。我國臺灣學者林誠二教授即認為支配權、請求權、形成權和抗辯權本身，雖稱之為權利，究其實質并非權利，而是一種權能，即權利產生的作用。只是因學理上方便而稱之為權利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權利就是按照權利作用的不同而進行的劃分，所謂權利的作用，無非就是指權利的效力。所以，支配權、請求權、形成權和抗辯權就是權利的四種不同效力，也即權利的四項不同權能而已。支配權乃是物權、人格權和知識產權等絕對權所共同具有的權利人對權利客體直接支配的權能。至于請求權更是一項明顯的權能，對于債權而言，我們知道債權具有請求權（能）、受領權（能）、保有權（能）、處分權（能）、執行權（能）、私力救濟權（能）等不同權能7，請求權不過是債權的一項核心權能而已；對于物權而言，物權除了占有、使用、收益和處分等權能外，物上請求權則是物權的一項救濟權能。抗辯權由于是對抗債權請求權的權利，因此，抗辯權實質上也是基于其相應的特定債務人的法律地位而享有的一種權能。如，同時履行抗辯權是雙務合同債務人基于其對待給付地位而產生的抗辯權能，先訴抗辯權則是一般保證人基于其補充債務人的法律地位而享有的抗辯權能，而時效屆滿抗辯權則是債務人基于其不完全債權債務關系而產生的抗辯權能。
諸如追認權、選擇權、撤銷權、解除權、終止權等形成權，筆者認為則是法定權、所有權或某些特殊債權的形成權能而已，權利人是基于權、所有權或特定債權才享有的創設、變更或消滅一定法律關系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認權，就是其法定權的表現；所有權人對無權處分人處分行為的追認權則是所有權處分權能的表現，債權人行使的選擇權、撤銷權、解除權或終止權都是基于其債權人地位而產生的特殊權能而已。
通過對支配權、請求權、抗辯權和形成權究竟是權利還是權能的討論，可以看出，權能在法律關系中還真不是可有可無的要素。
2、權限（Zustandigkeit）
韓忠謨先生在其《法學緒論》一書中曾指出，所謂權限者只系為他人而在法律上發生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權限（通常稱為權），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。依同理，法人之機關所具有之權限，當然與權利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權，此乃法律所賦予個人的權利，至若股東以公司機關????股東大會構成成員的地位，行使所謂“表決權”，則“此表決權”嚴格言之只系一種權限。要之，在這種情形下的權限，乃基于團體內部機關的地位而持有，為團體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權利。8
對于這種法律關系構成要素的權限，拉倫茨教授也以“受領對方當事人意思表示或給付的權限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進行了說明，并指出這種受領給付的權限在債權債務關系中具有特別重要的意義。因為這種權限原則上是屬于債權人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9
綜上我們可以總結為，權限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權限的人可以行使本屬于他人之權利，而其效果仍歸屬于授權人。10它同樣構成了法律關系的重要內容，這一點卻被我們的傳統學理有意無意地忽略了。
3、取得期待（Erwerbsaussichten）
基于一定法律關系當事人享有未來取得一定權利的期望，但這種期望尚不足以達到獨立的取得權或期待權意義上那樣受到法律保護的取得地位的程度，如所有權人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構成一項獨立的權利，其與期待權的區別在于，只有當取得權利的期待受到法律充分地保護，足以對抗他人對其進行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經濟意義，權利人可以像對待既得權那樣處分時，我們才可以稱之為期待權。11
拉倫茨教授認為，以上內容都應是法律關系的組成部分，并將其統稱于廣義的權利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關系中權利人的法律地位是由權利、權能、權限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權利（Recht）相區分，我們姑且將所謂的廣義權利（Berechtigung）稱之為法律關系內容構成的積極要素。
二、民事法律關系內容構成的消極要素
與法律關系中的廣義權利相對的，是各種法律上的負擔（Belastung），我們可以對應的稱之為法律關系內容構成的消極要素，這種所謂法律關系內容的消極要素除了法律義務（Rechtspflicht）這一常規要素外，還包括以下內容：
1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）
在有些情況下，與一個人的權利相對應的不是法律義務（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權相對人在法律上所承受的負擔就是一種法律上的拘束。當形成權人行使解除權或終止權之類權利使法律關系或權利發生改變時，形成權相對人就必須允許其發生變化。法律對形成權相對人的“拘束”體現在，當對方當事人基于形成權將對法律關系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。
法律義務（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規范命令使人承擔的特定應為（Sollen），義務可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學者也稱之為容忍義務（Duldungspflicht），但這種容忍義務不同于法律義務中的不作為。例如，針對所有權人的所有權，所有人以外的其他人都負有不得侵犯其所有權和不得妨礙其所有權的行使的義務，該義務作為一種不作為義務，屬于法律關系內容構成之消極要素中的法律義務。但如果所有權人在其所有物上為他人設定一項限制物權，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權人的某些行為，而他作為所有權人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務，它不僅僅是一項不作為義務。所有權人不僅負有不實施某種特定的行為的義務，而且更對此負有義務，即當限制物權人對物進行合法利用時，所有權人不得阻止并讓它生效。13此種義務表現為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。
對于容忍義務與不作為義務的不同，德國著名民法學家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務，從概念上看是指某人有義務不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權提出的”，而對于不作為義務則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14
從另外一個方面筆者認為，如果我們說相對于作為義務而言，不作為義務屬于消極的義務的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務”的就更為消極。那種不作為義務是指義務主體不去做法律規定或當事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務不是指義務主體自己不去做什么，而是權利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。
正是由于形成權相對人所負擔的這種所謂“容忍義務”的特殊性，我國學者張俊浩教授曾稱，形成權是沒有義務與之對應的權利，但他同時也指出，如果把這種義務的內容理解為尊重，那么似乎也可以認為有義務與之對應。15顯然，此義務非彼義務！
德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權之相對人的這種特殊義務???法律上的拘束或容忍義務時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權與屈從》。16
葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎上進一步將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，與權利相對應的是法律義務和屈從。其中本已權利相對應的義務，而形成權相對于屈從17.本義的權利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權利。本義的權利有債權、物權、人格權、親屬權以及期望權等。本義權利之對方當事人所負有的是法律義務-即作為義務（拉丁文：facere）或不作為義務（拉丁文：nonfacere）。法律義務是實現法律關系中權利人有權要求的行為之必須性（或約束）。法律義務相對于本義權利。在這種義務中，義務主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務。法律規定承擔法律義務之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務之人，法律將適用法定處罰。形成權則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權利人行使權利后，強加于其權利義務范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權人行使形成權后強加其權利義務范圍的設立、變更或消滅等后果。對于形成權，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權行使后所產生的結果。18
綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統意義上的義務，也是傳統意義上的義務概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關系中的義務類型確有詳加區分和細化研究的必要，特別是這種相對于形成權的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關于法律關系內容的傳統認識是一個很大的沖擊，應引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應用對于豐富法律關系的內容具有非常重要的意義。
2、職責（Obliegenheiten）20
職責是一種對當事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學辭典》徑直將職責解釋為“為自己利益的法律規定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當事人履行這種職責，如果當事人不履行這種職責，他并不因此而承擔損害賠償的責任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責與法律義務的最大不同在于，職責承擔人的對方當事人并不因此而享有任何權利。
職責（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關系內容的職責在我國民法中也多有體現，下以我國《合同法》為例進行分析：
我國《合同法》第119條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規定并未真正地要求當事人避免損害的法律義務，但如果守約方當事人因自己的過錯而導致損失擴大，那么他就應接受由此而產生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務實質上是對自己利益加以維護和照顧的義務，并非真正的義務。26應與我們通常意義上所理解的義務相區別。這種職責（Obliegenheiten）是附屬于當事人的責任，要求他以適當的方式對自己或自己的法益予以注意。對于這種職責，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據具體情況接受不利的后果。27即當事人處于這樣一種法律地位，他就負有責任去避免損失擴大，但此種職責并未賦予對方當事人以請求權，以請求其為之。只是若其不如此做，根據職責的要求，將會使其請求違約方賠償的權利全部或者部分地喪失。
我國《合同法》第157條規定，買受人收到標的物時應當及時在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。據此規定買受人負有及時檢驗的義務。同時第158條第1款第1句規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規定，未約定檢驗期間的，買受人應當在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。據此兩項規定，買受人在發現標的物數量或質量不符合約定時負有及時通知的義務。因為如果標的物存在數量或者質量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當事人無權請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發現問題卻怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標的物收到之日起2年內29未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標的物的數量或質量不合約定，由于買受人未盡職責（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標的物的數量或質量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償的權利。
對于這樣一種所謂的“不真正義務”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規定而為通知，則可請求出賣人負瑕疵擔保責任，并得行使契約解除權或減少價金請求權，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務”，純屬技術規定，作為行使權利之前提。若于真正義務相比較后－?即權利之對應的義務，義務人有所違反，須負損賠之責??當然異其性質。30
對于此種職責，鄭玉波先生稱其為“間接義務”，并舉票據法的規定加以說明。在票據法上為了保全追索權，法律通常會規定持票人應為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責與義務之不同在于，通常因違反義務而承擔損害責任時，原則上以義務人有過失為要件；而這種職責的違反，其不利益后果的發生無須行為人有過失。31
綜上各方家所論，可見此種職責（Obliegenheiten）顯與義務有別，且實踐和法律規定上并不少見，應認真加以研究并納入到法律關系的要素中來。
3、負擔（Lasten）
在法律關系內容構成的消極要素中除了上述法律義務、法律上的拘束和作為非真正義務的職責外，拉倫茨／沃爾夫認為，還包括負擔。這里的負擔與職責不同，是指舉證責任或者在法院進行訴訟時的聲明及陳述責任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規定，債務人因不可歸責于己的原因而違反債務的，不承擔損害賠償責任。對于不可歸責之原因，債務人負有舉證責任。債務人若對這樣一種“負擔”（Lasten）不注意、不履行，將會產生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務的“職責”，既是為了自己利益進行的約束，同時也有利于他人。34對這種負擔的重視僅僅有利于負擔人自己的利益，負擔人不理會該負擔反而會有利于對方當事人，也是對方當事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條同樣規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
任何性質的義務中都難以包含這種負擔。它更多是當事人來主張自己沒有過錯的一種風險和不利益的分配規則。36這種舉證或陳述的負擔雖說是訴訟法的義務，但由于其是否及時、適當地履行將直接影響其在實體法上的權利。所以，一定意義上講也可以將這種負擔納入到法律關系構成的要素中來。
三、民事法律關系的有機性、規范性和時間性
1.民事法律關系的有機性
通過以上所討論，我們可以知道民事法律關系的內容絕不僅僅限于民事權利和民事義務，除了權利和義務這一對法律關系的基本要素外，法律關系還包括權能、權限、取得的期待和屈從、職責、負擔等非常規要素。所有這些要素結合在一起構成一項法律關系的全部內容，也只有這樣才能充分地描述特定當事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯系和結合在一起的。
對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他的法律上的聯系組成。大多數法律關系都不是一種單一的關系，而是一個由許多法律上的聯系附加于其中的復雜的綜合體。法律關系是一個由各種各樣的權利、權能、義務和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結構組合（ein Organismusund Gefüge）。37
法律關系的這一特征我們可以稱之為法律關系的有機性，即圍繞一個共同目的而結合在一起的各種權利、權能、權限、取得的期待和義務、屈從、職責、負擔等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關系乃是一個有機的結構組合。例如，在所有權法律關系中，所有權通常被我們看作是一項完整的權利，但所有權并不僅僅是各種所有權權能的總和，所有權也有可能和義務結合，所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。39而且，在債權債務關系發展過程中還可以不斷地產生各種各樣新的義務，個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當事人的約定或者法律規定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規定而更易，整個債權債務關系更可因概括轉讓而轉移。但無論何種情形，債權債務關系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權債務關系仍繼續存在，并不失其同一性。40
拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認為私法之法律關系一般至少包含一項權利，但法律關系并不限于此。并進一步指出，承認債之關系是一個有機體，承認債權關系當事人的法律地位通過合同承受而具有可轉讓性，承認所有權具有社會義務，承認親權的義務權（Pflichtsrecht）屬性，承認法律義務、職責以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認法律關系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關系才能將權利以及不能發展成為獨立權利的權能、義務和職責都囊括其中。41
對于權利和法律關系，應以何者為私法之核心概念的問題，在法學史上始終存在一個反反復復的認識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權利乃私法之核心概念42之前，法律關系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學時期，法學家們放棄對具體的各種實體權利抽象出一個一般的權利概念，直到注釋法學時代，訴權的實體法基礎才引起人們的注意，但距今日權利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認為權利是私法體系的中心，對權利的討論通常是在法律關系的基本范疇中順便進行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權制度引入到權利的話語中，認為實體法上的請求權在先，訴權在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權利，從此法律關系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學原理上出現了回潮，有學者對權利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關系作為私法的基礎范疇來對待，主張在私法中應以法律關系取代權利之核心地位，認為法律關系給權利人的義務也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權利的框架或義務的范疇中是無法將前述的權能、權限、屈從、職責、負擔等要素涵蓋進來，從而無法精確而充分地描述當事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關系在現代民法學中的核心地位。
2.民事法律關系的規范性
民事法律關系是由民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的社會關系，但民事法律規范不會自動地作用于民法的調整對象，必須借助于民事法律事實方能實現，可見，民事法律事實乃是民事法律規范作用于民法調整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關系可圖示如下：
民事法律規范（透過媒介：民事法律事實）
民法的調整對象（平等主體之間的社會關系）
民事法律關系（此時的社會關系披上了法的外衣：權利和義務）
法乃社會關系的調整器，作為部門法的民法只能調整一定范圍的社會關系：平等主體之間的人身關系和財產關系，這種作為民法調整對象的社會關系與作為民事法律關系的社會關系有何不同？其不同在于，作為民法調整對象的社會關系經過民事法律規范調整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權利和義務內容。45此時的法律關系從民法的角度看已不再是普通的社會關系，而是進入了規范世界，具有了規范屬性。所謂法律關系的規范性，即對這種社會關系再不能當作普通社會關系來對待，而應以權利和義務的角度去觀察、處理。具體表現在以下三個方面：
1）法律關系不同于生活關系。拉倫茨曾明確批評將生活關系與法律關系混同的現象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關系并不是按照這種生活關系來確定的，而只能是按照規范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內容要由法律和租賃合同來調整。46當然，與法律關系相應的生活關系有時也會反作用于法律關系，例如合同當事人之間長期缺乏信任關系，會導致一方行使解除權。但無論如何，這種生活關系對法律關系的反作用，也只能從規范觀點的角度出發來確定。
2）法律關系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關系是民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的，而民事法律規范內容的本身就體現了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關系時，法律關系內容的確定再次體現當事人的意志。
3）法律關系是通過對生活關系擷取而產生的。現實生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一統一體中取出一部分進行法律觀察，得出法律關系的。這種將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關系對生活關系這種“擷取”，使其具有了很強的規范性。但生活關系卻始終是一個有機的統一體，這就要求我們在分析法律關系時還要注意到法律關系的有機性。
3.民事法律關系的時間性：作為時間現象的法律關系
所有法律關系原則上都是有時間上的開始和結束的，所以法律關系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關系是一種時間現象（zeitlicheErscheinung）。48當然，法律關系在時間上的存在對于不同法律關系具有不同的意義。
在債法關系上，法律關系的時間性表現的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權含有死亡基因，目的已達，即歸消滅。”49債權是動態財產權，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現。作為人們獲得和實現物權或類似權利的橋梁與手段，債權只有通過依法消滅自己才能實現其價值，沒有永久存在的債權。特別是合同關系，從本質上說合同就是為了結束而設立的。即使是那些持續性債權債務關系，也是有結束時間的規定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結束。
形成權的時間結構與債權很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權利形成作為其終極目的。一項形成權，例如終止權、撤銷權、選擇權，一旦行使，即告結束。形成權是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權利也會因在一定時間內（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權是一項可消耗性權利。
物權關系中的用益物權和擔保物權都具有明顯的時間性，所有權的時間性雖不很明顯，但所有權同樣具有一定的時間結構首先，所有權是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結束，至遲到所有權人死亡或者所有物滅失時。但所有權的時間結構與債權的明顯不同，它并不像債權那樣通過履行義務而消滅自己，不是目的達到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質上講，所有權關系的時間結構不是暫時的，而是長期的持續的。
人格權、親屬權和婚姻關系的時間結構，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產權的時間性則體現在其保護期上，保護期屆滿就不再受到法律的專有性保護，而成為人類的共同財富。當然，這些權利的時間結構與所有權相同，其之存在即其目的。與債權那種“目的已達，即告消滅”的時間結構顯有不同。
四、一點反思：法學向常規外細微處的發展
撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關于法律關系的具體要素時，書中赫然寫著法律關系構成的各種（廣義）權利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負擔（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細讀下去，作者更加明確地指出，法律關系的整體法律效果是基于某一法律關系所產生的權利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權限（Zustandigkeit）和義務（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責（Obliegenheiten）、負擔（Lasten）等全部要素構成的，而這些內容構成了參與該法律之當事人的特定法律地位。52
再讀韓忠謨先生的《法學緒論》一書，書中也指出，權利與義務乃法律關系之核心，法律所賦予法律關系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認為除了權利與義務外，法律關系當有其他內容構成。這一點可由韓先生在論述權利的種類時的觀點得以佐證。
又讀葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發現，他將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，法律關系中的義務分為法律義務和屈從。本義的權利相對于法律義務；形成權則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關系是權利和法律義務或屈從所組成的關系，權利和法律義務或屈從構成了法律關系的內部結構和內容。54在法律關系的內容構成中明確地引進了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權相對人所負有的特殊義務時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權與屈從》。55
由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關系的內容是否僅限于我們傳統理論所指的民事權利和民事義務？是否還包括其他內容？
對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權利是一項法律關系的特定標志，但是對權利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關系的全部內容，它還包由權利而生的其他很多法律聯系。”56我國臺灣學者曾世雄教授也認為，傳統論說常在法律關系與權利義務關系之間劃等號，認法律關系即權利義務關系。其實，法律關系包容之范圍較權利義務關系為廣，權利義務關系只是法律關系之一部但為最重要之內容。57
在這樣一些觀點的引導下，筆者努力形成了此文，并提出法律關系的內容由積極要素和消極要素兩部分構成。其中，積極要素包括權利、權能、權限和取得的期待等，而消極要素包括義務、屈從、職責和負擔等。筆者深知與傳統理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權能和負擔是否應列入法律關系的內容構成中等等，這些問題還有待于進一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達的信息是，我們應對法律關系的內容構成進行反思。不能將法律關系的構成簡單化地理解為權利和義務，除此之外法律關系還應該具有更加豐富的內容。因為，法律是對社會生活關系的反映，社會生活關系永遠是豐富多彩，作為反映社會生活關系的法律關系在其內容構成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復雜的社會生活現實將捉襟見肘，無以應對。58
美國著名分析法學家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認為，將所有的法律關系都僅僅約化為權利和義務的關系，是阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現象，如信托、選擇權、期待權、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍須法學家們認真對待并不斷消除。霍菲爾德進一步將法律關系提煉為權利（right）??義務（duty）、特權（privilege）??無權利（no-right）、權力??責任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復雜的法律概念和法律關系。59
社會生活關系又是有機地、綿延不斷地統一在一起，而法律關系只是通過對一部分現實生活的擷取60實現的，這就要求反映社會生活關系的法律關系應具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學對社會發展的指導和推動功能的發揮。我國民法學經過幾十年的發展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進行細化研究，更要重視對既有理論的例外現象進行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學的理論。此即所謂“法學向常規外細微處發展”之意。
本文觀點未必準確，但希望它能為我們對法律關系內容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關系內容構成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。
將“權限”概念引入法律關系之中，可以使我們更加容易分析、認識一些特殊的法律地位。譬如，對于權性質的分析一直是學界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權的觀點不說，單單是承認權存在的觀點中圍繞權性質就有所謂權利說、權力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權限”概念的引進就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。
同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學者CarlosAlbertodaMotaPinto將權利分為本義的權利和形成權，并進一步指出與本義的權利相對的為法律義務，而與形成權相對的則稱之為屈從，詳細區分了屈從與義務的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現有的義務概念進行更加細化的區分研究62.果如此，本文的目的也就達到了。
注釋：
1 于曄、崔建遠：《論民事法律關系的本質特征》，《吉林大學社會科學學報》，1985年第2期，第53頁。
2 對此常見的表述為，“民事法律關系的內容，是指民事法律關系主體所享有的權利和所承擔的義務，即民事權利和民事義務”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時期權威學者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學》，吉林大學出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學》，北京大學出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學？民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年9月第1版，第160頁。
3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。
4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。
5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進一步考證該著是從何版開始有此話語的。
6 林誠二：《論形成權》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。
7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。
8 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第177頁。
9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。
10 此處作為民事法律關系構成要素的權限與行政法、經濟法上的權限不同。行政法、經濟法意義上的權限是在具有行政隸屬關系的當事人之間基于行政命令或者特別授權而產生的，而民法上權限的產生乃是通過平等民事主體的意思表示而產生的。
11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。
12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。
13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。
14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。
15 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁。
16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。
17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁、92頁。
18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。
19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因為“屈從”比“法律上的拘束”更能形象傳神地描繪出形成權相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。
20 我國學者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關系的結構分析》一文（載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學者廣為接受。Obliegenheiten確實不是一種義務，因為一方面負擔這種職責的人從另外角度看又多為權利人，另一方面這種職責的承擔并未賦予對方當事人以請求其履行或因不履行而對其的權利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項義務又譯作“不真正義務”，確實在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認為王澤鑒先生的譯法確實抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責”，一則是考慮到職責有“在其位應盡其相應的義務，否則構成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔權利喪失或權利減損后果的含義相合；二則“職責”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進一步選擇更恰當的譯法，留有更充分的拓展空間。
21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。
22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。
23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。
24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。
25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
26 王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第4冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第104頁。
27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。
28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。
29 至于這里所規定之“兩年”期間的性質，學術界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權；據此又有人認為該期間為訴訟時效，而訴訟時效針對的雖為請求權，但訴訟時效有中斷、中止之規定，而此處規定之期間為不變期間。且最為重要的一點，訴訟時效并不消滅請求權本身，只是使當事人喪失了請求法院保護的勝訴權。而此處所規定之期間一旦經過，買受人即喪失了請求補償的權利。究竟此“兩年”期間之性質若何？筆者認為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時效。借鑒德國法上的“權利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權利的存續期，超過此期間權利即告失效。權利失效制度對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責（Obliegenheiten）非為義務，其之不履行并不產生任損害賠償責任，只是產生權利減損或權利喪失的法律后果，相呼應。
30 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第186頁。
31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。
32 旨在進行德國債法改革的《債法現代化法》于2000年1月1日通過后，該條規定被并入了現行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。
33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。
34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。
35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。
36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。
37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。
39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。
41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。
42 Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53
43 Gerhard Wagner。
44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認為，私法僅僅靠權利這一思維手段是不夠的，但權利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負有的義務在私法上得以實現，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項相應的請求權。
45 應當注意的是，這種表述是以歷史的觀點來看的，即從民法發展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關系并不具權利義務這種規范屬性，民法的產生使其披上了法的外衣，接受民法調整之后的社會關系，從其生成時起即是依據民事法律規范進行的，當然形成民事法律關系。并非先有普通的社會關系，而后才產生民事法律關系。
46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。
47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。
48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。
49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。
50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。
51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。
52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
53 參見韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第164頁。
54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。
55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。
56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。
57 曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第69-70頁。
58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中。”參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。
59 參見王涌博士論文《私權的分析與建構》，中國政法大學博士學位論文，1999年，第50－51頁。
篇10
共同本質：法是統治階級意志的表現。基本特征：（1）法是調整人的行為或社會關系的規范；（2）法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規范；（3）法是以國家強制力保證實施的社會規范；（4）法是規定權利和義務的社會規范。
作用：規范作用：作為由國家制定的社會規范，法具有指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。
社會作用：維護統治階級的階級統治；執行社會公共事務。
二、法與其他社會現象之間的關系
（1）法與經濟.法在市場經濟宏觀調控中的作用：引導作用；促進作用；保障作用；制約作用。
（2）法在規范微觀經濟行為中的作用：確認經濟活動主體的法律地位；調整經濟活動中各種關系；解決經濟活動中的各種糾紛；維護正常的經濟秩序。
（3）法與政治、政策：法受政治制約體現在：政治關系的發展變化是影響法的發展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內容及其發展的變化；政治活動的內容更制約法的內容及其變化。黨的政策指導法制建設的各個環節，社會主義法是實現黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。
三、法律制度的相關概念
法的制定：指一定的國家機關依照法定職權和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。
立法的指導思想：我國現階段立法的指導思想，必須是以建設有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導，為實現社會主義現代化建設服務，而不能以別的思想為指導，不能離開社會主義解放生產力、發展生產力這個根本任務。
立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據（2）立法必須從實際出發；（3）總結實踐經驗與科學預見相結合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經驗；（5）以最大多數人的最大利益為標準，立足全局，統籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結合；（7）保持法律的穩定性和連續性與及時立、改、廢相結合。
法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規；（4）地方性法規；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規章；（7）國際條約。
法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經濟法；（6）勞動法；（7）環境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。
法律實施包括執法、司法和守法。法律適用的要求：準確，指適用法律時，事實要調查清楚，證據要準確；合法，指司法機關審理案件時要合乎國家法律的規定，依法辦案；及時，指司法機關辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。
篇11
“近代法律方法學說，至少在德語區，發端于弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼。”[1]拉倫茨的《法學方法論》也始于對薩維尼法學方法論的研究，[2]可以說，薩維尼的法學方法論塑造了德國民法學與德國民法典目前的形態。因此，對薩維尼法學方法論的研究有助于我們把握法學方法論的 歷史 根基，有助于理解德國民法學體系與法體系的形成方法。
薩維尼本人非常注重法學方法的研習，從1802—1842年，他共開設了30多次法學方法論課程。在他看來，“學術研究的成就不僅僅取決于天賦與勤奮，它還更多地取決于第三種因素，那就是方法，即智力的運用方向。”[3]但需要注意的是，薩維尼并沒有在實踐的意義上論述法學方法，他的起點為“法律研究”、“ 科學 分析”和“法的形成”，一切都縈繞于法律研究，而非裁決案件的實踐。盡管如此，他同樣解決了案件實踐中的問題，雖然是以一種不同的方式。[4]
這里已經體現出了“法學方法”和“法律方法”的分別。本文標題中的“法學方法”是最為廣義的，包括法律研究的方法和法律應用的方法。而狹義的“法學方法”是法律研究的方法，主要著眼于法律的本體性理論，以形成一定的法律觀為目的；“法律方法”則是法律應用的方法，致力于實現既有的法律同時生成新的法律。
有三個關鍵詞可作為薩維尼方法論整體圖景描述的坐標：轉變、溝通與聯接。“轉變”意味著放棄其早期持有的制定法實證主義，“溝通”意味著在有機直觀與抽象規則之間的往返流轉，而“聯接”意味著有機的法律體系觀通過直觀與構建之聯接而達成。
二 從制定法實證主義的轉變
(一)制定法實證主義影響下的法律方法
早期薩維尼將實在法和制定法等同起來，秉持的是一種“制定法實證主義”，即認為所有的法都由國家立法者所創造的制定法，制定法是完備客觀的，應用者完全不需要自己對制定法添加任何東西。他宣稱：“體系的內容是立法，即法律規則”，主張“對法律進行完善固然是可能的，但這屬于立法者的職權而不是法官的職權。”[5]
為了貫徹此種“制定法實證主義”，使得所有的法都是國家立法者所創造的制定法，薩維尼拒絕了“擴張解釋”和“限縮解釋”。他認為這兩種解釋是根據制定法的目的或者基礎來進行的，此種基礎并非表現為規則成為制定法的內容，而是必須由解釋者以模擬的方式去探求，但這種探求充滿了任意性，這兩種解釋是對于制定法的添加，也就不應當被應用于法學之中。即使制定法的基礎被立法者規定下來，它也并沒有因為制定法而成為客觀的，也并非是為了實踐的目的而被制定的普遍規則，而只是為了闡明規則。由此，薩維尼就完全拒絕了目的解釋。[6]不是立法者意圖的，而只是他事實上所命令的，確切地說：在制定法詞句中，在它的邏輯、語法的關聯中，以及根據體系關聯能推導出的含義中，得到表述的作為立法者命令的內容，才允許法官予以尊重。解釋也必須站在“立法者的立場上”對于“制定法所表達的意圖”進行重建，法官只能理解而不能進行創造性的法律續造。[7]
但是，薩維尼所持有的制定法實證主義卻不那么純粹，因為薩維尼令人驚訝地容忍類推。類推在16世紀之前是不被熟悉的，直到17世紀才被作為漏洞填補的手段。[8]類推的基礎是，在制定法中找到決定了一個相似案件的特定規則，把它還原為一條“更高規則”，然后以這條更高規則裁判沒有被特別規整的案件。為了使得他這時所持有的“制定法實證主義”邏輯一貫，薩維尼認為，類推與限縮或擴張解釋是不同的，其區別在于：類推沒有從外部把某種東西添加給立法，而是立法的自我補充。但薩維尼在此時所認為的類推過程仍然預先假定了，在制定法中所表述出來的特定規則應被視為代表了一個在制定法中未被表述出來的、但按照意義已經包含在制定法中的更為普遍的規則。實際上，這種類推程序恰恰與理性法的推導形式類似，后者將特定的規則視為更為普遍的、無所不包的原則的結果。[9]
(二)制定法實證主義變更后的法律方法
對于后期薩維尼而言，既然民族信念(民族精神)為法的最初起源，那么民族信念的形式就并非可以用邏輯推理的形式而得到，而是通過直接的感覺和直觀得知。后者并不與作為抽象的普遍規則的法條或規則聯系起來，而是以具體的典型性的行為方式作為對象。[10]這種行為方式就是在法律意義上被認識到的典型的生活關系，例如婚姻關系、所有權關系、買賣關系等。這種生活關系通過法上升為法律關系，與法律關系相關的規則就形成法律制度，法律制度又形成法律體系。法律關系和法律制度具有一種有機的性質，因此不可能在抽象的形式中通過法律規則而得到完全體現。[11]抽象的法律規則就無法成為薩維尼法體系的出發點和基礎。[12]
立法者在制定法律時，有機的法律關系和法律制度的整體直觀呈現于立法者之前，立法者要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯系，從而形成法律規則，規則必須以此種整體直觀作為深層次的基礎，制定法中的規則也應轉入到生活之中。對于法律應用者而言，就需要運用與立法者相反的程序來補充此有機關聯，制定法規則僅僅描繪了此有機關聯的一個側面。制定法規則是由概念構成的，因此意味著，法律思維并不能只在一個層面上活動，而應該在直觀和概念之間持續地居間協調，概念和規則需要通過直觀來加以補充。[13]
對于解釋而言，解釋的任務在于“重建內在于制定法之中的意圖”，法律文本背后潛含著的意圖，今日已成客觀化的存在，這是最為關鍵的一點。法律規則本身不過是在表達這一意圖，或多或少而已。[14]這就必須站在“立法者的立場之上思考上述意圖，并人為重復立法者的工作，也就是在他們的思考之中重現制定法”。薩維尼進一步認為，制定法的解釋并非不同于其他表達出來的意圖的解釋，但其獨特性在于其組成部分：語法的、邏輯的、歷史的和體系的。這些組成部分并非可以任意選擇的四種解釋方式，而是必須協調作用的四個不同工作。解釋的成功取決于：“第一，我們生動地回想起以下這種精神活動，即根據此種精神活動產生出了呈現于我們面前的意圖的具體表述；第二，我們以歷史———教義整體的直觀作為充分的準備，具體細節根據此整體的直觀得以闡明，以便能夠直接認識到整體在當前文本中的關聯。”[15]相對于薩維尼早期的觀點，引人注目的是，這里的重點更多地從“表述”放到了“意圖”和———最終取向于廣泛的“直觀”———“精神活動”上，從這種精神活動中產生了規則。[16]這種精神活動是具有創造性的，解釋者也應如同立法者一樣以法律關系和法律制度的直觀作為準則。
對于制定法的基礎(目的)，薩維尼仍然認為它不是制定法的組成部分。但是它已經可被應用于克服制定法的瑕疵。制定法的瑕疵可分為兩種：不確定的表述和不正確的表述。與其早期觀點不同，薩維尼現在認為，制定法的基礎更可能被用于前者的克服，而更少應用于后者的克服。在制定法存在不確定的表述的情形下，首先應當考慮到立法的內在關聯，其次就應當考慮到制定法的基礎，但特別基礎應優先考慮，如果不存在特別的基礎，那么一般基礎(例如公平)也是容許的。在制定法的表述與實際意圖不一致時，制定法就存在不正確表述這個瑕疵。對此瑕疵的克服方法為擴張解釋和限縮解釋。在這種解釋方法運用時，同樣要首先考慮立法的內在關聯，其次考慮制定法的特別基礎，但不能僅僅根據一個一般基礎來修正制定法的表述，因為這種做法屬于法續造而并非法解釋，雖然薩維尼也承認，這種分類方式是不確定的，因為制定法與一般基礎之間存在太多的中間環節。[17]
與其早期觀點相同，薩維尼現在允許通過類推來填補法律漏洞。但是類推的基礎并不相同，類推并非根據基準法( 自然 法)來進行，毋寧是實證法通過其自身的有機塑造力的自我完善。他對此闡述道：“類推的任何應用都依賴于所假定的法的內在一致性；但此種一致性并非僅僅是類似于因果關系的這種單純的邏輯一致性，而同時是一種有機的一致性，它產生于法律關系及其原型之實踐性質的總體直觀類。”在此基礎上，類推可以分為兩種：一種是整個的新的法律關系產生，而無法律制度予以調整，這時需要根據與已知法律制度具有的內在相似性而形成新的法律制度；第二種更為常見，即在已知的法律制度中產生新的具體問題，這時則根據屬于此制度的法律規定的內在相似性而填補，在這個過程中，對于特定制定法或法律規定的基礎或目的的洞察就非常重要了。[18]
綜上，法律關系具有有機性，而抽象的法律規則并不具備這種有機性，因此對具有有機性的法律關系進行規整的就是同樣具有有機性的法律制度，制度又形成為體系。規則并非先于制度，它只能通過以制度的整體直觀作為出發點，通過抽象而形成，體系就并非是規則體系，毋寧是“制度體系”，這樣，法律體系與具體法律關系之間的區別就只存在于程度，而本質是相同的。[19]對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”。因此，解釋的著重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)就具有很大的作用。所有通過解釋而實現的法律 發展 就是根據法律制度的有機性而產生的，是法律制度的自我發展，法由此就具有一種自我塑形的特征，是一種自我生成的有機體，是具有有機性的整體，或者說是一種“自創生系統”。[20]由此，法律關系理論就與法律淵源理論、法律解釋理論結合起來，法律關系、法律規則、法律制度和法律體系就具有內在的關聯性并與生活現實渾然一體。[21]
三 有機直觀與抽象規則之間
薩維尼認為法律關系、法律制度、法律體系都是有機的，而“抽象化”不足以掌握此種有機聯系，因此，解釋就必須對抽象規則進行一個總體的“反向還原”。但是，問題恰恰就出現于此處。薩維尼并沒有闡明整體的直觀以何種方式轉變為規則，并且又如何從規則成為最初的整體直觀。
根據拉倫茨的觀點，[22]如果規則通過對于有機聯系的抽象而形成，則在此之后，從這種抽象規則中只能抽取出抽象———一般概念而無法再補充有機的聯系，這樣，距離法律關系、法律制度的有機聯系的整體直觀就越來越遙遠。因為“抽象”意味著“由具體事物中分離出來，將規定具體事物的諸要素個別化”的過程，借抽象化，吾人所能掌握的只是個別的特性和觀點。[23]其中的意義關聯已經被抽出，剩下的只是干巴巴的形式。因此，“將既有的內容歸結回其所屬概念的空洞形式上，僅能剝奪而不能幫助認識其規定性質。”[24]舉例來說，如果將所有權界定為“依照現行法秩序可能的最廣泛的對物支配權”，則這種依據《德國民法典》第903條而形成的所有權的抽象概念對于所有權的法律意義以及其于法秩序的整體脈絡中的功能并不會有任何說明，因為“未于觀念中置入的內容，自然也不能由之派生出來”。[25]也就是說，如果整體直觀中所體現的意義關聯通過“抽象化”而形成抽象規則，那么從這種抽象規則中只能形成抽象概念，意義關聯已經完全喪失，也就無法再將意義的有機關聯補充入此種“意義空洞化”的規則和概念之中，“反向還原”基本上是不可能的。
如果采取這種思路，則根據薩維尼的觀點，可以認為，對于法律關系和法律制度的合適把握只有在直觀中才是可能的，而將“概念思維通過形式邏輯的方式限于必然抽象的規則的把握”，這樣，直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系。如果不把直觀納入科學處理的范圍，那么這種對應關系就會導致概念法學的對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。[26]事實上，普赫塔恰恰是從法律關系中抽取出了生活層面，利用抽象———一般的概念通過形式邏輯來把握法本身。
但是，這里恰恰蘊含了解救之道。如果將概念理解為抽象———一般的概念，會導致上面的困境。那么通過將概念理解為蘊含了意義有機關聯的具體———一般的概念就可能逃離開上述困境。所謂具體———一般概念，指的是將事物的有機關聯納入到概念之中，它并非是孤立思考的諸要素的總和，而是有意義地彼此相關的因素整體，惟以其相互的結合始能構成概念。[27]這種具體概念就與 現代 法學方法論中的類型聯系起來。
類型構成普遍與特殊的中點，比較地說來它是一個具體者、一個特殊中的普遍者。[28]它與抽象概念相對。抽象概念通過一些有限的、彼此分離的特征加以定義，因而與直觀相互對立，是封閉的，非此即彼的。類型則是開放的，是一種意義關聯，普遍的事物在自身中直觀地、整體地被把握，它不能被定義，只能被描述。[29]在其中構成要素維持其結合的狀態，在思想掌握的階段，也還能夠維持類型借直觀取得的形象上的整體性。例如對于所有權，如果要是一種具體———一般概念或類型，就必須以以下法律意義作為出發點，即它能使人在物質環境中自由發展，在法律上賦予人類“外部的自由空間”。我們可以根據這個具體概念而推導出隱含于制定法規定中的個別因素和個別規定。例如，所有權人對物的占有、排除他人的干涉、侵權損害賠償請求權、為第三人利益而進行的對于所有權人權限的限制等。這些規定都與所有權這個類型———具體概念聯系起來，成為一種意義整體。[30]通過把法律關系和法律制度理解為一種類型———具體概念，其中蘊含了意義有機關聯的整體，而抽象的法律規定和法律概念都只是其整體的一個斷面，由此，意義的回轉和交往就會形成，從而最終實現“反向還原”。[31]
實際上，拉倫茨已經把法律關系理解為一種類型。他認為，“法律關系的類型，特別是契約類型，是發生在法現實中的‘法的構造類型’”。[32]這些都是“類型性的規整”，具決定性的是法律對它的規整，從而與以經驗性和規范性因素的結合作為本質的“規范性的真實類型”區別開來。在這種認識中，薩維尼的理論影響已經在發揮著作用。這一點可以從拉倫茨對于薩維尼的評論中清晰地認識到：應當將法律關系和法律制度的意義關聯“發展成黑格爾哲學意義上的具體———一般概念”。[33]由此，“在任何既定情形中，法律關系的這種生機勃勃的結構都是法實踐的精神要素，由此將法實踐的高貴使命與許多外行在法實踐之中看到的單純機械化過程區別開來。”[34]
四 “直觀”與“建構”聯接中的有機法律體系
(一)“直觀”與“建構”之哲學聯接
如果在一般意義上闡述直觀，直觀就是一種主體所具備的認識客觀既存的內在能力，這種能力延伸至外部世界并對后者進行認識，但這種認識并非是零散化、個別化的，而是注意到生機勃勃的和有機的相互關聯，從而將個別和一般納入到正確的關系中。[35]
首先需要對康德哲學中這兩個詞語的含義作出一個簡要的說明，因為雖然“直觀”這個語詞并非由康德首先使用，德國浪漫派已經使用了這個語詞，康德的同時代人耶可比(ja-cob)也已經使用這個語詞來指代對于一切存在確知的直接性，[36]但康德卻使它成為哲學的中心問題，后來費希特和謝林將之作為他們哲學體系的基礎，并進而對胡塞爾以及海德格爾產生了影響。在康德的觀點中，人有兩種截然不同來源的認識能力，這就是知性能力和直觀能力。后者具有一種被動性，毫無能動性和創造性，而前者的本質特點就在于它的能動的自發性，即它能夠單憑自身而提出概念(范疇)，作出判斷，對感性的雜多進行“統覺的本源的綜合統一”。[37]兩者的結合構成了知識。“無感性則不會有對象給予我們，無知性則沒有對象被思維。思維無內容是空的，直觀無概念是盲的。因此，使思維的概念成為感性的(即把直觀中的對象加給概念)，以及使對象的直觀適于理解(即把它們置于概念之下)，這兩者同樣都是必要的。這兩種能力或本領也不能互換其功能。知性不能直觀，感官不能思維。只有從它們的互相結合中才能產生出知識來。”[38]
由此，康德實際上否定了“智性(知性)直觀”在人的認識中的可能性。但是，康德也并沒有拋棄這個概念，他認為，在非人的認識中，智性直觀仍然是可能的。如果是這樣，那么知性就會使直觀本身帶上一種能動性和創造性，直觀就成為創造性的直觀，從而不需要由外在的客體給它提供雜多的材料，能夠僅僅憑著自身的“自發性”而由自己的知性直接把對象提供出來。這種直觀就是一種“本源的直觀”，在人類這里，就類似于“想象力”，與此相對應，感性直觀就是一種“派生的直觀”。[39]
沿著康德把智性直觀看作“本源的”直觀的思路，費希特把自我意識的能動性本身直接就當作了一種本源的“直觀”，謝林則認為：“只有創造性直觀才是自我通向理智的第一步。”[40]但是在黑格爾眼中，費希特和謝林“不保持在概念里并把概念認作非靜止的自我，反而陷于相反的極端，即陷于靜止的直觀、直接的存在、固定的自在存在；他們以為可以通過直覺的觀望來彌補固定概念的缺點，并且從而可以使得這種觀望成為理智的直觀。”[41]這也就是說，黑格爾認為費希特和謝林都過分注重直觀而忽視了知性概念，從而對于德國唯心哲學中“智性直觀”不斷提升的趨勢進行了抑制。[42]但他并沒有拒絕直觀的作用，而是希望直觀和概念的統一。鄧曉芒教授對此 總結 道：“黑格爾反對的只是偶然的、靜觀的、非概念的直觀，而沒有反對具有內在必然性的、能動的、概念基礎上的直觀；恰好相反，后一種直觀正是他視為邏輯學最高形態的特點，也是每個三段式第三階段的特點，這就是通過間接性(中介)而回復到直接性。這是一種概念本身的直接性，即具體概念，它包含有豐富的規定性于自身；但它本身并不是一個‘復合體’，而是一個單純之物，是個別的東西和能動的東西……”這種直觀“是全過程內在的動力，真正的靈魂”。[43]
因此，康德認為需將感性直觀和知性思維結合起來，“思維無內容是空的，直觀無概念是盲的”，而知性思維已經涉及到概念的建構，他同時不認為人類有“智性直觀”這種創造性的直觀能力。費希特和謝林則以創造性的直觀作為其哲學的中心概念，但至少在謝林那里，“概念和直觀是有統一性的，但是事實上這個統一性，這個精神果然直接地出現了，但出現在直觀里，而不是出現在概念里”。[44]黑格爾則將直觀和概念結合起來，使得概念成為具體的概念從而具有能動性。
無論如何，我們可以從中看到，“直觀”都會與概念的“建構”之間存在密切的聯系，只不過在康德那里，是被動的感性直觀與知性的概念建構結合起來，到了黑格爾那里，則是一種創造性的直觀與概念建構結合起來，由“知性”上升到了“理性”。在這個意義上，康德闡述道：“構造一個概念就意味著：把與它相應的直觀先驗地展現出來。”“如果一個對象的概念被給予了，那么在運用這概念達到知識時判斷力的工作就在于表現，也就是說，在于給這概念提供一個相應的直觀。”[45]這明確體現了直觀和概念建構之間的密切聯系。
(二)“直觀”與“建構”聯接中的有機法律體系
薩維尼的語言在早期時非常清晰，但后期他卻越來越傾向于采取一種“神秘化的”或者說“精神化的”語言表現形式。[46]這使得他的思想越來越難以得到清晰的理解。“直觀”就是這樣一種語言，它在薩維尼的論述中反復出現。總體說來，直觀在薩維尼的理論中指代兩種：典范的總體直觀，以及法律關系和法律制度的總體直觀。薩維尼寫道：“如果將法學與(人類生活本身)這一客體相剝離，則科學工作就缺乏對于法律關系本身的直觀，從而高歌猛進，導入片面之途。”[47]之后薩維尼也多次寫道“法律關系的直觀”，而法律關系具有有機性，他用“生機勃勃的結構”來表示在法學工作中對這種有機性的描述，[48]抽象的邏輯式分析不足以把握這種有機性，因此需要一種整體“直觀”來加以把握。
但是，根據薩維尼的觀點，“年輕的國族對于他們的法律有最為確定的直觀，但其法典卻病在缺乏語言和邏輯技巧”，[49]這里已經指出，對于法律關系的直觀需要成為科學化的存在。哲學中直觀與概念建構之間存在密切的聯系，同樣，薩維尼由法律關系的直觀轉到概念和規則的建構上，有機的法律關系和法律制度的整體直觀就呈現于立法者之前，立法者需要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯系，從而形成法律規則。[50]由此就進入到體系的建構之中，“對于立法整體的建構是體系性研究的任務”。[51]對于法律關系的整體直觀通過法學家的工作而被描述出來，從而形成科學體系。因此，建構的目的無非是將法律關系的“生機勃勃的結構”描述出來，在應用中又得以將這種結構帶入直觀之中。我們可以看出，在這里存在著一個直觀—建構—直觀的科學工作過程，直觀既是方法也是目的。概念建構的必要性得到了認可，但卻以直觀作為界限，從而使得概念建構不會漫無限制。建構時所運用的抽象化手段在薩維尼那里就由此獲得了兩種含義：消極的和積極的。前者主要被薩維尼用于批判自然法體系，而后者主要被用于薩維尼自己的體系建構。[52]
法律關系與法律制度在薩維尼那里存在著密不可分的聯系。[53]法律關系具有有機性，與此相對應，法律制度也同樣具有有機性，其有機性表現在其組成成分之間生機勃勃的關聯以及法律制度的持續發展之中。有機的法律制度又相互連接成法律體系，法律制度只有在體系的大的相互關聯中才能被完全掌握，因此法律體系同樣也具有有機性。[54]
薩維尼對此明確闡述：“受到限制的具體法律關系與一個國家的實在法體系之間的距離非常大，但它們的不同只是體現在程度上，本質并無不同，并且認識它們的精神工作程序在本質上也是相同的。”“存在于民族共同意識中的法所采取的形式并不是抽象的規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀，這樣，如果以下需求產生出來，即在其邏輯形式中意識到規則，則規則必須首先通過根據整體直觀的人為程序而形成。”[55]
在立法者進行立法工作時，對于制定法的形式而言，“規則和命令的抽象形式是最為適當的，所有能與其聯系起來的其他事物，如發展、描述、對于信念的影響，對于制定法的本質而言都是陌生的，并屬于其他范圍。”但是，法律體系卻是由以法律關系作為形成前提的法律制度構成的，而根據法律關系的有機性產生的“法律制度的有機本質卻不可能在上述抽象的形式中得到完全的體現”。因此，如果制定法要符合它的目標，那么在立法者進行立法工作時，有機法律制度的完全直觀必然呈現在立法者面前，立法者通過人為的程序根據這種總體直觀而塑成抽象的制定法規定。[56]而在進行制定法的適用時，適用者就必須通過與上述程序相反的程序補充有機的關聯。此種體系就是“有機體系”。
從薩維尼上面的論述中，對于此種“有機體系”，我們可以引申出三個結論。第一個結論是：法律體系并非制定法規定的集合。首先，法律體系并非集合。在薩維尼的理論中，“集合”是與“體系”相對的。他對此說明：“在羅馬法中，乍一看來，多樣性似乎只是偶然和任意的集合。但所有的民法是內在聯系和統一地完全確定下來，這是通過任務的一致性，也就是市民相互間的法律關系而實現的。……我們的科學應當發現和描述這個體系，指出多樣中的統一。”[57]這很明顯地借鑒了康德的觀點：“一門科學的這種完備性不能通過對單由一些嘗試所湊合起來的東西加以評估就放心地假定下來，因此它只有借助于先天知性知識的某種整體理念，并通過由此確定的對那些構成它的概念的劃分，因而只有通過這些概念在一個系統中的關聯，才是可能的。”知識“不只是一個偶然的集合，而成為了一個按照必然法則關聯起來的系統。”[58]
其次，在發現和描述法律體系的過程中，制定法只是“描述了具體的切面”，它的形式抽象，不能完全體現法律體系的有機性。因此，之中抽象規則乃至制定法本身的建構就必須以整體直觀作為深層基礎。制定法的規定只是法律體系的一部分，而非法律體系的全部。[59]
另外，在法律體系的構成中，除了抽象的規定以及蘊含于其中的概念之外，還包括其他一些東西。在“法律規定”之外，薩維尼也使用了“規則”、“法律規則”、“普遍規則”、“制定法規定”等語詞，在體系構成的意義上，這些詞語的含義是一樣的。[60]除此之外，薩維尼還使用了“基本原理”這個語詞，這種基本原理原則可能可以直接應用，也可能不可以直接應用。[61]而且，薩維尼認為，“最普遍的原則”，例如“誠實生活、不害他人、各得其所”，并非法律規則，毋寧是作為法律規則基礎的道德規范。[62]并且，薩維尼還使用了“準則”這個語詞。[63]拉倫茨更為精確地指出，“準則”或者是“法條形式的原則”與“原則”或者是“開放式原則”之間存在區別，它們具有不同的一般性，前者已經凝聚成可以直接使用的規則，它不僅是法律理由，毋寧已經是法律本身，居于開放式原則以及具有不太嚴格的構成要件的法規范之間。[64]據此，我們可以得出結論，在薩維尼的眼中，法律體系不僅僅包含規定。這樣，法律體系就不僅僅由制定法規定所構成，薩維尼主張，法的體系性不僅僅表現為其具備邏輯性，而且還表現在法律規則之間的內在聯系，這些在法的基本理念和原則中具有共同的根基，法律體系具備一種有機性。
第二個結論是：在此種體系觀下，規則建構、適用以及科學理論工作本質上是同一的。規則建構需要在法律關系的總體直觀的基礎上進行抽象，從而使得掌握有機聯系的直觀形成抽象的規則，這是立法者的工作；而對于規則的適用而言，適用者需要對抽象的規則補充被抽象掉的有機聯系，從而能夠以整個直觀作為規則適用的基礎；而科學工作則是將立法者抽取掉的有機聯系得以再現，這方面類似于規則適用者，但兩者的目的并不相同。這三種工作的過程在本質上都需要在“直觀”與“建構”之間往返流轉。薩維尼在其綱領性 文獻 中對羅馬法學家贊譽道：“如果他們裁判一個案件，他們就會以對其進行最為生機勃勃的直觀作為出發點，全部的關系在我們眼前逐漸產生和改變。這個案件似乎是整個科學的出發點，整個科學從這里開始而被創造出來。他們的理論和實踐是統一的，他們的理論是形成來即刻加以適用的，他們的實踐則因為科學的處理而全然升華。在任何一個基本原則中，他們都會看到其在案件中的適用，而在任何一個案件中，他們也同時會看到規則；其從一般到特殊，再反過來由特殊到一般的游刃有余中，他們的精純技藝是無可否認的。”[65]
在這段引文中，薩維尼對于羅馬法學家贊譽有加，因為在他們那里，規則適用、規則建構以及科學工作三者是統一的，而之后在法律關系的理論下，三者的統一取得了一個現實的基礎。由此，薩維尼在一封信件中寫道：“規則和規則適用在基礎上是同一個。”[66]他甚至認為，他的方法就是真正的實踐方法，因為不可能獲得關于規則的完整資料，因此應當學會的是發現規則的方法，而非規則本身，這就是把握規則的紛繁多樣性的唯一可能方式。[67]在這種思考之下，理論和實踐也得到了統一，薩維尼由此在法律關系和法律制度的論述之后寫道：“如果在法學中，理論和實踐經常是脫節的，甚至是互相對立的，那么這毫無價值。”雖然理論和實踐之間存在不同，但它們思維的取向以及形成具有共同點，而只有將上述理論和實踐的統一性牢記心中的人才能取得有價值的成果。[68]
第三個結論是：薩維尼的法律關系理論使得法律體系具備“獨立性”的同時，還具有一種“開放性”。如上文所述，法律關系以及與其密切相關的法律制度使得法律體系得以形成，這樣，法體系就成為一個自我生成、自我發展的有機體，法體系不同于道德體系以及其他體系，其他體系內的任何信息在法律領域內都必須經過法體系本身的“基因解碼”，這就是一種“自創生系統”。這一點在薩維尼后期的類推理論中得到了非常明顯的體現。但同時，薩維尼非常強調法律關系與生活關系之間的密切聯系，法律關系中的各個組成部分、法律關系和法律制度之間存在有機的聯系，法律和生活總是具有一種連續性，而非斷裂，因此他強調體系本身的發展，體系中的規則要不斷地經過有機聯系的補充，雖然法律體系外的信息要經過法律本身的“基因解碼”，但是它卻不是封閉的，而是時刻對于法律體系外的因素保持一種開放，保持對于生活的開放。[69]對于理論研究者而言，“出色的理論者通過全部法律交往的完整徹底的直觀而使得他的理論生機勃勃；實際生活的所有倫理宗教的、 政治 的、國民 經濟 的關系都呈現于他的眼前。”[70]這與溫德沙伊德的言辭形成了鮮明的對比：“倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情。”[71]
五 薩維尼與概念法學的法學方法論
如前述，薩維尼認為法律關系具有有機性，對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”，一種直觀。而抽象的法律規則并不具備這種有機性，因此，解釋的注重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)以及類型思維就已經具備了一定的作用。而直觀與建構兩者存在密切的聯系，從法律關系的直觀過渡到體系的建構。在此種思考方式下的法體系就不僅僅是制定法規定的集合，而是具有一種自我塑形的特征，形成一種保持對生活開放的“自創生系統”。由此，規則適用、規則建構和科學工作，以及理論和實踐就取得了統一。
乍一看來，薩維尼的這種體系思考以及在此思考之下的法律方法論與概念法學存在許多相同之處。概念法學的根本特征在于：“依照形式邏輯規則，以抽象的概念體系為基礎建構一個法律體系，并且主張該法律體系具有邏輯自足性，任何一個案件事實都可以通過單純的邏輯涵攝獲得裁判，法官只是適用法律的‘機器’，整個法律適用過程如同數學 計算 ，排除倫理價值考量與社會現實關照等非法律因素。”[72]而薩維尼雖然主張注重有機聯系，但是如何在具體的裁判中實現“反向還原”卻不是特別清晰，只能說他具備了類型思維的一些“因子”。這使得直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系，從而導致概念法學對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。同時，薩維尼的有機方法必然預設了具有有機本質的對象的存在，而純粹技術性概念并不享有這種有機本質觀點的假定，因此，對于這些概念而言，因其不包含任何有機的聯系，對于它們的“有機”的把握實際上就只能是邏輯的形式。[73]普赫塔將這種方法普遍化，以邏輯方法代替了所有法律方法，為超過一個世紀的占主流的法律“形式主義”鋪平了道路。[74]這時，法律體系本身也同樣具有薩維尼所強調的獨立性，但這種獨立已經沒有了開放，法學疏離于社會、道德和政治的現實。法律體系內部也會有新的法條的產生，但這并非基于任何實踐生活需要，而只是由于“法律結論和必要性”，它們存在，因為它們“不能不存在”。[75]
但是薩維尼的體系觀和法律方法以及概念法學的體系觀和法律方法之間畢竟還存在許多區別。雖然薩維尼強調了法律體系的獨立性，但他仍然強調體系的對于生活的開放，這主要是通過法律關系以及與法律關系密切相關的法律制度的直觀達成。法律體系因為法律關系的有機性從而也具有一種“有機性”，在此之中，法律關系、法律規則、法律制度具有內在的關聯性，且與生活之間也是連續的，因此，它并不能僅僅通過“定義和區分”這種邏輯的方式而達成，[76]而必須通過將直觀“凝聚”為概念從而使得直觀通過概念而得以展現這種方式來完成，同時指出了概念和邏輯的界限。這種體系中的概念也蘊含了黑格爾哲學意義上的“具體概念”的因子；其體系的構成也并非僅僅是抽象的概念和規則。但是，概念法學則將“有機聯系”改變為“邏輯聯系”，力圖建構一種與生活分離開的“概念金字塔”，而最高的概念就是康德的自由概念。[77]由此，體系就成為一種封閉的體系，對于未知法條的認識只是根據邏輯關聯來進行，而不需要考慮生活。體系中的概念就是一種“抽象概念”，完全與生活脫離開，而只是“智性的存在”；體系也完全是由概念和規則來構成。[78]可以看出，兩者的體系觀是完全不同的。拉倫茨認為，體系可以兩種方式獲得：一是用內在于多樣性之中的有機體統一，來說明多樣性的意義整體，所有體系成分環繞著一個中心成分，如薩維尼的體系觀；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念體系根據形式邏輯構成金字塔，從下向上，各層漸漸失去了素材內容，但獲得了更高的抽象度，在頂端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵攝于其下，這以普赫塔為代表。[79]概念建構本身無可非議，這本身就是現代教義學的優點，但是其概念建構卻超過了合理的界限，成為法律體系以及法律適用中唯一存在的東西。[80]
概念法學繼承了理性法的體系建構方法，從最高公理出發，自上而下層層推導。[81]薩維尼恰恰反對理性法的這種體系建構方式，而是將法與 法律 關系所體現的現實聯系起來。但是概念法學卻將法律從法律關系的現實中脫離出來，放棄了“有機法律關系或制度”的概念，認為只要通過抽象的概念構成就可以完成法律體系的建構。這種體系觀的不同 自然 會導致法律方法的差異。由于薩維尼的有機體系觀，他就認為在法律適用時，必須不斷地補充進被抽象掉的有機關聯；在這個過程中，目的因素也會發生一定的作用，尤其是在存在法律漏洞的情形中；法律實踐就不再是一種機械性的和單純邏輯的過程，而是一個創造性的過程。而以普赫塔為代表的概念法學則以概念間的邏輯關聯作為推導的唯一工具，只要下位概念能涵攝于上位概念之下，所有對上位概念的陳述就都適用于下位概念，根據“概念譜系”來進行法律適用，在這種方式中，由于從上位概念推導出的內容會多于開始時由下向上的推導，這就被利益法學派批評為一種“倒置方法”；[82]法學中不存在漏洞，因為體系是完整的，只有制定法中才會存在漏洞，這時，就必須根據“概念金字塔”之中的邏輯關聯來進行彌補；判斷法條不是根據法條的目的和功能，而只是它們在金字塔中的層級，目的因素在這里并無作用；法律適用由此成為一個單純邏輯的過程。[83]
薩維尼的有機體系觀與當代以拉倫茨為代表的評價法學的體系觀存在很多的相似之處。拉倫茨指出，體系可以區分為外部體系，即抽象概念式的體系，以及內部體系，即有機的體系；作為外部體系手段的法律上的“構想”運用之中，評價觀點必然對此會產生影響；在內部體系中，法律原則對于形成體系具有重要的意義；抽象概念需要以類型作為補充。[84]這些思想在薩維尼那里已經具有了并未發育完全的“胚胎”形式。[85]由于概念法學體系觀的支配性影響，薩維尼的有機體系觀對于19世紀的德國法學并沒有產生太大的影響，但德國法學經過了利益法學、社會法學等各種法學流派的洗禮之后，薩維尼的有機體系觀卻在拉倫茨的評價法學體系觀那里找到了發育完全的“成體”，這不得不讓我們默思，難道黑格爾所言的“理性的狡計”又發揮了它的作用？！
注釋:
[1] [德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法 哲學 和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第156頁。
[2]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,4. auflage (berlin: springerverlag, 1979), ss. 11-18。
[3][德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,楊代雄譯,法律出版社2008年版,第67頁。
[4][德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律 現代 性》,盛橋譯,載《清華法學》第9輯(清華大學出版社2006年版),第5頁。
[5] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第108及第120頁。關于薩維尼早期持有“制定法實證主義”的觀點,請參見以下 文獻 : larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,第12頁;hammen,die bedeutungfriedrich carlv. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches(ber-lin: duncker&humblotverlag, 1983), ss. 24. 52;陳愛娥:《薩維尼: 歷史 法學派與近代法學方法論的奠基人》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第46頁;林端:《德國歷史法學派》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第95頁;馮引如:《薩維尼評傳》,華東政法學院,博士學位 論文 , 2005年,第32頁;考夫曼對此持保留意見,他認為薩維尼早期所持的立場“雖不是完全法律實證主義的,但卻包含著一些法律實證主義的成分”,參見[德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,第160頁(這一部分由考夫曼執筆)。
[6]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第114頁以下;larenz,methodenlehrederrechtswissen-schaft,s. 13;hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 42。
[7] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[8]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 42.
[9]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第27、117頁;請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 13。
[10] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[11] savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 1 (belin: beideitund comp., 1840), s. 44.
[12] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.14;同樣的觀點,請參見wilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19.jahrhundert(frankfur:t vittrioklostermannverlag, 2003), s. 46.; [德]維亞克爾:《近代私法史》,陳愛娥、黃建輝譯,上海三聯書店2006年版,第385頁; [德]克萊因海爾、施羅德主編:《九百年來德意志及歐洲法學家》,許蘭譯,法律出版社2005年版,第363頁;陳愛娥:《薩維尼:歷史法學派與近代法學方法論的奠基人》,第50頁。
[13] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44、206;前引(2),larenz書,第14頁。
[14] [德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第7頁。
[15] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 213、215.
[16]larenz,methodenlehrederrechtswissenschaft,s.16;拉倫茨對此進一步認為,薩維尼的此種觀點既非“主觀解釋”理論也非“客觀解釋”理論,前者預設了心 理學 上的“意思”概念,后者則以理性主義的制定法概念為基礎,薩維尼對于這兩種預設都并不熟悉,他要求站在立法者的立場上,進行思考的重建,但他同時要求解釋者應如同立法者自身一樣以法律關系和法律制度的整體直觀作為準則,參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16,注4。
[17]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 218-238.
[18]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 290-292.
[19]參見savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 10。
[20]關于“自創生系統”這個名詞的更具體的論述,請參見[德]托依布納:《法律:一個自創生系統》,張騏譯,北京大學出版社2004年版,尤其是這本書的“序言”部分。
[21]法律淵源、法律解釋和法律關系分別是薩維尼《當代羅馬法體系》第一卷的三部分的標題。許多學者批評薩維尼忽視了生活現實,認為法不僅出自存在于社會中的倫理或 政治 信念,同樣出自現實社會需要,而根據薩維尼的理論,法無法從社會功能的角度證成自身,因此,根據薩維尼的理論,理論就與實踐漸行漸遠,例如哈騰豪爾(hattenhauer)認為,實踐對于薩維尼而言始終是低于理論的領域,其始終的信念是“實踐是法學的仆人,唯有理論才是法學的主人”,hat-tenhauer,“einleitung”, in hattenhauer (hrsg. ),thibaut und savigny, ihre programmatischen schrift(müchen: franz vahlen verlag, 1973), s. 30;威廉(wilhelm)也持有此種觀點,請參見wilhelm,zur juristischen methodenlehre im19.jahrhunderts.31.f;此外還有康特羅維茨持此種觀點,更多持此種觀點的文獻列舉請參見[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法 科學 與立法》,王娜譯,法律出版社2003年版,第27頁。但是,薩維尼的“民族精神”理論就并沒有忽視生活本身,最多只能說它忽視了現實生活的需要,而現實生活的需要并非生活的全部,后者還包括倫理、政治等種種既定之物。這才是上述批評的實質。但即使是這樣,上述批評對于薩維尼的整體理論旨趣而言仍然是不恰當的。首先,薩維尼已經承認了制定法的作用,而制定法就可以現實社會需要作為出發點,雖然它可能成功也可能失敗。其次,薩維尼認為,《奧地利民法典》所追求的包羅萬象的完整性同樣是不可能的,對于“基本原理”的發現才是關鍵所在,也是可能完成的任務。關于這些“基本原理”,倒是有可能獲得“一種不同的完整性”,人們應當“學會發現規則的方法,而不是規則本身”。(參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第10頁)這些基本原理在應用時必然要考慮到現實生活需要而更為具體化。最為重要的是,薩維尼通過法律關系理論認為,法律關系來源于生活關系,規整法律關系的規則形成法律制度,制定法規則只是描述了法律制度的一方面而非全部,這樣,在具體應用制定法規則時,應用者必須不斷對于制定法規則予以添加,而不僅僅是單純的邏輯涵攝過程,以取得法律制度和法律關系的整體直觀,而添加的內容也容許了現實生活需要的需要,解釋時所考慮的制定法的基礎(目的)也同樣如此。因此,薩維尼的整體理論已經容納了考慮現實生活需要的可能性,只是基于其體系不能包含所有的規則,所以他只是勾勒了一個體系的大致整體。所以,如果認為薩維尼的理論旨趣雖然如此,但他在具體的論述過程中卻對于他的整體理論旨趣重視不夠,沒有非常著重現實生活的需要,過分拘泥于歷史中的問題,具體而言就是羅馬法,這種批評倒可能是恰當的。
[22]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16。
[23] [德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第318頁。
[24]黑格爾語,轉引自[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁。
[25]對于這個例子的詳細說明,請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁以下。
[26]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[27] [德]拉倫茨:《法學方法論》,第334頁。
[28] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,吳從周譯,臺北:學林文化事業有限公司1999年版,第111頁;另請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第338頁。
[29] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,第111、112、117頁。
[30]具體請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第336及第338頁;關鍵詞的清楚的德文表示,請參見larenz-canar-is,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), ss. 291.f。
[31]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[32]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), s. 295; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第341頁。
[33]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[34]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[35]n rr,savignysphilosophischelehrjahre(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1994), ss. 255.f
[36]參見[德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),賀麟、王太慶譯,商務印書館1978年版,第249頁。
[37]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,載《文史哲》2006年第1期,第121頁。
[38] [德]康德:《純粹理性批判》,楊祖陶、鄧曉芒譯,人民出版社2004年版,第52頁。具體的論述請參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第120頁。
[39]參見[德]康德:《純粹理性批判》,第49頁;鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第122頁;倪梁康:《康德‘智性直觀’概念的基本含義》,載《哲學研究》2001年第10期,第53頁以下。
[40]參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第123頁。
[41] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第369頁。
[42]參見倪梁康:《“智性直觀”在東西方思想中的不同命運(1)》,載《社會科學戰線》2002年第1期,第46頁。
[43]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第124頁。
[44] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第370頁。
[45] [德]康德:《純粹理性批判》,第553頁; [德]康德:《判斷力批判》,鄧曉芒譯,人民出版社2002年版,第28頁。“構造”就是我在本文所說的“建構”。
[46]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 260;mazzacane,“jurisprudenz alsw issenschaft”, inmazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischenmethodologie, 1802 -1842(frankfurt: vittrioklostermannverlag, 1993), s. 53•
[47]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung undrechtswissenschaft(heidelberg, 1814), s. 30;黑體字為本文筆者所強調;同時,薩維尼并沒有區分“案件”和“法律關系”,對此請參見n rr,savignys philosophische lehrjahre,s. 266,注45。
[48]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[49]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 25.
[50]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44.
[51] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第12頁。
[52]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 35.
[53]筆者對此將另文論述。在下文中,在涉及到法律體系時,“法律制度”與“法律關系”這兩個語詞是能夠換用、并用的,“法律制度”被明確使用時,“法律關系”也同時被指代,雖然后者并沒有被明確使用;反之亦然。
[54]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9-10.
[55]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 10, 16.f。
[56]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 43-44.
[57]aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischen methodologie, 1802 -1842,(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1993), s. 148.
[58] [德]康德:《純粹理性批判》,第60、508頁。
[59]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 44.
[60]savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 5 (berlin: beideit und comp., 1841), ss. 511, 513, 521,522.;對此請參見hammen,diebedeutung friedrich carl v. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagendes deutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 34.f。薩維尼對“規則”這個語詞的使用,例如savigny,system desheuti-gen r mischen rechts,ss. 44、260;其對“法律規則”這個語詞的使用,例如savigny,system des heutigen r mischenrechts,s. 36;其對“普遍規則”這個語詞的使用,例savigny,system des heutigen r mischen rechts,第47頁注c,第219頁注b。
[61]參見savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 28。
[62]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 407.f
[63]參見savigny,system desheutigen r mischenrechts,第219頁注c;savigny,system desheutigen r mischenrechts,s.511f。
[64]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 308; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第353頁;請參見ham-men,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 36。
[65]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 30.
[66]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 278.
[67]參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第10頁。
[68]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 11;薩維尼之前也對此進行了強調, savigny,system des heutigenr mischen rechts,“前言”,第xxi頁。
[69]同樣的觀點參見楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,載《法制與社會 發展 》2006年第6期,第28頁。
[70]savigny,system des heutigen r mischen rechts,“前言”,第xxi頁。
[71]轉引自[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法科學與立法》,第6頁。
[72]楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,第28頁。
[73]w ilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19. jahrhundert, s. 68.
[74]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 26.
[75]這是耶林的觀點,對此請參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 27f。
[76]參見aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carlvon savigny, vorlesungenüberjuristischenmethodologie, 1802 -1842,ss. 100.f, 148f。
[77]概念法學因此就具備超實證基礎而并非完全意義上的實證主義。對此,請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 24;也請參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336頁:“如果人們對普赫塔唯心主義的理論基礎加以考慮的話,就會發現這種過程還是具有其內在合理性的。”
[78]參見[德]維亞克爾:《近代私法史》,第388頁;larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22。
[79]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 20.f
[80]關于此觀點,參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第337頁。
[81]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 25; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。
[82]參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336、337頁; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。
篇12
一、前蘇聯刑法學界對刑事法律關系之界定
刑法學界學者們對于什么是刑事法律關系意見不一。在前蘇聯，關于刑事法律關系（前蘇聯學者多稱之為刑法關系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：
1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認為“現行的刑事立法在規定禁止實施危害社會行為的同時，還對人的行為進行調節。如果法律的要求遭到破壞，就會產生犯罪人和國家之間在適用被破壞的刑事法律規范法定刑方面的特殊關系。這種關系叫做刑事法律關系。”3他們指出，在刑事法律關系的主體中，一方是國家，另一方是實施了犯罪的人，決定和產生刑事法律關系的法律事實是實施犯罪，也就是實施了刑法所規定的危害社會的行為。持類似觀點的前蘇聯學者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、В·С·馬尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關系是在國家和犯罪分子之間形成的，把刑法關系看作是“個人與國家之間的一種特殊關系；它是犯罪人和國家之間因犯罪行為而產生的、受刑罰規范調整的關系，而犯罪行為則是產生法律關系的法律事實”4；В·С·馬尼科夫斯基把刑法關系看作是“受社會主義刑法規范調整的特殊的社會關系。這種關系是在蘇維埃國家和犯罪人之間產生的，根據法律對刑法關系參加者規定的權利和義務，對犯罪人追究刑事責任和適用刑罰，以維護蘇維埃制度和社會主義法律秩序。”5
2.А·Л·里夫林認為刑法關系是國家機關和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產生的、受刑罰規范調整的關系。他強調刑事法律關系的一方不是國家，而是并且只能是國家機關；刑事法律關系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點的前蘇聯學者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認為刑法關系是與犯罪作斗爭的國家機關和犯罪人之間在刑法基礎上建立起來的關系。Н·Н·波良斯基認為“國家和罪犯之間不存在法律關系”6，刑事法律關系的主體之一是蘇維埃懲罰機關。
3.В·Т·斯米爾諾夫認為刑法關系是指在法院對其作出并且發生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領導前蘇聯經濟、文化和教育的國家機關，或者負有勞動改造、勞動改造檢查等職責的專門機關，或者社會團體和職工集體之間因法院發生法律效力的有效判決而產生的法律關系，在該情況下法院責成它們負責對被判刑人進行改造教育。
4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認為刑法關系是指存在于實施了犯罪的自然人與代表國家直接參與刑法關系的主管機關之間的法律關系。持類似觀點的前蘇聯學者還有Н·А·斯特魯奇科夫、В·Н·庫爾良茨等。Н·А·斯特魯奇科夫認為“刑法關系是以司法機關（調查、偵查、監察及法院等機關）為代表的國家和實施了危害社會行為的罪犯分子之間的關系。”7В·Н·庫爾良茨認為刑法關系的主體之一是國家，但是國家是通過自己的機構間接參加刑法關系的，而不是直接介入刑法關系中。
二、我國刑法學界對刑事法律關系之界定
在我國刑法學界，關于刑事法律關系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：
1.刑事法律關系是指刑事法律所調整的國家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會關系。在刑事法律關系中，權利與義務的主體一方是以公安機關、檢察機關、法院為代表的國家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動的公民。刑事法律關系由刑事法律關系的主體、內容、客體三部分組成，可以其性質可以分為刑事實體法律關系、刑事程序法律關系和罪犯改造法律關系。8
2.刑事法律關系是指在犯罪人與國家司法機關之間因為犯罪事實而產生的、由刑事法律規范所調整的一種特殊的社會關系，即法律上的權利義務關系。9
3.刑事法律關系是指由于犯罪而產生的、存在于國家與犯罪人之間的特殊權利義務關系。它屬于部門法律關系，受制于、淵源于憲法法律關系。10
4.刑事法律關系是指由國家刑事法律規定加以調整的因為違法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構成和刑事責任而形成的一種社會關系。11
5.刑事法律關系是指因以犯罪為核心的法定事實為依據而產生、變更、消滅，由刑事法律規范加以調整的國家與犯罪人之間的受制約的刑罰權與有限度的刑事責任的關系。12
三、刑事法律關系范疇之厘清
綜觀上述學者對刑事法律關系的定義，他們的共同認識有以下幾點：第一，刑事法律關系以現實的刑事法律規范為前提，并由其確認和調整；第二，刑事法律關系產生的根據是犯罪人所實施的符合刑事法律所規定的犯罪構成的行為；第三，刑事法律關系是一種權利義務關系，并由國家強制力予以保障。上述學者對刑事法律關系的概念的論爭集中在以下幾點：第一，刑事法律關系的主體范圍；第二，刑事法律關系的客體范圍；第三，刑事法律關系的內容；第四刑事法律關系產生和消滅的時間點。
筆者認為，刑事法律關系作為一種客觀存在，是以社會關系為原型的法律關系在刑法領域的折射。法律關系是指法律所確認和調整的社會生活關系或者法律關系主體之間基于一定的法律事實而形成的法律上的權利和義務關系。法律規范是法律關系產生的前提，沒有法律規范的確認和調整，社會關系就不可能上升為法律關系，因而法律關系是社會內容和法的形式的統一。法律規范將社會關系類型化為抽象法律關系（規范意義的法律關系）的同時，通過法律事實直接支配具體法律關系（事實意義的法律關系）。刑事法律關系是由刑法規范調整的一種特殊法律關系，雖然它與其它部門法律關系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質、內容、產生、變更、消滅都取決于相對應的部門法律規范和特定時空的社會物質生活條件等方面與其它部門法律關系是相通的。刑事法律關系是行為人實施符合刑事法律所規定的犯罪構成的行為后，存在于該犯罪人與國家之間，由刑事法律規范加以確認和調整，以刑事實體法律關系為內容，以實現刑事責任為首要目標的法律關系。在刑事法律關系中，國家即擁有懲罰罪犯的權利也承擔進行刑事責任追究的義務；犯罪人既要承擔因犯罪而受懲罰的義務也是某些權力的主體。需要指出的是，雖然國家由于其自身特點的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關系，而是由具體的公檢法機關代表其間接介入該法律關系之中，但不能因此以這些具體國家機關來取代國家在該法律關系中的主體地位。
參考文獻：
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[3]〔蘇〕Н·А·別利亞耶夫，М·И·科瓦廖夫. 蘇維埃刑法總論[M]. 馬改秀，張廣賢譯. 曹子丹校. 北京：群眾出版社，1987年，第25頁.
[8]謝望原. 論刑事法律關系[J]. 法學論壇，1992年第1期.
[9]陳明華. 論刑事法律關系的幾個問題[J]. 寧夏社會科學，1987年第4期.
篇13
一、行政相對人的定義
“相對人（或稱行政管理相對人）是目前行政法學中使用較頻繁的稱謂，也有學者稱之為‘行政相對方’。”[1]它原是與行政主體相對應的一個行政法學概念，2004年國務院的《全面推進依法行政實施綱要》作為一個法律性文件則已明確使用了“行政管理相對人”[2]一詞。由此，它現在已成為了一個法律術語。
人們對行政相對人的認識主要有以下兩種角度：（1）從行政主體行政行為的對象角度理解行政相對人。（2）從行政法律關系的角度理解行政相對人。即在行政法律關系主體雙方中，行政主體是一方，與其互有權利義務關系的對應一方就是行政相對人。
二、行政相對人與行政主體共有的特征
為了準確把握行政相對人特征，首先在行政法律關系范圍內，觀察行政法律關系主體共有的一些特征。行政相對人與行政主體作為行政法律關系主體的雙方，除具有受行政法調整、參與行政法律關系、享有行政法上權利和履行行政法上義務等共同特征外，還具有內在自由與外在自由的統一、與客體關系中的“為我”傾向、自為性、自律與他律性一系列共有的特征。
（一）內在自由與外在自由的統一
行政法律關系主體的內在自由是指主體的意志自由，即行政法律關系主體的意志和認識狀態，是一種理性自由和精神活動。
（二）與客體關系中的“為我”傾向
行政法律關系的主體性地位不僅表現在行政法律主體意志活動中按照“自我”的價值取向認識和把握行政法律關系客體，而且還表現為行政法律關系主體在權力性實踐活動中按照“為我”的目的建構、控制乃至改造行政法律關系客體。
（三）自為性
在實踐——認識活動中有“為我”傾向的行政法律關系主體，在同行政法律關系客體相互作用時必然表現出自為性。
（四）自律與他律的統一
行政法律關系主體的“為我”趨勢和自為性等主體性特征，并不是說主體是不受限制的。行政法律關系主體所受的制約來自兩個方面：自律與他律。行政法律關系主體的自律，即主體的自我制約。在每一行政法律規范中，都暗含著行政法律關系主體的義務，“命令”著行政法律關系在行使權利時，不應超過邊界條件。行政法律關系主體在權利性實踐活動中選擇和建構行政法律關系客體，要受其已形成的價值觀念的約束，這些價值觀念是其選擇和建構行政法律關系客體時的判斷基礎。
三、行政相對人自有的特征
（一）結構上的特征
根據權力主體的歸屬和實際運轉，可以把權力主體分解為歸屬主體和行使主體。歸屬主體就是權力歸誰所有，哪一個主體是權力的所有者。行使主體就是權力由誰來行使，哪一個主體是權力的行使者。
1.行政相對人的主導性。行使主體是不能離開歸屬主體而獨立存在的，如果說兩者呈主屬關系的話，歸屬主體是主，而行使主體為從。
2.行政相對人在意志上的主導性。行政權主體分解為歸屬主體和行使主體必然使行政權在運行過程中形成兩個主體意志：歸屬主體意志和行使主體意志。行使主體意志從屬于歸屬主體的意志是保持行政權統一性的前提條件。
3.行政相對人的零散性與分散性。從兩個主體的客觀表現看，歸屬主體雖然從絕對數和相對數看其量都大于行使主體，但其呈現出較大的零散性、分散性，其結構尤其松散。行使主體則不然，其量的大小雖不能與歸屬主體相提并論，但其有著無可比擬的集中性、結構嚴謹性和較大的聚合力。
4.行政相對人的弱勢性。權力是一種力量，它可以決定并改變有關參與者的物質關系、精神關系乃至于意識關系。行政權在整個權力系統中則是最為敏感的權力形態，它涉及了具有相當寬度和廣度的社會生活領域，幾乎對每一個社會成員都有影響作用。（二）權利上的特征
權利即規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。
行政相對人的權利是指由行政法所規定或確認的，在行政法律關系中由行政相對人享有并與行政主體的義務相對應的各種權利。一般認為，行政相對人的權利包括參政權利、受平等對待的權利、受益權利、自由權利、程序權利。[3]行政相對人的權利具有以下特征：（1）行政相對人的權利是行政法所設定或確認的權利。（2）行政相對人的權利是在行政活動過程中予以行使的權利。（3）行政相對人的權利是與行政主體的義務相對應的權利。權利與義務具有對應性，一定的權利需要一定的義務來使其得以滿足。在行政法律關系的結構中，行政相對人權利已經被特定化了，它只能是對應行政主體義務的一種特定權利，它既不對應行政主體作為機關法人時的義務，也不對應其他法律關系主體的義務。（4）行政相對人權利可以由行政相對人自由放棄。（5）行政相對人權利不具有個人獨有性。行政相對人權利是每個具體的相對人共同地、平等地能對行政主體具有的權利，即使他們屬于廣泛相對人中某一類特別的群體，這個群體中的個人也是與他人一樣共同、平等地對行政主體具有某種權利，因為大家面對的是一個共同的行政主體。
（三）權利能力、行為能力上的特征
公民、法人和其他組織不等于行政相對人，他們要成為行政相對人必須具備一定的資格，這種資格就是行政法予以規定的權利能力和行為能力。
（1）行政相對人在行政法上的權利能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的權利能力。公民在行政法上的權利能力是所行政法賦予公民享有行政法上的權利和承擔行政法上的義務的資格。（2）行政相對人在行政法上的行為能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的行為能力是指公民、法人和其他組織在以自己的行為行使行政法上的權利、履行行政法上的義務，并對自己的違法行為承擔法律責任的資格。
第一種是以行政主體作為義務主體，行政相對人作為權利主體的法律關系。在這種形態中，行政主體履行的義務可以分為兩類，一類是對所有的公民應當履行的，如保護所有公民人身和財產安全的義務。第二種是以行政相對人作為義務主體，行政主體作為權力主體的法律關系。
（四）行為上的特征
行政相對人的行為可以界定為：在國家行政行政活動過程中，由與行政主體對應的公民等一方所作出的、能產生行政法效果的各種行為之總稱。[4]行政相對人行為與行政主體的行政行為相比較，有如下特征：（1）行政相對人行為的形式靈活。（2）行政相對人行為目的的多重性。行政相對人的行為目的沒有行政主體的行為目的單一，行政行為的目的就是為了實現預定的國家行政管理目標，行政主體作出行政行為不能有屬于自己或他人的特殊目的，也不能具有非目的性，否則將構成。（3）行政相對人行為對行政主體沒有直接的強制執行力。這是和行政行為相比所具有的一個重要特點。行政行為是國家行政權的運用，具有國家強制性，許多行政行為對行政相對人具有直接的強制執行力，而行政相對人的行為是個體行為，不具有對行政主體或他方的直接強制執行力，行政相對人的行為如要強制執行，則必須借助一定的國家權力，如權力機關的監督權、司法機關的司法審查權以及行政機關上級機關的監督權。但這并不意味著行政相對人行為沒有法律約束力。行政相對人的合法行為由法律確認，即具有法律保障，具有法定的約束力。
參考文獻
[1]羅豪才.行政法學.北京：北京大學出版社，1996.
[2]國務院.全面推進依法行政實施綱要.人民日報，2004-04-
