引論：我們為您整理了13篇檔案行政法規的特征范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

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1 行政法的概念與本質

關于行政法，法學界的一般看法：“行政法是關于行政權力的授予、行使以及對權力進行監督和對其后果予以補救的法律規范的總稱。”[1]其本質可從以下五個方面來理解。

1.1 行政法是設定和授予行政權力的法。根據職權法定的原則，一切行政權力必須與法有據，由法律法規授予?！皯椃ㄏ嚓P法類中規范國家機構的產生、組織、職權和基本工作制度的法律，以及民族區域自治制度的法律，行政法類中有關規范行政權力運行以及行政機關工作人員的各類法律，經濟法類中有關宏觀調控方面的法律，以及訴訟與非訴訟程序類的全部法律，都可以歸入國家權力產生和運行的部分。”[2]這其中又以行政法為主，即絕大部分行政權利是由行政法律法規設定和授予的。行政法律法規對一定或特定行政權力予以設定，從而形成一定的權力體制，并明確規定這一行政權力授予某一行政主體――政府、政府機構、公務人員或其他組織，以及這一權力主體內部組織權力運行與活動的規則。

1.2 行政法是規范和限制行政權力的法。關于行政法的本質，法學界一直就有“控權法”（控制行政權）和“保權法”（保障行政權）之爭?？貦喾ɡ碚撜J為，“行政法的基本內容是控制和限制政府權力?！盵3]近年來，控權法理論得到了大多數法學界學者的認同。認為，“行政法最本質的特征就是對行政權的控制” [4]和限制行政權力濫用，避免社會發展在穩定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些個人或者某個機關，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保護行政相對人利益的法。從行政法的立法目的上看：“行政法是規范行政權力和限制行政權力濫用，保護行政相對人權利的法律”， [5]其立法目的是保障公民權利?！耙员Ｗo行政相對人權利為目的，對行政權行使的目的、方式和過程等方面進行制約和規范，并為行政相對人提供司法救濟，充分體現了當今我國行政法控制行政權力和保護公民權利的功能?！盵6]由此可見，行政法是規范行政權力的法。

1.4 行政法是監督行政權力的法。行政法既是規范行政權力的法，也是監督行政權力的法。行政法具有監督行政權力主體，包括政府、政府機關、政府工作人員、法律法規授權的其他組織及其工作人員，防止行政權力濫用的作用。法律法規在賦予行政機關及其主體以行政權力的同時，“由于行政權力客觀上存在易腐性、擴張性以及對個人權利的優越性和侵犯性，因此，必須對行政權力加以監督和制約?！盵7]現實中，行政法是通過規定行政權力的范圍、行使方式及法律責任等，達到監督行政權力主體、防止行政權力濫用目的的。

1.5 行政法是對行政權力后果進行補救的法。對于行政法是對行政權力后果進行補救的法，國內學者多引用美國學者施瓦茨“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法”的說法。行政補救亦稱行政救濟，“是指行政行為侵犯公民權利所造成的權利缺損而實施的救濟?！盵8]是行政法重要的內容之一，由行政復議法、行政訴訟法、行政賠償法多部法律構成，以保證行政法的正確實施，保護公民及社會組織的權益不受侵害，并對權益受到侵害的公民及社會組織實施救濟。

2 行政法是規范行政行為的法律規范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通過規范行政行為，來保障公共利益的實現、監督和控制行政權力的合法行使、保護行政相對人合法權益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的實現是行政法的目的。行政法的公益目的體現為：一方面，行政主體是公共利益的代表，行政法保障其為實現公共利益而進行的行政活動。具體來說，行政法保障行政機關有效地進行國家行政管理，為行政機關行使職權提供依據和條件。另一方面，行政法也要求行政權的行使必須符合公共利益，即行政法運用公共利益作為標準來限制規范行政主體的行政行為，確保行政主體的行政行為與公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政權力目的。行政法的控制行政權力目的是指行政法監督、控制行政權力的目的。行政權以實現公益為目的，但在現實中，行政權存在著濫用的可能性，為此，行政法對行政行為的主體、內容、形式等進行了嚴格的規范，要求行政主體必須依法行政，同時加強對行政行為的監督，確保行政行為的合法性和規范性。

2.1.3 保護行政相對人合法權目的。保護行政相對人合法權目的是指行政法保障行政相對人的合法權利和利益的目的。一是對行政行為規定嚴格的法律要件進而對其進行監督，在控制行政權的同時保障行政相對人權益；二是在行政過程中賦予行政相對人參與權等程序性權利，提供行政相對人在行政過程中陳述意見、表達意愿的機會；三是在行政權侵犯行政相對人權益時，為行政相對人提供事后性救濟的機會。

2.2 行政法調整的法律關系?！靶姓ㄊ且幏缎姓袨?，調整行政機關和管理相對人之間關系的法律規范總稱?！毙姓ǖ淖谥季驮谟谝幏秶倚姓嗔\行的界限?！艾F代市場經濟排除了絕對的自由競爭，政府的干預或宏觀調控對經濟發展和穩定來說是不可或缺的。但是，政府的干預或宏觀調控應該依法進行。杜絕政府的任意行為，避免不當干預就成了行政法的任務。哪些行政機關有權干預經營者的行為和進行宏觀調控，這些機關應該采用什么手段，依照什么程序進行調控和干預，都應當依照行政法的規定依法行政?！盵9]

2.3 行政法控權的對象。“行政法規范的是行政行為，而不是公民等相對人的行為”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民權利，所以，行政法規范的是行政行為，而不是行政相對人的行為；其二，為保護行政相對人權利，行政法的義務主體應當是行政機關而不是行政相對人，行政相對人在行政法中不承擔義務；其三，違反行政法的主體只能是行政組織，而不是行政相對人。因為行政機關是行政法的義務主體，所以，行政違法只是指行政機關及其工作人員因違反法定程序、超越職權、或者不履行法定義務的行為，承擔行政責任不包括行政相對人。

2.4 行政法規制的重點。行政法“以促進轉變政府職能，限制行政權力的過分擴張為重點，要通過法律手段約束行政行為，控制行政權力的膨脹和擴張，讓政府少管事、管好事。”[11]行政法規制的重點是規范行政行為、控制行政權力、監督行政權力的行使。

2.5 行政法規定的程序。

行政法“為行政行為從設定、實施到法律救濟等都作了統一規定，目的是避免、減少人為的主觀隨意性，特別在規范行政行為的時間、方式、方法、步驟方面，在行政自由裁量權的行使方面發揮正當程序的作用?！盵12]

3 檔案行政權力清單的行政法屬性

3.1 檔案行政行為受行政法的規制。關于行政行為的概念，大多數學者認為所謂行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為。[13]據此，可以將檔案行政行為定義為：所謂檔案行政行為是指檔案行政主體在實施檔案行政管理活動、行使檔案行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為。檔案行政行為是政府行政行為的一部分，是政府管理社會檔案事務的一種專業行政行為。

如上所述，由于行政行為受行政法的規制，作為行政行為之一的檔案行政行為，同樣受行政法的規制。而且不僅受檔案專業法律法規的規制，還要受《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政監察法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政賠償法》等其他行政法律的規制。

3.2 行政法是制訂檔案行政權力的主要法律依據。根據職權法定原則，檔案行政權力必須由法律授予。由于“行政法規定國家行政管理的基本原則、程序，國家行政機關的地位、產生、職權和職責等，是橫跨各個行政法領域、規范行政行為的法律，包括行政組織法、行政運作法（包括行政許可、處罰、制裁、監察等）和行政救濟法（行政賠償法、行政復議法、行政訴訟法）等?！盵14]行政法就成為制訂檔案行政權力的主要法律依據。其中也包括海教授所說：“與檔案、檔案工作有關的一切法律、法規和規章?！盵15]

3.3 檔案行政權力清單行政法屬性分析。權力清單制度本質上在于通過明確和公開行政主體的職權范圍、行為方式、運行程序和責任承擔等，為公眾參與和社會監督提供條件和可能，最終實現規范和控制行政權的目標?？梢?，權力清單制度與行政法的目標是一致的。通過對檔案行政權力清單行政法屬性的分析，可以使我們更深入認識、理解和完善檔案行政權力清單制度。

3.3.1 目標：規范和控制檔案行政權?！皩崿F對行政權的有效控制，是行政法理論與實踐一直以來孜孜以求的目標”， [16]檔案行政權力清單制度本質上是檔案行政管理部門對檔案行政權的一種自我控制。其核心是通過公開檔案行政權力的數量、種類、運行程序、適用條件和行使邊界等，為檔案行政權力運行劃定清晰界限，實現規范和控制檔案行政權的目標。檔案行政管理部門通過曬出檔案行政權力清單的方式，明晰自身權力的職責與邊界，做到有所為，有所不為。

3.3.2 主體：確定檔案行政主體的職權范圍。為實現規范和控制檔案行政權的目標，應當嚴格確定檔案行政主體的職權范圍，這是檔案行政權力清單制度首先需要解決的問題。檔案行政權力清單制度通過對檔案行政主體相關檔案行政職權的梳理，清理、明確檔案行政管理部門的職權范圍，將法律法規規定的原則、模糊的方面給予細化，不僅使檔案行政管理部門更明晰自己的權責，還讓檔案行政相對人能一目了然地了解檔案行政權的范圍與內容。通過檔案行政權力清單制度，確定了檔案行政主體的職權范圍，在檔案行政權力清單范圍之內的職權，檔案行政管理部門有權力也有責任去行使；超越清單權限范圍的，既無權，也不能越權行使，否則就要追究其違法行政的責任。這不僅減少了檔案行政管理部門越權行政、違法行政的可能性，還為公眾監督檔案行政管理部門奠定了基礎。

3.3.3 方式：界定檔案行政主體的行為邊界?！奥殭喾ǘā笔菣n案依法行政的基本要求，檔案行政權行使必須“于法有據”，否則就容易導致權力的濫用與腐敗。而“職權法定”的前提就是要明晰界定檔案行政主體行為的邊界和活動范圍。確定檔案行政管理部門能夠行使何種權力，在多大職權范圍內行使檔案行政權力。檔案行政權力清單制度以一種便于理解接受的方式，將檔案行政管理部門的各項職權向社會公開，明確列舉各項檔案行政權力的權限、依據和范圍，進一步清晰和界定檔案行政主體的行為邊界，限制壓縮法外權力和尋租空間，減少檔案行政管理部門內部之間的權限爭議，并提高檔案行政管理的效率和廉潔性。

3.3.4 程序：明確檔案行政職權的運行程序。“行政程序的根本政策問題就是如何設計一種制約制度，既可最大限度地減少官僚武斷和超越權限的危險，又可保持行政部門需要的有效采取行動的靈活性” [17]。因此，從這個意義上講，權力清單具有行政程序規制的特質。如果說法治的基本功能是控制行政權力的話，那么，就控權的方式來說，傳統注重的是組織法控權，現代法治則更注重程序法控權。因此，檔案行政權力清單不僅應注重列出檔案行政主體的權限，還應重視各項檔案行政權力行使的具體程序。通過規范的檔案行政權力清單文本，將所涉及的職權運行具體程序予以明確規定，讓檔案行政主體、職權、責任都有了一一對應的關系，使每一個檔案行政職權的運行都將受到程序規則的有效制約。

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業內專家認為：在《辦法》出臺之前，從來沒有一套能夠輻射所有互聯網行業的監督條例?！掇k法》的出臺，也將給逐步引導互聯網行業走向規范化，這也是政府相關部門對網民的保護。（來源：天極網）

附《互聯網廣告監督管理暫行辦法(征求意見稿)》全文：

第一條為規范互聯網廣告活動，促進互聯網廣告健康發展，保護消費者的合法權益，維護公平競爭的市場經濟秩序，發揮互聯網廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，依據《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《互聯網信息服務管理辦法》等相關法律、法規的有關規定，制定本辦法。

第二條以互聯網(含移動互聯網)為媒介實施的商業廣告活動依照本辦法管理。

第三條本辦法所稱互聯網廣告，是指通過各類互聯網網站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯網媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業性展示、鏈接、郵件、付費搜索結果等廣告。

在互聯網的有關商品或者服務的信息，除依照國家標準或行業慣例要求該類商品或服務應當標注的商品的實物圖形、送達方式、包裝性質的文字說明、圖片等標識信息以外，其它文字、圖形、畫面等，符合商業廣告特征的，為互聯網廣告。藥品、醫療等國家法律、行政法規有專門規定的，依照其專門規定。

廣告代言人在互聯網推薦商品或者服務的信息，是互聯網廣告。

第四條本辦法所稱互聯網廣告經營者，是為廣告主提供互聯網廣告設計、制作、服務的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱互聯網廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯網廣告經營者，在自有或者他人互聯網媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯網廣告中對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經營者、廣告代言人、互聯網信息服務提供者，同時為互聯網廣告者：

(一)對互聯網廣告內容具有最終修改權、決定權的；

(二)存儲于本網站的廣告信息的網站經營者；

(二)在自設網站自行廣告的廣告主；

(四)本辦法第十二條規定的利用他人互聯網媒介資源，存儲于本網站的廣告信息的廣告經營者；

(五)通過微博、論壇、即時通訊工具等各類互聯網自媒體資源為商品或者服務作推薦、證明的廣告代言人。

第六條互聯網廣告經營者、者，應當辦理工商登記注冊，并在其互聯網媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關信息。

從事互聯網廣告經營、的自然人，應當通過第三方有資質的廣告經營者開展廣告活動，并向第三方廣告經營者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯系方式等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。

第七條從事互聯網廣告活動的各方當事人應當依法訂立書面合同(含電子合同)。

第八條廣告主應當對廣告內容的真實性負責。

廣告主自行或者委托他人設計、制作、、互聯網廣告，應當具有或者提供與其身份資格、商品或者服務、廣告內容相關的真實、合法、有效的證明文件。

第九條廣告主利用自有互聯網媒介資源其生產經營的商品或者服務的廣告，應當符合下列要求：

(一)依法取得工商行政管理機關核發的營業執照，以及法律、行政法規規定的與商品或者服務相關的行政許可證明文件；

(二)廣告所介紹的商品或服務應當符合法律、行政法規和部門規章的規定。

(三)利用自有互聯網媒介資源通過他人互聯網媒介資源廣告的，該資源經營者應當是符合本辦法第四、五、十二條規定的互聯網廣告經營者或者者。不得通過違法違規的網站廣告。

第十條互聯網廣告經營者、者應當建立、健全互聯網廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規的廣告審查人員；有條件的還應當設立專門機構，負責互聯網廣告的審查。

互聯網廣告經營者、者應當依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告者不得。

互聯網信息服務提供者對于使用其互聯網媒介資源的廣告主、廣告經營者、廣告者，應當查驗其營業執照以及與其商品或者服務相關的法律、行政法規規定的行政許可等經營資格證明文件，簽訂書面合同(含電子合同)，并存檔備查；對于在該互聯網媒介資源直接顯示的廣告內容以及其它存儲于本網站的廣告信息，還應當履行本條前兩款規定的互聯網廣告者的義務。

對已經的互聯網廣告，廣告經營者、廣告者和互聯網信息服務提供者應當保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時間應為自該廣告最后一次之日起兩年。

廣告經營者、廣告者、互聯網信息服務提供者應當公布其從事互聯網廣告活動的收費標準和收費辦法。

第十一條廣告主通過他人互聯網媒介資源廣告的，在進行對購買行為有實質性影響或者影響消費者基本權益的廣告內容修改時，應當以書面形式或其他可被確認的方式通知為其提供服務的互聯網廣告經營者和互聯網信息服務提供者。

互聯網信息服務提供者對明知或者應知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規的廣告應當采取有效的技術措施，停止廣告接入服務。

互聯網信息服務提供者對自行發現的、公眾舉報的、廣告監管機關提示告誡的虛假違法廣告，應及時核查、屏蔽或者停止廣告接入服務。

第十二條互聯網廣告經營者可以利用他人的網站、網頁、軟件、視頻等互聯網媒介資源經營、互聯網廣告，并承擔相應法律責任。

上款情形中，存儲于自有互聯網媒介資源的廣告信息的，是該互聯網廣告的經營者和者；未存儲完整廣告信息僅在時調用、推送廣告的，是該部分未存儲的廣告內容的互聯網廣告經營者和互聯網信息服務提供者，廣告主是該部分廣告內容的互聯網廣告者。

互聯網廣告經營者通過本條第一款方式經營、廣告，應當履行以下義務：

(一)實名登記本條第一款互聯網媒介資源所有者的身份信息、聯系方式、網站備案號等有關信息，并對登記信息進行審核；登記時應當與對方約定，對方的上述信息發生變更時，應當及時告知；

(二)在廣告及鏈接或者互聯網終端顯示的廣告區域上清晰標明自身作為廣告經營者或者者的身份，使消費者能夠辨別廣告來源；

(三)不得通過違法違規的網站廣告；

(四)的廣告不違反國家法律法規和本辦法的規定。

第十三條在電子郵箱、即時通訊工具等互聯網私人空間廣告的，應當在廣告頁面或者載體上為用戶設置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發送電子郵件等廣告。

通過移動互聯網終端以電子郵件、即時通訊信息發送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項內，還應設置同意或者拒絕接收廣告的時間選項，不得在用戶設定的拒絕接收的時間發送廣告。與用戶另有約定的除外。

第十四條利用互聯網廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。同一設備24小時內登陸網站一級域名及其子域名，應在第二次出現彈出形式廣告時提供暫時屏蔽該網站所有彈出廣告的選項。

不得以偽裝關閉等欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。

第十五條鼓勵支持互聯網廣告經營者、者創新經營模式，提升服務水平，推動互聯網廣告發展。

互聯網廣告活動中不得有下列形式的不正當競爭行為：

(一)利用瀏覽器等各類軟件、插件，對他人正當經營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施；

(二)利用通信線路、網絡設備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網絡傳輸數據，篡改或者遮擋他人正當經營的各類廣告；

(三)以虛假流量、惡意植入數據、惡意點擊等方式改善自身排名或者損害他人正當利益、貶低他人商業信譽的行為；

(四)以結盟、聯盟等方式限制他人進入某一市場或經營領域；

(五)使用他人商標、企業名稱作為文字鏈接廣告、付費搜索廣告的關鍵字、加入網站頁面或源代碼提高搜索度，誘使消費者進入錯誤網站；

(六)法律、行政法規禁止的其他不正當競爭行為。

第十六條通過門戶或綜合性網站、專業網站、電子商務網站、搜索引擎、電子郵箱、即時通訊工具、互聯網私人空間等各類互聯網媒介資源的廣告，應當具有顯著的可識別性，使一般互聯網用戶能辨別其廣告性質。

付費搜索結果應當與自然搜索結果有顯著區別，不使消費者對搜索結果的性質產生誤解。以電子郵件、即時通訊信息等形式發送的廣告應當在發件人和標題部分明示郵件、信息的來源和性質，使消費者在打開郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質。

自然人以收費或者免費使用商品、服務等有償方式在互聯網推薦商品或者服務時，應當使普通互聯網用戶能夠清楚了解該種有償關系，識別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯網用戶的身份。

第十七條法律、行政法規規定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止廣告的商品或者服務，任何單位或者個人不得在互聯網上設計、制作、、廣告。醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規規定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查批準，不得在互聯網上。第十八條禁止利用互聯網處方藥、煙草的廣告。

各類網站不得采用任何形式鏈接處方藥生產銷售企業、煙草生產銷售企業自有網站、網頁，搜索引擎網站不得為此類網站、網頁提供付費搜索廣告服務。

第十九條對于涉嫌違法的互聯網廣告活動，由本辦法規定的廣告者所在地工商行政管理機關處理。

對同一違法互聯網廣告，兩個以上工商行政管理機關對相關廣告主或者廣告經營者、廣告者、廣告代言人都有管轄權的，由最先立案的工商行政管理機關同案管轄。

工商行政管理機關異地管轄相關廣告活動當事人有困難的，可以將違法情況及其相關證據材料移交相關地方的工商行政管理機關處理。

互聯網信息服務提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規定，對明知或者應知的利用其信息平臺違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機關處理。

第二十條工商行政管理機關對涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯網廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術手段對廣告主、廣告經營者、廣告者和互聯網信息服務提供者的互聯網媒介資源進行調查、檢查，查看、調取、復制有關的廣告信息和網站后臺數據。

廣告主、廣告經營者、廣告者和互聯網信息服務提供者對于上述調查、檢查應予協助、配合，提供相關的技術支持或者排除技術障礙，不得拒絕、阻撓或者設置技術障礙。第二十一條工商行政管理部門可以采取下列方式之一對互聯網廣告進行調查取證：

(1)監管機關與當事人雙方采取拷屏、頁面另存、直接照相等辦法確認互聯網廣告內容后，當場打印并簽字；

(2)委托公證機構公證；

(3)委托具有法定的電子證據鑒定資格的第三方機構提取確認相關證據；

(4)符合法律、行政法規規定的其它取證方式。

互聯網廣告的證據，應當包括廣告內容樣件和網址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對應的路徑。

第二十二條工商行政管理機關應當向社會公開受理投訴、舉報互聯網違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應當自收到投訴、舉報之日起七個工作日內，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報人。

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這些想法或觀念的由來，我想無非出于這樣一種根深蒂固的理念，即“法是國家意志的體現、由國家制定或認可、并依靠國家強制力保證實施的社會規范”。這種理念告訴我們，法律是能夠運用國家強制力來保證實施的規范，必須具有“(我)命令一(你)服從”的行為模式。這樣的認識當然沒有錯，事實上，我國法律的基本構成正是由國家強制力保證的，具有非常強硬的剛性制約力，容不得輕視和違背，以刑法為代表的相當一批法律即屬于這樣的“硬法”。

但值得注意的是，隨著社會的發展，近年來我們時?？梢栽诿襟w上看到一個新的概念：即所謂“軟法”。法律界認為；那些旨在描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性的法律法規或條款，其邏輯結構中缺少“(我)命令一(你)服從”的內在環節，沒有運用國家強制力保證實施的硬性規定，似乎只能稱之為“軟法”。而且，在當下的社會環境中，此類“軟法”正變得越來越多，在社會公共治理中顯得更為重要，更不可或缺。

據2009年7月8日《人民日報》報道，北京大學法學院“公共治理領域的軟法問題研究”課題組對市場監管、教科文體、醫藥衛生、財稅、公安等8個重要公法領域的84部法律、135部行政法規、92部地方性法規和189部規章，共500部立法進行了實證調查，在總共20483個條款中，軟法條款為4328，占21.13％。目前這個趨勢還在攀升中。(見2009年19期《新華文摘》P11)

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檔案行政處罰的適用原則，一是以《行政處罰法》、《檔案法》、《檔案法實施辦法》等法律、法規、規章為依據，二是事實清楚、證據充分、程序合法、處罰適當；三是公正、公開、及時；四是處罰與教育相結合。

檔案行政處罰的適用條件，一是有明確的違法行為人；二是有具體的違法事實和證據；三是有法律、法規或者規章的依據；四是屬于查處的機關管轄。

檔案行政處罰的適用范圍在《檔案法》中有嚴格規定，一是對行政處罰適用的違法行為種類的限定，不是所有檔案違法行為都可以適用行政處罰，只有部分檔案違法行為才適用行政處罰；二是對行政處罰適用的違法行為的主體的限定，某些檔案違法行為必須有特定的主體才適用行政處罰；三是對行政處罰適用的違法行為所侵害的檔案范圍的限定，某些檔案違法行為必須構成對特定檔案的侵害才適用行政處罰。

根據國家檔案法律法規的規定，下列情形適用行政處罰：

一是在利用檔案館的檔案過程中，損毀、丟失檔案的；擅自提供、抄錄、公布、銷毀檔案的；涂改、偽造檔案的。

二是企事業單位或者個人擅自出賣或者轉讓檔案的；倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的。

除了國家檔案法律、法規規定外，檔案行政處罰的適用還應考慮地方性檔案法規和規章創設的相關內容。根據《行政處罰法》規定，法律、行政法規對檔案違法行為尚未作出行政處罰規定的，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰；檔案法律、法規對違反檔案行政管理秩序的行為尚未制定處罰規定的，規章可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。據此，一些地方性檔案法規和規章在國家檔案法律、法規規定予以行政處罰的違法情形之外，創設了地方性的檔案行政處罰項目和規章處罰項目。因此，檔案行政處罰的適用情形，還必須結合各地區制定、實施的地方性檔案法規和檔案規章的相關內容。

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2.1 合法性原則。合法性原則是行政法原則中的一項普適性原則，也是依法行政的核心原則。它要求一切行政法律關系主體都必須嚴格遵守行政法律規范，尤其是行政主體在行使行政權，實施行政行為時，應當有明確的法律依據，在法律規定的權限范圍內，并且程序和內容均不得違反法律規定。檔案行政指導作為一種特殊的行政行為自然也要受到這一行政法基本原則的制約。當然，檔案“行政指導所依據的法是廣義的法，涵蓋行政法的成文和不成文法法源”。[1]“現在我國依法行政的‘法’，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規、規章中一切有關公共行政管理的規定”，還“應包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原則及人們對法現象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規范的國家政策”?！霸谖覈l展現代市場經濟的條件下，在行政作用法上沒有具體法律規范的某些情況下，一些基于法律精神、原則或政策規定而實施的行政指導行為，也具有廣義的‘法’的依據，符合現代依法行政的原理，是現代依法行政的一種特殊表現形式。”[2]之所以應對檔案行政指導的依據之“法”做廣義的理解，是因為檔案行政指導本身具有靈活性和多樣性特點，更由于時代的快速發展與“立法滯后”的原因，對其進行一一規制既不太現實，也無法做到。而且檔案行政指導的一個重要作用就是可以彌補法律的不足，如果必須以成文行為法的規定作為依據，那么檔案行政指導的功能就無法完全實現。由于檔案“行政指導的根據是法律原則和政策，所以它與依法行政的原則并不矛盾。相反，由于它更為積極和有效，能對傳統依法行政原則予以必要補充，克服傳統依法行政觀念的缺點和不足，所以，在一定程度上更符合現代法制原則”。[3]

檔案行政指導應該從以下幾個方面遵循合法性原則：

2.1.1 檔案行政指導的主體必須合法。檔案行政指導必須由合法成立的行政機關和法律法規授權的組織在其權限以內作出才有效。因而，沒有合法成立的機關和法律法規授權的組織作出的檔案行政指導以及在其權限范圍以外所作出的檔案行政指導都是無效的指導，而且構成越權行為。

2.1.2 檔案行政指導的職權必須合法?！八行姓笇П仨氂薪M織法上的法律依據”，[4]因而檔案行政主體的檔案行政指導必須在法律規定的職權范圍內來實施。

2.1.3 檔案行政指導的內容必須合法。檔案行政指導的內容不得違背憲法、法律、行政法規、行政規章和其他檔案行政規范性文件之規定。即便是無具體檔案行政行為法規定的檔案行政指導，也不得違背憲法和法律的基本精神、法的基本原則及國家政策。

2.1.4 檔案行政指導的依據必須合法。檔案依法行政是依法治檔的基本要求，一切檔案行政活動都必須具有法的依據，當然這里的法應該是上文說的廣義的法?！皺n案行政管理部門的行政指導必須在其權限范圍內作出。至于是否需要行為法的依據，學界并無定論，一般認為不需行為法依據，但必須遵循有關的政策和法律精神。這種認識符合行政指導靈活性的特點，有助于其發揮填補法律空白的作用。”[5]

2.1.5 檔案行政指導的程序必須合法。檔案行政管理機關在實施檔案行政指導的過程中，應符合法定程序，以避免違法或不當的檔案行政指導。因此，實施檔案行政指導應當遵循嚴格的程序，其主要內容包括檔案行政指導信息公開制、檔案行政指導實施告知制、檔案行政指導決策聽證制等。

2.2 自愿性原則。自愿性原則是指檔案行政指導行為應當以檔案行政相對人自愿為前提，充分尊重檔案行政相對人的自主選擇。就是說檔案“行政相對人可以接受也可以拒絕某一行政指導，行政主體不得對其采取強制措施或其他不利行政處理行為。這是一個根本的原則，是行政指導的生命。行政機關如果無視此原則，極易構成違法侵權”。[6]因此，它要求檔案行政管理機關實施檔案行政指導行為時，不能像采取單方性的行政指令行為那樣可以不考慮檔案行政相對人的意愿，而必須充分尊重檔案行政相對人的自主權利，只能采取指導、說服、勸告等非強制方式，通過檔案行政相對人的認同和自愿接受，達到預期的檔案行政管理目的。檔案行政相對人拒絕接受檔案行政指導的，不得采取或者變相采取行政強制行為以及其他不利于檔案行政相對人的檔案行政處理手段強迫其接受檔案行政指導。因為，檔案行政指導行為對檔案行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應加上在不損害他人合法權益的前提下的條件。檔案行政指導不是檔案行政管理機關的權力性行為，其沒有國家強制力為后盾，檔案行政相對人不愿意接受檔案行政指導行為，檔案行政管理機關也不能借助國家強制力驅使檔案行政相對人違心接受。否則，檔案行政管理機關的檔案行政指導行為就質變為具有強制力的檔案行政指令了。

2.3 合理性原則。合理性原則是合法性原則的補充，它要求檔案行政指導不僅應當合法，而且應當合理、正當。檔案行政管理機關實施檔案行政指導必須基于正當的動機和目的，必須是為了社會的公共利益或是為了檔案行政相對人的合法權益。

合理性原則要求檔案行政指導行為必須最大限度保障檔案行政相對人對檔案行政指導的可接受性。這種可接受性表現為檔案行政相對人主觀上對接受檔案行政指導的有利的法律結果的認識。從利己這一人性本能出發，檔案行政相對人對于可選擇的檔案行政指導，其必然會將自己利益在限定的范圍內最大化。如果檔案行政相對人認為檔案行政指導對其可能產生不利結果，或者沒有什么益處，一般不會接受檔案行政管理機關作出的檔案行政指導行為。因而，檔案行政管理機關在實施檔案行政指導時，檔案行政指導內容應當正當、合理，要充分考慮到被指導對象的主觀和客觀因素，所實施的檔案行政指導應當是社會所需、檔案行政相對人所求。綜合考慮經濟與社會效益，采取的方式方法要兼顧“常識、常理、常情”，盡量避免給檔案行政相對人帶來不必要的負擔或將損害降低到最低，努力實現法律效益、社會效益和經濟效益的有機統一。不得基于個人或小團體的私利或其他不正當目的，利用優越于檔案行政相對人的地位強加于檔案行政相對人，更不能迫使檔案行政相對人接受該檔案行政指導。

2.4 靈活效率原則。靈活效率原則是檔案行政指導行為最具特色的一條原則?！靶姓笇儆谡J知表示行為的一種，所謂的認知表示，是指行政主體履行職責作出的判斷、認識和引導等不以直接或者間接影響行政相對人權利義務為目的的行為。這一類事實行為具有公開性、觀念性、服務性、無拘束力、權威性特征。因此，行政指導活動采用的方式往往比較靈活，因時因事而手段各異?！盵7]靈活效率原則要求檔案行政管理機關必須善于判斷、把握時機，根據客觀情勢和檔案行政管理目的而采取靈活多樣的檔案行政指導措施，對快速發展的檔案事務作出有效的反應，而不能消極無為、坐視不管，以致增大社會管理成本。“檔案行政指導有多種方法，如會議與文獻指導、咨詢與示范指導、集中與個別指導等，還有各種方式如通知、建議、勸告、鼓勵等，操作程序簡便，能及時靈活處置相關檔案事務，不直接產生法律后果，可以避免因行政責任而引起的法律糾紛與行政訴訟，實現了行政成本的節省?！崩纭半S著私人檔案在國家全部檔案中所占比重的快速上升，對其中具有國家和社會保存價值的私人檔案的管理已愈益引起人們的重視，并提至管理日程”。而由于“私人檔案管理涉及因素復雜，管理難度大，行政指導的靈活性優勢在這方面顯露無遺，從而實現有效靈活的調控，將微觀管理引到一個健康有序的發展軌道上來，這在某種意義上也就達到了私人檔案宏觀管理的目的，實現了行政效率的提高”。[8]可以說，如果失去了靈活性和效率，也就失去了檔案行政指導行為的實用價值。

2.5 誠實信用原則?！霸谛姓I域，所謂誠實信用原則，是指行政主體在實施行政行為的過程中必須真誠地以公益為目的，遵守承諾，履行義務，并為失信行為承擔責任?！薄罢\實信用原則作為民法上的帝王條款，要求行政指導行為必須真實客觀，要求行政主體恪守諾言，可謂規制行政指導行為中的種種亂象的有力武器?！盵9]誠實信用原則對檔案行政指導有以下幾點具體要求：

2.5.1 動機純正。所謂動機純正，是指檔案行政主體在實施檔案行政指導過程中，主觀上是出于社會公共利益，并想通過非強制性的指導行為達到管理檔案事務的目的。但是，在現實中也難免會出現檔案行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如在實施檔案行政指導時過多地考慮政績的現象等。而這類動機不盡純正的檔案行政指導違反了誠實信用原則的基本要求，屬于違法的檔案行政行為。

2.5.2 禁止反言。“誠實信用原則適用于行政指導，被認為是‘禁反言法理’在發揮作用。禁反言法理，是指禁止主張違背自己過去的言行，以此損害曾將相信過去言行的相對人的利益。”[10]禁止反言是指檔案行政主體在實施某種檔案行政指導行為后，應當嚴守承諾，不得違背自己過去的言行，損害相信檔案行政主體言行的檔案行政相對人的利益。檔案行政指導作為檔案行政主體的行為，必須考慮到在社會中的影響，以及檔案行政主體作出某種檔案行政指導所承擔的檔案行政主體形象和責任問題，即便是在檔案行政指導中沒有違法，也會影響到檔案行政主體理性、中立、科學的立場，更何況事實上會因為檔案行政主體隨意變更檔案行政指導而引起混亂。

2.5.3 信賴保護?！靶刨嚤Ｗo原則就是要求政府對自己作出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更，不得反復無常。”“只有確立信賴保護原則，行政相對人才會信賴行政機關，遵循行政指導，行政之目的才能實現?！盵11]

檔案行政指導遵循信賴保護原則，主要包括以下五個方面的內容：一是檔案行政相對人接受檔案行政指導作出相應行為之后，檔案行政主體不得否認其做過行政指導，或者否認其承諾的利益；二是檔案行政主體實施檔案行政指導之后，不得隨意予以更改或者廢止；三是檔案行政相對人遵照檔案行政指導并達到設定的條件時，檔案行政主體不得拒絕或者遲延履行其所承諾的利益；四是檔案行政相對人因聽從違法、不適當、錯誤的檔案行政指導，或者因檔案行政指導的反復、不履行承諾等行為遭受損失的時候，檔案行政相對人有權基于信賴保護原則，要求檔案行政主體予以賠償或者補償；五是如果檔案“行政主體所推行的行政指導在自身和行政相對人均無過錯的情況下，給行政相對人造成重大損失，那么行政主體應當給予適當的補償，否則行政相對人對政府便會產生信任危機”。[12]

2.6 可救濟性原則?！翱删葷栽瓌t要求當行政機關實施的行政指導行為違法或不當，致使被指導者的利益造成嚴重損失時，應當賦予被指導者救濟的權利，公民可以通過行政復議或行政訴訟等方式要求有權機關對該行政指導行為予以撤銷或糾正，并要求對公民受到的損失加以賠償或補償?？删葷栽瓌t是對行政指導行為的監督和保障?！盵13]只有這樣才可以防止檔案行政主體濫用檔案行政指導違法或不當干預檔案事務。

可救濟性原則要求建立檔案行政指導的法律責任及救濟制度，它要求檔案行政管理機關不得利用檔案行政指導方式靈活、簡便、隱蔽等特點，來有意回避、混淆乃至推諉行政責任。若因違法、錯誤瑕疵的檔案行政指導，而給檔案行政相對人造成損失的，要允許索賠，或由檔案行政管理機關依據一定的行政程序進行賠償。

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1 檔案行政執法要從宏觀走向微觀，從籠統走向具體

檔案行政管理部門在檔案行政執法實踐中探索了許多方式、方法，積累了一些經驗，但是，毋庸避諱，檔案行政執法存在著許多問題，一些地方的檔案行政執法流于形式，檔案行政執法不是“運動”式，就是“蜻蜓點水”式，要么就是“間歇”式，難以深入解決實際問題。有的是“檔案監督檢查力度不夠，對檔案執法檢查采取應付了事的態度”，[1]有的是“平時執法檢查過于注重表面形式，不看效果；僅停留在檢查，不追查結果；一味追求面廣量大的執法檢查”，[2]檔案行政執法成了“走過場”。有的“檔案執法工作不夠經?；⒅贫然９P者所在地從1997年到2004年8年之中只進行了4次執法活動。執法活動的次數和時間完全是隨意的”。[3]這種現象在許多地方至今并沒有改觀。還有的“執法活動面太窄。筆者所在地有180多個立檔單位（僅指檔案局直接指導的）但每次抽查的單位只有10個～15個，8年間受過執法檢查的單位共有45個，只占近1/4，這就是說，執法檢查活動中使75%多的單位漏掉了，從而使很多檔案管理混亂的單位，難以受到執法工作的檢查”。[4]有的是“每年重點查一部分單位（或系統），通過幾年時間完成一個輪回”。[5]這種現象同樣在許多地方存在，而且至今也沒有太大的改觀。其原因有許多，但主要原因是檔案行政執法大都在籠統的宏觀層面上，而不是在微觀的具體層面上。如果從執法的內容上看則看得更清楚。從1988年由國家檔案局、國務院法制局聯合發出《關于對〈檔案法〉貫徹執行情況進行檢查的通知》開始的檔案執法工作，其中“關于檔案執法的內容，《通知》的表述是：‘檢查的重點是：1.《檔案法》學習、宣傳、貫徹執行的情況；2.各地區、各部門為加強檔案工作采取了哪些主要措施，解決了哪些實際問題，將檔案事業列入國民經濟和社會發展計劃或本專業發展計劃的情況；3.檔案機構的設置、人員編制、事業經費情況；4.檔案的管理、收集、整理、安全保護和破損檔案的搶救情況；5.檔案館庫的建設以及現代化和其他設施（設備）的配備情況；6.機關、團體、企業事業等單位檔案的利用情況和國家檔案館向社會開放，提供利用檔案的情況；7.自《檔案法》施行后所發生的違法行為以及處理情況?！盵6]到現在的“從檢查內容看，有以檔案安全、年度文件歸檔整理工作為對象的專項檢查，但主要是內容相對全面的綜合檢查”，[7]可以說，都是籠統的宏觀檔案行政執法，籠統的宏觀檔案行政執法可能會檢查出一大堆問題，但是，解決起來則可能一個也落實不了，問題的關鍵就是不具體，難以有針對性地落實。所以，“檔案行政執法工作任重道遠，行政執法還需細化、深化”[8]和具體化。

應該說，檔案行政執法是一個不斷完善的過程，從宏觀走向微觀、從籠統走向具體是其必然過程，只有走向微觀具體，檔案行政執法才能細化、深化。而宏觀的檔案行政執法要落到實處則是靠微觀的執法來支撐，是靠對每一個具體檔案行政相對人的每一個具體檔案行為的微觀具體執法來落實。

所謂“檔案行政執法的具體化”，就是要細化量化標準化。這有兩層含義：一是檔案行政執法的標準化，也就是執法的項目和內容能細化的要細化，能量化的要量化，要依照細化量化的標準執法；二是檔案行政執法要將國家檔案標準和檔案行業標準作為檔案行政執法的依據。尤其是后者，在一定條件下可以直接作為檔案行政執法的標準。這兩者又是相輔相成的，國家和檔案行業標準既是檔案行政執法細化量化的標準，而檔案行政執法的細化量化又可以促進國家和檔案行業標準的進一步完善。事實上，是否有檔案違法行為和現象，檔案標準是最重要的衡量尺度，沒有檔案標準，就沒有了法定的衡量尺度，也就會使對許多是否守法、違法及整改是否到位的最終結論難以具體認定。

宏觀的籠統檔案行政執法既不易使檔案法律法規真正地落到實處，又易造成檔案行政執法的疏漏。而檔案行政執法的具體化，不僅使檔案法律法規規定的內容具體地可以一一地落到實處，而且，可以增強檔案行政執法的嚴密性。

實現檔案行政執法的具體化取決于兩個方面：一方面，檔案行政執法的具體化有賴于檔案立法的細化，這“需要各級檔案行政管理機構，根據國家檔案法律、法規、規章和方針政策，依照各級檔案行政管理機構的權限，按照程序將國家檔案法律、法規、規章和上級機構的方針政策，細化成具體的規章、制度、標準、辦法、要求、操作規程等規范性文件，并予以執行。只有這樣，宏觀的檔案法律和相對抽象的法律條文，才能變成易于操作的方法與要求”。[9]另一方面，按照已有的檔案法律法規、標準及規范性文件規定的具體要求實施檔案行政執法。再細化的檔案法律法規、標準及規范性文件，如果不去一一地按照具體要求具體執法，也等于沒有。因此，只有實現檔案行政執法的具體化，“只有在各級檔案行政管理機構的共同努力下，才能使檔案立法與檔案執法形成良好的互動，才能使各級檔案行政管理機構的職能得以履行，也才能使檔案法律法規真正地落地，真正地得到貫徹執行”。[10]

2 檔案行政執法具體化的關鍵是“貫標”

所謂“貫標”，就是貫徹國家檔案標準和檔案行業標準，檔案行政執法要具體化，“貫標”是關鍵，這是由標準的法規性質和檔案行政執法對象的特殊性所決定的。

2.1 標準具有法規性質。標準分為強制性標準和推薦性標準，《標準化法》規定強制性標準必須執行，強制性標準明顯具有法規性質。然而，國家檔案標準和檔案行業標準卻都是推薦性標準，它們具有法規性質嗎？“檔案法規體系應該由五個方面組成：一是行政法律，二是行政法規，三是地方性法規，四是行政規章，五是規范性文件?！盵11]“檔案行政規范性文件是具有法律地位的”，[12]“推薦性國家標準則更接近于行政規范性文件”，[13]因而，檔案標準具有法規性質。

從效力上看檔案標準具有法規性質。就一般而言，要認定標準是否具有法規性質，必須判斷其是否對行政主體和行政相對人均具有普遍約束力。檔案標準屬于推薦性標準，“推薦性國家標準對行政機關也具有約束力和強制力”，其主要原因：首先，“推薦性國家標準作為由國務院部門制定的行政規范，其地位也與國務院部門的地位相對應，對國務院標準化行政主管部門自身及國務院部委以下的行政機關產生拘束力和強制力”。其次，“行政機關將推薦性國家標準作為認定事實的標準并反復適用，保證了‘相同情況相同處理’，確保了法律的平等適用和行政裁量權的自我拘束。有利于防止濫用裁量權和差別對待的現象，也有利于行政相對人利益的保護”。[14]雖然，“推薦性國家標準，國家鼓勵企業自愿采用”。“行政相對人并無必須遵守推薦性國家標準的義務，其對相對人并無法律的約束力和強制力?！盵15]但是，檔案行政相對人有其特殊性。盡管根據檔案法律法規的規定，檔案行政相對人應該包括公民、法人和其他組織，而法人作為與檔案行政管理主體相對應一方的當事人，是極其重要且又最普遍的檔案行政相對人，而且其主要是機關法人，也就是行政機關，這是檔案行政相對人的特殊地方。由于主要檔案行政相對人行政機關的性質所決定，自然推薦性檔案標準對其具有約束力和強制力。因為，“對行政機關而言，強制性國家標準和推薦性國家標準均具有與法律規范并無實質性區別的約束力和強制力”。[16]

雖然，從標準的形式上看其不是“法”，但是，如果從實質意義上判斷，“那么，由行政機關頒布的技術標準對行政機關及其工作人員有著‘作繭自縛’的效應，而且，盡管其內容針對的是事項或者物品，但依然會間接地影響私人的權利和義務，而且，通過行政機關所采取的若干確保標準實效性的手段，使得標準對私人產生了實際上的法律約束力和約束效果。標準減少了不確定性，穩定了私人之間相互的期待，成為了特定領域中諸多問題的解決和因應之道，從這個意義上說，標準的功能與社會規則體系中法律規則的功能幾無二致”。[17]

當然，也有一些檔案行業標準可能其約束力和強制力弱一點，其性質和效力介于法規與非法規之間，或者說，對公民、其他法人（企業法人、事業法人和社會團體法人等）沒有約束力和強制力，這就需要將其納入或融入檔案法規規章或規范性文件之中，賦予其法規性，使其具有約束力和強制力。最常見最便捷的方法就是制定實施細則、辦法等，將其變成規范性文件。如各省檔案局制定的《實施細則》，就是將檔案行業標準《歸檔文件整理規則》直接納入規范性文件中的最好例證。

2.2 “貫標”是由檔案行政執法對象的特殊性所決定的。檔案行政執法對象也就是檔案行政管理的對象。按《檔案法》的規定，檔案行政管理的對象是那些產生和保管“對國家和社會有保存價值的”檔案的國家機構、社會組織以及個人與“對國家和社會有保存價值的”檔案相關的檔案事務。這些國家機構、社會組織以及個人是檔案行政相對人，檔案行政執法主要應該監管其是否依法正當行使權利和履行義務保管檔案并提供利用檔案這個“事”，而不直接管其保管的檔案。簡單說，檔案行政執法重在管“事”，而不管“物”，管的是檔案行政相對人有關檔案的“事”，而不是管檔案行政相對人的檔案這個“物”。盡管檔案行政執法重在管“事”，而非管“物”，“但檔案行政管理的最終對象，對國家和社會有保存價值的檔案本身卻是實實在在的‘物’”，這就是“檔案行政管理最終對象的物化性”?！皩液蜕鐣斜４鎯r值的檔案是各級各類國家檔案館，各級機關、企業事業中檔案館（室）和其他檔案保管機構的直接管理對象，而檔案行政管理對‘對國家和社會有保存價值的’檔案管理，是通過對各級各類國家檔案館，各級機關、企業事業中檔案館（室）和其他檔案保管機構的管理來實現的，具有間接性。”[18]

正是由于檔案行政執法最終對象的物化性和間接性的特殊性，使“貫標”成為檔案行政執法管檔案“事”與管檔案“物”之間的重要紐帶與中介，檔案行政執法通過貫徹執行檔案標準將檔案行政執法具體化。檔案行政執法依據檔案標準通過檢查檔案行政相對人貫徹執行檔案標準情況，既可看出檔案行政相對人對檔案“物”的規范程度，又可看出其對檔案“事”的重視程度，還可透過對檔案“物”的規范程度和對檔案“事”的重視程度看出其有無檔案違法現象和行為。

2.3 標準是檔案行政執法的依據。一般“可以將行政機關適用法律作出決定的過程分為如下幾個階段，首先是事實的調查和認定，認定有無發生或存在的事實；然后是對法律構成要件內容的解釋和認定，看法律構成要件如何規定；第三步是涵攝，判定所認定事實是否與法律構成要件要素相當；第四步是法律效果的核定，決定賦予怎樣的法律效果”?！靶姓C關的事實認定，是發動行政決定過程鏈條的首要環節。而技術標準具有將法律規范予以解釋并加以具體化的功能，可以成為行政機關判斷事實認定構成要件的基準，行政機關在依據技術標準進行事實認定之后，作出相應的許可、處罰等決定?！盵19]檔案行政執法的程序和內容與此是相同的。檔案行政執法的首要環節也是通過檢查認定有無檔案違法事實，檢查認定有無檔案違法事實則是依據檔案標準對檔案行政相對人對檔案“物”的管理規范程度，對檔案“事”管理的重視程度，以此來進行有無檔案違法現象和行為的事實認定，并且，根據檔案標準認定的事實結果作出相應的處理。因此，檔案行政執法通過檔案標準的反復適用，對不確定的檔案法律法規概念予以說明解釋，并將其內容具體化，以保證“相同情況相同處理”，確保法律的平等適用及對行政裁量權的約束。

3 結語

檔案行政執法從宏觀走向具體是檔案法制化中的必然過程，只有實現檔案行政執法具體化標準化，檔案法才更便于操作與執行，才更能保證檔案行政執法的公平、公正。檔案行政執法具體化又是一個不斷完善的過程，“貫標”是實現檔案行政執法具體化的關鍵，但“貫標”既不是檔案行政執法具體化的全部，也不可能一勞永逸。尚有大量的檔案“事”和“物”并沒有檔案標準，它們也是檔案行政執法具體化的內容，這些沒有檔案標準的檔案“事”和“物”既需要認真考慮對待將其具體化，也需要檔案行政指導的正確引導，在不斷地總結后上升為檔案標準?，F有的檔案標準也是動態的，也會隨著時代的發展而發展，不斷地修訂增加新的內容。

檔案行政執法具體化，要明確檔案行政指導與“檔案業務指導”的區別，避免將其變成“檔案業務指導”法制化，更不能將其當作“檔案業務指導”的附屬。還要厘清“貫標”與認證的關系，“貫標”是最低要求，而認證則是最高要求或發展方向。

*本文為國家社科基金項目《依法治檔研究》（項目編號：13BTQ068）、2013年度國家檔案局科技項目計劃《依法行政下的檔案行政管理研究》（項目編號：2013—R—10）階段成果。

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二、檔案安全技術保障體系

檔案安全的技術保障體系可分為傳統載體檔案安全的技術保障子系統和現代電子檔案安全的技術保障子系統。前者著重在借鑒我國檔案發展史上有效的檔案安全保管技術與方法基礎上，構建適于目前條件下傳統載體檔案安全的技術保障系統；后者主要針對電子文件的新變化、新特征，基于現代信息技術環境，構建電子檔案的安全技術保障系統。如對紙質檔案的安全保管與修復和2電子檔案信息安全保障。制定國家層面的電子檔案安全規劃。檔案部門應加強普遍的教育宣傳，全社會都應加強電子檔案的安全保護意識。同時，檔案部門可以考慮采用通過數據倉庫的建設方案、基礎檔案數據與對外服務檔案數據的邊界劃分機制，內網與外網的分段策略等技術手段來實現電子檔案的利用保護。）通過技術升級，保障電子檔案信息安全做好檔案信息安全管理；實行電子檔案等級保護，建立健全檔案信息安全工作制度；加快構建檔案利用信息安全網，推行基于訪問控制的電子文件加密體；進一步完善檔案信息安全責任制。我們要做好電子文件的安全管理工作，向歐美國家學習先進的電子文件安全保障技術。

三、檔案安全法規制度保障體系

檔案管理工作是一項行政行為，任何行政行為都必須有政策法規的指導，檔案安全管理也必須有檔案安全方面的政策法規作為行動指南，這些政策法規就是檔案安全保障工作的基石。統領全局、普遍適用的檔案安全政策法規像是一根無形的指揮棒，指導各地檔案安全保障工作，否則將會各行其是，一盤散沙。因此，應該修改完善檔案法，充實關于檔案安全的內容；完善檔案行政法規，統一全國檔案安全保障工作的內容和程序；完善檔案安全管理制度，如完善、配套檔案安全管理制度，加強檔案信息安全保密制度建設，加強檔案應急管理制度建設，進一步拓展完善檔案備份制度，加強檔案安全管理制度的執行力度，確保檔案安全管理制度在實際工作中能夠被認真貫徹落實。并切實把安全至上的理念物化到檔案管理各個環節中去。

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作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系， 即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？

首先，在行政實體法律關系中，法律期待的

是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。

問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以

外，可以從事任何事業和活動；（2 ）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統的行政檢查、處罰、 強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、 組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展

勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。

8 同注7。

9 同注7。

篇9

1.檔案信息安全思想保障

1.1樹立和堅持全面的、科學的、發展的檔案信息安全觀，是檔案信息安全的思想基礎。科學的檔案信息安全觀是對檔案信息安全主體、檔案信息安全內容、記錄方式和記錄載體三位一體的安全觀。

1.2在新形勢下，檔案管理部門要堅持“縱深防御、綜合治理、等級保護、促進發展”的思想方針。信息時代的“防”已經擴展到縱深的防御；“治”是一種綜合策略、管理和技術。突出重點，實行檔案信息等級保護對推動我國檔案信息安全建設具有重要意義。2檔案信息安全技術保障

2.1檔案庫房時存放、保護檔案實體的最基本的空間物質條件。為確保建設安全的現代檔案館，要以安全性味核心，并兼顧先進性、合理性和全面性。在檔案信息安全網絡化建設中，建立檔案信息安全網絡信任體系。

2.2建立完善的檔案資料目錄安全體系，味網絡服務提供有力的依據。規范目錄安全系統，加大編演工作力度，編制適用、學科、規范的專題目錄和分類目錄。

2.3加快檔案信息安全技術成果的應用、推廣和轉化。在引進、消化和吸收相關領域科學技術成果的同時，堅持創新，保障檔案信息安全的核心技術和關鍵設備。

3.檔案信息安全人才保障

3.1檔案信息安全建設中，人才的教育和培養是關鍵要素之一。人是檔案信息安全的最大護衛者，也是檔案信息安全問題的制造者。檔案信息化的推進和檔案事業的發展，對檔案人員的素質要求越來越高，開展好檔案信息安全，必須注重人才的培養和教育。

3.2增強檔案信息安全意識是檔案信息安全事故預防與控制的一個重要手段。通過學習教育、媒體宣傳、政策導向等形式和途徑，在深入持久的宣傳教育、工作環境、檔案信息安全法規貫徹中，培養和強化檔案信息安全。

4.檔案信息安全法制保障

檔案信息安全安全保障是檔案信息安全保障體系建設的重要方面。我國《檔案法》及其實施辦法的實行，有力推動了檔案信息安全保障工作。

篇10

    (一)侵犯公民個人信息犯罪的高“收益”

    行為人侵犯公民個人信息多以出售牟利為目的,在此情況下會產生“收益”。單一的個人信息也許價值有限,但如果將若干具有共同特征的主體個人信息按一定的方式組成數據庫,并通過該數據庫所反映的某種群體的共性來滿足自身或其他數據庫使用者的需要,其價值就是不可估量的。同時,個人信息的價值還在于可以無止境地被重復使用、重復獲取經濟利益。⑶如美國的Boo.com網站2000年5月倒閉時就出賣了其保存的35萬份用戶資料,獲利25萬英鎊。⑷

    可見,侵犯公民個人信息是“收益”期望值頗高的犯罪。

    (二)降低犯罪“收益”的對策——側重民事救濟機制

    公民個人信息的上位概念是個人隱私,屬于我國民法上人身權利的范疇。任何侵犯公民個人信息的犯罪行為都符合民事上的侵權之訴,即使侵害人承擔了行政或刑事責任,被侵權人仍有權向法院主張自己獲得民事賠償的權利。民事救濟權利的實現,既是對被侵權人利益的平復,也是對侵害人非法利益的一種剝奪,客觀上起到沖抵犯罪“收益”的作用。

    為了保證向侵害人主張民事權利,筆者認為應根據行為人身份的不同而確定不同的歸責原則。其一,對于公權力身份/如國家機關工作人員),適用無過錯原則,又稱嚴格責任原則。國家機關代表公權力履行社會管理服務職能,其背后依賴的是強大的國家機器,為了追求法治和公平,應該對國家機關實施的侵犯公民個人信息安全行為適用嚴格責任;其二,對于壟斷性公共服務機構(如國有銀行、證券公司的工作人員),適用舉證責任倒置的過錯原則。因為,這類公共服務主體具有國家壟斷特性,是“準公權力”,與公民關系不對等,為了平衡雙方的訴訟力量,應將舉證責任推給強勢一方;其三,對于非壟斷性公共服務機構和一般主體,適用“誰主張,誰舉證”的過錯原則,這是實現民事責任的一般原則,適用于平等主體之間。

    二、基于犯罪“成本”的原因分析與對策

    侵犯公民個人信息犯罪可謂典型的低投入犯罪。⑸無論在行為成本、法律制裁成本和道德譴責成本上,均呈現低投入特征。

    (一)侵犯公民個人信息犯罪的“行為成本”

    1.“行為成本”較低的表現

    (1)信息獲取的成本。計算機和網絡技術的飛速發展,使得原本看來非常困難的信息獲取變得輕而易舉。在合法獲取中,國家政府機關和向公眾提供公共服務的公司、企事業單位和團體都采用現代化的辦公手段,提高服務效率,信息的采集可以直接通過互聯網用專門的信息采集軟件完成,即使是現實生活中通過調查訪問采集到的信息,也會轉化為電子資料的形式,形成數據庫,方便管理與分析。在非法獲取中,沒有人會將竊取理解為破門而人盜竊紙質的檔案信息材料,而是通過智能或交易手段輕松完成。例如1994年2月,一個名不見經傳的普通網民在美國互聯網的許多主機和骨干網絡設備上安裝了網絡監聽軟件,利用它對美國骨干互聯網和軍方網絡進行監聽,并竊取了超過10萬個有效的用戶名和密碼。⑹如今,界面友好、操作簡易的網絡監聽軟件在互聯網上信手拈來。此外,通過非法交易也能夠輕易而廉價地獲取大量公民個人信息。例如在某資料網站上赫然寫著出售“1萬多個沈陽股民的詳細資料”,并聲稱這些都是高度保密文件,一般人不可能拿到,信息內容包括股民姓名、性別、地址、郵編、電話和手機等,只需要匯款200元錢,24小時之內就能拿到光盤。⑺

    (2)信息處理的成本。計算機軟硬件的發展和在個人信息處理方面的應用,使個人信息的數據分析進入半自動甚至全自動化階段。⑻當行為人采取出售牟利的信息處理方式時,行為人的一切銷售行為都可以通過互聯網完成,成本至多是一張光盤(市值2.5元人民幣)。當行為人采取非法披露、提供等手段時,行為人只需將公民個人信息放在一個公共網站的布告欄上,便能夠向全世界披露相關信息,并且這些信息會迅速傳播蔓延。如美國在線公司的一名員工將公司掌握的65.8萬美國用戶從2006年3月1日到31日之間的“私人搜索信息”發表在一個學術網站上,當美國在線意識到問題的嚴重性,并試圖將上述信息撤下來的時候,卻驚訝地發現這些信息已經迅速在網絡世界中“生根發芽”,無法消除了。⑼而所有這些信息處理行為,可能只需要侵犯公民個人信息的行為人坐在電腦前,輕擊鼠標,就能瞬間完成了。

    2.提高“行為成本”的對策——側重技術防控手段

    計算機技術的發展是一把雙刃劍,從一定意義上講,其使公民個人信息安全處于最危險的邊緣,但同時技術手段上的防控是保護公民個人信息最直接的屏障。在國家政策和市場需求的引導下,技術部門應加大力度進行與公民個人信息保護有關的技術研發,如加密技術、網絡安全過濾技術、反監控技術和網絡追蹤技術等。加密技術和反監控技術的演進,將會使電子化的公民個人信息處境更為安全,不易被侵害人惡意獲取,降低保管不善的風險;網絡安全過濾屏蔽技術的發展,能夠切斷非法出售、超目的使用和披露的渠道,降低可能帶來的不法侵害?？傊?技術防控手段能夠提高行為人獲取信息和處理信息的成本,是防控侵犯公民個人信息犯罪的重要舉措之一,不容忽視。

    (二)侵犯公民個人信息犯罪的“法律制裁成本”

    1.“法律制裁成本”較低的表現

    第一,現有規范散見在不同法律文件中,缺乏統一立法。德國在1977年通過了《聯邦個人資料保護法》,美國在1986年通過了《聯邦電子通訊隱私法案》,日本在2005年通過了《個人信息保護法》。與之相比,我國的《個人信息保護法》雖已納入立法計劃數載,卻一直沒有正式出臺。在尚無統一立法的情況下,為了應對個人信息保護的需要,相關立法中紛紛出現個人信息安全條款,筆者搜索到此類相關法律文件24部,其中有20部是2005年以來頒布的。我國關于公民個人信息保護的條文散落在不同的法律文件中,沒有個人信息概念的完整定義,侵害行為界定不清,除刑法規定外,主體的限定性很強,局限在人民政府統計機構、人民警察、社會保險機構和銀行等少數國家機關或壟斷性公共服務機構,遠沒有達到個人信息保護所要求的水平。

    第二,現有規范的效力等級較低,保護力度不夠。筆者搜索到的24個法律文件中,屬于國家法律的僅有3部,屬于行政法規的僅有1部,屬于司法解釋的2部,其余的18部均為行政規章。在規范侵犯公民個人信息犯罪的法律和行政法規等效力較高的法律文件先天不足的情況下,部門規章的作用受限于上位法律,也很難有用武之地。

    第三,現有規范僅是一種宣告式立法,救濟渠道受阻?！缎谭ㄐ拚?七)》明確規定了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”的法定刑,而24部行政法中,只有半數對侵犯公民個人信息行為規定了行政處罰,其余都是作為一種宣告式的保護,沒有明確規定違反后的法律后果,這種法律條文的規范效果和社會效果都有待進一步驗證。在現有情況下,法律規范數目有限,僅有的條文表述又具有模糊性,直接造成了法律執行力弱化,救濟渠道不暢的局面。根據中國社會科學院法學研究所課題組的調查,個人信息曾遭受濫用的被調查者中,僅有4%左右的人進行過投訴或者提起過訴訟。無法確定哪些機構應承擔責任、無法確定向什么機構投訴或者以誰為對象提起訴訟、無法獲得有力的證據、投訴或者訴訟成本過高等是導致公眾不愿意投訴、提起訴訟的重要因素。⑽

    第四,現有規范沒有涵蓋所有侵犯公民個人信息犯罪行為?，F有法律文件中的規定往往是零星的、不全面的,如擅自披露、超目的使用和冒用等侵害行為并不在評價范圍之內。

    綜上,我國法律對侵犯公民個人信息行為的評價存在明顯疏漏,同時對部分行為進行評價時,又是不全面的,法規規范的效力等級偏低,評價后的救濟機制是不暢通的。因此,在現有法律體系下,我國侵犯公民個人信息犯罪的法律制裁成本較低。

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Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment

――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students

LI Jun

(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)

AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.

Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review

教育行政糾紛是近幾年來高校行政管理中遇到的新問題，作為具有行政管理權的高校在對學生進行管理時，還要維護學生的基本權利不受侵害。法制社會的建設使更多人的懂得通過法律途徑來維護自己的合法權益，越來越多的學生運用法律手段來維護自己的利益，這是社會法制建設的進步，是值得欣慰的。但也對高校的管理提出了挑戰，學校與學生之間的關系是一種特殊權力關系，這意味著學校的管理權無法排斥學生的權利。而學校在行使管理權的過程中又不可避免地會涉及到學生方面的民事權利，因此對兩者之間的法律關系研究尤為重要。

1 學校與學生之間的法律關系

我國高校的管理權一直以來是政府的授權，學校代表國家行使教育管理權力，履行教育義務。在實踐中，學校與學生的關系，既是教育與受教育的關系，又是管理與被管理者的關系。高校的首要職能是保障學生在校期間受教育的權利，并提供相應的教育設施保障學生學業的正常完成，學生在校期間有受教育的權利。學校的管理權是建立在保障學生學生受教育的權利基礎之上的，在學校期間行使管理權，是為了培養學生良好的生活與學習習慣，提高自學、自理能力，為學生創造一個健康向上的學習環境，保障正常的教學秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學生更好地走向社會工作之前的鍛煉。這是從教育管理學角度理解的高校與學生之間的關系，還遠遠不能全面闡述兩者之間的關系。從法學的角度還要求必須明確各種關系性質，要么是民事法律關系，要么是行政法律關系，在我國，多數學者認為，高校與學生的關系是應該是一種基于公法上的特別權力關系。

學校在社會中擔任角色和監護功能的特殊性，使之處在一個特殊的法律地位，從而決定了學校與學生間的法律關系呈雙重復雜的特征。即學生與學生間會存在民事與行政兩重法律關系。我國高校與學生的關系主要是教育管理關系與教育合同關系，高等學校在行政法律關系中，與學生是發生教育教學管理關系的行政主體，學生與學校間的民事法律關系即教育合同關系始終貫穿于學生在校期間，是產生一定行政法律關系的前置條件。高校與學生的教育管理關系主要表現為：我國法律明確規定賦予了學校對學生在學籍管理、日常學生管理中的強制性支配的權利，如學生入學報到注冊管理、主持正常成績考試考核、升級與留、降級，休學、停學、復學與退學，學業證書與學位證書的發放與授權等方面。日常教學管理主要指教師為了保障學生的正常教育權利對學生進行的日常教學管理，教育管理關系是學校與學生關系主要方面。高校與學生也存在締約的關系，如在校期間高校為學生提供的住宿、供應必備餐飲條件等。此外，學校與學生之間也構成一種民事關系。

盡管在立法層面我國已確認了這兩種關系，但由于它們的性質缺乏深入的理解，尤其是對學校與學生管理關系理解不夠，使這類關系沒能得到法律的有效調整。實際上，依據我國現行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學生之間的民事關系，而不能處理高校與學生之間的管理關系。致使高校的管理權與被管理權之間的關系排除在司法審查之外，使高校管理權的約束游離在司法審查之外。在現實的高校管理工作中確實存在某些侵犯學生權利的現象，這些侵權行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學校與學生之間的關系，是一個懸而未決的問題。

因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認識各個階段的行為性質，進而明確教育合同締結形式和內容以及調整范圍、雙重法律關系對規范雙方當事人的行為，促進教育事業的健康發展至關重要。

2 高校主體地位與學生基本權利

2.1 高校行政主體地位與性質

在高等學校教育管理中，當學生的權益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權益無法得到保證。調整高等學校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。

學校的性質，依我國法律規定應屬事業單位法人。從我國行政序列的規定來看，學校不是完全的公法法人，即學校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現象。學校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據法律的授權或上級教育行政部門的委托行使有限的行政管理權。同時，學校作為國家教育事業的執行者，本身即具有相當的公益色彩，學?；谧陨砉怖娴膶傩院拖嚓P職能，也當然具有維護這種公共利益不受侵害的權利。因此，學校在性質上是授權性或委托性行政主體和民事主體的結合。

2.2 學生的基本權利

根據《教育法》第42條規定，學生享有四項基本權利：（1）參加教育教學計劃的各種活動，適用教育教學設施、設備、圖書資料的權利。（2）物質幫助權，即學生有按照國家有關規定獲得獎學金、貸學金和助學金的權力，學生有困難的學生也有權利根據國家的有關規定享有減免學雜費的待遇；（3）獲得公正評價的權利，學生應在學業成績和品行上獲得公正的評價，完成規定學業后有權獲得相應學業證書與學位證書；（4）程序保障權，學生對學校給予的處分不服，有權向有關機關提出申訴；對學校、老師侵犯其人身權、財產權等合法權益的行為，有權提出申訴或依法提訟。

這些權利在義務教育階段表現為學生根據《憲法》和《義務教育法》而享有的不可剝奪的受教育權，非義務教育階段則表現為學生根據其與學校締結的教育合同所享有的接受學校教育服務的權力?！督逃ā芬幎ǖ膶W生享有的四項權利是學生在校利益的最基本保障，并不是學生實際享有權利的全部。學校與學生之間是一種縱橫交錯的權利義務關系，既有橫向的民事權利義務關系，又有縱向的行政管理權利義務關系。民事關系主體主要體現在學校與學生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實上形成的一系列合同。合同是規定學校與學生之間民事權利義務的典型形式，凡是由合同規定的內容，就只能交由合同法或民法來調整，學校不享有管理權。除非雙方在合同中約定特定事項由學校行使管理權。

3 學校與學生產生教育行政糾紛的法律調整

3.1 合理、合法性的處理教育行政糾紛

合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權事業機關，具有行政執法的權利，在行政執法的基本原則與行政法的基本原則密切相關，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領域。

高校在進行行政執法的中，適用高校行政法規時，就可能遇到不同的行政法規范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執法原則相吻合的行政法規范，保障學生的合法權利維護高校行政執法權。

3.2 加強對學校管理權的監督，維護學生的合法利益

在法治社會中，無論什么權力都需要制約。對高校管理權的監督與制約是為了保護學生的權利，增加高校管理權的法制化建設。在以前的高校管理中學生的權利很難受到保障，學校管理權沒有必要的制約。對高校管理權的監督可以分為行政系統的內部監督、立法監督和司法監督。而司法監督與立法監督和行政系統內部監督相比，無疑更為公正、更容易贏得當事人的信賴，司法監督的方式具體體現為司法審查。高校行政管理的主要價值體現在其可以作為司法審查的依據而在司法中適用，司法審查將有力地推動高等學校管理的法制化進程。

同時要求學校在行使必須權時必須遵循行政法治原則，依法行政、依法辦事，嚴禁濫用自由裁量權和對違法、侵權行為承擔法律責任。維護和保障了學生的合法權益，同時也是監督教育管理行為的合法性與合理性，真正的做到了學校權力與學生權利的平等。

3.3 規范學生處分程序

在對一般行政管理事項進行研究后發現，在學?？梢赃M行的眾多管理事項中，對學生進行處分最具有典型性，也是最容易產生行政糾紛的。而且，由于處分影響到學校對學生的評價，是學校最嚴厲的管理手段，設置程序規范最有必要。因此，我們以學校對學生行使處分權為研究對象，規范學校行政管理的一般程序。

首先是調查取證。調查是學校對學生進行處分的首要程序，是對違反校級校規行為的調查取證。從程序法的角度出發，調查是對被處分事項事實的查證，是對違紀學生行為的取證行為，是對違紀學生是否做出處罰的基本依據。

其次是聽證會制度。調查取證后，學校會根據基本事實做出初步的是否違紀的判斷，也初步形成對違紀事實的處理意見。但處分決議畢竟涉及到學生自身的權利，學校在對學生進行處分時，學生享有不可剝奪的知情權與申辯權，聽證會制度為學生上述權利的行使提供了保障。聽證會的最終結論具有一定的法律效應，在評議人確定違紀行為不能成立的情況下，學校相關部門應當立即停止一切調查活動，終結紀律處分程序，并且不得以相同的理由重新進行調查。評議人確定違紀行為成立，應當交由有權處分的機關，依據調查取證的事實、按照校紀、校規，充分給予當事學生的陳述和辯解的機會，并根據違紀事實做出相應的紀律處分決定。

最后是公告與備案制度。經過以上程序之后，學校將會明確做出是否處理學生的決定，無論是何決定，學校管理部門都應該適用合適的方式予以公告，但必須保障學生的隱私權，不能在公告中損害學生的隱私。在公告后，將處理結果進行備案，記錄在學生的學籍及學校的相關檔案材料中。

項目資助：湖南省教育廳一般課題《教育行政糾紛解決機制研究――以高校與學生糾紛為視角》

參考文獻

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1農村土地承包的現狀

在全國范圍內，由于地理條件、經濟發展程度等因素的不同，我國農村土地承包管理在運行工作上呈現出差異化，但是都表現出政策與農民之間產生了各種形式的糾紛，具體來說包括如下3類。由于農戶土地流轉不規范導致的糾紛，為了簡化繁瑣的程序而以口頭約定的形式對土地流轉的期限以及價格等進行規定，在這個過程中只有農戶單一主體操作，政府的職能卻弱化了，最終致使事后引發了嚴重糾紛。農民工返鄉要求恢復承包權未果引發的糾紛，在我國城鎮化建設中數量龐大的農民工發揮了不可替代的重要作用，但是隨著近年來對三農問題的重視和工業反哺農業的力度加強，更多的農民工重新返回到家鄉務農。但是當這部分農戶在外務工的同時為了確保承包地有所保障，從而村組織又將土地的承包權轉租他人，由此便產生矛盾。村干部管理意識薄弱，隨意性強。當前村干部隨意對村集體所有的土地實施小規模調整，對于這個問題，主要是由于村干部對土地承包的相關法律、法規、政策認識不足，隨意進行土地調整，引發了糾紛。

2農村土地承包的積極意義

2.1土地承包制度是我國人民向往的制度

在我國，經過長期以來的實踐證明，土地承包制度不僅可以激發農戶的勞動熱情，提高農業生產效率。而且這種生產形式深受我國各地廣大農民的青睞，有助于推進我國農村經濟。

2.2實行土地承包制度有利于新農村建設的社會穩定

有資料顯示，我國擁有9億農民，如何讓如此龐大數字的農民有更多的“獲得感”是實現和諧社會的關鍵。即便是在農業機械化水平尚未足夠成熟，觀念轉變還不及時的情況下，土地承包制度卻為農戶們提供了基礎的物質基礎。根據調查顯示，農村土地承包制度落實不完善的地區往往也是社會較為動蕩的地區。

3農村土地承包管理中存在的問題

3.1法制觀念欠缺

雖然我國的土地總量很樂觀，但是其中可供種植的高產土地總量卻并不樂觀，對于貧瘠的土地而言，因其產量低下而不受關注，進而變得日益荒蕪形成惡性循環。通過對比總結土地調查數據得出結果，國內的土地當中真正肥沃的土地僅為耕種面積的1/5。人地矛盾依然是擺在國人面前的一大難題，我國的人口還在增加，由于環境惡化、人為破壞等因素致使耕地面積持續減少和農村人均耕地下降。農村集體土地遭受破壞主要是由于法制體系欠完善造成糾紛事件越來越常見，究其原因，就是沒有使用法律手段解決問題，才會使農戶自身及集體利益受損失。

3.2管理隊伍不健全

大多數農村地區，農村土地承包管理人員業務水平差、管理經費嚴重缺失，綜合這些因素，還沒有形成先進的土地管理模式，加之理念薄弱，導致農村基層土地管理隊伍專業化、專門化特征不完善，當出現了土地承包流轉、糾紛等問題時，未能在第一時間采取措施應對，且存在相互之間推諉責任現象，農戶的困境難以實際解決。

3.3土地流轉尚未形成規范

農村土地在承包期間并沒有形成較為完備和規范的流轉程序，因此會造成很多承包雙方的糾紛和歧義。具體而言這種不規范分為代替耕種型、承包轉讓型、無規范合同型3類。因為土地流轉期間沒有依據章程進行而產生的糾紛更多，不利于土地流轉。在管理學角度上看，目前的土地承包經營權流轉中，行政干預過多，超出合理范圍。農村土地承包經營權流轉屬于民事范圍，所以，根據民事權利自愿選擇，流轉的前提必須是當事人自愿，行政許可的強制力并不能適用于民事當事人財產或權利的轉移，農村土地經營權流轉的自愿原則在《農村土地承包法》有所說明。所以，目前的行政法規必須以農民意愿為基礎。對于農村土地承包經營權流轉的行政管理的行政力度必須在合理范圍內，不可以違背行政法和當事人意愿?！掇r村土地承包法》也充分表明行政管理既不能變為阻礙農村土地經營權流轉，也不能強制促進流轉。

4解決土地承包管理問題的措施

農戶與土地之間是密不可分的關系，土地是農戶們賴以生存的基本生活要素，因此為了提高農民生活質量，盤活農村經濟發展，確保土地承包制度規范、科學、有序進行，筆者認為應當從以下3方面著手：

4.1加大宣傳力度

現在的情況是，農民對于維權的意識不強，主動拿起法律武器解決糾紛的參與度不高，所以當務之急是要加大《農村土地承包法》的宣傳力度，鼓勵農民學習，尤其是讓他們知道發放土地承包證的必要性；為了能夠起到更好的農村土地承包工作管理、指導作用，要求基層的土地承包管理工作人員“打鐵還需自身硬”，重點加強業務學習，從而提高自身解決農村土地承包糾紛的能力。

4.2各級政府應切實落實政策

鄉（鎮）一級的辦事員要多到農村實地走訪，發揮群眾路線的積極作用，多看多聽，了解農民所想，了解農民所急。這樣才能結合各村實際，各村的困難，落實政策時在農民所想上動真情，在農民所需上辦實事。做到從群眾中來到群眾中去，穩定團結管理隊伍，為解決土地承包糾紛奠定制度基礎。

4.3建立健全土地流轉制度

建立健全土地流轉制度的關鍵一步在于輔導農民了解合同內容，做好合同的簽訂與發放。減少土地流轉合同的不規范因素。時刻以農民的利益作為開展工作的出發點和落腳點，引導好農村土地流轉規范健康發展。5總結農村土地承包問題關系農民的權益，同時也關系到我國新時期環境下新農村建設進程，因此必須確立一整套完善的法律法規，建立土地承包法制化管理；打造一支業務水平高、全心全意為農民服務的管理隊伍；加大《農村土地承包法》的宣傳教育工作，培養農民維權意識。

參考文獻

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[2]丁原.全面推進農村土地承包經營權確權登記頒證檔案管理規范化建設——《江蘇省農村土地承包經營權確權登記頒證檔案管理實施辦法》解讀[J].檔案與建設，2015(5):75-76,68.

[3]劉元鋒，杜英祥.對當前農村土地承包經營管理的一點思考[J].吉林農業C版，2011(4):51.

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本條例所稱測繪成果，是指通過測繪形成的數據、信息、圖件以及相關的技術資料。測繪成果分為基礎測繪成果和非基礎測繪成果。

第三條國務院測繪行政主管部門負責全國測繪成果工作的統一監督管理。國務院其他有關部門按照職責分工，負責本部門有關的測繪成果工作。

縣級以上地方人民政府負責管理測繪工作的部門（以下稱測繪行政主管部門）負責本行政區域測繪成果工作的統一監督管理。縣級以上地方人民政府其他有關部門按照職責分工，負責本部門有關的測繪成果工作。

第四條匯交、保管、公布、利用、銷毀測繪成果應當遵守有關保密法律、法規的規定，采取必要的保密措施，保障測繪成果的安全。

第五條對在測繪成果管理工作中作出突出貢獻的單位和個人，由有關人民政府或者部門給予表彰和獎勵。

第二章匯交與保管

第六條中央財政投資完成的測繪項目，由承擔測繪項目的單位向國務院測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；地方財政投資完成的測繪項目，由承擔測繪項目的單位向測繪項目所在地的省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；使用其他資金完成的測繪項目，由測繪項目出資人向測繪項目所在地的省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料。

第七條測繪成果屬于基礎測繪成果的，應當匯交副本；屬于非基礎測繪成果的，應當匯交目錄。測繪成果的副本和目錄實行無償匯交。

下列測繪成果為基礎測繪成果：

（一）為建立全國統一的測繪基準和測繪系統進行的天文測量、三角測量、水準測量、衛星大地測量、重力測量所獲取的數據、圖件；

（二）基礎航空攝影所獲取的數據、影像資料；

（三）遙感衛星和其他航天飛行器對地觀測所獲取的基礎地理信息遙感資料；

（四）國家基本比例尺地圖、影像圖及其數字化產品；

（五）基礎地理信息系統的數據、信息等。

第八條外國的組織或者個人依法與中華人民共和國有關部門或者單位合資、合作，經批準在中華人民共和國領域內從事測繪活動的，測繪成果歸中方部門或者單位所有，并由中方部門或者單位向國務院測繪行政主管部門匯交測繪成果副本。

外國的組織或者個人依法在中華人民共和國管轄的其他海域從事測繪活動的，由其按照國務院測繪行政主管部門的規定匯交測繪成果副本或者目錄。

第九條測繪項目出資人或者承擔國家投資的測繪項目的單位應當自測繪項目驗收完成之日起3個月內，向測繪行政主管部門匯交測繪成果副本或者目錄。測繪行政主管部門應當在收到匯交的測繪成果副本或者目錄后，出具匯交憑證。

匯交測繪成果資料的范圍由國務院測繪行政主管部門商國務院有關部門制定并公布。

第十條測繪行政主管部門自收到匯交的測繪成果副本或者目錄之日起10個工作日內，應當將其移交給測繪成果保管單位。

國務院測繪行政主管部門和省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門應當定期編制測繪成果資料目錄，向社會公布。

第十一條測繪成果保管單位應當建立健全測繪成果資料的保管制度，配備必要的設施，確保測繪成果資料的安全，并對基礎測繪成果資料實行異地備份存放制度。

測繪成果資料的存放設施與條件，應當符合國家保密、消防及檔案管理的有關規定和要求。

第十二條測繪成果保管單位應當按照規定保管測繪成果資料，不得損毀、散失、轉讓。

第十三條測繪項目的出資人或者承擔測繪項目的單位，應當采取必要的措施，確保其獲取的測繪成果的安全。

第三章利用

第十四條縣級以上人民政府測繪行政主管部門應當積極推進公眾版測繪成果的加工和編制工作，并鼓勵公眾版測繪成果的開發利用，促進測繪成果的社會化應用。

第十五條使用財政資金的測繪項目和使用財政資金的建設工程測繪項目，有關部門在批準立項前應當書面征求本級人民政府測繪行政主管部門的意見。測繪行政主管部門應當自收到征求意見材料之日起10日內，向征求意見的部門反饋意見。有適宜測繪成果的，應當充分利用已有的測繪成果，避免重復測繪。

第十六條國家保密工作部門、國務院測繪行政主管部門應當商軍隊測繪主管部門，依照有關保密法律、行政法規的規定，確定測繪成果的秘密范圍和秘密等級。

利用涉及國家秘密的測繪成果開發生產的產品，未經國務院測繪行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門進行保密技術處理的，其秘密等級不得低于所用測繪成果的秘密等級。

第十七條法人或者其他組織需要利用屬于國家秘密的基礎測繪成果的，應當提出明確的利用目的和范圍，報測繪成果所在地的測繪行政主管部門審批。

測繪行政主管部門審查同意的，應當以書面形式告知測繪成果的秘密等級、保密要求以及相關著作權保護要求。

第十八條對外提供屬于國家秘密的測繪成果，應當按照國務院和中央軍事委員會規定的審批程序，報國務院測繪行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門審批；測繪行政主管部門在審批前，應當征求軍隊有關部門的意見。

第十九條基礎測繪成果和財政投資完成的其他測繪成果，用于國家機關決策和社會公益性事業的，應當無償提供。

除前款規定外，測繪成果依法實行有償使用制度。但是，各級人民政府及其有關部門和軍隊因防災、減災、國防建設等公共利益的需要，可以無償使用測繪成果。

依法有償使用測繪成果的，使用人與測繪項目出資人應當簽訂書面協議，明確雙方的權利和義務。

第二十條測繪成果涉及著作權保護和管理的，依照有關法律、行政法規的規定執行。

第二十一條建立以地理信息數據為基礎的信息系統，應當利用符合國家標準的基礎地理信息數據。

第四章重要地理信息數據的審核與公布

第二十二條國家對重要地理信息數據實行統一審核與公布制度。

任何單位和個人不得擅自公布重要地理信息數據。

第二十三條重要地理信息數據包括：

（一）國界、國家海岸線長度；

（二）領土、領海、毗連區、專屬經濟區面積；

（三）國家海岸灘涂面積、島礁數量和面積；

（四）國家版圖的重要特征點，地勢、地貌分區位置；

（五）國務院測繪行政主管部門商國務院其他有關部門確定的其他重要自然和人文地理實體的位置、高程、深度、面積、長度等地理信息數據。

第二十四條提出公布重要地理信息數據建議的單位或者個人，應當向國務院測繪行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府測繪行政主管部門報送建議材料。

對需要公布的重要地理信息數據，國務院測繪行政主管部門應當提出審核意見，并與國務院其他有關部門、軍隊測繪主管部門會商后，報國務院批準。具體辦法由國務院測繪行政主管部門制定。

第二十五條國務院批準公布的重要地理信息數據，由國務院或者國務院授權的部門以公告形式公布。

在行政管理、新聞傳播、對外交流、教學等對社會公眾有影響的活動中，需要使用重要地理信息數據的，應當使用依法公布的重要地理信息數據。

第五章法律責任

第二十六條違反本條例規定，縣級以上人民政府測繪行政主管部門有下列行為之一的，由本級人民政府或者上級人民政府測繪行政主管部門責令改正，通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分：

（一）接收匯交的測繪成果副本或者目錄，未依法出具匯交憑證的；

（二）未及時向測繪成果保管單位移交測繪成果資料的；

（三）未依法編制和公布測繪成果資料目錄的；

（四）發現違法行為或者接到對違法行為的舉報后，不及時進行處理的；

（五）不依法履行監督管理職責的其他行為。

第二十七條違反本條例規定，未匯交測繪成果資料的，依照《中華人民共和國測繪法》第四十七條的規定進行處罰。

第二十八條違反本條例規定，測繪成果保管單位有下列行為之一的，由測繪行政主管部門給予警告，責令改正；有違法所得的，沒收違法所得；造成損失的，依法承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分：

（一）未按照測繪成果資料的保管制度管理測繪成果資料，造成測繪成果資料損毀、散失的；

（二）擅自轉讓匯交的測繪成果資料的；

（三）未依法向測繪成果的使用人提供測繪成果資料的。

第二十九條違反本條例規定，有下列行為之一的，由測繪行政主管部門或者其他有關部門依據職責責令改正，給予警告，可以處10萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分：

（一）建立以地理信息數據為基礎的信息系統，利用不符合國家標準的基礎地理信息數據的；

（二）擅自公布重要地理信息數據的；

（三）在對社會公眾有影響的活動中使用未經依法公布的重要地理信息數據的。

第六章附則