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篇1
所謂不動產，不僅是一個法律概念，而且是一個生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定著物。為了使不動產這一最基本的物質基礎得到最大程度的利用以及妥善的保護，所有國家無一不在物權法等基礎財產類法律中對其進行重點規范。而對不動產進行規范最基本亦最行之有效的手段就是登記。而筆者認為，所謂不動產登記系權利人、利害關系人申請國家確定的職能部門將有關申請人的不動產物權的事項記載于不動產登記簿的行為。從不動產登記的概念即可得知，不動產登記是國家確定的相關機構（通常是行政或司法機構），對不動產及不動產之上的權利的取得、轉移、運行的管控與調節方法，是國家對不動產進行管理的一種重要手段。
（二）不動產登記的意義
首先，不動產登記制度能夠確認物權歸屬，定紛止爭。當事人的物權權利經過具有國家公信力的登記機關予以登記后，經過必要的公示程序，才會產生相應的公信力，當事人的物權權利才真正得以確定下來。其次，維護交易安全，降低交易成本。現代社會經濟迅猛發展，不動產交易量急劇增加。[1]但是不動產物權歸屬始終是相對隱秘的，不易被交易關系之外的第三人得知。因此，交易安全問題就成了制約不動產物權流通與發展的一大瓶頸。在此背景下，不動產物權登記制度更能凸顯其維護交易安全的價值。不動產物權權利經過國家確定的登記機關的登記，進行一定的公示，使得物權權利情況暴露在交易關系之外的第三人面前，使得第三人能夠掌握真實的物權情況，而選擇是否進行交易。同時，假如沒有不動產登記制度，第三人進行每一筆交易都必須對交易的標的物進行權利歸屬的調查，極大的增加了交易成本。而不動產物權登記制度的建立，大大削減了此項交易成本。
二、我國現行不動產登記制度的不足
（一）欠缺統一的不動產登記法律
建國以后，我國的不動產登記制度一直采取的是分散登記的思路。雖然我國《民法通則》、《物權法》對不動產登記做出了相關規定，但是都是原則性的、淺嘗輒止的規定。規定的內容也非常的淡薄簡略，不全面具體。由于法律行政法規效力不同、各行政機關之間的職能差異與人事管理不同，我國不動產登記制度存在著諸多的矛盾難以調和。這些現狀都要求我國盡快制定一部統一的不動產登記法律。
（二）不動產登記范圍不明確
眾所周知，我在物權領域實行的是物權法定主義。物權的種類、內容都應當由法律進行規定，個人是不能任意創設物權的。為了保持法律適用的一致性，哪些物權可以被登記、哪些物權應當進行登記也應當由法律法規做出專門的規定。《不動產登記暫行條例》作為行政法規效力較低，并且其規定的范圍也欠缺全面，仍然存在改善的空間。
（三）法律責任風險控制機制缺失
不動產登記是國家為了保持不動產流通的順暢以及保護不動產權利人而進行的一種以國家公權力為后盾的公示。國家財政每年撥出一筆款項作為不動產登記錯誤專門賠償款；有的國家采取的是建立登記錯誤保險賠償機制，即通過申請人繳納一定的保險費而將登記錯誤的賠償風險予以分擔了。由于我國財政壓力逐年增大，由財政分擔此項風險不太現實。但是我國目前也還未建立其他的登記錯誤賠償風險的分擔機制。
（四）不動產登記錯誤相關賠償責任規定不明
我國《民法通則》、《物權法》等主要財產類法律要么對不動產登記錯誤賠償責任毫無規定，要么僅僅是寥寥幾筆帶過，沒有具體的法律條文對其予以明確。而國務院2014年頒布的《不動產登記暫行條例》也只有一個條文對不動產登記錯誤賠償責任作了規定。[2]以上足以可見，我國不動產登記錯誤賠償責任極度缺乏法律法規作為支撐，需要予以補充完善的地方還非常之多。
三、完善我國不動產登記制度的構想
（一）制定統一的不動產登記法
建國以來，我國對于不動產物權管制的立法采取的是分散登記的立法構建模式。對于不動產登記的立法十分的雜亂，散見于各單行法律、各種部門規章甚至是地方政府頒布的規范性法律文件之中。例如草原的登記規定在《草原法》中，對房屋的登記規定在《城市房地產管理法》中，更多細節性的規定則規定在相關配套的部門規章與規范性法律文件之中。從這些法律規定可以看出，其采用的正是分散式的登記思路，即管理有關不動產的行政部分負責對相關不動產進行登記。
我國政府、法學界顯然已經認識到了此問題的重要性。2014年國務院頒布了《不動產登記暫行條例》，第一次將不動產登記的目的、程序、責任進行統一的規定，這不得不說是一個重大的進步。然而，期望一部行政法規就解決不動產登記的全部問題是不現實的。不動產登記決定的是物權法這一基礎民事法律的運行效果，其規則理應由制定法律的方式來予以明確，行政法規和部門規章、規范性法律文件僅應當作為補充和具化存在。
（二）完善不動產登記范圍
不動產登記范圍是指可以或應當進行登記的不動產、不動產權利的種類。然而我國《物權法》、《民法通則》對不動產登記范圍的規定都非常簡略。《不動產登記暫行條例》作為行政法規，對不動產登記的范圍首次予以了統一規定。將不動產登記范圍限定于：集體土地所有權、房屋建筑物、構筑物所有權、森林、林木、草地、林地所有權，建設用地所有權、宅基地所有權、海域使用權，地役權、抵押權等其他可以登記的不動產權利。然而，《不動產登記暫行條例》對不動產登記范圍的規定也是不全面的，遺漏了一些重要的不動產權利。一些新興的不動產權利應運而生。例如，伴隨著房價的急劇上漲，小區里的私家車車位的價值也水漲船高。愈來愈被人們視為是一項獨立的不動產權利，但是車位是否可以、是否應當登記在法律上卻是空白的。所以筆者認為，我國不動產登記的范圍還有完善的空間與必要，應當將新興不動產物權也囊括進去。
（三）建立科學的風險管控機制
所謂不動產登記錯誤是指不動產登記簿上記載的權利人與真實的權利人不一致的情形。[3]考察各個國家立法，目前流行的風險分散方式有三種。其一是建立登記錯誤賠償基金。此種方法為登記機關在每件不動產登記中按比例收取一定的費用作為登記錯位賠償基金。其二是財政特別撥款。此做法是由國家財政在每年的預算中撥付特別的款項作為登記錯誤的賠償專用金。其三是購買登記錯誤責任保險，由登記機關購買商業保險。就我國國情與司法實踐而言，首先，我國登記實行按件收費制，每筆不動產登記，登記機構只收取極地的登記工本費不具備建立賠償基金的條件。倘若從每筆登記中另收取一定費用用作建立登記錯誤賠償基金，則可能增加權利人的登記成本。當下住房類不動產在我國還具有相當的社會公共屬性，登記費用的增加勢必影響我國社會穩定與和諧。其次，我國財政壓力逐年遞增，由政府撥付專門款項賠償登記錯誤造成的損失也不太現實。因此，筆者認為我國目前宜采取由登記機關購買登記錯誤責任險的方式，將登記錯誤賠償風險轉嫁到商業保險公司之上。
（四）明確不動產登記錯誤賠償相關問題
筆者認為，我國在接下來的不動產登記立法之中，要著重對不動產登記錯誤的賠償性質、法律構成要件、歸責原則予以明確。首先，關于不動產登記錯誤的賠償性質，筆者傾向于將其定性為民事任。雖然我國不動產登記具有濃烈的行政管理色彩，但不動產登記本質上屬于物權法律制度，是一項民事制度。登記機關因過錯造成的損失自然應當屬于民事責任的范疇，如此也更有利于權利人合法權益的保護。其次，所謂法律責任構成要件，是指要對登記機關責任人應當承擔賠償責任的要件性規定。法律必須明確承擔賠償責任的主體、責任、過錯的種類、免責條件等相關的要件。此點可以結合我國《侵權責任法》的相關規定進行設計。最后，登記機關承擔賠償責任應當適用何種歸責原則也是必須要予以明確的。筆者認為，法律正義原則要求成本與收益、權利與義務具有一致性。目前我國登記機關處于只收取廉價的工本費，卻承擔高額經濟賠償的巨大風險的現狀。因此不宜適用無過錯歸責原則，而應當適用過錯責任原則，從而使登記機關的權力與責任統一起來。
四、結語
筆者考察建國以來我國不動產登記相關法律法規，發現我國對不動產登記的態度從疏忽放任逐漸轉變為謹慎重視。從《不動產登記暫行條例》的出臺，就可以看出我國政府建立健全不動產登記體系的決心。然而。誠如羅馬不是一天建成的，完善的不動產登記體系也不是一兩部行政法規可以建立的。筆者認為，結合上述我國不動產登記制度存在的問題與缺陷，今后的不動產登記法律法規應當著重解決不動產登記范圍、登記錯誤賠償風險化解機制以及賠償責任等問題。
參考文獻：
篇2
德國作為大陸法系的典型，其不動產登記審查歷經了實質審查至形式化“窗口審查”的發展歷程，而其中介入不動產登記，替代不動產登記機構進行“前置審查”的恰是公證機構。公證貫穿于不動產交易至登記的整個過程，可謂深入每一個毛孔，自引致物權變動的債權契約，至達成物權變動合意的物權契約以及利害關系人同意轉讓的聲明，其往往會現于同一公證書之中。此種前置審查模式，極大程度上保障了物權變動的合法性和真實性，又最大限度地減輕了登記機構的審查負擔和責任風險，同時因德國公證較強的證據效力，又盡可能地減少了因物權歸屬及利用而引致的糾紛，降低了申請人的救濟成本。德國的模式也一直被諸多學者所推崇，被視為登記審查的最佳模式，為登記機構與公證機構完美契合的典范。然而不可忽視的是，德國的這種公證與不動產登記契合模式亦是經歷了一個階段的發展，并不斷通過立法強制賦予公證機構審查職責進而起到前置審查以規避風險之目的。德國模式的發展，包括法律的強制規定，同時亦存在民眾對于公證預防成本的正確認知，這些都與公證在不動產登記中所發揮的作用是分不開的，其必然經歷了推廣、不認同到逐步發揮其作用而得到認可的過程。而基于我國不動產登記的現狀，其一，無立法支持。我國采法定與自愿相結合的原則，強制公證鮮有法律規定，加之指導不動產登記的規章及規范亦無強制要求。且《不動產登記操作規范（試行）》中多處明示原本實務中多采公證的可以不經公證，更造成了公證與不動產登記契合的阻礙。其二，現階段民眾對于公證之預防功能尚不具備足夠的認識，且有些公證義務的預防成本要大于救濟成本，那么便使得公證形同雞肋，“前置審查”也就成了可望不可及的美好愿望。
二、公證之于不動產登記中的定位――補充輔助，逐步指引
既然無從以德國、法國的公證“前置審查”為模式，那么我國公證在不動產登記中究竟處于何種位置？面對實務中較為迫切的現實、強制公證思路的摒棄、輿論的關注、申請人的頻繁咨詢，使得登記機構不得不思考公證之外登記機構的出路。筆者認為，公證雖不做強制要求，但公證在不動產登記中仍應作為有效補充適用，蓋因其在證據效力及減輕登記機構壓力及風險方面的作用仍是十分明顯的。登記機構在實務中應堅持不引導、不強制、明利害、曉責任的原則。
不引導即不積極引導群眾繼續針對特殊事項進行公證。比如較為復雜的繼承案件，倘若申請人咨詢業務或提出申請便建議并引導申請人進行公證，一則剝奪了申請人之選擇權，二則容易誤導申請人之判斷，加重申請人之負擔。引導作用應由“法”來發揮，此處之“法”應為廣義的“法”，其不僅涵蓋《物權法》《公證法》《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》及其操作規范，還包括其他與不動產登記相關的法律法規、規章及規范性文件等。通過此廣義的“法”明確登記之嚴肅性及提交真實合法資料的義務來引導申請人作出有利自己的選擇，逐步凸顯公證之預防作用，發揮“法”的引導作用。不強制便是不得以任何形式明令要求必須公證，否則便不予受理。此做法不僅存在行政違法而涉訴風險，同時有違方便群眾及依申請原則。登記機構應向申請人表明登記申請的利害，其物權公示的效力及作用，以期使申請人知曉提交真實材料的義務及提供虛假材料的責任，從而使得申請人在登記時自主做出判斷，涉及法律關系復雜、糾紛風險重大的登記類型，相信通過“法”之引導及利害責任的知曉，自愿選擇公證預防風險的比例會得以上升，不動產登記機構亦會減輕負擔及風險。
三、“后公證時代”登記機構的工作開展
隨著公證在不動產登記中地位的日漸淡化，在“后公證時代”登記機構面臨的主要問題實為由外部審查轉由自主承擔一部分實質審查職責的問題。如先前實務中多經公證的繼承業務及自然人委托，不經公證后，其審查職責便自然而然地落到了登記機構身上。筆者認為，不動產登記審查自審查主體而言，可分為外部審查和自主審查。采公證前置為外部審查模式，由登記機構審查則為自主審查模式，在外部公證審查模式淡化的前提下，通過開發新的外部審查模式及強化自主審查，尤其是實質審查能力，以降低風險、平衡預防和救濟成本是不動產登記機構應予以考慮的出路之一。
首先，公證的淡化、特殊類型業務強制公證的廢止并非壞事，通過登記機構的自我挖潛，強化不動產登記機構的軟硬件資源，優化各種外部條件，基于自身對不動產登記業務的熟悉，相信對相關業務，尤其是特殊業務進行實質審查是極具可行性的。從軟硬件資源來講，包括但不限于強化登記人員素質，推行不動產登記員制度，強化登記機構的行政職權，優化登記設備設施。優化外部條件，加強與其他部門之間的信息互通共享，擴展對于審查所需資源的掌握范圍，以期最大限度地保障審查的準確性和真實性。
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篇4
1.不動產登記制度的主要內容
不動產，具有在自然或法律范圍內不可移動的屬性，包含土地及其定著物如房屋等。不動產登記是國家對于物權制定了的一項法律制度，由專屬部門在權利人或利害關系人申請下，對不動產物權及其變更情況進項登記，本質上具有司法效果。從最早2007年《物權法》的制定，到2013年11月國務院常務會議關于不動產登記統一制度的提議再到2016年1月21日《不動產登記暫行條例實施細則》的出臺，這一系列的相關工作彰顯了我國政府與領導對該項工作的積極重視的態度以及銳意改革的決心，標志著我國在不動產物權公示上取得了改革的實質性進步。
2.不動產登記制度改革的意義
我國的不動產統一登記制度是在市場經濟發展的基礎上產生的，具有經濟學價值。它的建立為我國的不動產交易提供了清晰的產權制度，對不動產交易、獲取、處置進行了規范。簿證統一是保護物權保障公民合法利益的有效途徑，它有效化解了權力矛盾，同時也生成了反腐敗等衍生價值。不動產統一登記制度在形式上讓土地與房屋實現了房地合一，簡化了工作程序，在流程上實行一站式管理，使管理更高效，促進了房產等行業的經濟發展。此前，我國實行不動產分別登記制度按不動產所屬經濟范疇來登記信息，在房產市場上，相應信息未進行實名登記，給腐敗留下了藏身之地。不動產實現統一登記之后，對公職人員的房產信息了解更充分，為反腐倡廉提供了有力的制度疊加效益。另一方面該制度實施后國家對公民的住房信息了解更全面，提高了房產宏觀調控的準確性，房產投資人群拋售房產，在一定程度上減弱了住房空置的現象，提高了我國住房使用效率。在該制度改革的同時也為國家關于農村土地三權（經營權、所有權、使用權）分立的制度管理提供了保障，進一步保證了農民的合法利益。從長期看為房產稅及遺產稅等新稅制的健全奠定了制度基礎。此外，依此制度建立的不動產登記信息管理系統，以電子存儲的方式對不動產信息進行登記，提高了信息的安全性與準確性，符合大數據時代的要求，是管理技術的一項革新。
二、關于不動產登記制度加強管理的具體思路及措施
我國的不動產登記制度從2007年《物權法》頒布至今，經歷了近10年的時間，可見改革任務的任重道遠。我國不動產管理的客觀環境決定了改革的實施進度。首先，我國缺乏統一的不動產管理機制與條例，不同部門、不同地域對不動產分別管理，給統一登記工作帶來了難度。其次，該項工作的管理過程觸及了部門和個人的利益，實行科學、合理的統一登記制度需要一個循序漸進的過程。具體可以從以下幾個方面進行加強改革管理：
1.提高員工素質
不動產登記工作是一項動態跟蹤的工作，隨著交易事項的頻繁發生，給該項工作帶來大量的工作量，需要相關工作人員要有認真、細致的工作態度，要依據該項工作的時態特性及時進行信息登記與更新工作。此外，不動產登記工作需要相關工作人員既要有法律知識又要掌握土地管理領域的測繪等專業技術，這就需要管理部門要加強對工作人員的專業培訓，不斷完善員工隊伍的知識結構，提高專業素質。
2.加強部門管理
不動產統一登記制度是對土地、林權、房產等進行的統一管理，該制度的實施需要國土、房管、農林等多個職能機構的密切配合，要破除部門利益，避免各自為政的工作狀態，要加強部門間的溝通與銜接工作，建立統一的工作局面。
3.注重制度建設
任何一項改革的實質都是制度的革新，不動產登記制度從分別登記到統一登記是我國不動產管理歷史上的重要改革步伐，需要有健全的法律依據與之相配伍。國家及相關制度建設部門要做好頂層制度規劃工作，提高制度的合理性，從制度上引領與規范改革的腳步，同時要落實好各項相關政策，消除改革的不利因素，確保新制度實施期間的平穩過渡。
4.實施違規問責
落實責任制，是保證制度實施的有效途徑。不動產管理是對產權、財權的管理，在管理過程中常常觸及的是個人的利益，極易誘發風險。在制度推行中，要對工作人員的錯誤及違規行為給予相應的處罰，要加強員工的自律性管理，提高風險意識，將人為因素的風險降到最低。
5.拓寬登記領域
不動產統一登記制度的建立具有非常重要的意義，隨著相關基礎制度的建立和完善，我國該項工作也應該不斷的拓寬登記的領域與范圍， 要擴大公示及交易安全維護等方面的權利范圍，提高制度的公信力和影響力，讓改革工作進行的更測底。
三、結束語
伴隨著經濟與社會的發展，我國的各項法制得到了不斷的完善與健全，不動產登記制度的變革，規范了物權及產權管理，在法制層面上創建了良好的交易環境，推動了我國經濟的健康發展。改革至今，不動產統一登記制度還需在制度、管理等各方面不斷完善，要形成健全成熟的立法與管理體系，保證不動產登記制度改革實施的合理性、合法性。相關部門及個人要重視不動產登記制度，在最大范圍內維護該項制度，推進此項改革的進程。
篇5
異議登記制度作為我國不動產登記制度中重要的一部分，有關該制度的相關立法卻并不完善。繼2007年《物權法》頒布，2008年接連出臺的《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》初步確立了我國異議登記制度，但有關異議登記的法律規定的恰當性問題引起了很大的爭議。將近10年過去，我國的房地產市場迅速發展，不動產的價值也不可同日而語，由此引發的爭議更需恰當解決。本文以我國異議登記制度的立法目的為背景，試從異議登記期間處分的法律效力入手，提出自己的見解以及對完善立法的建議。
一、異議登記期間處分效力的相關立法及學說之爭
（一）現有立法的相關規定
“異議登記擊破登記簿公信力但不能登記簿的推定力”②目前已成為共識，而異議登記是否可以限制處分卻爭議不斷。筆者考察我國的相關立法，《物權法》未明確規定，而在《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》立法者有了明確的態度：《房屋登記辦法》規定房屋登記機構應當暫緩辦理，《土地登記辦法》規定不得辦理土地權利的變更登記。
筆者又收集了幾個城市的法規發現，我國幾乎所有的關于不動產異議登記的地方性法規、規章都認為，登記機構應當暫緩辦理甚至是不予受理登記權利人進行的房屋過戶登記以限制其處分。我們不難看出立法采取的觀點是，在異議登記之后登記權利人的行為構成無權處分，登記機構應當拒絕辦理過戶登記，異議登記期間應當暫緩辦理，否則會增加登記機關的工作量同時還會造成交易秩序的混亂。③
（二） 學說之爭
對于這個問題，我國學界目前有三種觀點。
第一種觀點認為異議登記并不會對登記簿記載的權利人的處分權產生限制。異議登記后登記權利人仍可以處分其財產。異議登記只是打破登記簿公信力，避免他人的善意取得而已。④第二種觀點認為，異議登記后登記權利人雖未被剝奪或限制其權利，可以處分爭議不動產，但是登記機構應當暫緩辦理過戶登記，由此造成不能及時過戶，由登記權利人承擔違約責任。⑤第三種觀點認為，異議登記的直接法律效力就是對登記權利人的處分權進行了限制，使其在一定時間內不得處分爭議不動產，以維護真正權利人的利益。⑥
第一種觀點主張異議登記不能限制處分，被學界稱為“允許處分制度”或“否定說”，第二和第三種觀點的表述不同，但是對交易產生的實際影響是相同的，即限制了登記權利人的處分，學界稱之為“限制處分制度”或“肯定說”。
二、 我國異議登記期間處分效力學說評析
筆者支持“否定說”，即異議登記不應限制登記權利人處分權，登記機構也不應拒絕為其進行過戶登記，理由如下：
第一，異議登記不表征權利，一旦申請即限制實際上是對登記權利人權利的侵犯。限制處分的做法侵犯了公民的財產所有權。因為申請了異議登記并不代表申請人一定為真正權利人，換言之，申請人為真正權利人的概率為50%。登記具有公信力，登記簿上所示之人有權對名下不動產進行占有、使用、收益、處分，而限制處分、不辦理過戶登記等于是100%認為該不動產不屬于登記權利人，登記之人卻不能處分，這從某種程度上否認了登記的公信力，也剝奪了登記權利人的交易自由。限制處分的做法不管從邏輯上還是利益的分配上都是不合適的。
第二，異議登記期間允許處分可以實現異議登記制度設立目的。從立法目的角度來看，異議登記制度之本質在于給予真正權利人臨時性救濟，防止第三人因善意取得而完成交易取得財產。那么，只有限制處分才可以達到此目的嗎？筆者認為并非如此。權利人在申請了異議登記之后，該不動產已然成為爭議不動產，第三人在與登記權利人交易時有義務進行房屋權屬情況調查，此時的第三人是屬于“明知”不構成善意取得。在這一過程中，第三人的做法表明其自愿承擔該爭議不動產所帶來的交易風險。可見，異議登記期間允許處分可以實現異議登記制度設立目的。
第三，從異議登記對現實交易的實際影響看，允許處分更有益于維持市場的穩定。從對現實交易的實際影響看這個問題，我們要考察兩種學說哪一種更有益于市場的穩定。異議登記的存在已經對第三人有“震懾”的作用，明確的告訴第三人即將交易的不動產是存在風險的。那么，第三人知曉異議登記的存在后依然選擇交易無非兩種情況：一是對爭議房屋的權屬已有清楚的認識，有確實的證據可以證明該不動產屬登記權利人所有；二是第三人自愿冒這個風險，屬市場投機或其他原因。第一種情形下，若我們允許變更登記，第三人對房屋的產權歸屬是有把握的，現實生活中撤銷該登記情況會很少。即使有，需要進行的也只是恢復交易前的狀態，增加的是行政制度方面的成本。⑦限制處分反而會阻礙交易的進行，雙方喪失了交易機會。現實生活中更容易出現的情況是因市價波動而使雙方遭受損失。當房價上漲時，登記權利人會以更高價賣給其他人而損害第三人的利益，第三人只能請求承擔違約責任的賠償。當房價下跌時第三人可能會購買更低價房子而損害登記權利人的利益。綜上，允許處分制度下增加了制度成本，但三方利益均未受損害；而限制處分卻阻礙了交易，會給交易雙方帶來更大的損失，不利于市場的穩定。
第四，異議登記期間限制處分可能架空訴訟保全制度。在限制處分制度之下，異議登記和訴訟保全都具有限制處分的效力。根據《民事訴訟法》第100條和第101條的規定，無論是訴前保全還是訴訟保全，申請的條件非常嚴格，反觀異議登記的申請條件非常寬松，申請人無需征得登記權利人的同意，單方即可申請異議登記。當事人當然愿意選擇成本較低的異議登記來達到限制處分目的，但作為行政程序的異議登記申請不應與作為司法程序的財產保全制度有相同效力，限制處分極易架空財產保全制度。
三、我國異議登記處分相關立法的完善
基于上述分析，筆者認為無論是從異議登記制度之設立目的角度還是從促進交易維護交易安全角度以及與訴訟程序的對接上，都應當允許權利人處分該不動產。異議登記使得第三人知悉該不動產權屬存在的瑕疵，提前向第三人發出了“風險預警”，第三人獲得了“提前性保護”。此時，第三人在與登記權利人進行交易時有機會也有能力進行風險評估，其行為屬于意思自治，在明知交易風險存在的情況下選擇繼續進行交易，責任自負的冒險行為也無需再尋求法律保護。在此基礎之上，在沒有損害第三人信賴利益的前提下，更正登記簿錯誤，真正權利人的利益得到回復，第三人的利益和真正權利人的利益均得到兼顧。⑧
綜上，應盡快在《物權法》中確立不動產異議登記期間允許處分的制度，而地方性法規、規章采取的是限制處分，實有檢討之必要。
四、結語
“風能進，雨能進，國王不能進”這句有名的法諺道出了私有財產的重要性，作為私有財產中價值較高的不動產的歸屬自然是《物權法》中一個重要的問題。2015年3月，《不動產登記條例》已開始施行，中國的不動產統一登記制度即將建立，完善立法工作猶為迫切。相信未來立法必將對異議登記期間處分效力予以明確，以定紛止爭。筆者相信我國異議登記制度會不斷的完善和發展，理論界和實務界需要共同努力。（作者單位：西北政法大學民商法學院）
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[8] 彭姣.異議登記效力和注銷問題的再思考――以異議登記效力期間為視角.社會科學家，2015，（2）
[9] 尹飛、李倩.異議登記的本質與效力――房屋登記辦法研討之七.房屋登記辦法論壇.2008，（10）
[10] 謝乃煌.物權法理論視野中的異議登記――兼評物權法第19條.求索，2007，（5）
[11] 劉保玉.異議登記與財產保全關系的處理模式及其選擇.法商研究，2007，（5）
注解：
① 程嘯：《論異議登記的法律效力與構成要件》，載于《法學家》2011年第5期
② 彭姣：《異議登記效力和注銷問題的再思考――以異議登記效力期間為視角》，載于《社會科學家》2015年2月第2期
③ 尹飛、李倩：《異議登記的本質與效力――房屋登記辦法研討之七》，載于《房屋登記辦法》論壇2008.10期
④ 崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第64頁
⑤ 王利明：《物權法研究》（修訂版，上卷），中國人民大學出版社2007年版，第352頁
篇6
一、轉交付的制度內容
美國的物權變動采物權意思主義的立法模式。不動產變動的雙方當事人僅就不動產轉讓合同意思表示一致，不足以導致所有權轉移的法律后果，轉讓人將表達其轉移不動產所有權的內心意思的契書（deed）交付給受讓人方發生所有權轉移的后果。“契書交付須具有三要素：一是轉讓人制成了所有權轉讓契書；二是轉讓人具有轉移所有權給受讓人的內心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素。只要有事實能夠證明轉讓人的內心意思，而不論契書實際上由轉讓人占有、受讓人占有，還是第三人占有，均發生所有權轉移的后果。易言之，轉讓人雖然將契書交付給受讓人，但并不具有使契書交付有效、所有權轉移給受讓人的內心意思，所有權并不發生轉移，相反，轉讓人制成了所有權轉移契書，主觀上確實具有轉移所有權的意思，盡管尚未實際交付給受讓人，所有權發生轉移。”[1]（P261—262） 可見，契書是載有轉讓人轉移所有權內心意思的書面文件，是轉讓人單方的意思表示，在買賣雙方就買賣合同達成協議的基礎之上，轉讓人實施交付契書的物權行為，方發生所有權變動的后果，為了便于與德國法的物權形式主義的立法模式相區分，稱此為物權意思主義的立法模式。在這種立法模式下，登記不是所有權變動的生效要件，而是公示要件，經過登記的所有權可以對抗第三人。依英美早期的普通法，不動產所有權的轉移在債權契約意思表示一致后，須以交付不動產的現實占有為要件，現實占有的交付須經過嚴格鄭重的儀式。“首先，土地所有權人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征土地本身的物親手交給受讓人，并用恰當的語言表示：”在此我將我的土地所有權交付給你及你的繼承人。‘然后離開土地，接著，受讓人接過轉讓人交給的土等物后，留在土地上，表示對土地已經實施了現實占有。“[1]（P245） 這種轉移所有權的儀式幾經發展，終以交付載有轉讓人轉移所有權意思的契書的方式取代。
不動產交易的轉交付制度（escrow）是物權意思主義的產物，制度設計的目的在于預防或補救不動產交易中雙方當事人給付不能的風險。轉交付實際上是契書的轉交付，轉交付的成立須完成幾個環節：首先，轉讓人必須已經簽署了所有權轉讓契書，并且契書的內容、形式完全合格；其次，轉讓人須親手將契書交付給負有轉交義務的第三人，即轉交人（escrow depositary），通常是由銀行充當，此為契書的第一次交付。轉交人非任何一方當事人的人或受托人，他的義務只是執行轉讓人的指示，于一定事件發生或一定條件成就時將契書交付給受讓人。轉交人未依轉讓人的指示履行其義務而給轉讓人造成損失的，要承擔賠償損失的責任。在Miller訴Craig案件中， 轉交人按照初級法院的判決未經告知出賣人即將買受人支付的預付款性質的定金退還給買受人，當判決被高級法院的判決撤銷時，買方拒不交付金錢，使出賣人遭受損失，轉交人要負責賠償。最后，待轉讓人指示的一定事件發生或一定條件成就時，轉交人將契書交付給受讓人，此為契書的第二次交付。契書第二次交付須以一定條件的成就為前提，在不動產的有償交易中，通常是受讓人向轉交人交付的應當支付的全部價款，或者履行其他義務。受讓人成就條件，接受轉交人交付的契書，取得不動產所有權，不動產物權變動過程完結。轉讓人采轉交付方式交付契書不以書面形式為要件。即轉讓人通過文書指示轉交人將契書轉交給受讓人和通過口頭方式指示轉交人將契書轉交給受讓人具有同等的法律后果。因為，轉交付雖涉及土地所有權的轉移，但不是土地買賣合同，不屬欺詐法約束范圍，口頭的指示仍有效力。例如，A將其黑地出賣給B，簽署了所有權轉讓契書，并親手將契書交給X銀行——轉交人，口頭指示X：當B分期交付全部價款后，將契書轉交給B.B按照約定分五次全部交付了價金，但X經A指示拒絕將契書交付給受讓人B，A提出將B交付的全部價金返還給B，遭B拒絕。此案中，A口頭指示X以B分期支付全部價款為條件轉交契書給B，只要B履行了交付價金的義務，轉交付即對B具有法律上的強制力。按照大多數州的法律，B擁有黑地的所有權，并有權要求X交付契書。
契書的兩次交付具有完全不同的法律后果：契書的第一次交付，所有權不發生變動，但是賦予轉讓人約束，轉讓人喪失對契書的全部控制，非遇有受讓人支付不能情形不得任意將契書撤回；契書的第二次交付，是契書交付制度，即物權變動制度的重心，轉交人一經完成第二次交付，所有權人喪失所有權，受讓人取得所有權，即所有權自第二次交付之日起由轉讓人轉移給受讓人。但是，所有權的轉移以第二次交付為準認定是原則，于契書的第一次交付后，發生了法律規定的特定情況，所有權是否發生轉移，或所有權轉移的時間可另作其他解釋：
1.第二次交付未完成的，仍可認定所有權已經發生轉移
在契書交付的諸多因素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素，在契書的轉交付制度中亦如此。受讓人向轉交人支付價金或成就其他條件后，盡管轉交人尚未將契書轉交給受讓人，只要有事實能夠證明轉讓人有將契書交付給受讓人的主觀目的，也不影響所有權的轉移。易言之，只要轉讓人約定的條件或事件發生，而不論契書的物質載體——紙是否已經由轉交人實際交付給受讓人占有，均發生所有權轉移的效果。但受讓人實際占有契書是其對土地享有所有權的最好的證據，只有借助占有的契書方可在登記機關予以所有權登記。因此，轉交人將契書實際交給受讓人占有亦有其重要的法律意義。轉交人未實際交付的，受讓人有權要求交付契書。
2.所有權轉移的時間溯及至契書的第一次交付之時
所有權自第二次交付時起轉移是原則，遇有法律規定的特定情況，所有權轉移的時間溯及至第一次交付之時。法律規定的特定情況有幾種：
（1）轉讓人于第一次交付和第二次交付之間死亡。如前所述，只要轉讓人約定的條件成就或事件發生，即便契書未由轉交人實際交給受讓人，也發生所有權轉移的效果，因為契書交付最重要的因素是轉讓人通過交付契書轉移其所有權給受讓人的目的。轉讓人于第二次交付前死亡，不可能有主觀目的，故所有權的轉移應溯及到第一次交付之時。
（2）轉讓人于第二次交付之前喪失行為能力。轉讓人喪失行為能力如同死亡一樣喪失表達其主觀目的的能力，基于與轉讓人死亡的同樣道理，所有權轉移應溯及至契書的第一次交付之時。
（3）公平要求所有權轉移的效力溯及契書第一次交付之時的，所有權自轉讓人將契書交付給轉交人時起轉移給受讓人。例如，A是黑地的所有權人，將黑地以5000美元的價金賣給B，依照約定，B以分期付款的方式支付價金，每年支付100美元，5年內全部支付完畢。A采契書的轉交付方式將契書交給X銀行，指示X于B全部支付價金時將契書轉交給B.當B依約定支付3000美元的價金給X時，A的債權人C依法院的勝訴判決向B主張6000美元的債權， 行政司法長官依法定程序將黑地通過買賣的方式抵債給C，并簽署了所有權轉讓契書，交付給C.C立即占據了黑地，并要求B將黑地的全部價金5000美元交付給他。此案涉及兩項重要原則：其一，債權人的權利是一種派生的權利，由該派生性質所決定，債權人所享有的權利不能大于或高于A的權利，A已經受償3000美元，只有2000美元的請求權，因此，C作為A的債權人對B不能享有大于A的權利，只能請求B給付2000美元。其二，在契書的轉交付中，所有權自契書的第二次交付時起轉移，公平要求所有權轉移應自契書的第一次交付之時的，所有權轉移的時間應溯及到契書的第一次交付之時。在此案中，受讓人已經交付了3000美元，而且基于債權人權利的派生性，A的債權人只能對B享有2000美元的請求權，若令B向C支付全部價金是不公平的，為此，應將所有權轉移的時間溯及到契書的第一次交付之時，以此禁止C向受讓人請求大于受讓人在轉交付中尚欠的價金數額。[2]（P587） A將土地轉讓給B，B分期支付價款，A簽署契書，并交付銀行，約定在價款全部交付時轉交給B.B按時交付了價金，但A將土地再度出賣給他人，并交付契書。此時，轉交付的效力如何？依據公平原則，第一買受人所有權的轉移時間可以溯及到契書的第一次交付之時。如此，第一買受人的所有權先于第二買受人，避免一物二賣給第一買受人造成損失。
3.第二次交付雖已完成，但所有權不發生轉移
轉讓人將契書交付給轉交人，指示轉交人以受讓人支付全部價金為條件轉交契書給受讓人，但在受讓人支付全部價金之前，轉交人錯誤地將契書轉交給受讓人，受讓人接受契書，在登記機關予以所有權登記，此時轉交付的效力如何？回答是：在受讓人交付全部價金之前，所有權不發生轉移，轉交人不是轉讓人的人，他違反轉讓人指示的行為對轉讓人無任何拘束力，即便受讓人已經將土地出賣給善意的次買受人，轉讓人仍然可以契書轉交付無效對抗善意的次買受人，登記法也無法改變這一結果，依據登記法主張權利的善意次買受人不受法律的保護。當然，在轉讓人與善意的次買受人的利益沖突中，法律決不會置一方當事人利益于不顧，而只偏袒另一方當事人。受讓人經轉讓人允許實際占有土地，轉交人又錯誤地轉交契書給受讓人，土地所有權的雙重表征——土地的占有和契書的占有均為受讓人所具備，次買受人根本無法得知受讓人所有權瑕疵的，或者轉讓人明知轉交人錯誤地將契書轉交受讓人，而未及時主張契書轉交付無效的，轉讓人不可以對抗善意的次買受人，善意次買受人的權利優先于轉讓人的權利予以保護。轉讓人過早地轉移土地的實際占有即應當承受一定的風險；轉讓人明知轉交人錯誤地交付契書給受讓人而沒有及時主張權利，是其有過錯，轉讓人因此而喪失對抗善意的次買受人的能力在理論上是完全能夠成立的。
二、轉交付的制度價值
（一）轉交付制度的擔保功能
轉交付在不動產的有償交易中是非常典型并普遍適用的一種交付方法。① 這種方法之所以普遍適用，是因為它對于雙方當事人預期利益的實現都具有非常好的擔保功能。受讓人從事不動產交易預期實現的權利是不動產所有權，其權利的實現所可能遭遇的最大風險② 是，他向轉讓人支付了價金后，轉讓人將不動產再行轉讓他人，或在不動產上為他人設定他項權利。轉交付制度以保障交易安全為宗旨而設立，轉交付的所有內容均以最大可能地保障雙方當事人權利實現為中心而設計，對受讓人權利實現的擔保是轉交付制度的天職之一。轉交付制度通過兩項功能達到對受讓人權利實現擔保之目的：第一，轉交付制度將不動產所有權實現的決定權賦予受讓人自己。依所有權轉移的一般規則，受讓人不動產所有權能否實現完全取決于轉讓人，轉讓人遵守誠信義務，如約將所有權契書交付給受讓人，受讓人的權利實現即無障礙。至于受讓人是否如約交付價金則與能否如約獲得所有權無關。受讓人如約交付價金的，還有可能遭致所有權轉移不能，乃至于價金返還不能的風險；但是轉交付場合，第一次交付一經完成，轉讓人喪失對契書的全部控制，非依合理理由，轉讓人不得任意將契書撤回。受讓人能否取得所有權不再取決于轉讓人，而完全取決于受讓人自己。一旦受讓人完成給付價金的義務或完成其他合同約定的義務，受讓人實現所有權便成為必然。即便轉交人未依約在收受價金后將契書轉交給受讓人，也不能阻止受讓人受讓所有權；即便轉讓人因可歸責的原因或不可歸責的原因轉移所有權不能，受讓人也不會遭致價金返還不能的風險。第二，轉交付制度具有保全順位的功能。轉交付場合，所有權轉移的時間以受讓人接受所有權轉移契書時為準認定，這與所有權轉移的一般規則不無區別。但是，如果第一次交付完成之后，轉讓人將交易標的物再行轉讓他人，或再行設立他項權利，所有權轉移的時間可以溯及至第一次交付之時，保全了受讓人所有權的順位，并可以對抗第三人。這與德國法的預告登記制度有異曲同工之妙用。
轉交付制度最難能可貴之處在于：它在最大可能地保障受讓人權利實現的同時，又最大限度地保障轉讓人轉移所有權后如數地收回價金。第一，轉交付制度賦予轉讓人價金債權以最好的擔保方式。第一次交付轉讓人喪失對契書的控制，但并不因此而喪失所有權，標的物所有權仍然在轉讓人控制當中。轉讓人實際上是用控制在自己手中的所有權擔保受讓人支付的全部價金。一旦受讓人未履行義務或未成就條件，轉讓人將重新恢復對所有權契書的控制，恢復所有權的完滿狀態。因此，就轉讓人基于不動產交易而對對方享有的價金債權而言，轉交付制度實際上賦予了轉讓人相當于所有權保留一樣的“擔保物權”。如果說，在物的擔保中，于自己物上設定的擔保（讓與擔保、所有權保留）較之于他人物上設定的擔保（抵押權、質權、留置權）更安全、更可靠，那么，轉交付制度無疑給轉讓人的價金債權提供了最安全的擔保方式。第二，轉交付制度賦予轉讓人對抗第三人的效力。因轉交人的錯誤，于受讓人支付價金之前，將契書交付給受讓人，致使受讓人辦理登記手續后再度出讓給善意的第三人，只要轉讓人自己無疏忽而致過錯，轉讓人可以對抗第三人——次買受人。
因此，如果給轉交付制度作一評價的話，不妨說它創造了“零風險”。“在經濟學上，所謂風險是指某種不利事件或損失發生的概率及其后果的函數，換言之，即指人們因對未來的行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。”[3]（P334） 在民法學上，不動產買賣中的風險是指因為當事人不能預測或控制的原因導致期待利益實現不能，并且因獲取期待利益而付代價的無意受損。不動產交易中每一方當事人所承受的可歸責于當事人的原因產生的風險均源于彼此的相對方，即對方當事人誠實信用、嚴于履約的不確定性因素是風險產生的根源。而風險之所以能夠存在，恰恰是因為與當事人預定目標偏離的不利后果的發生非當事人本人的能力所能控制和避免，如果當事人將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將未來行為的決策權掌控在自己手中，風險則不稱其為風險。轉交付制度功能就在于它將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將控制在對方當事人手中的決定權轉移到自己手中，只要自己恪守諾言，誠實守信，就不會遭受因期待利益實現不能而致其所付代價的無意受損。
（二）轉交付制度與相關制度的價值比較
1.轉交付與預告登記
美國法上的轉交付制度對于買受人而言，具有保全所有權轉移請求權的效力、保全所有權設定順位的效力以及對抗第三人的效力。采完全不同物權變動模式的德國法（形式主義）與美國法（意思主義），竟然存在效力如此相似的兩種物權變動中的制度——轉交付制度與預告登記制度，可見現代法對動態安全的重視程度。但是，認真地對轉交付制度與預告登記制度做一比較，我們會發現他們仍存在些微差距：第一，轉交付制度與預告登記制度的功能和作用均為保證交易安全、防范交易風險，但是，在預告登記制度中受益的當事人僅為買受人，預告登記制度本身賦予出賣人的是束縛而不是利益，對于出賣人在不動產交易中所可能遭受的轉移所有權之后收回價金不能的風險預告登記制度是無能為力的。轉交付制度則不同，它不僅可以防范買受人支付代價后，預期利益實現不能的風險，還可以避免出賣人價金受償不能時，標的物所有權的無意喪失。第二，轉交付制度與預告登記制度均需第三人的介入，預告登記制度中介入的第三人為登記機關，轉交付制度中介入的第三人通常是銀行、信托公司或產權公司。而且，當事人均因為第三人的介入而向第三人支付一定的費用。但是，預告登記制度中登記機關的職責是單一的，即為買受人的利益辦理登記手續；而轉交付制度中，第三人須審慎為雙方當事人的利益完成自己的工作，第三人未盡審慎注意義務，而給當事人造成損失的，應當向當事人賠償損失。這實際上是將當事人自己在不動產交易中應當盡的注意義務轉嫁給了第三人，無形中第三人在不動產交易中充當了安全衛士的角色。第三，轉交付制度與預告登記制度對不動產交易中的一物二賣均具有防范功能，但是效果卻大相徑庭。在此，我們不妨以此買受人未查知前買人的存在而與出賣人簽訂買賣合同為假定條件。預告登記制度所保護的僅僅是預告登記的權利人，預告登記權利人以外的其他買受人，即便是先于預告登記權利人與出賣人簽訂買賣契約，并先于買受人向出賣人支付價金，也不會受到預告登記制度的保護。可以說，在確保預告登記權利人取得標的物所有權的意義上，預告登記制度是無與倫比的制度，但是它沒有辦法杜絕出賣人以圖謀私利為目的收受多方買受人的價金，以及其他買受人支付價金后取得標的物所有權不能的風險。因此，預告登記制度充其量在一物二賣場合各個買受人的利益沖突中，以及若干動態財產關系的沖突中作出一個合乎理性的價值選擇。轉交付制度，中間人在嚴密的制度下履行轉交義務的必然結果是：任何一方當事人只有履行了自己的給付義務，方可以得到對方當事人的給付；任何一方當事人沒有得到對方當事人的給付的，決不會喪失自己所為的給付；出賣人絕不可能以一物收受多重價金，買受人決不會遭受取得標的物所有權不能，又喪失價金的風險。轉交付制度在杜絕風險的同時，仍然發揮著價值選擇與價值判斷的功能。
如果我們用功能的單一性和功能的復合性來概括轉交付制度與預告登記制度在價值功能上的差別，那應該是再貼切不過的了。當然，預告登記制度也有轉交付制度所不能替代的優越性。例如，法院對標的物采取財產保全措施，通過預告登記向世人宣布標的物正在爭議當中，以使財產保全措施貫徹到底，轉交付制度無法取代預告登記制度；又如，不動產正在建設過程中，轉讓人尚未取得所有權，暫時無法通過中間人辦理轉交手續，而轉讓人又急需買受人支付價款，于此情形，預告登記制度的效果最佳。
2.轉交付與所有權保留
轉交付制度就出賣人以其保留的標的物所有權擔保價金債權實現的功能而言，與所有權保留同。但是，所有權保留制度擔保功能的單一性和相對性又是我們不敢恭維的。所有權保留通常只適用于分期付款買賣，它最大的功能是擔保出賣人交付標的物占有之后價金債權的實現。但是，這種擔保功能的效力不是絕對的，是相對的，出賣人在價金債權實現不能時能否將標的物取回，以免遭風險仍然取決于買受人是否誠信。標的物是動產場合，買受人通過對標的物的占有向世人展現了其對標的物所有權的權利外觀，善意的次買受人通過合法有償的法律行為取得標的物所有權，并已經向買受人履行了價金給付義務，之后買受人破產，無力向出賣人支付價金，出賣人因善意第三人取得所有權而喪失自己對標的物的所有權，所有權保留消滅，出賣人無法取回標的物；次買受人對買受人的價金債務已經因清償而消滅，出賣人于買受人破產時又不得向次買人行使代位權——出賣人本人無法控制的風險發生了。盡管如此，所有權保留制度對出賣人還可以稱其為擔保，但對于買受人，它卻種下了風險。在買受人交付全部價金之前，買受人對標的物的所有權不是既得權，而是期待權。能否成就現實取決于不確定的條件。在標的物為不動產場合③，出賣人不僅對標的物享有所有權，而且具有所有權的權利外觀——登記名義人，他對標的物仍然享有處分權，甚至無須第三人為善意。一旦他將標的物再次轉讓他人，買受人將可能遭致所有權取得不能，已經支付的價金又無法收回的風險。總之，所有權保留制度仍然具有預告登記制度相同的擔保功能的單一性和局限性，以及風險掌控的被動性等特征，由此所決定，孤立地適用所有權保留制度，不僅無益于動態安全的保護，還為動態安全設下了巨大的潛在風險，只有與其他相關的制度配套運用（如預告登記制度），方能在一定意義上驅除風險。相比之下，轉交付制度所具有擔保功能的雙重性與風險掌控的主動性不得不讓人佩服美國不動產法對轉交付制度設計的周密及高超。
三、借鑒轉交付制度的成功范例
臺灣《不動產交易法》經對美國轉交付制度加以改造，建立了不動產交易的付款中間人制度。不動產交易在臺灣一直是一個困擾司法界的問題。不動產糾紛層出不窮，尤其是期房交易，開發商收受買受人支付的價金后，將房屋再度出賣他人，或者撇下爛尾工程一走了之，買受人取得標的物所有權不能，并喪失已經支付的價金。在《不動產交易法》頒布之前，臺灣雖不乏調整不動產交易的法律規范，但是牽涉之法律問題十分復雜，對當事人權利義務實現頗有不利影響，為致力于不動產交易糾紛之防止、交易個案安全與公平之保證、并建立良好的不動產交易秩序，《不動產交易法》制定并頒布。
對美國的轉交付制度予以借鑒并加以改造而建立付款中間人制度是《不動產交易法》對不動產交易安全的一個突出貢獻。《不動產交易法》第21條規定：“買受人得指定金融業者為付款中間人，出賣人不得拒絕。買受人為二人以上者，出賣人得就建議之金融業者中，選定其一為付款中間人。”《不動產交易法》建立的付款中間人制度主要是用于期房買賣，買受人將房屋價款交付給付款中間人，付款中間人依據工程進度向出賣人支付款項，工程全部完成，買受人期待的所有權成為現實的，付款中間人將價金全部交付給出賣人。在付款中間人制度中首先受益的是買受人，買受人免遭所有權取得不能時無意喪失價金的風險。其次是出賣人，只要出賣人依約履行義務，其價金債權的實現便成為必然，而非偶然。
《不動產交易法》付款中間人制度的成功之處有二：第一，對美國的不動產法上的轉交付制度作了適合于自己的物權變動模式的改造。臺灣法的物權變動模式為物權形式主義，與美國的物權意思主義的變動模式不同，轉交付制度不可能原形照搬。在付款中間人制度下，付款中間人在中間為之轉交付的標的僅為價金，付款中間人的義務不僅僅是轉交價金，而且負有審核工程進度的義務，旨在，依據工程進度將買受人支付的價金轉交給出賣人，這要求充當中間人的金融業者具有審核工程進度的能力。美國的轉交付制度，轉交人為之轉交付的標的是所有權轉移契書和價金，所有權轉移契書為主要標的。應該說《不動產交易法》經改造轉交付制度而確立的付款中間人制度是臺灣民法確定的物權形式主義的物權變動模式所要求的。第二，臺灣借鑒德國的預告登記以及日本的假登記制度，在土地法及土地登記規則中確立了預告登記制度。預告登記有保全債權請求權的效力、保全所有權順位的效力和預警的效力。預告登記之后，發生中間處分，若中間處分行為為法律行為的，一旦預告登記推進為本登記，中間處分行為與預告登記相抵觸的，失去其效力。臺灣法在借鑒德國法預告登記制度的同時，又不排斥美國不動產法上的轉交付制度，在不動產交易法中確立付款中間人制度，使得兩大法系的不動產交易中的安全制度在同一個法度下完美的結合，這不失為對外國法借鑒的成功范例。其實，臺灣法借鑒外國法的成功也揭示了這樣一個問題：任何一個制度都有其功能上的局限性和片面性，而現實的不動產交易中威脅動態安全的因素卻是錯綜復雜的，因此，孤立地設計并適用某一制度，欲達保護動態安全之目的是及其困難的，動態安全的保護須建構一個完整而協調的制度體系。盡管我們在對各種制度進行價值比較中已經發現，轉交付制度所具有的擔保功能的復合性與掌控交易風險的主動性等其他制度所無法取代的優點，但是，我們仍然應當承認，轉交付制度應當置于一個完整的制度體系當中，只是因為其特有的優越，在該制度體系中應當賦予一個重要地位而已。
臺灣的付款中間人制度是成功的，但仍然有缺憾。學者認為在一些條款的規定上過于原則與抽象，還有待于進一步研究。諸如：金融業者是否應有審核建筑工程進度的專業能力；若干買受人所指定的付款中間人為不同的金融業者，出賣人選定其一為付款中間人時，其他買受人提出反對意見，應當如何處理等問題法律均無具體規定。再者，目前實務中的建筑經理公司，也完全符合條文所規定的付款中間人角色的全部條件，但《不動產交易法》沒有規定建筑經理公司應當扮演的角色，實為法之缺失，應當予以重新檢討。此外，經過實踐檢驗還需驗證的一個重要缺憾是付款中間人制度適用范圍的錯位。依《不動產交易法》的初衷，付款中間人制度適用于期房交易。但是，開發商之所以在房屋尚未建成時即以低于現房交易的價格將房屋出賣他人，是基于融資的原因。然而，買受人不直接將價金交付給開發商，而由付款中間人視工程的進度將價金酌情轉交給開發商，開發商的訂約目的便難以實現。由此會出現十個開發商采用付款中間人制度將會有八個開發商破產的嚴重局面。因此，實踐證明付款中間人制度不易適用于期房交易。與《不動產交易法》的立法意旨相反，實務中現房交易適用付款中間人制度卻收到了良好的效果，是買賣雙方均喜聞樂見的制度。
四、我國物權變動模式下轉交付的制度設計
我國的物權變動模式，依現行法的規定為債權形式主義的立法模式。目前多有學者對物權變動的模式進行探討研究，爭論主要圍繞著我國應采債權形式主義抑或物權形式主義展開。從我國的法律背景及學者的主張來看，法國和日本的債權意思主義和英美的物權意思主義不應為我所采，而形式主義的物權變動模式似乎是必然，要么是物權形式主義，要么是債權形式主義。本文因為篇幅所限暫對我國究竟應采哪種形式主義模式不作論述，僅以形式主義的立法模式為背景設計適合我國國情的轉交付制度。
（一）轉交付制度在保護動態安全制度體系中的地位
交易風險，簡言之，就是從事交易的當事人所付代價的無意損失。導致風險發生有以下兩大原因——不可歸責于當事人的原因，如不可抗力以及可歸責于當事人的原因。就發生幾率而言，前者顯然遠不及于后者。因不可抗力發生的風險，非由任何一方當事人所能控制，理論上研究重心與合同法的核心不在于防范風險，而在于風險發生后損失的合理分配；可歸責于當事人的原因發生的風險掌控在對方當事人手中，法律的核心重在風險防范，非損失的合理分配。損失的合理分配表現的是法的公平價值，風險的防范卻代表著法的安全價值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等價值中，現代法將安全置于價值位階之首。風險防范的制度構建在法律體系建構中的重要地位不難想像。對于損失的合理分配，我國現行合同法已經有系統而詳盡的規定，但是對于風險的防范目前的現行法似乎無任何舉措。既然動態安全是現代法奉為至上的法價值，我們應當不遺余力的建構一個完整而協調的制度體系保護動態安全。因為轉交付制度與預告登記等制度均有不得被他項制度所取代的功能和作用，都應該成為該制度體系中的重要組成部分。對此，臺灣法已經為我們提供了可資借鑒的經驗。但是，由于轉交付制度所具有擔保功能的復合性和風險掌控的主動性等優點，在建構制度體系時，應當賦予制定轉交付制度一個非常突出的地位。
（二）轉交付制度的適用范圍
美國轉交付制度與臺灣的付款中間人制度僅適用于不動產交易。筆者認為，動產交易同樣會發生與不動產交易一樣的風險，依據我國的動產物權變動模式，若此制度擴張適用于動產交易無論在理論上還是在實踐上都不會存在障礙，因此，我們不妨做一嘗試，將轉交付制度擴張適用于動產交易。不動產交易，出賣人將辦理所有權登記的所有文件交付轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人辦理所有權變更登記手續。所有權自登記之日起轉移給買受人。動產交易，標的物適宜轉交付的，出賣人將標的物交付給轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人將標的物轉移給買受人。標的物所有權自轉交人將標的物交付給買受人時起轉移給買受人。
（三）標的物及價金所有權的轉移時間
買賣標的物所有權若為不動產的，自所有權登記時起轉移；動產的，自轉交人交付給買受人時起轉移。但是，公平要求的，所有權轉移的時間可以溯及至出賣人將辦理所有權登記的所有文件或動產交付給轉交人之時，以保全買受人所有權的順位。
價金所有權轉移的時間是一個復雜的問題。一般而言，價金是貨幣，即一般等價物，所有權人一經喪失對貨幣的占有即喪失所有權，任何人一經占有貨幣，即取得所有權，若所有權取得無合法根據，經占有而取得貨幣所有權的人向原所有權人負有返還價金的債務。因此，買受人一經將價金交付給轉交人，便喪失所有權，轉交人因占有而取得價金所有權。買受人于出賣人未履行給付義務時，對轉交人享有返還價金的債權請求權；出賣人履行給付義務的，出賣人對轉交人享有返還價金請求權。若轉交人資不抵債的，買賣雙方的返還價金的請求權由債權請求權轉變為物權請求權——所有物返還請求權。以確保轉交付制度對雙方當事人擔保功能。
（四）轉交人
轉交人應當由法律認可的銀行擔當，不動產交易的，還可以由登記機關擔當。轉交人須依當事人的旨意履行轉交義務，因過錯而給任何一方當事人造成損失的，應當向當事人承擔損害賠償責任。雙方當事人可以商定轉交人，商議不成的，買受人有權指定轉交人，出賣人不得拒絕。當事人應當向轉交人支付一定的費用，未支付費用的，轉交人可不予受理。
注釋：
① 在土地的無償交易中，轉讓人通過轉交人轉交契書也是一種普遍適用的有效的交付方法，但與有償交易中的轉交付呈現出明顯的不同：1）無償交易中的轉交付通常以轉讓人死亡為條件。在轉讓人指示轉交人以其死亡為條件將契書轉交給受讓人的，所有權于契書第一次交付的時間，即轉讓人將契書交付給轉交人的時間發生轉移。非自轉讓人約定的事件發生時，即轉讓人死亡時轉移。這是無償交易中的轉交付與有償交易中的轉交付的主要區別。之所以如此，是因為，轉讓人的死亡是必定會發生的事件，不確定的是死亡的時間，轉讓人指示轉交人以其死亡為轉交付的條件，表明轉讓人具有確定的轉移土地所有權給受讓人和放棄對已經賦予給B的終級所有權控制的主觀目的。因此，第一次交付即為契書的有效交付。但此時受讓人所受讓的不是完整的土地所有權，而是一種將來所有權。即土地所有權雖發生轉移，受讓人并不可以實施對土地的現實占有，轉讓人死亡，受讓人方可以取得土地的占有。在轉讓人將契書交付給轉交人后，至轉讓人死亡之前，轉讓人與受讓人之間的關系實際上是終生所有權人與承繼所有權人的關系。但是，如果轉讓人約定他有權于契書交付給轉交人后隨時將契書取回，契書的第一次交付不為有效的交付，將來所有權并不發生轉移。盡管轉讓人并未主張將契書取回。2）轉讓人將契書交給轉交人，轉讓人是否放棄對契書的控制、在多大程度上對契書有權控制取決于轉讓人的意志。而契書的交付是否有效，又取決于轉讓人對契書的控制程度。通常，轉交人在一定事件發生或一定條件成就之前，要聽從轉讓人進一步的指示和控制。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“在我死亡時將契書交給受讓人，如果在那之前我沒有將契書取回。”很顯然，轉讓人雖將契書交給轉交人，但自己保留了對契書控制的權利，他可以隨時將契書撤回。此種情形下，轉讓人將契書交給轉交人，不發生契書交付的法律后果，所有權并不發生轉移。將來受讓人是否能取得所有權不確定。3）轉讓人將契書交給轉交人， 指示轉交人以非轉讓人或受讓人所能控制的意外事件為條件轉交契書給受讓人，關于所有權何時轉移的問題有多種觀點，更合乎邏輯的觀點認為：受讓人于特定事件發生時取得所有權。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“如果我先于受讓人死亡，將契書轉交給受讓人，如果他先于我死亡，再將契書退給我。”轉讓人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不為轉讓人或受讓人所控制，轉讓人的目的很明顯是于特定事件發生時將所有權保留給自己，另特定事件發生時將所有權轉移給受贈人。而特定事件的發生不確定，所有權不能自契書的第一次交付時轉移，而應于特定事件發生為條件的第二次交付時轉移。在這一點上，與土地有償交易中的轉交付具有同樣效力。
② 不動產交易中的風險包括可歸責于一方或雙方當事人的原因所導致的風險和不可歸責于當事人的事由所導致的風險。轉交付制度的設立非以預防或合理分擔不可歸責于當事人的事由所導致的風險為目的，因此，本文所言風險專指可歸責于一方或雙方當事人的原因所致之風險。
③ 關于標的物能否為不動產，各國法規定不同，《德國民法典》明確規定所有權保留不適用于不動產，日本民法及我國合同法對此未有明文，學說認為不動產可以適用所有權保留。參見近江幸治著，祝亞等譯：《擔保物權法》，法律出版社2000年版，第52頁。
[參考文獻]
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1.1發行規模穩步上升，產品多樣化趨勢明顯
2016年1至6月，國內共發行信貸資產支持證券43只，發行規模達1345.85億元，較2015年上半年（發行規模1152億元）增長了16.83%。產品多樣化趨勢明顯。1.2 CLO占比下降，公積金貸款支持證券發展迅速
2016年上半年，國內發行的43單信貸資產支持證券中，有17單為CLO，金額占比34.62%，2015年該類型產品金額占比為76.75%。在非CLO類產品中，發行規模占比增幅最大的是公積金貸款支持證券，從2015年的1.72%上升至2016年上半年的25.79%。
2.國內信貸資產證券化發展存在的不足
2.1個人住房貸款證券化產品發展緩慢
個人住房貸款是銀行信貸資產中比較優良的信貸資產，也是銀行信貸資產中放貸時間最長，最需要盤活的資產。央行統計數據顯示，2016年6月末，國內個人購房貸款余額16.55億萬元，同比增長30.9%。而根據中債資信相關報告數據顯示，至2016年6月末，國內發放個人住房貸款支持證券399.27億元，僅占個人購房貸款余額的0.25%。
2.2“三農”信貸資產證券化產品尚處于空白狀態
我國金融機構發放的“三農”貸款多為政策扶持貸款或小額貸款。“三農”的信貸資產質量相對偏低，違約風險高于其他信貸資產。主要原因：一是農業經濟受氣候條件等客觀環境影響較大，經營風險較高；二是農村地區低收入人群聚集，農戶收入不穩定，農戶融資渠道欠缺。這些因素嚴重阻礙了‘三農”信貸資產支持證券化產品發展。
2.3公積金貸款支持證券發展潛力尚未得到充分發揮
2016年5月份的《全國住房公積金2015年年度報告》顯示，2015年，國內共發放1.11萬億元的住房公積金貸款，比2014年增長68.10%。截至2015末，國內公積金個人住房貸款余額3.29萬億元。2015年有69.63億元住房公積金貸款實施了證券化，占公積金個人住房貸款余額的比重僅為0.22%。可見，我國的住房公積金貸款支持證券業務發展空間巨大。
3.不動產登記新規對我國信貸資產證券化發展的影響
3.1有助于推癰鋈俗》康盅捍款證券化發展
首先是有助于優化個人住房抵押貸款質量。隨著近幾年我國房地產去庫存壓力猛增，房地產業的風險越來越大，房地產商跑路的新聞屢見不鮮，購房者無法收房斷供已經成為個人住房抵押貸款的質量下降的主要原因。《細則》第八十六條規定：“申請預告登記的商品房已經辦理在建建筑物抵押權首次登記的，當事人應當一并申請在建建筑物抵押權注銷登記，提交不動產權屬轉移材料、不動產登記證明。不動產登記機構應當先辦理在建建筑物抵押權注銷登記，再辦理預告登記。”這一規定將從根本上解決了同一不動產不同階段同時抵押的問題，可有效預防開發商攜款潛逃，也確保了購房者對房子所有權和購房抵押的唯一性，提升了個人住房抵押貸款的質量。
其次是有助于建立健全抵押貸款電子記錄系統。《細則》第九十五條規定：“不動產登記機構應當加強不動產登記信息化建設，按照統一的不動產登記信息管理基礎平臺建設要求和技術標準，做好數據整合、系統建設和信息服務等工作。”這將促進我國在短時期內建立健全抵押貸款電子記錄系統，使抵押權人追蹤抵押貸款及其附隨權利的轉移情況變得更加方便。個人住房抵押貸款質量的提高和信息追蹤的便利性都有助于推動我國個人住房抵押貸款證券化的發展，使其在市場上更有競爭力。
3.2有助于推動“三農”信貸資產證券化發展
一是《條例》第二條明晰了不動產的概念，在第五條指出集體土地所有權，房屋等建筑物、構筑物所有權，森林、林木所有權，耕地、林地、草地等土地承包經營權，建設用地使用權，宅基地使用權，海域使用權，地役權，抵押權等權利登記的要求條件。不動產登記制度的實施為有效盤活農村不動產資產提供了強有力的保障以及依據。
二是土地承包經營權、林權、海域使用權以及相關定著物的確權，還有抵押權登記的實施，使得與“三農”經濟相關的不動產抵押更為的簡單和明確。有利于“三農”信貸資產證券化的發展。“三農”信貸資產證券化將會給投資者提供一種全新的投資方式，引導更多的社會流動資金支持我國的“三農”經濟。
3.3有助于改善小微企業融資環境，緩解其融資難問題
首先，明確了不動產的抵押原則，杜絕多頭抵押，明確不動產唯一性。《細則》第五十六條規定建設用地使用權、海域使用權和該土地、海域上的建筑物、構筑物必須一并抵押，不可以分開抵押。該條例的實施讓金融機構在今后處置不動產抵押品的時候不再遇到房屋、土地分屬多個不同抵押權人等情形，避免抵押權混亂和抵押權人實施權益沖突造成的處置難度。
其次，《條例》完善了抵押品處置程序，確保抵押權人基本權益。條例的實施很好的解決了抵押物處置困難，甚至長期擱置沒法處置的問題，確保了抵押權人的最基本的權益，也降低了抵押貸款的風險。
4.完善不動產登記制度，促進信貸資產證券化發展的建議
4.1開展不動產登記信息數據整合，盡早實現信息共享
不動產登記系統的電子化已經成為必然趨勢，要加快建立全國不動產登記信息統一系統，整合各部門掌握的不動產信息，完善電子登記系統，使其能夠完整呈現不動產信息。將有以利于抵押權人更詳細和全面了解抵押物，準確的判斷抵押物的市場價值，推定不動產抵押交易市場化建設。
4.2借鑒國外先進做法，出臺相關法律法規支持、保障不動產登記制度的有效實施
日本不動產登記制度已經擁有百年的歷史，其不動產登記的主要法律依據是“民法”和“不動產登記法”兩項法律。為了法律的嚴密性，日本曾對全國土地情況進行了長達近30年的調查勘測，繪制成土地圖冊，作為有關部門依法實施不動產登記的依據。我們可以借鑒國外的做法，出臺專門的法律法規，不斷修改完善不動產登記實施細則，推動不動產登記制度的全面落實。
4.3加強不動產登記新規的宣傳推廣
篇8
一、《物權法》中與擔保物權相關的重要規定及對金融業的影響
(一)實施不動產統一登記和預告登記制度
《物權法》第10條規定“國家對不動產實行統一登記制度”。從制度上避免了因多頭登記人為造成的登記效力沖突。第20條規定“當事人簽訂不動產物權協議時，可以申請預告登記，登記后未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。
我國企業融資難、融資成本高除了動產擔保制度薄弱的原因外，現行抵押登記制度存在的不足也是一個重要原因。比如，登記機構分散、有些權利找不到登記機構、登記信息查閱困難、登記收費過高等。《物權法》在第二章第一節專門規定了“不動產登記”，確立了不動產統一登記制度，第13條和第22條還專門規定:禁止實踐中出現的登記機構給登記設置門檻、亂收費等行為。統一、高效、低成本的不動產登記制度有利于當事人辦理物權登記，降低雙方的交易成本，提高擔保的可靠性，保護交易安全和交易秩序。當然，物權法還只是對不動產統一登記制度做了原則性的規定，具體的內容有待出臺《不動產統一登記法》明確。
物權公示是確認所有權屬的一項重要原則。《物權法》規定，動產物權的公示形式為交付，不動產物權則以登記為公示方式。但現行的法律規定，不動產必須在不動產實際存在后才能到有關部門辦理登記手續，這就導致在現實生活中經常出現的“一房多賣”、“多重抵押”等現象，給銀行貸款管理帶來了諸多麻煩。
針對這些問題，《物權法》設立了預告登記制度，規定當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權的效力。預告登記具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律效果，從而解決了“一房多賣”和“多重抵押”問題，也切實保護了銀行的合法權益。
(二)允許約定實現抵押、質押權
根據《擔保法》，只有在主債務人到期不履行債務時才能實現擔保物權。《物權法》對此作了補充，第179條規定“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”，第208條規定“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償”，這些條款對債權人相當有利。規定發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，也可以實現擔保物權。《物權法》的這一規定將實現擔保權的條件留給當事人自己約定，將會使金融機構具有更大的自主性。
(三)擴充了抵押、質押物范圍
《物權法》實施前，由于受法律制度和金融機構經營理念的約束，我國的融資擔保一直過分依賴于不動產擔保，這在一定程度上影響了經濟協調發展。據人民銀行2006年初步估算，由于擔保法和登記制度的限制，我國約有價值16萬億元的企業和農戶動產(主要是存貨、應收賬款、農業資產等)無法用于信貸擔保。如果按照50%的貸款折扣率計算，這些動產原本可以擔保生成約8萬億元的貸款，相當于我國金融機構三年的新增貸款額。與《擔保法》相比，在《物權法》中，可用于擔保的范圍擴大了。主要體現在兩方面:
一是由一般禁止修改為一般許可。1995年的擔保法規定:依法可以抵押的其他財產才可抵押。這就意味著那些法律、行政法規既沒有規定不得抵押，又沒規定可以抵押的財產都不能抵押。而《物權法》第179條第(七)項規定:法律、行政法規未禁止抵押的其他財產可以抵押。也就是說只要是法律、行政法規未禁止抵押的財產都可以抵押。極大地拓寬了抵押物的范圍。
二是應收賬款可以質押。在世界大多數國家，應收賬款是最重要的動產擔保品，尤其是對中小企業。從我國經濟生活的實際情況看，中小企業的實物財產，如房地產、機器設備等相對來說比較少，或者價值比較低，符合擔保法規定的融資擔保工具比較少。據報道，目前中小企業60%以上的資產為應收賬款，法律不支持應收賬款融資造成的沉淀資本高達5.5萬多億元。雖然，我國部分銀行也嘗試開展應收賬款質押，比如出口退稅質押。但由于擔保法沒有明確規定出口退稅的權利是否可以質押，也沒有明確相應的質押登記機關，使得銀行的權利是否構成質押權缺乏法律根據，銀行貸款安全存在一定的法律風險。雖然2004年最高人民法院以司法解釋的形式肯定了出口退稅質押的效力，但物權法的頒布使得這一質押形式具有了更高的、法定的效力。因此，物權法明確將應收賬款納入了擔保物的范圍，也就明確了在包括出口退稅在內的應收賬款上設定的質押權的合法有效性，這對緩解中小企業融資難將會起到很好的作用。
(四)創設動產浮動抵押
《物權法》第181條規定了動產浮動抵押制度。浮動抵押制度是英國首創的一種擔保制度，是指企業以全部財產或部分財產為企業債務提供擔保，該財產的總價值隨著企業自由經營流轉而增減，只有在合同約定或者法律規定的事由發生時，抵押財產的價值才能確定的一種抵押。它的核心就在于抵押財產價值的浮動性，而我國傳統抵押制度的特性恰恰在于強調抵押財產的特定化。值得注意的是，物權法規定的動產浮動抵押制度，只是部分借鑒和引進了浮動抵押制度，與國外相比，有兩個特點:第一，抵押物范圍窄。抵押物只是動產，而且僅限于抵押人的生產設備、原材料、半成品和成品等動產，不包括其他動產、不動產、知識產權和應收賬款等；第二，抵押人范圍更廣。國外法一般強調抵押人只能是公司，甚至是只能是股份公司。而我國物權法將抵押人的范圍擴大為所有類型的企業(包括公司、合伙企業、個人獨資企業、“三資企業”等)、個體戶、農業生產經營者。擴大抵押人范圍的主要目的在于解決中小企業、個人經營者融資難的問題。同時第188條規定，動產浮動抵押應辦理登記，抵押權自合同生效時設立，未登記的不得對抗善意第三人。動產浮動抵押豐富了商業銀行的擔保類型，擴大了商業銀行追索財產的范圍，有利于金融機構開拓新的市場，優化信貸結構，降低信貸集中度。
(五)創設最高額質權制度
所謂最高額質押指出質人與質權人協議，在最高額限度內，以質物對一定期間內連續發生的債權提供擔保。最高額質押的優點在于不必每次交易都設定質押權，不但手續簡化，而且可以滿足快速、安全辦理業務的需要。所以在實踐中，很多銀行都希望辦理質押貸款時能夠采取最高額質押的方式。《物權法》規定，出質人可以協議設立最高額質權。這就賦予了最高額質押方式的合法地位，使一直困擾銀行界“最高額質押”無法可依的問題得到了最終解決。最高額質押擔保方式的確立，有利于簡化質押擔保手續，方便當事人，節約當事人成本，更好地發揮質押擔保的功能，促進金融市場交易的發展。
(六)縮短抵押權存續期間
為督促抵押權人積極行使權利，《物權法》第202條規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”，改變了《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》關于主債權訴訟時效結束后2年內仍可通過訴訟行使擔保物權的規定。
(七)取消保證人先履行抗辯權
《物權法》第176條關于“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”的規定，突破了《擔保法》第28條“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”的規定，使得債權人可根據實際狀況，靈活選擇清償對象，最大限度維護債權。
(八)不通過訴訟也可處置抵押物
根據《物權法》第195條的規定，如果債務人對債權逾期未清償的事實沒有異議，只是就如何處理抵押財產與債權人未達成一致，債權人可直接申請法院強制執行，拍賣變賣抵押財產來償債，無需對借貸行為提訟。
二、金融業面臨的法律風險
盡管《物權法》中作了許多新的規定，對于金融機構的經營管理有著明顯的促進作用，但是應當看到《物權法》在帶來積極作用的同時也帶來了較大的法律風險，主要表現為:
(一)動產浮動抵押的風險
《物權法》規定動產浮動抵押，對加快金融業務發展是一個良好機遇，但同時也潛含了不少的風險。浮動抵押的主要優點在于:第一，抵押物的浮動性擴大了抵押物范圍，增加了抵押人的擔保能力；第二，對于抵押人而言，浮動抵押使抵押人既能融通資金，又對其經營活動不產生任何影響和妨礙，抵押人實際上獲得了雙重利益；第三，浮動抵押的設定手續簡便，只需要登記浮動抵押合同即可，無須也無法對抵押人用于抵押的財產分別做登記。比如，以全部財產抵押的，可以登記為“以現有或將有的全部動產抵押”；以部分財產抵押的，可以登記為“以現有或將有的機器設備、產成品抵押”等。但對這一制度的固有缺陷可能導致金融機構貸款利益受損的后果也應當高度重視:第一，只有在合同約定或法律規定事由出現時，抵押物的具體范圍才能最終確定，這就給金融機構在簽訂抵押合同時預測抵押物的價值，確定相應貸款額度帶來困難；第二，浮動抵押設定后，抵押人有自由處分抵押財產的權利，流出抵押人的財產就自動退出抵押物的范圍，正如物權法第189條規定的那樣:浮動抵押權登記設定后，仍不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押物的買受人。也就是說，在合同約定或法律規定事由出現前，抵押人賣出的財產都不屬于浮動抵押物。這樣的話，浮動抵押權的登記可以說是形同虛設，也很難避免抵押人故意通過處分財產逃避金融機構貸款債權。可以說，物權法規定的動產浮動抵押制度是一柄雙刃劍，使用不當的話，很可能影響金融機構貸款安全。
(二)應收賬款質押的風險
《物權法》中關于“質押”的規定相對于《擔保法》，最大的亮點就是增加了“應收賬款”可以作為質押的標的。但應收賬款主要是一個會計學上的概念，在法律上包括哪些具體內容，物權法沒有或者只有原則性的規定。且應收賬款容易被當事人虛構貿易背景捏造出來，對金融機構甄別真實的貿易背景提出了較大的挑戰。另根據《物權法》規定，并不是所有的普通債權都可以作為可質押的“應收賬款”，質押的“應收賬款”，要經過信貸征信機構辦理出質登記后才成立質押權。
(三)訴訟時效縮短的風險
訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務權利的制度。在法律規定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。可見，訴訟時效是權利人行使請求權，獲取人民法院保護其民事權利的法定時間界限。它包含兩層意思，一是權利人在此時間內享有依訴訟程序請求人民法院予以保護的權利；二是這一權利在此時間內連續不行使即歸于消滅。
《物權法》頒布實施之前的主要法律依據是最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第12條規定:“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。而《物權法》第202條則規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。上述規定確認了擔保物權的訴訟時效為主債權的訴訟時效，不再有2年的額外時效，大大縮短了擔保物權的訴訟時效。這就要求金融機構一定要在主債權的訴訟時效期間內行使擔保物權，否則法院將不予保護該擔保物權。
《物權法》還規定:抵押權人若不在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，法院便不予保護；出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，質權人應予以賠償；若接受已預告登記的不動產為抵押物，而抵押人未在3個月內辦理正式登記，抵押人就未得到不動產所有權，金融機構的抵押權也將面臨落空的風險。
(四)異議登記的風險
《物權法》規定，權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。異議登記的目的在于限制不動產登記簿上的權利人的權利，以保障提出異議登記的利害關系人的權利。
但目前我國異議登記制度還不完善。一方面實行異議登記后，登記的公示作用將會減弱，甚至權利設定和移轉的登記因為異議登記的存在而降低了其應有的價值。另一方面，異議登記制度在實踐中也不易操作。
在我國金融機構已經發放的貸款中，擔保貸款的比重占到了82%，其中人保和物保平分秋色。在各登記機構記載的擔保物權人，90%以上的債權人為銀行。在目前我國異議登記還不夠成熟的條件下，如果當事行在辦理擔保登記時，法律把關不嚴，稍有疏忽就有可能導致登記手續存在漏洞，利害關系人即可通過辦理異議登記來削弱銀行的擔保物權。如異議成立，對于債權金融機構來講，無疑就失去擔保保障。
三、完善物權擔保的相應措施與建議
(一)積極修訂和完善現行的規章制度
各金融機構應以各類貸款合同和擔保合同為清理重點，修改其中的無效條款，確保合同內容與《物權法》保持一致；要增加相應的債權保護條款，加快金融債權處置效率，最大限度減少風險。
(二)準確適用法律沖突規則
《物權法》是關于物權的一般法，但不是規范物權的唯一法律，其他法律有關物權的規定難免與《物權法》發生沖突，只有正確適用沖突規則，才不至于產生法律上的混亂，具體運用如下:
《土地管理法》、《農村土地承包法》等特別法與《物權法》沖突時，依據特別法優于一般法之規則適用特別法。
《擔保法》與《物權法》沖突時，依據上位法優于下位法之規則適用《物權法》。
同階位的《民法通則》與《物權法》沖突時，依據后法優于前法之規則適用《物權法》。
(三)及時行使抵押權
《物權法》規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”，這與《擔保法》的司法解釋規定“擔保權人在訴訟時效結束后2年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”有很大的不同。
(四)密切關注其他相關制度的調整和出臺
由于《物權法》的很多規定都屬于原則性規定，具體實施細則和操作規程有待于其他法律法規和司法解釋進一步細化和完善。因此，各金融機構應當密切關注《物權法》配套的法律機制建設，及時將這些互相聯系和作用的法律法規作為一個法律整體來理解和把握。根據變化及時提出應對方案，調整和完善各項業務的經營管理。如《物權法》明確規定，不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法由其它法律、行政法規規定。且具體登記工作事關擔保物權效力，而將要制定的登記規定與現行規定有較大差異，因此各金融機構應密切關注相關制度的起草工作，認真提出修訂意見，出臺后應及時學習，確保登記行為的有效性。
參考文獻
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篇9
案例
原告系系爭房屋的產權人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領取產權證，遂冒充該集團總經理助理，騙取房產證，隨后辦理產權變更手續，將產權人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構乙以該房產為抵押擔保，與被告A銀行簽訂《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。
2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權轉讓協議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權轉讓給被告B，自雙方約定自債權轉讓之日起，與轉讓標的有關的全部從權利（包括但不限于保證債權、抵押權、質押權）同時轉讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權在內的債權轉讓進行公告。
2005年6月27日，房地產登記管理部門根據原告申請將上述房屋權利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產他項狀況信息中登記的他項權利人為被告A銀行。
2009年，原告訴請法院確認設立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權提出抗辯。
二、不動產善意取得制度的法律制度基礎
我國物權法第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”從而確定了物權變動的公示原則。第14條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”從而確定了不動產物權變動以登記生效的規則。第16條第1款規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”從而確定了登記正確性的效力規定。而第106條正是確定了登記公信力的規定。這一法律規范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區等以不動產登記公信力制度機制從無權利人處合法取得不動產物權的根據。在我國即不動產的善意取得制度。從這一制度群的設計和運作機制來看，前一規范為后一規范提供邏輯前提和基礎，后一規范又是前一規范的必然結果，彼此銜接緊密，呈現遞進式的應用過程。故我國物權變動立法正是采納了德國式的不動產登記公信力制度。
三、不動產抵押權善意取得的構成要件及本案例分析
根據我國《物權法》第106條第1款規定：“無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”第3款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”由此可見，我國《物權法》在對財產所有人的靜態財產安全與善意受讓人的動態交易安全之間進行權衡之時，優先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產屬于無權處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認為其將善意取得構成的邏輯起點落腳于行為人的無權處分有所不妥，不動產善意取得的邏輯起點應為不動產登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎是物權變動不動產登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權利外觀即為不動產登記簿的錯誤權屬登記，無權處分等物權權利規范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內。
故，不動產抵押權善意取得的第一個要件為不動產登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權屬登記是指登記簿上的權利人并非不動產真正的權利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。
第二，當事人取得不動產抵押權時為善意。
傳統民法上動產善意取得制度規定為善意且無過失，這也即是動產善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產善意取得制度一般認為僅為不知即可。此種“善意”的產生是基于對以國家信譽為后盾的不動產登記公信力的信賴，通常只要抵押權人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應當推定其為善意。苛刻的要求抵押權人非因故意或重大過失不知或不應知抵押人不具有抵押不動產的所有權或處分權，等于要求抵押權人肩負起調查核實不動產抵押登記的責任，而在我國目前不動產登記制度及相關配套制度不完備、登記機關不統一的現狀下，將這種登記錯誤的風險轉嫁到抵押權人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權人的重大過失而未發現登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產登記簿公信力的表現，是與《物權法》第16條“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”效力規定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權人的應知范圍，就會使登記簿的效力規定成為一紙空文。
所以這種善意應以抵押權人對登記簿的信賴作為判斷標準，這種界定也符合我國不動產物權變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權作為一項對世權，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權權利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權利人狀況。若僅僅將善意判定標準界定在受讓人的不知情或應知情的標準中，而忽略物權公示原則的因素，這種善意或許在債權關系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權領域中卻缺乏立足點，因為物權的權屬并不因主觀善意而得以確認。再者，物權法第16條確定了不動產登記簿的推定效力，卻不曾對動產的占有作出推定效力的確認，這也說明不動產的登記公示對于權力的推定效力要高于動產之交付公示的權利推定效力。這也正是不動產物權變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產善意取得制度建立的初衷。
本案的關鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產的抵押權。在本案中，被告A通過查閱房產交易部門的產權登記情況判斷系爭房屋的權利人即為行為人，基于對產證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業務，并且被告A與行為人的抵押貸款協議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數目為對價的，正也體現了被告A的善意。
本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務。《中華人民共和國銀行法》第35條規定“商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。”第36條規定“商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。”《貸款通則》第27條規定“貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。”第28條規定“貸款人應當建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規定權限報批。”從以上規定可知，銀行的審慎義務范圍在于對抵押物、質物的權屬、價值、實現可行性進行嚴格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產產權權屬的真實性進行調查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關的義務，抵押權人并無此義務，因登記錯誤造成后果應當由登記機關及其惡意抵押人承擔，而不應由抵押權人承擔。這也違背了前述“善意”之界定標準，是對物權法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務的抗辯，毫無法律法規依據。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規定必須履行的義務。
第三，抵押權人支付了合理對價。抵押權人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權，《物權法》將“以合理的價格轉讓”作為善意取得的構成要件之一就是為了保護動態交易的安全，合理有償的交易行為也是衡量抵押權取得是否善意的標準之一。本案中，被告A已根據雙方簽訂的《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當？基于抵押權作為擔保物權的特殊性質，筆者認為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權便可。因為抵押權是基于債權而設立的，債權本身并不存在合理之說。
第四，物權變動的形式要件――依法登記。根據《物權法》規定，不動產物權的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產物權不發生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權就無法設立。而在本案例中，被告A已經對產權登記進行了審查，抵押權也已經法定登記。依法登記的不動產抵押權應當具有公定力公信力。善意抵押權人就能夠基于對公信力的信賴確認所取得的抵押權的效力。
基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權也依法進行了登記，符合善意取得的構成要件，其應當被認定為善意取得該系爭房產的抵押權。
四、結語
篇10
不動產登記的審查模式,是指在不動產登記程序中行政登記機關應當依法遵循何種程度與范圍的審查原則來對當事人的申請內容進行核查與認可。不動產登記的審查模式不同,體現了行政權對私權利的干涉程度的不同,同時其審查方式還涉及到登記的法律效力、登記的效率和登記錯誤的法律責任等問題,因而不動產登記審查模式是不登記行為的核心程序要件,也是不動產登記制度的核心問題。就目前國內學者對此問題的看法,主要有兩種觀點,即形式審查和實質審查。在這兩種審查模式中,行政主體的參與程度、對登記后果的責任大小及其對登記審查的范圍、事項、程度等都是不一樣的,兩者有很大的區別。
一、形式審查
所謂不動產登記形式審查系指不動產登記機關對當事人的不動產物權登記申請進行審查時,只對法律所要求的形成登記所需的形式要件是否完備進行審查,而不對這些要件的合法性與真實性進行甄別。因此,登記機關對于登記要件瑕疵造成當事人或第三人權益受損不承擔責任。西方多數國家采取這種審查模式,這是因為一方面可以簡化不動產登記程序,提高登記效率;另一方面,形式審查還有利于分清登記機關與當事人的法律責任界限。但同時也存在登記的公信力比較弱、登記錯誤率比較高的缺點。
二、實質審查
實質審查是指不動產登記機關是在對申請人主張的物權變動事實進行審查時,既要對形成不動產登記所需的形式要件是否完備進行審查,還要對這些要件的合法性與真實性進行審查。所謂真實性是指登記所要求的身份、主張等要件必須符合當事人的真實意思表示,合法性是指登記要件要符合登記相對人和第三人之間的特定法律關系或承諾,即還要審查不動產物權變動的原因與事實是否相符、有無瑕疵,而不得損害第三人的權益。如果因登記有錯誤、遺漏等情況導致第三人受損,行政機關應當承擔賠償責任,這是因為根據實質審查作出的登記具有公信力,登記內容具有對世的可信效力,善意第三人的信賴利益因行政登記而受到保護。實質審查的優點在于保證不動產登記的真實性和合法性,減少瑕疵登記的幾率,使得國家公信力得到維護,而不至于因瑕疵登記糾紛造成不動產登記制度公信力下降。當然這種審查方式也存在弊端:一方面,實質審查方模式與形式審查模式相比,其審查范圍更廣,審查程序要求更高,那么其行政成本也將會高于形式審查,有限的行政資源會被過量消耗;另外一方面,因為實質審查的標準是由行政機關掌握,所以,可能會導致國家行政權的過度干涉而濫用行政權。
三、我國應采用的審查原則
篇11
預告登記指的是請求權人為了保全將來發生的不動產物權變動，向登記機關申請而進行的預先登記。《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”這是我國對不動產預告登記制度第一次在立法上加以確認，是我國物權立法上的重大創新，填補了我國法律體系中該方面的空白。
一、預告登記制度在商品房買賣中的價值
（一）秩序價值
秩序是法的價值基礎。從物權法角度看，法律的秩序價值主要是通過物權變動的公示和公信原則來體現的，物權關系通過公示的方式透明化并為廣大群眾知悉，進而成為人們進行不動產交易的參照。預告登記制度對維護不動產交易的有序進行有著及其重要的作用，預告登記通過公示債權人的債權請求權，賦予該債權物權性效力，引起他人對已經預告登記的債權的警示和尊重，維持不動產交易活動的有序進行。
（二）效率價值
法的基本價值是效率。一種法律制度的創設，效率都是其追求的目標之一，預告登記制度也不例外的體現出這一點，該制度通過對債權請求權的登記保全賦予該債權請求權物權保護的效力，保障不動產交易活動的順利進行。在商品房買賣中，只要商品房買受人依照法律規定進行了不動產預告登記，其即以較低的成本付出保證了自己的權益最大化的實現，這正是預告登記制度效率價值的充分體現。
（三）公平價值
在不動產交易活動中，買賣雙方的地位是不平等的，不動產出賣方因對不動產享有所有權而處于優勢地位，而不動產買受方則處于弱勢地位，不動產出賣方經常會因自己處于優勢而單方面不履行合同，并與他人再次訂立不動產買賣合同，侵害原房屋買賣合同中買受人基于合同而享有的期待利益。預告登記制度以為不動產交易提供公平的保護為目的，使買受人的債權請求權通過登記獲得物權性質的保護效力。預告登記制度通過這種保護作用有力地保護了不動產交易中的弱者，使交易雙方的地位處于平等狀態。
二、商品房買賣預告登記的法律效力
預告登記制度在商品房買賣活動中的最主要的功能是對商品房物權變動的債權請求權的保全，其效力主要表現為權利保全的效力、順位保全的效力、預警效力以及完全效力。
（一）商品房預告登記的權利保全效力
不動產進行預告登記后，不動產所有權人未經預告登記權利人的同意處分不動產的，不發生任何物權變動的效力。權利保全主要體現在兩方面，一方面在于防止預告登記義務人在權利人不知情的情況下對不動產進行再處分，以充分保護預告登記權利人的權利；另一方面是排斥第三人善意取得物權，買受人的請求權通過預告登記得到保全以后，便擁有了對抗善意第三人的效力，其他不動產物權的變動一旦與預告登記請求權內容相沖突，則沒有法律效力。
（二）商品房預告登記的順位保全效力
預告登記的效力不僅能保全債權請求權，還能保全債權請求權的順位。順位保全的效力是指通過不動產預告登記所保全的債權轉化為物權時，該物權的順位以預告登記的時間為準，而不以該物權在不動產登記簿中登記記載的時間為準。預告登記按登記先后順序將各個債權請求權予以排列，根據預告登記的時間確定物權的順位。預告登記制度就是通過順位制度來體現其所保全的債權請求權的優先地位。
（三）商品房預告登記的預警效力
通過預告登記將已經進行的不動產處分向社會公眾公開，使公眾充分知曉標的物上的權利情況，以此來消除交易中的風險。正是因為預告登記具有權利保全和順位保全的效力，因此預告登記對第三人在對同一標的進行不動產登記前有預警的作用。第三人不得無視預告登記的存在，不知預告登記也不是第三人進行抗辯的理由，第三人從預告登記應認識到預告登記權利人日后為不動產登記的可能性。
（四）商品房預告登記的完全效力
完全效力又稱為破產保護效力，是指預告登記后合同履行期限未至或者合同履行條件尚未成就時，預告登記義務人由于各種原因陷入破產、依法強制拍賣等履行不能的狀態所發生的排斥他人，使自身請求權得以繼續保全的效力。預告登記的完全效力在商品房銷售中表現為債權人享有取回權，在房地產開發企業陷于破產時，預告登記權利人可以通過取回權的行使以實現房屋所有權的轉移。完全效力是預告登記制度保全債權請求權使其具有物權性的集中體現。
三、我國預告登記效力存在的缺陷與完善
（一）對順位保全效力、破產保護效力以及抗辯效力的界定模糊
根據《物權法》第20條可知，我國預告登記制度的效力僅僅體現在權利保全的效力，而沒有明確規定順位保全和破產保護效力。《土地登記辦法》規定：“預告登記期間，未經預告登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。”《房屋登記辦法》規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理。”以上法律規定并沒有體現預告登記是否具有排除法律文書效力和對抗優先受償權的作用，另外也沒有對國家征收的問題以及預告登記義務人是否享有抗辯權等重要問題做出具體規定。
（二）預告登記效力的完善
首先，規定順位保全的效力。順位保全權是當事人的一種利益，逾越順位必將損害順位在先的人的利益，順位保全效力對預告登記權利人利益保障是必不可少的。
其次，增加規定預告登記義務人享有抗辯權。《物權法》對預告登記義務人抗辯權沒有規定，導致預告登記制度都無法解決實際生活中的許多問題。通過預告登記行為債權請求權雖具有了物權的某些特征，但當事人之間的基礎債權債務關系沒有變化，所以預告登記義務人對預告登記權利人所享有的抗辯權并沒有消滅。
最后，增加破產保護效力。對債務人破產時，破產財產是否包括已經辦理過預告登記的不動產，我國破產法以及其他法律并無明文規定。根據破產法和有關法律的規定，他人享有取回權和別除權的財產不屬于破產財產，從這些規定亦可推知，破產財產不應包括經預告登記的不動產，經過預告登記的不動產債權請求權應具有對抗破產的效力。
商品房預告登記制度是商品房交易安全以及房地產法律制度基礎，它能夠有效維護買房者的交易的權利和利益，維持房地產市場的經濟秩序，完善商品房預告登記制度對完善我國現行法律體系，促進房地產業持續、健康發展，維護交易雙方的利益和安全意義重大。
參考文獻：
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篇12
[案情簡介]A夫妻出全款為即將辦理結婚登記的兒子B購買了一處商品房（產權人為B） 。購房后A夫妻心中忐忑不安，擔心日后兒子婚姻有變，房產被分割。B為了卻父母的擔憂，欲與A夫妻協議約定：該房的所有權實際歸A夫妻，B只擁有使用權；B未經A夫妻允許不得擅自處分該房（如出租、出售、抵押等）；如有必要A夫妻可以要求B協助將產權更名到A夫妻任一方名下。現雙方為此約定申辦公證。
[案情分析]對此約定能否辦理公證本處有不同意見。一種意見認為不能辦理。依《物權法》第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力”的規定，該約定與登記內容相悖，約定不合法，不能成立。第二種意見認為可以辦理。此約定是雙方當事人自愿簽訂的，符合《合同法》規定，沒有哪部法律、法規規定不允許不動產產權人另行簽訂協議約定自己名下房屋歸他人所有。筆者同意第二種觀點，分析如下：
一、該約定即合同內容符合法律規定，系當事人合意，自簽字后生效
該約定符合一般合同生效的要件：一，行為人具有相應的民事行為能力；二，意思表示真實；三，不違反法律或者社會公共利益。《物權法》第九條規定應是指不動產未經登記不發生物權上的效力，不是指不動產設立、變更、轉讓和消滅未經登記，所簽訂的合同或協議也不成立，不生效。《物權法》第十五條更明確規定：“當事人之間有關訂設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”故本案所說約定符合法律規定，系當事人合意，經簽字后生效。
該約定與夫妻財產約定協議有相似之處。《婚姻法》第十七條規定，夫妻雙方在婚姻存續期間的所得歸夫妻雙方共有。但第十九條又規定夫妻可以約定婚姻存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，該約定對雙方有約束力。基于我國的登記制度，夫妻財產尤其是不動產往往只登記一人名下。他人不能僅以房產管理機關登記薄上登記為一人所有即認定該房產為此人所有，還必須了解夫妻間是否有財產約定，如有約定或共識，應當以財產約定、共識為準，因為涉及私權應以當事人自己的意思為基準，只要不違反法律規定公權不宜介入。
二、合同與登記產生的法律效力不同
登記是針對民事權利的變動而設定的，它更多的是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動公示方法。如果當事人之間就物權的變動達成合意，只要不違反法律的強制規定和社會公共利益，即使沒有辦理登記，合同仍然有效。民法學將這種合同看成是物權變動的原因行為。合同產生的是債權效力，而登記產生的是物權效力，合同成立與登記產生的法律后果和承擔的責任也不同。本案協議中的A夫妻與B達成了合意，A只是擁有基于該協議產生的債權效力，債權的效力是對人的效力。只有辦理房產變更登記手續后A才擁有物權效力。又如買賣雙方簽訂了房屋買賣合同（或協議），合同即生效，但是如果買方沒有去辦理房屋過戶登記手續，房屋所有權就沒有發生轉移，也就是說沒有產生物權效力，雖然基于有效的買賣合同買賣雙方受到法律的保護，但合同產生的只是債權效力，依合同的約定違約方應該承擔違約責任，合同中的一方當事人可以請求另一方實際履行合同。合同可以調整不動產變動的原因，登記可以顯示不動產變動的結果。肯定和保護當事人雙方訂立不動產變動合同的目的，滿足了人們的客觀需求，對我們公證業務的發展大有裨益。
三、該約定實質上是一個隱名合同，隱名合同屬法律允許范疇
篇13
另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權債務契約之效力與物權變動后果的效力進行了區分，并使該立法內容在結構上趨于將債權行為與物權行為相分離，但卻未真正體現出采用了物權變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內容實際上采用的是登記公示主義。因為物權的變動多以民事法律行為產生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關系是以物權變動為目的的債權債務關系，物權變動內容依附于債權合同存在，二者是從屬關系，如果引起物權變動原因的債權合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規定，必然會引起返還財產的法律責任，并無不動產物權轉移因登記或未登記而有不同的規定，這說明我國法律制度有關債權合同的效力完全可以追及因其而產生的物權變動的效力，也即債權合同無效或被撤銷，因其產生的物權變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內容并不能得出未經登記的不動產物權變動就不能產生物權變動效果的結論。按照合同適當履行的原則，合同義務必須由當事人采取適當的履行行為保證實現，由于物權行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權行為只能是保證合同內容和效果得以實現的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規定“應當登記”的履行方式去履行義務，則對方當事人可以請求其履行“應當登記”的法定義務，在沒有第三人介入的情況下，其結果仍然導致物權變動效果的發生，一份具有物權變動內容的債權合同只要合法有效，物權變動效果的發生是不難實現的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結論：未經登記的不動產物權變動行為并不是不能實現變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發生只取決于產生物權變動行為的債權合同能否履行。可見，當事人之間的合意直接決定著物權變動效果的發生，物權行為并非絕對地獨立，這與物權行為的無因性理論存在本質區別；還有，解釋中有關未經登記不發生物權變動的規定，其實質在于確立通過登記賦予不動產物權以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權變動的后果自然會發生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關系即不能再產生物權變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現。
筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現行法律制度在物權變動規則上存在的模糊不定。解決這一問題的關鍵在于如何認識我國法律制度在物權行為理論上的傳統，這也是法學界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權行為理論持肯定態度，并強調了物權行為的絕對獨立，但卻忽視了物權行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權行為理論國家的立法例所接受，物權行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權行為的制約；后者的觀點則過于強調當事人的意思表示，不承認物權行為的獨立性，使物權概念處于徒有虛名的狀態，不利于維護物權交易的安全穩定；如何在二者之間尋求結合點，才是真正值得研究的問題。
最高法院《解釋（一）》的內容突出地凸顯出將債權合同與物權行為進行區分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權行為無因性的理論，但由于解釋內容的不完整，使得這一意圖反而不能實現。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內容合同有效，甲應負協助乙辦理登記的義務，這顯然是基于債權合同產生的債務請求權，但因雙方未辦理登記，房屋所有權仍然屬于甲，若甲以所有權人的身份要求乙返還房屋的話，即出現了債務請求權與物上請求權的對抗，有關部門總不能一方面判定甲應協助乙辦理登記以使房屋所有權轉移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規定，標的物損毀、滅失的風險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權的轉移為風險轉移的標準，而是以交付為風險轉移的標準，對于不動產而言，由于交付與所有權的轉移極有可能不是同步的，以登記作為所有權轉移要件的制度相對于物權變動的當事人而言還有什么現實意義呢？以登記為所有權轉移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國
現行的法律制度存在邏輯上的矛盾。
