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從國際保理的操作實踐來看，保理的具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進口保理機制、直接出口保理機制、背對背保理機制等，其中雙保理機制最為普遍而重要。就國際保理所涉及的銀行當事人及其權利義務體系而言，保理商與出口商之間的關系是整個保理關系體系中最為基本而重要的組成部分。因為該層關系決定著保理業務能否合法有效地開展，它是出口商通過保理獲得融資的關鍵所在，也是作為保理商的銀行從保理業務中獲取利益的核心環節。基于此，本文將重點分析出口商與作為保理商的銀行之間的關系，以此為基礎ts銀行在國際保理業務中面臨的風險及防范對策。為準確把握國際保理業務中銀行面臨的法律風險及防范對策，有必要了解保理業務的法律特征。國際保理業務的操作實踐及相關規則表明，它具有如下法律特征：
第一，國際保理是以保理協議為基礎而產生的民事法律關系。各種保理業務都是以保理協議為基礎的，保理協議將保理法律關系主體連接起來，并且構造了各主體的民事權利義務體系。這些主體之間的法律關系是平等的民商事主體之間的民事權利義務關系。如在典型的雙保理運作中，出口商通過協議將其對進口商的應收賬款轉讓給本國的出口保理商；同時，出口保理商通過協議與債務人所在國的進口保理商發生關系，委托進口保理商負責債款回收并提供壞賬擔保。在此種機制下，實際上存在兩個保理協議，即出口保理協議（exportfactringservicesagreement）和相互保理協議（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之間的協議，后者是出口保理商和進口保理商之間的協議。
第二，盡管國際保理法律關系主體之間有著比較復雜的法律關系，但是其核心內容是債權轉讓關系。在國際保理業務中，保理商通過保理協議購買了債權，而不是將債權作為抵押并作為自己的資產進行業務處理。這與銀行憑發票所代表的債權為抵押提供融資，然后用收回的債款償還融資不一樣，因為通過發票形式所表示的轉讓并不能使保理商有效地對抗第三者權益和債務人的反索。保理商通過購買債權獲得對債款不受任何影響的權利，該種權利是保理商全額收取債款的權利，它通過收回的債款補償其預付的收購價款，該種權利的形成是出口商和保理商簽訂保理協議的主要目的之一。通常情況下，保理協議中出口商同意轉讓給銀行的權利包括了對債款的法定所有權、對債款的所有法定和其他求償權等。
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1、專業性和綜合性。受國家對跨行業經營的限制，會計師事務所開展的法律服務業務，很大程度上被局限于自身專業范圍內。綜合性與專業性并不矛盾，專業性指會計師事務所主要是針對自身專業方面的問題開展法律服務業務；但具體到每一個問題的解決方法，又要求注冊會計師綜合運用相關法律及方法。
專業性表現為：一是結合傳統業務，對企業的經營管理及內部管理制度的合法性進行評價。二是開展自己專業方面的法律咨詢服務或培訓。三是結合專業理論和實踐，通過深入了解企業的實際，為企業設計合法的內部管理制度。綜合性表現為：一是注冊會計師必須綜合應用相關的法律對問題進行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結合客戶實際情況，進行綜合整改。
2、技術性和可操作性。注冊會計師資格取得，必須經過嚴格的考試和具備一定時間的專業實踐工作經驗，這就是因為注冊會計師業務具有較強的技術性，法律業務也如此。客戶要求會計師事務所提供的法律服務業務具有現實性和可操作性。
技術性表現為：一是要求注冊會計師及相關工作人員掌握注冊會計師傳統業務的技術。二是要求其精通相關法律，并能熟練運用。可操作性表現為：一是會計師事務所開展法律服務，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計師事務所的建議后，能很自如地進行整改和執行。
3、咨詢性和服務性。會計師事務所的法律服務業務很多是咨詢服務業務，具體表現在以下幾方面：（1）會計師事務所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務業務。（2）客戶在日常經營管理中遇到法律方面的問題時，常常向會計師事務所咨詢。（3）會計師事務所為客戶經辦業務時，常常出于為客戶服務的目的而指出其違法行為。（4）會計師事務所的法律服務還能發展到為公共事業服務。如日本注冊會計師擔任各省、廳的審計委員會、地方公共團體的審計委員會等。我國政府應借鑒日本的經驗，會計師事務所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執法和司法中提供法律服務；政府可大膽利用注冊會計師參與某些政府審計，如國務院稽查特派員及其他專項審計，或接受法律方面的咨詢。
4、強制性和自愿性。強制性表現為：會計師事務所開展如審計、評估等業務時，必須嚴格遵守國家法律，并在報告中對其合法性發表意見。自愿性表現為：一是會計師事務所是社會專業組織，出于職業道德以及為與客戶保持長期業務關系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務。二是客戶在某些專項法律咨詢業務中具有委托的自愿性，會計師事務所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社會性。效益性表現為：一是會計師事務所在接受專項法律服務委托時，要衡量其風險、業務量和效益。二是會計師事務所開展一般業務時，額外進行的法律服務，要考慮時間性和效益性。社會性表現為：會計師事務所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現出一定的社會性。
二、會計師事務所法律服務業務范圍的界定和發展方向的定位
從廣義上看，會計師事務所法律服務分為綜合法律服務和專項法律服務。從狹義上看，會計師事務所的法律服務就是專項法律服務。要界定清楚其法律服務業務的范圍和發展方向定位，應處理好法律服務業務與其他業務的關系，并要認清與其他方面的關系。
1、會計師事務所法律服務業務是其咨詢服務業務的一個重要方面。會計師事務所法律服務業務是隨著其咨詢服務業務的發展而發展的。從五大國際會計公司看，其法律服務業務迅速增長是由其咨詢服務業務帶動的。如德勤會計公司1998財政年度業務收入90億美元，其中，咨詢收入達32.4億美元。隨著咨詢業的發展，德勤也開始大舉進軍律師業。會計師事務所咨詢服務業務包括：管理咨詢服務、稅務咨詢服務、人力資源咨詢服務、法律業務咨詢服務等。會計師事務所要發展法律服務業務，必須發展全面的咨詢服務業務，這樣才能培養出開展法律服務業務知識的人才，并能獲得開展法律服務業務的實踐信息。另一方面，開展法律服務業務也促使其咨詢服務業務的發展。
2、發展法律服務業務應結合會計師事務所規模定位。幾乎所有的會計師事務所都可以開展法律服務業務，但具體開展何種類型的法律服務業務應分析各會計師事務所的人才結構、資產規模等實際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務業務或結合其他業務開展綜合性的法律服務；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進行的業務，也能開展諸如經濟案件證據鑒定，內部管理制度建設的法律咨詢服務，上市公司經營戰略、改造戰略等法律咨詢服務，接受政府委托的一些大型法律服務活動等。當然，這種劃分只是相對的，有時小所也有知識全面的人才或聘請社會專業人士參與。
3、會計師事務所發展法律服務業務應分階段進行。從全國分析，我國注冊會計師行業還處于發展階段，其法律服務業務僅處于起步階段，但我們應以高起點發展，并規劃好各階段的發展藍圖，實現高起點、分階段發展。從各個會計師事務所的具體情況分析，我國會計師事務所發展水平參差不齊，大多數執業水平不高，每個會計師事務所都應該認真分析自己的如資產、客戶、內部管理、經驗積累、市場前景等各方面的實際情況后，定位自己近期、中期、遠期的法律服務范圍和方向。
4、正確處理會計師事務所法律服務業務與其他業務的關系。從以上論述看到，正確處理好二者關系，能夠相互促進，共同提高，并最終影響到會計師事務所的執業市場狀況和前景。一方面，會計師事務所開展其他業務時，應關注委托方經營行為是否合法，并為開展法律服務業務積累相關信息；另一方面，若對一個單位既提供法律服務，又開展其他業務，會計師事務所可以相互參照各種業務的信息，并相互映證。
5、正確認識會計師事務所與律師事務所提供法律服務業務的關系。從當前及今后一段時期看，會計師事務所與律師事務所提供的法律服務在很多方面是有差別的。在多數國家都有行業競爭禁止的規定。國際律師協會已號召各國立法機構阻止會計公司向其所審計的公司提供其他服務；二者傳統主業也是不同的。盡管很多國際會計公司已經與律師合作開展業務，但各自的業務還是徑渭分明的。一些國際會計公司也通過其法律服務公司直接提供一些律師事務所執業范圍內的法律業務，這些法律服務公司已具備了律師事務所的很多特征，或者就是獨資或合資的律師事務所，其提供的這些法律服務已不是完全意義的會計師事務所所提供的。
當前二者法律服務的區別主要表現在：律師事務所開展的一些主要業務，會計師事務所還不予獲準經辦，如律師事務所能直接參與法律訴訟程序，經辦刑事、行政、民事等各領域的業務；而注冊會計師只能提供其業務范圍的法律咨詢和服務。
盡管當前二者法律服務在很多方面還不能統一，但筆者認為：二者的法律服務是相互聯系的，從長遠看，二者在法律服務的很多領域將出現統一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計師為律師事務所提供經濟案件證據鑒定；律師派出精通注冊會計師業務的律師擔任會計師事務所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協議，進行某些業務領域的長期合作；合資創辦法律服務公司或律師事務所。筆者認為，二者均是獨立的社會中介機構，盡管二者所堅持的執業原則不盡相同，但只要兩個行業的自律性管理、執業水平和國家法制高度發達時，可以選擇執業水平較高的會計師事務所和律師事務所相互出資持股，但相互出資組建的事務所必須有一方絕對控股，并按控股方業務性質進行注冊，只能按所注冊業務性質和范圍開展業務和納入一個協會（注冊會計師協會和律師協會）管理，否則將出現兩個行業之間的混亂。從長期發展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。
三、發展我國會計師事務所法律服務業務的對策
1、轉換機制，改變觀念。全國會計師事務所脫鉤改制后，這對事務所的生存與發展提出挑戰，要求有更大的發展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實際情況看，法律是注冊會計師行業潛力巨大的市場。會計師事務所應以此為契機，勇于轉換自身機制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計師就是審計，我們應放眼世界與未來，轉變傳統觀念，站在更高的高度去開拓業務。
篇3
1.物業管理糾紛案件逐年上升，訴訟標的額較大。
1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產業異軍突起，海南的房地產更是超常規發展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區和商廈），各類住宅小區、商廈在收取物業管理費用、提供管理服務方面的做法不盡一致，業主與物業管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規范，使業主與物業管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產生的糾紛，向房產、物價等管理部門的投訴大量增加，在有關部門的協調處理不完全能解決糾紛后，當事人轉而向法院。以海口市新華區法院為例，該院于1995年開始受理物業管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業管理而產生的各類糾紛有增無減。訴訟標的額少則上萬元，多則幾十萬元。
2.因物業管理產生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。
物業管理糾紛是物業管理過程中所發生的糾紛。據統計，目前海口市所受理的物業管理糾紛，已從剛開始受理時物業管理公司追索物業管理費的糾紛，發展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業管理者（包括房地產開發商和物業管理公司）向業主或使用人追索物業管理費、水電費的糾紛，這類糾紛數量較多；（2）業主或使用人要求物業管理者承擔停水、停電、停氣或其他行為的侵權賠償糾紛；（3）房地產開發商與物業管理公司的物業管理承包合同糾紛；（4）房地產開發商與物業管理公司之間的物業委托管理糾紛；（5）業主或使用人要求物業管理者賠償在提供特約服務如保管服務中所造成的財務損失的糾紛；（6）業主或管委會選聘、解聘物業管理公司產生的糾紛；（7）業主訴房產管理部門行政侵權糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關系中合同之債（包括服務管理關系、關系、承包關系）、侵權行為所生之債，以及行政訴訟中房產管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發新村小區的部分業主因認為在沒有召開業主大會、業主選票未過半數的情況下，海口市房產管理局批復同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業主的利益，而提起行政侵權訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業管理引起的行政訴訟案。
3.物業管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度。
物業管理糾紛案的訴訟主體、法律關系復雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業主、使用人或小區管委會，也有物業管理公司、房地產開發商或行政管理部門。既可能涉及業主與使用人的關系、業主或使用人與物業管理公司的物業管理服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到房地產開發商與物業管理公司的關系、管委會與物業管理公司的關系，業主、管委會或物業管理公司與房產管理部門的關系。由于物業管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實踐中又無現成的依據，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調整物業管理的規定，只能依據民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據有關部門和地方性規章進行處理，而有關規章的規定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
二、審理物業管理糾紛案件應注意的幾個問題。
（一）物業管理糾紛的管轄問題。
確定物業管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業管理糾紛的管轄問題，應以物業管理糾紛的具體類型來確定。因物業管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關規定確定有管轄權的法院。因物業管理引起的民事訴訟案件，目前當事人一般都在物業所在地的法院，并把物業所在地作為業主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業管理服務合同的一方當事人向對方提起侵權之訴的，應適用民事訴訟法第29條的規定，由侵權行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業管理服務合同、物業管理承包合同、物業委托管理合同等產生的合同糾紛，應適用民事訴訟法第24條的規定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業主作為被告的，業主的住所地既有在物業所在地，又有在物業所在地之外的，并非業主購置了物業，物業所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認為物業所在地就是被告住所地；物業管理公司的住所地是指其主要營業地或主要辦事機構所在地，而并非是實施物業管理的所在地，但由于物業管理服務合同、物業管理承包合同、物業委托管理合同，均是在物業所在地實施物業管理，因此，物業所在地應認為是合同履行地。物業管理糾紛雖是因不動產的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產糾紛，不適用專屬管轄的規定。
（二）應注意審查涉及物業管理的合同的法律效力。
審查物業管理合同的效力，關系到正確處理糾紛，維護法律嚴肅性的問題。在物業管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業管理服務合同，即業主或管委會與物業管理公司或開發商簽訂的由房地產開發商或物業管理公司對建筑物及其附屬物進行有償管理服務的書面協議：通常所說的物業管理合同主要是指物業管理服務合同；二為物業管理承包合同即房地產開發商或物業管理公司與另一物業管理公司簽訂的將物業管理權發包給另一物業管理公司承包的書面協議；三為物業委托管理合同，即房地產開發商與物業管理公司簽訂的將物業管理權委托給物業管理公司管理的書面協議。在審理中，應區分合同的不同性質，注意判定合同的效力，以正確處理物業管理糾紛。
1.注意審查物業管理服務合同的效力。
在審查物業管理服務合同（或稱聘用管理合同）時，應主要從當事人是否具備民事主體資格和相應的民事權利能力、民事行為能力，合同的內容是否合法來審查其效力。物業管理權是因業主享有物權所派生出的權利，行使物業管理權的應是物業的所有權人，或是與業主約定可享有物業管理權的使用人，而非房地產開發商或物業管理公司。物業管理服務合同應由業主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業管理資質、能力的管理公司而形成。由于我國房地產發展過程中物業管理剛起步，在購房者購房時，物業管理多是作為商品房售后服務的一環，由房地產開發商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產開發商的物業管理服務.隨著物業管理規范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業主或業主管理委員會作為行使物業管理權的一方，續聘或選聘房地產開發商屬下的物業管理機構或物業管理公司為其提供物業管理有償服務。因此，物業管理服務合同合格的當事人，一方為業主或依法成立的業主管理委員會，另一方為具有物業管理經營范圍的企業。原由業主或無物業管理經營權的房地產開發商，所簽訂的物業管理服務合同，其效力應以建設部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業管理服務合同不宜以房地產開發商無物業管理經營權來認定無效，房地產開發商在業主選聘物業管理公司之前，可繼續實施物業管理，但不得以繼續履行合同為由，阻撓業主或業主管理委員會選聘物業管理公司進行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業管理服務合同，因《辦法》已規定住宅小區應由物業管理公司統一實施專業化管理，房地產開發商在出售房屋前，就應選聘物業管理公司承擔住宅小區的管理，或注冊成立物業管理公司負責管理。所以，1994年4月1日后房地產開發商仍與業主簽訂物業管理服務合同的，應認定合同無效。
在審查物業管理服務合同效力時，還應注意審查合同的內容是否合法。物業管理服務合同必須遵守法律、法規、規章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益；必須在平等協商的基礎上，確保業主或業主管理委員會行使物業管理權和委托權。對于業主不能在平等的基礎上行使其物業管理權的，應認定合同無效；對易引起糾紛的物業管理費，其收費標準、范圍要依據物價管理部門的收費標準或報經物價管理部門批準，超過標準收取費用和滯納金，未經批準擴大收費范圍的條款，應確認為無效條款；對屬于業主所有或共有的外墻體、屋頂等的使用、收益，如不允許業主管理、使用、收益，或賦予房地產商使用權而不向業主交付相應對價的，均侵犯了業主的權益。實踐中，房地產開發商或發售房產的大業主，未經業主同意隨意使用屬于其他業主所有或共有的外墻體、屋頂等并獲取收益的侵權行為常常發生，物業管理服務合同的內容中出現侵犯業益的不平等條款的，應確認部分無效.
2.注意審查物業管理承包合同的效力。
由于房地產開發商或物業管理公司往往認為物業管理權在其手中，而在無能力或精力實施物業管理時，或為牟利，在與業主簽訂物業管理服務合同后，將受托進行物業管理的經營權發包給其他的物業管理公司，坐收承包金，由此產生了發包人與承包人因收取、上繳物業管理承包金及業主拒向承包管理人交納物業管理費用的糾紛。建設部《辦法》中規定，小區物業管理權屬全體業主所有，只有業主或者代表業主的管委會才有權選聘物業管理公司，為業主提供有償服務。房地產開發商或物業管理公司只有依據物業管理服務合同對物業實施管理，其由此所享有的受托權實質上不是物業管理權，而是受托管理權，將受托管理權發包、轉讓給他人經營，這種物業管理承包合同損害了全體業主的利益，應確認為無效合同。有受托管理權的物業管理公司將其管理權發包，其無權收取物業管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權，其要求業主向其交納物業管理費的訴訟請求，不應得到支持。
3.注意審查物業委托管理合同的效力。
在考察物業委托管理合同時應注意審查合同的當事人和合同的內容。業主或代表業主的管委會委托、聘用物業管理公司提供管理服務，據此所簽訂的物業委托管理合同，實質上是屬于前述物業管理服務合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業委托管理合同應確認有效。但在實踐中引起糾紛的物業委托管理合同則大多不是業主或管委會與物業管理公司簽訂的合同，而是由正在實施物業管理的公司與另一物業管理公司簽訂的，由正在對物業進行管理的公司委托別的物業管理公司對業主的物業進行管理的合同，這種類型的物業委托管理合同，其性質與物業管理承包合同相似，都是未經業主同意，將取得的委托管理權轉讓給他人，由他人對業主的物業進行管理，所不同的是物業委托管理合同采取委托管理的方式。業主將物業委托給其選定的物業管理公司管理，是基于業主對所選定的物業管理公司物業管理能力的信任，物業管理公司既無權將享有的受托管理權轉包、轉讓，也無權另行委托他人對業主的物業進行管理。而且，根據民法理論，轉委托成立的前提必須是經委托人（即業主）同意，接受委托進行物業管理的物業管理公司擅自將管理權轉托他人行使，所簽訂的物業委托管理合同，侵犯了業主的利益，實施了無權轉委托的行為，應確認合同無效。在審查物業委托管理合同時，應將其與物業管理公司選聘專營公司承擔專項經營業務的合同區分開來，后者依《辦法》及物業管理的需要，是允許的。
三、在審理物業管理糾紛中值得探討的若干問題。
隨著房地產業的發展和建筑物所有權主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業管理的方式也呈現了多樣化。但由于我國目前尚無物業管理方面的法律規范，行政規章也不盡完善，在審理物業管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現象。筆者試對實踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。
（一）關于業主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。
由于住宅小區或商廈的業主人數眾多，難以分別行使物業管理權，為此產生了業主大會制度和由業主大會選舉產生的業主管理委員會制度。建設部《辦法》中規定住宅小區應成立住宅小區管理委員會，但《辦法》未對業主大會制度，包括業主大會如何召集、選舉如何行使權利、作出決議等作出規定。雖然一些地方性規章如《海南經濟特區城鎮住宅區物業管理規定》中已有對業主大會制度和管委會制度做出規定，但不盡完善，實踐中存在問題仍急需明確。如房產行政管理部門如何進行物業管理？在什么情況下召集第一次業主大會？如何選舉產生管委會？在未召開業主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業主的選票是否可行？如何確定業主的投票權？是一房產證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實踐中涉及到當事人切身利益，急需有明確的規定，以便于操作.筆者認為，業主要行使物業管理權實現自治，應盡早召開業主大會，以確定物業管理中的重大問題。第一次業主大會的召集，既可由房產行政管理部門召集，也可由業主自行召集，但持有半數以上投票權的業主出席才能舉行，在未召集業主大會，業主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業主意見而成立管委會或通過應由業主大會決定的其他重大事項的決議的，不能確認管委會或有關決議的效力。應明確規定業主大會是住宅小區或商廈物業管理的最高決策機構，及召集第一次業主大會的前提條件，形成業主大會有效決定的程序。住宅小區或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規定，房地產開發商在出售房屋前，應當選聘物業管理公司承擔住宅小區的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業主大會，選舉產生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業主不能行使其物業管理權，則難以保障業主應享有的權益，但如果房屋出售或入住未達一定的比例，其時房地產開發商是最大的業主，召開業主大會也難以體現小部分業主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達到一定的比例，方依法召開業主大會，成立管委會，這是保護業主利益，規范物業管理的必然要求。筆者認為，住宅小區或商廈主要用于出售的，其出售率達到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達到50％以上的，應規定開發商或其聘請的物業管理公司須向房產行政管理部門報告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業主大會，選舉產生管委會，這對于保護業主的物業管理權是較為有利的。
關于業主的投票權如何確定，關系到業主的切身利益，關系到業主大會的決定是否有效，這是業主實際行使物業管理權的重要一環，應在平等、公平的原則下確定業主的投票權。由于物業管理的權利義務一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產權人或使用人一票，對購置較大房產份額的業主或出售率不高而為大業主的房地產開發商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計算，確定投票權及票數，根據權利義務一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業主如無投票權，其權益如何體現？筆者認為，應規定業主或與業主有約定享有物業管理權的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應享有業主大會或管委會的投票權，但所代表的票數可有區別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計一票的單位，每一計票單位的建筑面積享有一票，計票單位面積以下的業主，每一產權人有一票，非業主使用人的投票權從其與業主的約定。如以建筑面積100平方米為計票單位，房屋建筑面積每100平方米計一票，100平方米以下的每一產權人享有一票。這樣既體現了權利義務一致的原則，也充分考慮了小業主的利益。業主大會的決議，如要求所有業主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業主的利益。在合理確定業主投票權的基礎上，規定業主大會的決議，須由出席會議的業主所投票數的半數以上通過，且這部分業主所享有的建筑物所有權或使用權的份額達半數以上，方為有效，則可最大程度地保障業主的共同利益。
（二）關于管理委員會的主體資格問題。
管理委員會是在房地產行政管理部門指導下，由住宅小區或商廈的房產產權人和由產權人授權或與其有管理權約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護產權人和使用人合法權益的組織，是業主大會的執行機構。根據《辦法》的規定，管委會有權選聘、續聘物業管理公司對物業進行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實踐中爭議較大。管委會是業主的自治性機構，須依法成立，才能行使權利、承擔義務。管委會經業主大會按確定的程序選舉產生后，應由業主聯名或業主大會授權的房地產開發商或物業管理公司，報經縣級以上人民政府房產行政管理部門登記確認。未經登記確認，或未經業主授權，他人以業主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認為，管委會不是法人，沒有獨立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔民事、行政責任。對此意見，筆者不敢茍同。《辦法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權利，應視為管委會在物業管理中具備了一定的民事權利能力和行為能力。管委會代表業主簽訂物業管理的合同，其主體符合規章規定，不應以此否認合同的效力。但《辦法》畢竟是規章，且在確認其簽訂物業管理合同主體資格的同時，必然涉及在實踐中已發生的管委會訴訟主體地位問題。因物業管理發生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當事人。管委會參與訴訟既是代表業主行使權利的行為，又是有關規章中規定其有權簽訂物業管理合同所派生出的權利義務。但畢竟由于有關規定不明確，實踐中對此認識不一，因此有必要在有關物業管理的法律、法規或司法解釋中予以明確。
（三）關于商住兩用樓或商業、娛樂業等用途的商廈的物業管理問題。
與住宅小區的用途不同，商廈主要用于商業目的。在商廈出售、出租后，為了維護商廈業主或使用人的房屋及相應配套的公用設施的良好運行，商廈同樣需要由物業管理公司實施專業化的物業管理。而實踐中，許多商廈仍由房地產開發商或房產份額占絕對優勢的大業主直接進行物業管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務的要求更高，房地產開發商或其他物業管理則往往以較高的收費標準收取管理費用，常為此引發糾紛。而建設部《辦法》，國家計委、建設部印發的有關服務收費辦法，都只對住宅小區的物業管理及服務收費予以規定，未對商廈的物業管理及服務收費進行規定。地方性規章中，亦鮮有將商廈管理納入物業管理的范疇，使商廈業主如何行使物業管理權，收費標準、服務要求如何確定既無法可依，也無行政規章可依。由此產生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業管理市場體系的建立和完善。因此，應將商廈的物業管理納入法律的調整范圍，在有關物業管理法規中，以規定住宅小區和商廈的物業管理為基本框架，分別根據住宅小區和商廈的特點，明確各自的服務內容、范圍、服務質量、收費標準、方法，以及行使物業管理權的方式。
篇4
資金是券商的生命線，對其經紀業務也是如此，資金是關鍵的關鍵。券商收取手續費，證券交易量越多，其獲得回報也就越豐厚。總之，越多資金，越多交易，越多回報。投資者也一樣，他們買賣股票就是追求高額回報。對投資者來說，自己投入的資金越少越好，但回報要高，而且風險要小。
在利益的驅動之下，券商與投資者斗智斗勇，云譎波詭，險招跌出，證券市場因之亦波瀾壯闊、暗潮洶涌。經紀業務的相關法律和法律實踐便是圍繞資金展開的。金融產品千變萬化，名稱五花八門，但萬變不離其宗，法律方面離不開以下問題：（1）是證券的買賣還是全權委托？（2）是單一經紀服務還是全面經紀服務？（3）是經紀業務還是公開發行證券？（4）是混業還是分業？（5）經紀公司業務是否超出券商法定業務范圍？（6）是否允許差額貸款？（7）券商的法定措施和法定補救措施。
本文集合“集合性受托投資管理業務”分析以上問題。
一、與券商經紀業務相關名詞的辯析
（一）證券的買賣與全權委托
美國的證券經紀人可分為兩類：單一經紀人和全面服務經紀人。單一經紀人（discountbroker）只按客戶指令買賣證券，并不提供任何咨詢意見。單一經紀人與股票經紀人或全面服務經紀人對應。股票經紀人（stockbroker）或全面服務經紀人（fullservicebroker）向客戶提供咨詢，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同時也扮演財務顧問的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美國受制于《投資顧問法》。（參見朱偉一：《美國證券法判例解析》，中國法制出版社，2002年版，第229頁。）我國法律中的“證券的買賣（《證券公司管理辦法》第4條第（一）款。）”類似美國的單一經紀業務，即，通常所說的經紀業務。而全面服務中提供咨詢則與我國的“證券投資咨詢業務”相似。我國針對或涉及證券投資咨詢業務的法律是《證券法》、（見《證券法》第八章“證券交易服務機構”。）《證券、期貨投資咨詢暫行辦法》以及《關于規范面向公眾開展咨詢業務行為若干問題的通知》。（2001年10月11日證監機構字［2002］207號。）關于經紀人的法律、法規越多，經紀人便越有可能違反法律規定，投資者訴訟時可依據的法律也就越多。
投資者為買賣證券而在券商處開的帳戶分為：全權委托帳戶與非全權委托帳戶。如果券商從事證券買賣，投資者開設的是非全權委托帳戶（non-discretionaryaccount）。如果券商從事全權委托業務（discretionaryaccount），投資者開設的是全權帳戶。非全權委托就是券商接受證券買賣的委托，根據委托書載明的證券名稱、買賣數量、出價方式、價格幅度等證券買賣；買賣成交后，應當按規定制作買賣成交報告單交付客戶。全權委托正好相反，投資者授權經紀人決定買賣證券的種類、時間和價格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）
美國券商的全權委托是其經紀業務引發訴訟最多的地方。股災之后，總有投資者試圖通過訴訟挽回損失，但是勝訴可能性不大，因為舉證太難，全權委托就是一種打亂仗的做法。我國《證券法》杜絕全權委托（第140條和第142條），比美國法律更加謹慎。
（二）限制全權委托是否違反“合同自由”
美國法律并不禁止客戶全權委托券商買賣其證券。美國是極端自由資本主義國家，崇尚個人冒險的自由。股市博弈，投資者甘冒傾家蕩產的風險豪睹，不愿父愛政府插手。究其性質而言，全權委托也是一種合同，在合同自由原則下應允許其存在。美國法院認定，合同自由是《憲法》第5和14修正案所確保的個人的基本權利。（32F.Supp.964，987.）依照這兩條修正案，非經正當程序，不得剝奪自由。這里的自由包括合同自由。但合同自由原則也有其克星，即，立法機構出于公共衛生、安全、道德或福利的考慮，可以限制合同自由。不過，“此類立法必須合理，不得武斷，而且所選擇的方式與要取得的結果之間的關系一定要是真實的，并且有很大聯系”（57A.2d421，423.）。
依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”），經紀合同可以是全權委托。《合同法》第397條規定：“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事物，也可以概括委托受托人處理一切事物。”但《合同法》總則部分又規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”據此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定權利。就全權委托而言，《證券法》超越了《合同法》。我國司法實踐中很少將合同自由提高到憲法的高度，我國也沒有限制合同自由的明確標準和原則。但在我國立法實踐中，出于公眾目的而限制合同自由的法律障礙低于美國的有關法律。即便按照美國判例的標準，我國《證券法》限制全權委托的規定也有充分理由，保護投資者的利益，就是出于“道德或福利”的考慮。
（三）網開一面
我國《證券法》明文禁止全權委托（第140條和第142條），但以后中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）的有關規定有了很大松動，證監會制定的《證券公司管理辦法》第5條網開一面，允許綜合類券商從事“受托投資管理業務。”“受托投資管理業務”是指“把投資者委托的資產在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實現最大收益”（見中國證券監督管理委員會2001年11月28日的《關于規范證券公司受托投資業務通知》第1條，證監機構字［2001］265號。）。這是一個相當寬泛的概念，應該包括了全權委托，其形式可以是全權委托帳戶。受托投資管理業務與全權委托本質上相同，是一種關系、兩種表述。
就證券業務而言，受托投資管理業務就是投資者將資金交給券商買賣證券，這就是一種經紀業務。文字上經常有游戲可做，但文字游戲的空間還沒有大到我們為伊人起個新的芳名，便可以硬說她是神女下凡轉世。證券法涉及經紀業務，沒有必要指鹿為馬。《證券公司管理辦法》制定者之所以這樣閃爍其詞，就是因為他們是在悄悄更改《證券法》的內容，而且變動超出了非本質性的修正。
《證券法》明列了綜合券商的三項業務：證券經紀業務、證券自營業務和證券營銷業務。而《證券公司管理辦法》第5條特別增加了“受托投資管理業務”和“證券投資咨詢業務”。按照《證券法》第129條，證監會確有權力對券商網開一面，允許它們從事《證券法》沒有列出的業務。該條規定，綜合類券商可以經營“經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務”。但是《證券法》還有第142條，該條明確禁止經紀業務的全權委托。
法律有許多作為支撐點的原則，其中一條就是堅持錯誤。比如，香港《基本法》五十年不變，錯了也不變。《證券法》生效僅幾年，部門規章便對其做重大改變。《證券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《證券公司管理辦法》修改了《證券法》的重要內容。從1988年3月的《關于促進中國證券市場法制化和規范化的政策建議》一文問世，到1999年7月《證券法》生效，其間有十年左右的時間，有十年的時間思考討論證券法的方方面面，而且既有美國的前車之鑒，又有我們自己的豐富實踐，立法上不能說沒有優勢。可是，十年制定的法律，兩年不到便要傷筋動骨。除了我們的見異思遷之外，也是因為當初思考不周，缺乏認真探討所致。
此外，以一個行政部門的規章來修改全國立法機構制定的法律，是對法律的不敬，思想上容易引起混亂，使人們無所適從。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）規定，“以下位法違反上位法規定的”，有關機關“予以改變或者撤銷”。《證券公司管理辦法》是國務院一個部門制定的規章，是《證券法》的下位法，中間還隔著一級法規，以《證券公司管理辦法》來改變《證券法》的內容顯然不合適，不利于我們的法治建設。
（四）是信托責任，不是誠實信用責任
按照證監會《關于規范證券公司受托投資業務通知》的規定，券商受托業務中遵循“誠實信用的原則”。（《關于規范證券公司受托投資業務通知》，第三（二）1款。）但這里用誠實信用的標準低了，券商對客戶的責任應該是信托責任，而不是誠實信用責任，信托責任高于誠實信用責任。所謂“信托責任”（fiduciaryduty），就是業務中將他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全權委托經紀人對客戶負有信托責任，即，經紀人必須全心全意地為客戶服務，為其客戶挑選最好的股票，謀取最大的利益。信托責任通常適用于受托人或監護人，是民事關系中的最高責任。投資者將資金托付給券商生財，券商還就此收取費用，券商當然應該盡心侍奉。何況，券商還有自營，買賣自己的股票，有利害沖突，券商理應嚴格要求自己。
誠實信用是我國目前用得很濫的一個名詞，而且用起來大多是望文生義。該用良知或信托責任的地方，卻經常錯用了誠實信用。誠實信用要求券商不做有損于客戶的事，損人利己合法也不做。按照《美國統一商業法典》，誠實信用是指商人在事實方面誠實，并遵守商業公平交易的合理商業標準。（《美國統一商業法典》，2—103（1）。）而信托責任下券商與客戶的關系就是理想社會中公仆與主人的關系，券商必須全心全意地為客戶服務，為客戶謀求最大的利益。良知是指底線道德，即，盡管我們說違心的話，做違心的事，但有些慌話不能說，有些壞事不能做。比如證券行業，盡管追逐利潤有時已經到了為富不仁的地步，但不能搶孤兒寡母口中的面包，否則就是傷天害理。不過，今天良知與誠實信用之間的界線似乎越來越小，證券市場就經常搶弱者的錢，搶雇員的退休金。
《關于規范證券公司受托投資業務通知》2001年制定，在此之前信托責任概念已經引進中國。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱“《條款》”）已經引進了信托概念。《條款》第113條和115條都明確提到，公司董事、監事、經理和其他高級管理人員行使其職權時，“應當真誠地以公司最大利益為出發點行事”。2001年4月28日通過的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“《信托法》”）也規定了受托人的信托責任，即“受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務”（《信托法》第25條）。
從時間表上看，制定《關于規范證券公司受托投資業務通知》時，證券監管部門已經有了重量級的海歸人員，域外知名人士也已身居要位。在這種情況下，受托理財規定中用“誠實信用”的責任，而不用“信托責任”，不知是否有什么深意？不過，是誠實信用責任還是信托責任，不僅僅是抽象的學術之爭，而且有重大的實際后果，對訴訟會產生很大影響。如果是信托責任，對券商的責任要求就更高，投資者訴訟便更容易勝訴。例如，如果券商有信托責任，原告對被告的意圖的舉證責任就可以放低，被告雖無主觀意圖，但其行為如果是一種妄為（reckless），也有可能判被告有民事責任。如在美國聯邦法院的有關判例中，一家投資銀行的合伙人沒有向客戶披露有關交易的重大事實。法院認定被告的行為構成一種妄為，違反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺詐條款，通常情形下是需要由原告證明被告的主觀故意的。
二、集合性受托投資管理業務
為了籌集資金，券商有時不惜挪用投資者的保證金。但首先必須投資者來開戶，有投資者開戶才有保證金可挪用。所以，券商的第一步是設法吸引客戶，客戶資金到位后如何烹調是第二步。但股市失手后投資者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出種種誘人的金融產品。然而，萬變不離其宗，券商牢牢抓住投資者的一個心理，就是投資者要的是只賺不賠，最低限度不能賠。券商金融產品隨之便有兩大特點：保底與全權委托。
因為是保底，所以便是全權委托，如果純粹是證券買賣，則完全是由投資者自己買賣證券，別人無法為其保底。投資者的理想是在市場游戲中，贏利歸自己，損失歸別人，但很難有這樣的好事，股市就更沒有這樣的好事。再者，券商并不相信那些出資的投資者，券商要自己操盤或是由其信得過的人操盤。金融產品的要害就是投資者出資，由券商游戲博弈。只要牢牢把握住這點，許多復雜問題便迎刃而解。
我國券商歷史雖短，但已推出過不少金融產品，其中的重要實踐之一就是“集合性受托投資管理業務”。集合性受托投資管理業務涉及券商權限以及證券定義等問題，但爭執仍然集中在保底和全權委托方面。
（一）不識廬山真面目
2003年5月15日證監會公布了《關于證券公司從事集合性受托投資管理業務的通知》（以下簡稱“《通知》”）。《通知》中規定，“集合性受托投資管理業務”（以下簡稱“集合受托投資”）是指“向特定或不特定的投資者募集資金，設立集合投資計劃”。集合受托投資是證監會發明的新名詞，其原形為何物，我們大多沒有見過，只能從媒體報道中見到只鱗片爪，拼籌還原為集合受托投資。有的報紙介紹如下：
5月初以來，此類計劃已出現近十個。意思差不多，就是由銀行出面，吸引儲戶加入，再把錢交給券商去證券市場運作。金融機構賺管理費，儲戶則有機會享受證券投資的高回報。賠了怎么辦？銷售人員說，咱有保底，比一年期儲蓄利率高。（張越：《券商銀行手難牽》，《南方周末》2003年5月29日。）
很遺憾，沒有集合受托投資的代表性文件。國內研究法律，即便是事后，有關事實也說不清楚。訴訟是認定事實的有效手段，至少法律上認定事實是如此，但我國國內法院的判決書短而又短。即便是這樣的判決書，查閱也很不方便。其他方面掌握的事實難免不是一面之詞。媒體報道也不是可靠的事實重述，但因資料有限，只能借助媒體報道，因為媒體報道畢竟是已經公開了的報道。
（二）法定業務范圍的限制
集合受托投資受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投資有可能超出了券商的法定經營范圍。根據《證券法》和《證券公司管理辦法》，經紀類券商可從事的業務是：證券的買賣；證券的還本付息、分紅派息；證券代保管、鑒證；登記開戶。根據《證券法》和《證券公司管理辦法》，綜合類券商除可以從事經紀券商的業務之外，還可以從事的業務有：證券的自營買賣；證券的承銷；證券投資咨詢（含財務顧問）；受托投資管理；以及中國證監會批準的其他業務（《證券法》第129條；《證券公司管理辦法》第4條、第5條。）。
“中國證監會批準的其他業務，”這是關鍵的一條。也就是說，券商只能從事法律明示允許或證監會批準的業務。《證券公司管理辦法》是行政規章，不是行政法規。按《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的要求，“公司的經營范圍屬于法律、行政法規限制的項目，應該依法經過批準”（第11條）按《公司法》的規定，僅有《證券公司管理辦法》的規定，還不足限制券商的業務。但《證券法》也有相同規定，即，“經國務院證券監督管理機構核定的其他證券業務”（第129條）。《證券法》第131條更強調，券商必須“提出業務范圍的申請，并經國務院證券監督管理機構核定。證券公司不得超出核定的業務范圍經營證券業務和其他業務”，這就是緊箍咒，是否超出法定范圍，要由證監會來決定。
非常明顯，立法者對券商業務范圍限制得很緊。券商是金融機構，不同于一般的公司，其經營范圍有嚴格的法定限制，因為金融機構產品的風險比較大，而且“極易引發社會風險”。而券商躲躲閃閃，不肯向證監會報審其新業務或創新產品，其本身就說明券商知道自己的產品有很大問題。
《證券公司管理辦法》第2條已經規定，只有綜合券商才能經營受托理財業務。既然《通知》將集合受托投資定性為“受托投資管理業務的一種新形式”，受制于相關的《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》，（參見該《通知》第1條，第2條第（三）款。）那么只能由綜合券商經營此類業務，經紀券商不得染指。
（三）不得保底
從《證券法》禁止全權委托到《證券公司管理辦法》推出受托理財，是監管防線的的后撤，但券商不得對客戶投資者保底這條限制沒有退。《證券法》第143條規定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。受托理財買賣證券，當然也不能保底。《通知》第二（一）款再次強調：證券公司不得以書面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔投資損失、保證投資收益；向委托人提供投資收益預測的，應當有充分的根據，并以書面方式明確說明所作預測僅供委托人參考，投資風險由委托人自行承擔。
既然如此，集合受托投資保底便違反了法律規定。
（四）可以零點，但不能包席
集合受托投資所籌資金哪里去了？券商拿去買賣證券了，資金到了券商那里，券商便憑自己的好惡買賣證券，是一種全權委托。集合受托投資是全權委托，盡管改頭換面，但改變不了其性質，四不像仍然是鹿類。法律禁止某一類行為，但不可能毫厘不差地對號入座。
我國《證券法》禁止全權委托買賣股票，而且兩條前后呼應，反復強調。《證券法》第140條規定：“證券公司接受證券買賣的委托，應當根據委托書載明的證券名稱、買賣數量、出價方式、價格幅度等，按照交易規則證券買賣；買賣成交后，應當按規定制作買賣成交報告單交付客戶。”《證券法》第142條又規定：“證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或者買賣價格。”
有點像到餐館用餐，零點不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同樣，全權委托有其致命弱點，券商利用客戶的帳戶過度交易是其中之一。借用客戶帳戶猛烈交易，是一種不能克制的欲望；多收手續費（通常按交易收費），同時也為券商提供可以反復利用的資金。
（五）是“集合受托投資”，還是“證券”
“集合受托投資”是證監會為新生事物所創造的新名詞，國內外屬于首創。但類似的金融產品美國半個多世紀前就已經有過，美國法院受理過許多有關訴訟，對其定性、定量都有很全面的分析。按美國法院的判例，集合受托投資有可能被視為是一種證券，不在證交會處登記就不得發行。即便集合受托投資不被視為是全權委托，也還是有可能違反了《證券法》。
為了追逐最大的利潤，不少人想方設法繞過“證券”這個范疇。只要不是證券，證券法就不適用，證券監管機構就無權介入。但《證券法》下的“證券”是廣義上的證券，《證券法》第2條規定：“在中國境內，股票、公司債券和國務院依法規定的其他證券的發行和交易，適用本法。”盡管我們的《證券法》沒有細化證券的定義，法院也沒有判例加以闡述和發展，但可以借鑒美國的經驗。
依照美國法院的判例，投資合同可以是證券的一種形式，只要“投資者將資金投資于一共同的業務，并僅僅依靠他人努力既可獲取利潤”。“共同業務”指投資者的資金匯集一處，“僅僅依靠他人努力”指投資者的回報不取決于投資者本人的努力，而是取決于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美國證交會訴阿奎聲波產品（1982年）便是一例，被告向眾多的投資者出售其經營許可證。法院認定，投資者投資于一個共同業務，并期待他人的努力來獲取利潤，所以這種經營許可證也是證券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）
集合受托投資很像構成證券的投資合同，諸多儲戶“僅僅依靠”券商的“努力而獲利”，而且其帳戶資金又被券商攪在一起，構成“共同業務”。股市的全部斗爭便是披露與規避披露、欺詐與反欺詐的博奕。只要掌握這兩點，在錯綜復雜的股市斗爭中就不會迷失方向。如果金融產品被視為證券，那么就要走公開發行的程序，披露相關的材料。我國在這方面比較粗放，喜歡用非法集資或非法融資等寬泛的概念。
有一種觀點是，美國的全權委托帳戶也構成了證券，因為投資人依賴他人努力獲利，而且許多資金糾集在一起。但美國有個說法，即，全權委托帳戶不是構成證券的投資合同，除非許多帳戶匯集在一起構成“共同事業”。但其中的關系似是而非，券商不可能為每一個帳戶安排一位經紀人（成本太高）。美林公司經紀業務以一千萬美元以上的超級客戶為追逐目標。十萬元以下的投資者都由兩個電話中心的460工作人員批發服務。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美國券商一個經紀人平均要負責幾十個帳戶，一大批經紀人糾集在一起，難免達成某種默契，呼風喚雨，調動許多帳戶。這就難免不構成共同事業。
（七）加強監管者與被監管者之間的溝通
對于集合受托投資，證監會表現得很猶豫。證監會以機構部名義發出通知表態，但語氣不那么自信，措辭比較閃爍，并沒有明說集合受托投資違反法律。《通知》中說：“
集合性受托投資管理業務，是證券公司受托管理業務的一種新形式，與傳統的受托投資管理業務相比，這一形式涉及的當事人較多，當事人之間的權利義務關系比較復雜，管理要求較高，難度較大，如處理不當，極易引發金融風險和社會風險“。
《通知》只要求券商將有關材料報送證監會審查，并對不規范行為“進行糾正”，但并不要求券商立刻撤消合同。《通知》的措辭是溫和的，將集合受托投資稱為“金融產品，”很尊重券商的勞動。
既然如此，不妨大家一開始便懇談，從《通知》那種溫和的語氣看，也有回旋的余地，至少有商討余地，《通知》表示以后要再出規范意見（第2條）。但我們缺乏公開書面筆談的習慣和方式，習慣于口頭的非正式交流。美國是通過無異議函開展市場人士與監管者之間的討論。中國也曾推出無異議函，但效果并不很理想。（參見朱偉一：《中、美法律無異議函比較》，《中國證券期貨》，2003年6月號，第42—45頁。）
三、禁止銀行資金違規流入股市
商業銀行與券商是混業還是分業？這也觸及券商經紀業務的深處。按中國目前的法律，商業銀行與券商應該分業。但美國已經完成了從混業到分業，又從分業到混業的過程。此處并不詳論分業或混業的利弊，只是討論兩個法律問題：（1）如果是分業，誰來監管？（2）商業銀行經紀業務的定性。
（一）禁止銀行資金違規流入股市
分業主要是為了防止商業銀行資金流入券商處。在美國，作為《1933年銀行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格爾法》（Glass-Steagall）限制商業銀行的證券業務，禁止商業銀行擁有經紀券商或從事經紀業務。
在我國，1995年頒行的《中華人民共和國商業銀行法》第43條規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務……。”集合性受托投資能否被視為是“銀行從事股票業務”難以確定，但該條至少說明立法者對混業抱否定態度。同法第47條又強調：“銀行不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款。”集合性受托投資是否是銀行“違反規定提高……利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款”，商業銀行監管者如果愿意介入，此問題至少可以一爭。
（二）誰來監管
《證券法》第133條規定：“禁止銀行資金違規流入股市。”此話看似多余，因為資金違規，自然不能進股市，而且“違規流入”也又難以界定。但這句話卻表現了一種傾向，表現了一種原則，即，立法者視銀行違規資金為股市的大敵。這就是所謂的立法意圖。如果立法者不是這個意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以說：“只要沒有違規，銀行資金可以進入股市。”同一個意思，兩種不同的表達方法，其側重點自然不同。
該條規定的文字也值得推敲。“禁止銀行資金違規流入股市。”為什么不說“進入”，而說“流入？”可能沒有什么含義，只是立法者的隨意或筆誤。同句中的“股市”一詞就可能是立法者的隨意。“股市”與“證券市場”是可以互換的同義詞，但嚴格說，證券市場一詞含意更廣，證券不僅包括股票，還包括公司債券、政府債券等證券。那么此處的“股市”是通用還是特指？法律不怕重復，盡量避免使用同義詞，不同的名詞就有不同的含義，除非法律另有說明。《證券法》第7條用了“證券市場”，沒有必要與“股市”一詞疊用。那么此處“股市”是特指股票市場了？也不太可能，因為資金監管不可能只涉及公司股票，卻對公司債券或其他證券放任自流。即便立法者是特指股市，也應該用全稱“股票市場”。法律強調嚴肅、嚴謹，盡量不用簡稱或縮寫，即便要用，也會有全稱出現，然后在括號內寫出簡稱。《證券法》對“股市”一詞不是這樣安排的。同樣，“流入”可能是立法者的隨意，但也可能是立法者的匠心，要我們對違規資金嚴加防范，嚴防違規資金悄悄地進入股市。
“禁止銀行資金違規流入股市。”這句話的重要意義還在于，只要銀行資金違規進入股市，證券監管機構就可以聞風而動，堅決加以制止。《證券法》里有這句話，銀行監管的法規與證券監管的法規便連接在一起。銀行資金違規進入股市，銀行監管機構可以出面，證監會也同樣可以出面，目前有些奇談怪論，提出分業后應該由銀行監管機構監督，言外之意是證券監管部門過于攬權。中國有的著名金融學家也持這種觀點，（張越：《券商銀行手難牽》，載于《南方周末》2003年5月29日。）顯然是沒有仔細研究《證券法》的相關規定。
當然，混業還是分業，主要是銀行監管機構所關心的問題，因為風險主要在商業銀行，而且商業銀行比券商更難以承受風險。1999年美國國會廢除了《格拉斯？斯蒂格爾法》，在此之前美國商業銀行首先說服聯邦儲備委員會，對商業銀行的邊緣性證券業務網開一面。對券商蠶食商業銀行業務，美國監管者一般比較寬容。我國商業銀行確實受到特殊待遇。國內商業銀行壞帳不斷，監守自盜的情況時有發生，我國《刑法》也規定了單位犯罪，但很少見過銀行作為單位受到處罰。中國銀行紐約分行被罰巨款，但那是美國銀行監管機構所為。那么國內商業銀行為何如此受到厚愛？這恐怕不是法律能夠回答的問題。
（三）商業銀行經紀業務的定性
我們有的同志過于簡單化，將混業等同于商業銀行將資金直接借給券商，生利后立即收回。其實，美國的混業主要是指商業銀行下可擁有從事承銷業務或經紀業務的子公司。分業側重承銷和經紀業務這兩大塊券商業務與商業銀行是否分離，但更關注承銷業務的分離。美國銀行首先在經紀業務方面突破了分業的界線。美國《格拉斯？斯蒂格爾法》沒有廢除之前，商業銀行可以擁有從事單一經紀業務的券商，將其作為自己的全資子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）
在爭取混業的斗爭中，商業銀行始終比券商積極。混業金融機構大多也是商業銀行收購券商，花旗集團、德意志銀行都收購了券商。立法者和監管者主要也是擔心商業銀行的風險，商業銀行的資金更多，對國民經濟的影響更大，儲戶損失了也不好善后。而券商本來就是游戲風險，投資者也是博弈風險，買賣股票失手很難委過他人。
長期以來，美國法律對商業銀行的經紀業務避而不提，但最近的法律有了修正，列出商業銀行可以從事的經紀業務，其中包括：（1）為第三方經紀業務做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托業務（trustactivities）；（3）得到許可的某些證券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商業票據（commercialpaper）、銀行承兌匯票（bankersacceptances）；（4）商業匯票（commercialbill）以及受豁免的證券（exemptedsecurities）；（5）某些股票購買計劃（stockpurchaseplans）；（6）證券交換帳戶（swapaccounts）；（7）關聯交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管業務（safekeepingandcustodyactivities）；（10）確定的銀行產品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的債券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）
其中，確定的銀行產品（identifiedbankingproduct）包括：存款帳戶、儲蓄帳戶、存款證明或由銀行出具的其他存款憑證；銀行承兌；任何交換協議，包括售給合格投資者的信貸交換和股權。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）
四、美國的差額貸款
美國券商從事經紀業務的利器之一是差額貸款，這是中國證券市場中所沒有的。
（一）投資者借錢博弈
美國投資者向經紀人下單，購買股票，但只需要支付證券市價的50%的現金，其余部分向經紀人賒帳，產生“差額信貸”（margincredit）。投資者就此在經紀人處所開帳戶稱“差額帳戶”（marginaccount），以此方式進行的交易稱“差額交易”（margintransaction）。如果經紀人要求客戶追加現金，就是“差額追加要求”（margincall）。
差額信貸幅度可以上下浮動，微調流入股市的資金。如果股市價格過高，可以提高投資者交付的現金額，由通常的50%加到75%，以免股市場泡沫過多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）
美國調節股市場資金的主要杠桿是利率，利率下調后借貸成本降低，流入股市的資金隨之增多。我國情況特殊，利率對流入股市的資金的影響不大，如果引入差額信貸，微調有可能反而成為調節的杠桿。
（二）是證券法還是銀行法
差額信貸涉及證券交易，本來應該適用證券法，并由證交會監管。但《1934年證券交易法》第7節和第8節規定，由美國聯邦儲備局（以下簡稱“聯儲局”）負責。差額信貸并不涉及商業銀行的風險，但關系到貨幣政策、貨幣投放量、信貸和利率等宏觀問題。宏觀調控并非證交會所長，所以借重聯儲局。對券商差額信貸業務的監管仍然由證交會負責。
聯儲局只管規范發放差額信貸時的差額比例，不問以后發生的變化。如果以后股價下跌，差額信貸的比例自然隨之發生變化。比如，假設差額信貸的最大限度是50%，那么客戶購買市價為4000美元的證券時只需實際支付2000美元，其余2000美元可以是經紀人的差額信貸。如果證券的市價下跌到2500美元，為保持50%的差額信貸，客戶必須補交750美元，將其債務降到1250美元。但聯儲局并無此規定。
而美國的交易所有規定，其成員發放差額信貸必須與現金有一定比例。例如，紐約證券交易所“維持差額規則”（marginmaintenancerule）。還以上文市價4000美元的證券為例，初始差額信貸還是50%.假設證券市價跌至2500美元，按照維持差額規則，客戶差額帳戶上的現金至少要相當于客戶所持股票價值的25%，那么，當股票市價由4000美元跌到2500美元時，客戶必須增交差額現金，將差額現金增加到625美元，將其債務降低到125美元。
此外，聯儲局的規定只適用于股票證券，政府證券和公司債券（可轉換債券除外）不受限制，因為此類證券的風險本來就比較小。
柜臺交易本來沒有差額信貸，業內曾認為此類股票并沒有貸款價值。1968年，美國的相關法律做了修改，允許柜臺交易開展差額信貸業務。聯儲局對此類證券的種類有詳細規定。
（三）出了問題怎么辦
按美國證交會的規則，經紀人必須向其客戶披露以下內容：（1）差額信貸的利率以及利率換算方法；（2）客戶所持證券對券商的利益所在，以及追加差額現金的條件。（Rule10b-16.）如果券商沒有披露并因此造成客戶的損失，則券商必須做出賠償。該規則得到聯邦上訴法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）
美國法院曾經一度允許客戶經紀人，即便經紀人過度發放差額信貸并不是為了誘使客戶增加交易。但1970年對《1934年證券交易法》做了修正，規定借款者也必須遵守差額信貸方面的規定。如果出了問題，客戶也可能有過錯，無權向經紀人索賠。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）證券法的主旨是保護中、小投資者，但差額貸款方面的法律宗旨是防止投機，不是保護中、小投資者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）
（四）投機與泡沫
差額信貸最大的危害是投機和投機有可能造成的市場泡沫。差額信貸的雙方都是投機，投資者超值買賣證券，券商貸款促成投資者買賣證券，以收取交易費。如此循環演變，股市就可能出現泡沫。差額交易方面的違規行為難以發現。只要當事雙方不說，別人就不會知道，只要客戶賺了錢（或是不賠錢），客戶多半不會說，結果隱瞞了許多問題。
（五）差額信貸引入中國的法律障礙
如果我國引進差額信貸，法律上會有兩個障礙：《證券法》第35條和第141條，關鍵是后一條。
《證券法》第35條規定，“證券交易以現貨進行交易。”現貨交易（spottrading）指商品市場以現金交易，與期貨交易相對。有人認為，差額信貸就是信用交易，為中國《證券法》所不容。
但差額信貸不是信用交易，差額信貸只是一種信貸，是公司短期融資的常見方法，公司購物時經常賒帳，消費者購買商品有時也是先拿貨、后付錢的。證券也是一種商品，一種比較特殊的商品。差額交易不同于買空賣空，差額交易是現貨交易，在實實在在的證券，而且是投資人名下的證券，也有交割，只不過證券用作質押。
法律障礙出自《證券法》第141條。該條明文要求，券商為客戶買賣股票，必須“以客戶資金帳戶上實有資金支付，不得為客戶融資交易”。融資的含義很廣，包括各種形式的信貸，差額信貸難以繞過這一法律限制。要名正言順地引進差額交易，就必須修改這條規定。
五、法定防范措施
證券市場轉移財富之快，可以用秒來計算。券商借助風險弄潮，盡量把風險送給他人，把利潤留給自己。但風險也是券商的大敵，券商也有失手的時候。券商處有投資者大量的保證金，券商突然破產，投資者有可能蒙受巨大損失。券商自己有內控機制，以防范風險。但立法者并不相信券商，所以又給券商強加了法定防范措施和補救措施，其中主要的有：（1）資本金規則；（2）增資擴股；以及（3）勒令破產。凈資本規則中、美兩國都有，增資擴股是中國特色，而勒令破產則是美國的做法。
（一）凈資本規則
《證券法》規定了注冊資金的最低限額，綜合類券商和經紀類券商的注冊資金的最低限額分別是五億人民幣和五千萬人民幣（第121條）。金額似乎很大，但有可能是虎頭蛇尾，因為規約的限制只反應了注冊資金到位那一刻的情況。即便券商從來沒有秘密抽出資金，也還有問題，券商的債務有可能大于凈資產。
這就有了凈資本規則的規定。《證券公司管理辦法》第33條規定，綜合券商的凈資本不得低于兩億元，經紀類券商的凈資金不得低于兩千萬元；券商資本金不得低于其對外負債的8%.（《證券公司管理辦法》第33條。）《證券公司管理辦法》第34條規定，凈資本低于中國證監會規定的金額的20%，或者比上月下降20%的，必須向證監會報告。
美國也有凈資本規則，用于監督券商的財務狀況，以確保投資者的利益。首先，由美國證交會在《證券交易法》下制定了凈資產規則（netcapital）。（此處凈資產的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照該規則，券商的資產必須多于債務，而且至少多出25000美元（如果券商不代客戶持有其基金或證券，則凈資產多出5000美元即可）。但還有問題：盡管凈資產不變，債務本息的多少也影響到風險的大小，而且資產本身也會在短時間內大量貶值。所以美國證交會的規則，券商債務與流動資金的比例是15∶1，或是說券商的債務總額不得超出其凈資產的1500%（券商營業的第一年中，該比例不得超出800%）。如前所述，證監會為中國券商規定的比例是，券商資本金不得低于其對外負債的8%.
凈資本是公司的凈資產減去可能難以全額兌換為現金的債務。按我國的規定，凈資本是指公司凈資產中具有高度流動性的部分，用公式表示：凈資本=∑（資產余額×折扣比例）－負債總額－或有負債。凈資本的換算比較復雜，證監會制定了專門的換算表格。（見2000年9月23日中國證券監督管理委員會的《關于調整證券公司凈資本計算規則的通知》。）
（二）增資擴股
為解決券商資本問題，中國證監會還有一道殺手锏。“在特殊情況下，為及時化解風險，中國證監會可以要求證券公司增資擴股。”（《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，2001年11月23日，證監發［2001］146號［2000］223號。）這種不斷增資擴股的做法也有負面影響，就是以不斷續錢的辦法來暫時掩蓋矛盾。盡管各方可能都有良好的愿望，希望度過危機后問題會自動消失，但實際上經常事與愿違。擴股本身并不會消除券商的內在問題和缺陷，結果資金成了遏止問題的堤壩，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暫時安全，也是提心吊膽，深怕那天堤壩不靈坍塌下來。
增資擴股并非總是良策，券商也有需要壯士斷臂的時候。發展本身也并不一定是包治百病的良藥。券商不僅要會大踏步前進，也要會大踏步地后退。這點美國券商似乎有可借鑒之處。遇到股市長期低迷的時候，美林公司便調整戰略，主動放棄一些經紀業務。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市場低迷時，我國券商也普遍抱怨難以維持。既然需要減少，券商就應該收縮業務，而不是去增資擴投。營業部可以是券商的重要創收單位，但也需要巨大的開支維持。交易減少后營業部就有可能成為券商的負擔。可是我們看不到券商對營業部成本效益以及其他方面利弊的分析，這種情況下增資擴股恐怕于事無補，無助于化解風險。
券商總是強調自己缺少資金。不錯，資金對券商來說確實很重要。但券商之所以缺少資金，大多是因為其經營不善。券商不能總是以發展的名義不斷要求國家制定有利于自己的法律，券商不能自己不斷陷入困境，又不斷要求政策傾斜。法律和政策的傾斜實際上是分配財富的一種形式。美國大法官霍爾摩斯更是直接了當，就說“財產是法律的產物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到險情便增資擴股，可能有利于維持券商業內人員的生活水準，但恐怕無助于證券市場和券商本身的健康發展。允許或放任券商低成本籌資，無助于券商克服內部的不足，反而使得它們有更多的機會寅吃卯糧。中國券商不是上市公司，財務不對公眾公開，很容易導致超前分配。總之，券商不可能因為能夠較輕易地獲得資本而克服其內在的弊端。
如果券商業務做的好，資金不會成問題，自然會有人要求入股。高盛名列美國券商前茅，1987年，日本住友銀行主動投資5億美元（回報是分享高盛125%的利潤）。公司上市也是一籌資的重要途徑，美國的大券商大多已經上市。但美國券商上市也是近年的事。在此之前，美國券商籌資的重要途徑之一便是內部積累。1992年，美國券商高盛的兩位合伙人魯賓和佛里德曼各自的收入都在2500萬美元之上，但他們只拿出幾百萬用于個人消費，其余都作為對高盛的再投資（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。
（三）清盤，美國的辦法
依照美國《投資者保護法》，證交會或任何自我監管組織都可以報警，只要它們認為某家券商可能無法履行其對投資者的義務。警報發出之后，再由證券投資者保護公司來判定，券商是否有可能無法履行其對投資者的義務。
法官如果認定問題確實嚴重，可以下令清盤（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美國破產法的規定，券商破產后不得重組）。
六、結論
與美國同行相比，中國券商在籌資方面受到的法律限制比較多。《證券法》禁止全權委托和差額貸款。雖然實踐中全權委托已經網開一面，但畢竟不是名正言順。差額貸款至今仍然完全是個。那么我們是否應該以發展的名義奮起直追，趕上和超過美國的做法呢？許多方面似乎有這個呼聲，但中國的配套環境和配套法律與美國的相去甚遠，此市場不是彼市場。
篇5
我國的商品房市場形成的近十年來，物業管理已經開始深入我們的生活。只要有新建的物業區，就離不開物業管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到陌生到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業管理的迅猛發展，隨著物業管理規模和覆蓋面的迅速擴增，廣大業利意識的覺醒，物業管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際問題，如現有法規的缺陷、業主的權利義務，業主、業主委員會與物業管理公司的法律地位和法律關系，物業管理公約的法律地位與作用，物業管理費用標準的價值導向與收繳行為的法律效力等等，也已經開始浮現出來。這些復雜問題的解決，無疑最終都會歸結到物業管理理論研究以及立法對策上來。我們國家從過去對物業管理這個領域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規和政策。列如《城市新建住宅小區管理辦法》建設部第33號，國家計委，建設部關于印發《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》的同志等一系列有關法規。這些法規使得我們在物業管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業管理在我國還是一個新的領域，有關方面的立法和規定正在趨于完善，很多人對物業管理還沒有足夠的認識和充分的理解。目前物業管理進入了快速發展的重要時期，也到了非要解決這些復雜問題的關鍵時刻，如果我們不能從理論上科學認識和尋求出物業管理的內在的、必然的聯系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復雜問題，就可能使這些復雜問題成為物業管理繼續健康發展前進的羈絆，導致眾多的法律訴訟。
一、物業管理中的法律關系
在物業管理活動中之所以出現許多問題，一個主要原因是很多人對物業管理中的法律關系認識不清，錯誤的理解自己在物業管理中的法律地位。發展商開發一個物業區，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業主。發展商的法律地位逐漸從原來開發項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉移而不再擁有已售出部分商品房的所有權。由于一貫發展商開發一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發展商對該項目擁有所有權。但當該項目完成商品房售出后，雖然所有權已經發生了轉移，但大多數發展商在概念中認為其所建商品房的所有權仍未發生轉變。他們仍認為物業區是他們所建，當然物業管理由他們管，這種概念往往把物業管理引入歧途。在法律上所有權的轉移也標志著新的所有權人對其所擁有的財產的處置權、管理權。這一概念在物業管理中尤為重要，所以在物業管理中，都要以圍繞向產權所有人提供服務為中心進行活動。
產權所有人是物業區內的主人，由他們在適當的時候（入住達到法定比例），組織以產權人為主的業主管理委員會，代表全體業主的權益。業主管理委員會是物業區內的最高權利機構。業主管理委員會制定管委會章程。業主管理委員會決定選聘或續聘物業管理公司，并負責與物業管理公司簽定委托管理合同。業主委員會和已簽約的物業管理公司，共同制定新的物業管理公約和新的物業管理收費標準，由已簽過委托合同的物業管理公司代表業主管理委員會，選聘保安公司和其他專業服務公司向物業區內提供服務。
由于購房人是逐漸進入物業區內的，而且業主管理委員會是當業主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業區入住的前期，也即發展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發展商安排物業管理服務，包括這一時期的物業管理公司的選聘，管理公約的制定和物業管理收費標準，都只能暫由發展商來確定。但發展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種安排是一種臨時性的安排，等業主管理委員會成立后，將由業主委員會再做調整。
只有理順了物業管理中的法律關系，并讓物業管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業管理中的問題就容易得到解決。
二、發展商直接管理物業容易引發的法律問題
經濟越發達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業性也會越來越強。從專業分工的角度上來講，物業管理因該由專門的物業管理公司來經營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。
有很多項目的發展商就獨自承擔起物業管理的重任。這些發展商在其內部附設一個物業管理部門，自制物業管理公約，自訂收費標準，自己組織安排成立物業管理委員會。總之，以主人自居對廣大業主和物業區進行物業管理。發展商的這種行為容易造成如下問題：
1.房屋本身質量問題導致業主拒交管理費。房產做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質量最難保證，質量問題也是最容易發生的。當發展商自己愿意承擔物業管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業主都會以此為由拒交管理費。
2.當裝修出現質量問題時。如果發展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業主都會以此為由來要求發展商減免幾個月的物業管理費。
3.當實測面積與購買時的暫測面積有誤差時。實測面積與暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業主不利時，業主就會以物業管理費作為討價還價的余地，迫使發展商讓步。
4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發展商采用分期付款的方式售房，業主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內交清。這時如果發生房屋質量問題，裝修質量或水電氣暖，以及面積方面的問題，或有物業管理不到位的問題時，發展上不但物業管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。
5.有銀行按揭貸款的情況出現時。發展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業主購房，并為業主向銀行提供信用擔保。如果業主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。如果出現上述的有關質量問題，或物業管理方面的問題，業主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發展商。
之所以發生上面的幾種風險，主要的原因是發展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業管理的風險合并在一起，同時推給發展商。如果發展商不涉及或不直接涉及物業管理，而由專業物業管理公司對物業進行管理，如果出現上述問題，則責任容易分清。該是質量問題由發展商處理；該是物業管理責任由物業管理公司承擔；該交的物業管理費則業主自然會交。類似的案例不在少數。如果發展商自己獨攬物業管理，一旦出現問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發展商自己獨自從事其開發的物業區的物業管理都是弊大于利。
三、物業管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定
物業管理公約是約束業主和物業管理公司行為規范的法律文件，這是物業管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現的法律關系比較復雜，他不僅體現了所有者與被聘用者之間的聯系，也體現了管理者與被管理者之間的法律關系。在這個文件里業主從所有者到被管理者，物業公司從聘用者到管理者，雙方在發生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業公司來行使，所以物業管理公約是物業管理中的最終要的法律文件。由于在物業管理立法中沒有明確確立物業管理公約的法律地位，無論是業主、業主委員會，還是物業管理公司對于物業管理公約的法律地位和作用沒有一個正確地充分認識，沒有充分認識和發揮物業管理公約的真正作用，對于物業管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業管理的最高自治規則來對待，也沒有把物業管理公約看成為物業管理的基礎和準則，使得物業管理公約缺乏應有的法律約束力。
在物業管理的初期，由于發展商擁有大部分產權，所以發展商在物業管理中的作用比較大，又因為是發展商首先聘用了物業公司，所以最初的物業管理公約是由發展商來制定的。我們知道現在有關政府部門也印制了物業管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發展商應與物業管理公司共同制定物業管理公約。但這時的管理公約里一定要規定有效期限，比如規定當業主管理委員會成立后，其有效期截止。
隨著房屋的銷售，產權逐步從發展商手里轉移到了新的業主手里，發展商原來在物業區呢的位置由業主們代替，原來發展商在物業管理公約中的權利和義務也要相應做些調整。同樣廣大業主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現，所以修改物業管理公約就勢在必然。如果業主管理委員會成立后，決定選聘新的物業管理公司，當然就更應該制訂新的物業管理公約了。不論是修改原來的物業管理公約還是制訂新的版本，都應由業主管理委員會主要負責，并會同物業管理公司一起根據物業區的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業管理實踐中經常遇到業主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業管理公約的情況，這也是物業管理公約作用得不到充分體現和發揮的一個普遍原因。因此，物業管理公約的作用要能夠真正體現和發揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業管理實踐中，的確有一些開發建設單位或物業管理公司利用自己有權起草和擬訂物業管理公約的途徑，在物業管理公約的強制性或禁止性內容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業主合法權益的公約條款，這就背離了物業管理公約應體現的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。
四、物業管理費導致的問題
以業主承受能力為借口，導致的物業管理服務收費標準偏低，是制約物業管理健康發展的一個重要原因。多數物業管理企業疲于生計，必須靠其他經營收入才能維持收支平衡，這種普遍現象說明現行物業管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經濟的客觀規律，物業管理服務收費也應遵循市場規律，應由當事人按照市場規律的客觀要求自行協商確定價格。已成立業主委員會的，物業管理服務價格應由業主委員會與物業管理企業雙方協商議定，可以通過物業管理招標投標的形式確定，在物業管理服務合同中應明確物業管理服務價格。確定物業管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及與物業管理服務水平相適應的原則。
過低或過高的收費，都會導致許多業主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發展商或物業管理公司對業主適行停水停電，不讓業主的汽車進物業區，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負作用，直接增加了物業管理的風險性。
五、如何區分物業管理費和物業管理維修基金
物業管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業管理中要收的費用有物業管理費、代收代繳的費用和物業管理維修基金。
代收代繳的費用是由物業管理公司從業主處收來再如數繳給有關公司的，如：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。
物業管理公司對物業區內提供服務的收費，也即物業管理收費。這筆收費可以按照有關規定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業區正常運轉的“血液”，沒有穩定的管理費，物業管理公司就無法工作。如果一個物業區內成立了物業管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業主都應遵守這個標準，向物業管理公司準時交費。
但有時確有一些業主，只顧自己個人私利，盡管業主管理委員會已經代表全體業主制定了收費標準，但他們仍置若罔聞，我行我素，拒絕向物業公司交費。這些人的拒絕交費產生的后果就是破壞了物業管理的正常秩序，享受其他業主的權益，也即直接侵犯其他業主的合法權益。這些人不交費，其他業主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發生在一些物業區內。有時物業管理公司也采取一些強制措施，如停水停電等，但這種做法容易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業管理公司和業主管理委員會共同前去說服教育，如果仍不奏效，物業管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執行手段解決。業主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。
物業管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業管理維修基金的主要目的是為了應付在物業管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產折舊費的目的也是用于固定資產的中修、大修和更新改造，因此，物業管理維修基金的作用類似于物業區所有建筑物共用部分固定資產折舊費的計提。
眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地安排區分所有建筑物的修理和保養計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業管理維修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養護，使所有建筑物處于良好的狀態和正常運行，充分發揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。
在物業管理法律、法規的立法中我們確立了物業管理維修基金和公用設施專用基金作為物業管理基金。其中規定各類物業管理都應設立物業管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業管理。這樣做是因為住宅類的物業管理都直接面對著居民，同時在住宅區內用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業管理，公用設施相對較少，費用小也比較容易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。
六、業主管理委員會的職責和權限
許多實踐證明一個物業區管理的好壞，與該物業區的業主管理委員會有著密切的聯系。業主管理委員會由物業區內過半數的業主選舉產生，代表廣大的業主的利益行使權力。實際上業主委員會是物業區內廣大業主行使權力的常設最高權利機構。
業主大會每年召開一至兩次，由業主管理委員會負責召開。業主大會決議的內容有：1.物業管理公約及《業主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內解除終止物業管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業管理企業；3.物業建筑物的重大修繕或改良；4.物業建筑物的重建；5.業主委員會的撤消和重選；6.區分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業主根本的共同利益的物業管理企業在合同期內的選聘、解聘，以及物業管理公約修訂變更、業主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。
業主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業區內的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業主管理委員會的作用在物業區內是非常重大的。業主管理委員會和物業管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大問題，以利于從早期消除物業管理中的隱患。
如果物業區內不設立業主管理委員會，而只是有發展商或物業管理公司決定一切，就極容易造成很多對業利進行侵犯的事件，業主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現。
七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業管理經營活動的基礎
物業管理工作既煩瑣，又復雜，既辛苦，又不容易搞好。有關物業管理方面的法規目前還不太完善，所以由于物業管理不善造成的法律問題越來越多，而且這些問題又極不容易得到圓滿解決，這就是我們目前物業管理所面臨的現實問題。要想避免物業管理方面出現的問題，減少物業管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規和制定有關政策外，完善物業管理中的法律關系，是使物業管理工作走上正規的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現問題。
在目前要求所有的物業管理公司和業主管理委員會都正確理解物業管理中的法律關系，并用正確的法律文件來確定這些法律關系也是不現實的。業主管理委員會或是物業管理公司可以聘請精通房地產法律方面的律師提供法律服務，例如制作委托管理合同，物業管理公約，業主管理委員會章程等。律師還可以提供有關解決物業管理糾紛的法律咨詢服務。同時還可以幫助物業管理公司和業主管理委員會制定其他一系列相關物業管理的規定，物業管理應該有法可依，有章可循。
應該指出目前在物業管理活動中所涉及到的物業管理法律問題遠遠不止上述這些，諸如物業管理的監督、開發建設單位在物業管理活動中的地位和權利義務、規范物業管理市場競爭、政府在物業管理活動中的地位與作用……等等隨著物業管理的深入發展和規模的不斷擴大，人們的對物業管理的法律意識的不斷提高，深入研究和探索思考物業管理的法律問題，強化物業管理理論研究，用所有權構筑起物業管理理論體系，從立法對策上構筑物業管理生存和發展的法制基礎，是我們從事物業管理行業的每一個業內人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業管理的燦爛明天。
參考文獻：
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其次，中間業務產品的創新性與法律、法規相對滯后的矛盾突出，導致其隱藏著巨大的法律風險。商業銀行利用現有的資源如網絡，在不增加銀行資產和負債的情況下為客戶提供各種增值服務是中間業務的重要特征。因而，創新是中間業務的必然要求。國內銀行中間業務的創新主要表現在兩個方面：一是銀行服務與證券、保險市場的結合方面，主要是證券資金清算、銀證合作、資產證券化等；二是利用現代信息技術進行網上銀行服務。然而，這兩方面的法律、法規十分缺乏。以網上銀行為例，中國人民銀行頒布實施的《網上銀行業務管理暫行辦法》，主要是規范商業銀行開展網上銀行業務的準入條件、審批及風險管理，側重監管職能，而未涉及銀行與客戶之間的權利義務安排，其中涉及的電子認證、電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律，在我國還不完備，使得中間業務的創新缺乏一個完善的法律環境，因而使得商業銀行中間業務的法律風險更加突現。
再次，由于我國《商業銀行法》確立了銀行不得經營證券、保險業務的分業經營模式，使得中資銀行面對混業經營經驗豐富、管理理念先進的外資銀行，不得不小心翼翼地通過設立金融控股公司的形式打混業經營中間業務球，使得商業銀行隨時面臨可能被央行處罰的法律風險。
由此可見，如何有效地控制中間業務法律風險，已經成為商業銀行發展中間業務過程中不得不直面的關鍵問題。那么，商業銀行怎樣才能有效地控制中間業務法律風險呢？
篇7
1.物業管理糾紛案件逐年上升,訴訟標的額較大。
1990年以來,特別是1992年以后,全國各地的房地產業異軍突起,海南的房地產更是超 常規發展,形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區和作為商用寫字樓的大廈(以下簡稱 為住宅小區和商廈),各類住宅小區、商廈在收取物業管理費用、提供管理服務方面的做法 不盡一致,業主與物業管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規范,使業主與物業管 理者、行政主管部門之間的矛盾漸生,因此而產生的糾紛,向房產、物價等管理部門的投訴 大量增加,在有關部門的協調處理不完全能解決糾紛后,當事人轉而向法院。以海口市 新華區法院為例,該院于1995年開始受理物業管理糾紛案5件,至1996年上升為20件,這兩 年來因物業管理而產生的各類糾紛有增無減。訴訟標的額少則上萬元,多則幾十萬元。
2.因物業管理產生糾紛的案件類型多,且多是新類型的案件。
物業管理糾紛是物業管理過程中所發生的糾紛。據統計,目前海口市所受理的物業管理 糾紛,已從剛開始受理時物業管理公司追索物業管理費的糾紛,發展到涉及民事訴訟、行政 訴訟的各類型糾紛。主要有:(1)物業管理者(包括房地產開發商和物業管理公司)向業 主或使用人追索物業管理費、水電費的糾紛,這類糾紛數量較多;(2)業主或使用人要求 物業管理者承擔停水、停電、停氣或其他行為的侵權賠償糾紛;(3)房地產開發商與物業 管理公司的物業管理承包合同糾紛;(4)房地產開發商與物業管理公司之間的物業委托管 理糾紛;(5)業主或使用人要求物業管理者賠償在提供特約服務如保管服務中所造成的財 務損失的糾紛;(6)業主或管委會選聘、解聘物業管理公司產生的糾紛;(7)業主訴房產 管理部門行政侵權糾紛。這些類型的糾紛,涉及到民法關系中合同之債(包括服務管理關系 、關系、承包關系)、侵權行為所生之債,以及行政訴訟中房產管理部門的行政行為是 否合法。如海口市順發新村小區的部分業主因認為在沒有召開業主大會、業主選票未過半數 的情況下,海口市房產管理局批復同意成立管委會屬違法行政,侵犯了原告作為業主的利益 ,而提起行政侵權訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業管理引起的行政訴訟案。
3.物業管理糾紛訴訟主體復雜,法律關系復雜,對糾紛的審理有一定的難度。
物業管理糾紛案的訴訟主體、法律關系復雜,該類案件的主體,既有我國公民、法人和 其他組織,又有外國公民、外國企業、港澳臺同胞;參與訴訟的既有業主、使用人或小區管 委會,也有物業管理公司、房地產開發商或行政管理部門。既可能涉及業主與使用人的關系 、業主或使用人與物業管理公司的物業管理服務合同關系、侵權關系,又可能涉及到房地產 開發商與物業管理公司的關系、管委會與物業管理公司的關系,業主、管委會或物業管理公 司與房產管理部門的關系。由于物業管理糾紛案屬新類型的案件,在審判實踐中又無現成的 依據,《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調整物業管理的規定,只能依據民法通 則、行政訴訟法的基本原則,依據有關部門和地方性規章進行處理,而有關規章的規定又不 詳盡或明確,給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
二、審理物業管理糾紛案件應注意的幾個問題。
(一)物業管理糾紛的管轄問題。
確定物業管理糾紛案件的管轄問題,是正
確審理此類案件的前提。物業管理糾紛的管轄問題,應以物業管理糾紛的具體類型來確定。因物業管理引起的行政訴訟案件,依《行政訴 訟法》的有關規定確定有管轄權的法院。因物業管理引起的民事訴訟案件,目前當事人一般 都在物業所在地的法院,并把物業所在地作為業主或使用人的住所地,而有些受訴法院 也未分清物業管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業管理服務合同的一方當事人向對方 提起侵權之訴的,應適用民事訴訟法第29條的規定,由侵權行為地或被告住所地的人民法院 管轄,因物業管理服務合同、物業管理承包合同、物業委托管理合同等產生的合同糾紛,應 適用民事訴訟法第24條的規定,即:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或合同履行地 的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業主作為被告的, 業主的住所地既有在物業所在地,又有在物業所在地之外的,并非業主購置了物業,物業所 在地就是其住所地,因此,不能簡單地認為物業所在地就是被告住所地;物業管理公司的住 所地是指其主要營業地或主要辦事機構所在地,而并非是實施物業管理的所在地,但由于物 業管理服務合同、物業管理承包合同、物業委托管理合同,均是在物業所在地實施物業管理 ,因此,物業所在地應認為是合同履行地。物業管理糾紛雖是因不動產的管理引起的糾紛, 但其不屬于不動產糾紛,不適用專屬管轄的規定。 (二)應注意審查涉及物業管理的合同的法律效力。
審查物業管理合同的效力,關系到正確處理糾紛,維護法律嚴肅性的問題。在物業管理 糾紛中,主要涉及三類合同,一為物業管理服務合同,即業主或管委會與物業管理公司或開 發商簽訂的由房地產開發商或物業管理公司對建筑物及其附屬物進行有償管理服務的書面協 議:通常所說的物業管理合同主要是指物業管理服務合同;二為物業管理承包合同即房地產 開發商或物業管理公司與另一物業管理公司簽訂的將物業管理權發包給另一物業管理公司承 包 的書面協議;三為物業委托管理合同,即房地產開發商與物業管理公司簽訂的將物業管理權 委托給物業管理公司管理的書面協議。在審理中,應區分合同的不同性質,注意判定合同 的效力,以正確處理物業管理糾紛。
1.注意審查物業管理服務合同的效力。
在審查物業管理服務合同(或稱聘用管理合同)時,應主要從當事人是否具備民事主體 資格和相應的民事權利能力、民事行為能力,合同的內容是否合法來審查其效力。物業管理 權是因業主享有物權所派生出的權利,行使物業管理權的應是物業的所有權人,或是與業主 約定可享有物業管理權的使用人,而非房地產開發商或物業管理公司。物業管理服務合同應 由業主(或特定的使用人)為委托人,委托具有物業管理資質、能力的管理公司而形成。由 于我國房地產發展過程中物業管理剛起步,在購房者購房時,物業管理多是作為商品房售后 服務的一環,由房地產開發商與購房者簽訂,約定購房者接受房地產開發商的物業管理服務 .隨著物業管理規范化、法制化的呼聲日甚,越來越多的業主或業主管理委員會作為行使物 業管理權的一方,續聘或選聘房地產開發商屬下的物業管理機構或物業管理公司為其提供物 業管理有償服務。因此,物業管理服務合同合格的當事人,一方為業主或依法成立的業主管 理委員會,另一方為具有物業管理經營范圍的企業。原由業主或無物業管理經營權的 房地產開發商,所簽訂的物業管理服務合同,其效力應以建設部的《辦法》施行之日起劃分 ,在此之前(即1994年4月1日前)所簽訂的物業管理服務合同不宜以房地產開發商無物業 管理經營權來認定無效,房地產開發商在業主選聘物業管理公司之前,可繼續實施物業管理 ,但不得以繼續履行合同為由,阻撓業主或業主管理委員會選聘物業管理公司進行管理。19 94年4月1日后所簽訂的物業管理服務合同,因《辦法》已規定住宅小區應由物業管理公司統 一實施專業化管理,房地產開發商在出售房屋前,就應選聘物業管理公司承擔住宅小區的管 理,或注冊成立物業管理公司負責管理。所以,1994年4月1日后房地產開發商仍與業主簽訂 物業管理服務合同的,應認定合同無效。
在審查物業管理服務合同效力時,還應注意審查合同的內容是否合法。物業管理服務合 同必須遵守法律、法規、規章,不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益;必須在 平等協商的基礎上,確保業主或業主管理委員會行使物業管理權和委托權。對于業主不能 在平等的基礎上行使其物業管理權的,應認定合同無效;對易引起糾紛的物業管理費,其收 費標準、范圍要依據物價管理部門的收費標準或報經物價管理部門批準,超過標準收取費用 和滯納金,未經批準擴大收費范圍的條款,應確認為無效條款;對屬于業主所有或共有的外 墻體、屋頂等的使用、收益,如不允許業主管理、使用、收益,或賦予房地產商使用權而不 向業主交付相應對價的,均侵犯了業主的權益。實踐中,房地產開發商或發售房產的大業主 ,未經業主同意隨意使用屬于其他業主所有或共有的外墻體、屋頂等并獲取收益的侵權行為 常常發生,物業管理服務合同的內容中出現侵犯業益的不平等條款的,應確認部分無效 .
2.注意審查物業管理承包合同的效力。
篇8
我國的商品房市場形成的近十年來，物業管理已經開始深入我們的生活。只要有新建的物業區，就離不開物業管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到生疏到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業管理的迅猛發展，隨著物業管理規模和覆蓋面的迅速擴增，廣大業利意識的覺醒，物業管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際新問題，如現有法規的缺陷、業主的權利義務，業主、業主委員會和物業管理公司的法律地位和法律關系，物業管理公約的法律地位和功能，物業管理費用標準的價值導向和收繳行為的法律效力等等，也已經開始浮現出來。這些復雜新問題的解決，無疑最終都會歸結到物業管理理論探究以及立法策略上來。我們國家從過去對物業管理這個領域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規和政策。列如《城市新建住宅小區管理辦法》建設部第33號，國家計委，建設部有關印發《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》的同志等一系列有關法規。這些法規使得我們在物業管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業管理在我國還是一個新的領域，有關方面的立法和規定正在趨于完善，很多人對物業管理還沒有足夠的熟悉和充分的理解。目前物業管理進入了快速發展的重要時期，也到了非要解決這些復雜新問題的關鍵時刻，假如我們不能從理論上科學熟悉和尋求出物業管理的內在的、必然的聯系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復雜新問題，就可能使這些復雜新問題成為物業管理繼續健康發展前進的羈絆，導致眾多的法律訴訟。
一、物業管理中的法律關系
在物業管理活動中之所以出現許多新問題，一個主要原因是很多人對物業管理中的法律關系熟悉不清，錯誤的理解自己在物業管理中的法律地位。發展商開發一個物業區，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業主。發展商的法律地位逐漸從原來開發項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉移而不再擁有已售出部分商品房的所有權。由于一貫發展商開發一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發展商對該項目擁有所有權。但當該項目完成商品房售出后，雖然所有權已經發生了轉移，但大多數發展商在概念中認為其所建商品房的所有權仍未發生轉變。他們仍認為物業區是他們所建，當然物業管理由他們管，這種概念往往把物業管理引入歧途。在法律上所有權的轉移也標志著新的所有權人對其所擁有的財產的處置權、管理權。這一概念在物業管理中尤為重要，所以在物業管理中，都要以圍繞向產權所有人提供服務為中心進行活動。
產權所有人是物業區內的主人，由他們在適當的時候（入住達到法定比例），組織以產權人為主的業主管理委員會，代表全體業主的權益。業主管理委員會是物業區內的最高權利機構。業主管理委員會制定管委會章程。業主管理委員會決定選聘或續聘物業管理公司，并負責和物業管理公司簽定委托管理合同。業主委員會和已簽約的物業管理公司，共同制定新的物業管理公約和新的物業管理收費標準，由已簽過委托合同的物業管理公司代表業主管理委員會，選聘保安公司和其他專業服務公司向物業區內提供服務。
由于購房人是逐漸進入物業區內的，而且業主管理委員會是當業主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業區入住的前期，也即發展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發展商布置物業管理服務，包括這一時期的物業管理公司的選聘，管理公約的制定和物業管理收費標準，都只能暫由發展商來確定。但發展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業主管理委員會成立后，將由業主委員會再做調整。
只有理順了物業管理中的法律關系，并讓物業管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業管理中的新問題就輕易得到解決。
二、發展商直接管理物業輕易引發的法律新問題
經濟越發達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業性也會越來越強。從專業分工的角度上來講，物業管理因該由專門的物業管理公司來經營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。
有很多項目的發展商就獨自承擔起物業管理的重任。這些發展商在其內部附設一個物業管理部門，自制物業管理公約，自訂收費標準，自己組織布置成立物業管理委員會。總之，以主人自居對廣大業主和物業區進行物業管理。發展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：
1.房屋本身質量新問題導致業主拒交管理費。房產做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質量最難保證，質量新問題也是最輕易發生的。當發展商自己愿意承擔物業管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業主都會以此為由拒交管理費。
2.當裝修出現質量新問題時。假如發展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業主都會以此為由來要求發展商減免幾個月的物業管理費。
3.當實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業主不利時，業主就會以物業管理費作為討價還價的余地，迫使發展商讓步。
4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發展商采用分期付款的方式售房，業主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內交清。這時假如發生房屋質量新問題，裝修質量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業管理不到位的新問題時，發展上不但物業管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。
5.有銀行按揭貸款的情況出現時。發展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業主購房，并為業主向銀行提供信用擔保。假如業主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。假如出現上述的有關質量新問題，或物業管理方面的新問題，業主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發展商。
之所以發生上面的幾種風險，主要的原因是發展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業管理的風險合并在一起，同時推給發展商。假如發展商不涉及或不直接涉及物業管理，而由專業物業管理公司對物業進行管理，假如出現上述新問題，則責任輕易分清。該是質量新問題由發展商處理；該是物業管理責任由物業管理公司承擔；該交的物業管理費則業主自然會交。類似的案例不在少數。假如發展商自己獨攬物業管理，一旦出現新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發展商自己獨自從事其開發的物業區的物業管理都是弊大于利。三、物業管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定
物業管理公約是約束業主和物業管理公司行為規范的法律文件，這是物業管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現的法律關系比較復雜，他不僅體現了所有者和被聘用者之間的聯系，也體現了管理者和被管理者之間的法律關系。在這個文件里業主從所有者到被管理者，物業公司從聘用者到管理者，雙方在發生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業公司來行使，所以物業管理公約是物業管理中的最終要的法律文件。由于在物業管理立法中沒有明確確立物業管理公約的法律地位，無論是業主、業主委員會，還是物業管理公司對于物業管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發揮物業管理公約的真正功能，對于物業管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業管理的最高自治規則來對待，也沒有把物業管理公約看成為物業管理的基礎和準則，使得物業管理公約缺乏應有的法律約束力。
在物業管理的初期，由于發展商擁有大部分產權，所以發展商在物業管理中的功能比較大，又因為是發展商首先聘用了物業公司，所以最初的物業管理公約是由發展商來制定的。我們知道現在有關政府部門也印制了物業管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發展商應和物業管理公司共同制定物業管理公約。但這時的管理公約里一定要規定有效期限，比如規定當業主管理委員會成立后，其有效期截止。
隨著房屋的銷售，產權逐步從發展商手里轉移到了新的業主手里，發展商原來在物業區呢的位置由業主們代替，原來發展商在物業管理公約中的權利和義務也要相應做些調整。同樣廣大業主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現，所以修改物業管理公約就勢在必然。假如業主管理委員會成立后，決定選聘新的物業管理公司，當然就更應該制訂新的物業管理公約了。不論是修改原來的物業管理公約還是制訂新的版本，都應由業主管理委員會主要負責，并會同物業管理公司一起根據物業區的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業管理實踐中經常碰到業主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業管理公約的情況，這也是物業管理公約功能得不到充分體現和發揮的一個普遍原因。因此，物業管理公約的功能要能夠真正體現和發揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業管理實踐中，的確有一些開發建設單位或物業管理公司利用自己有權起草和擬訂物業管理公約的途徑，在物業管理公約的強制性或禁止性內容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業主合法權益的公約條款，這就背離了物業管理公約應體現的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。
四、物業管理費導致的新問題
以業主承受能力為借口，導致的物業管理服務收費標準偏低，是制約物業管理健康發展的一個重要原因。多數物業管理企業疲于生計，必須靠其他經營收入才能維持收支平衡，這種普遍現象說明現行物業管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經濟的客觀規律，物業管理服務收費也應遵循市場規律，應由當事人按照市場規律的客觀要求自行協商確定價格。已成立業主委員會的，物業管理服務價格應由業主委員會和物業管理企業雙方協商議定，可以通過物業管理招標投標的形式確定，在物業管理服務合同中應明確物業管理服務價格。確定物業管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及和物業管理服務水平相適應的原則。
過低或過高的收費，都會導致許多業主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發展商或物業管理公司對業主適行停水停電，不讓業主的汽車進物業區，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負功能，直接增加了物業管理的風險性。
五、如何區分物業管理費和物業管理維修基金
物業管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業管理中要收的費用有物業管理費、代收代繳的費用和物業管理維修基金。
代收代繳的費用是由物業管理公司從業主處收來再如數繳給有關公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。
物業管理公司對物業區內提供服務的收費，也即物業管理收費。這筆收費可以按照有關規定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業區正常運轉的“血液”，沒有穩定的管理費，物業管理公司就無法工作。假如一個物業區內成立了物業管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業主都應遵守這個標準，向物業管理公司準時交費。
但有時確有一些業主，只顧自己個人私利，盡管業主管理委員會已經代表全體業主制定了收費標準，但他們仍置若罔聞，我行我素，拒絕向物業公司交費。這些人的拒絕交費產生的后果就是破壞了物業管理的正常秩序，享受其他業主的權益，也即直接侵犯其他業主的合法權益。這些人不交費，其他業主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發生在一些物業區內。有時物業管理公司也采取一些強制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業管理公司和業主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執行手段解決。業主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。
物業管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業管理維修基金的主要目的是為了應付在物業管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產折舊費的目的也是用于固定資產的中修、大修和更新改造，因此，物業管理維修基金的功能類似于物業區所有建筑物共用部分固定資產折舊費的計提。眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區分所有建筑物的修理和保養計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養護，使所有建筑物處于良好的狀態和正常運行，充分發揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。
在物業管理法律、法規的立法中我們確立了物業管理維修基金和公用設施專用基金作為物業管理基金。其中規定各類物業管理都應設立物業管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業管理。這樣做是因為住宅類的物業管理都直接面對著居民，同時在住宅區內用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業管理，公用設施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。
六、業主管理委員會的職責和權限
許多實踐證實一個物業區管理的好壞，和該物業區的業主管理委員會有著密切的聯系。業主管理委員會由物業區內過半數的業主選舉產生，代表廣大的業主的利益行使權力。實際上業主委員會是物業區內廣大業主行使權力的常設最高權利機構。
業主大會每年召開一至兩次，由業主管理委員會負責召開。業主大會決議的內容有摘要：1.物業管理公約及《業主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內解除終止物業管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業管理企業；3.物業建筑物的重大修繕或改良；4.物業建筑物的重建；5.業主委員會的撤消和重選；6.區分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業主根本的共同利益的物業管理企業在合同期內的選聘、解聘，以及物業管理公約修訂變更、業主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。
業主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業區內的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業主管理委員會的功能在物業區內是非常重大的。業主管理委員會和物業管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業管理中的隱患。
假如物業區內不設立業主管理委員會，而只是有發展商或物業管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業利進行侵犯的事件，業主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現。
七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業管理經營活動的基礎
物業管理工作既煩瑣，又復雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關物業管理方面的法規目前還不太完善，所以由于物業管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業管理所面臨的現實新問題。要想避免物業管理方面出現的新問題，減少物業管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規和制定有關政策外，完善物業管理中的法律關系，是使物業管理工作走上正規的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現新問題。
在目前要求所有的物業管理公司和業主管理委員會都正確理解物業管理中的法律關系，并用正確的法律文件來確定這些法律關系也是不現實的。業主管理委員會或是物業管理公司可以聘請精通房地產法律方面的律師提供法律服務，例如制作委托管理合同，物業管理公約，業主管理委員會章程等。律師還可以提供有關解決物業管理糾紛的法律咨詢服務。同時還可以幫助物業管理公司和業主管理委員會制定其他一系列相關物業管理的規定，物業管理應該有法可依，有章可循。
應該指出目前在物業管理活動中所涉及到的物業管理法律新問題遠遠不止上述這些，諸如物業管理的監督、開發建設單位在物業管理活動中的地位和權利義務、規范物業管理市場競爭、政府在物業管理活動中的地位和功能……等等隨著物業管理的深入發展和規模的不斷擴大，人們的對物業管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業管理的法律新問題，強化物業管理理論探究，用所有權構筑起物業管理理論體系，從立法策略上構筑物業管理生存和發展的法制基礎，是我們從事物業管理行業的每一個業內人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業管理的燦爛明天。
參考文獻摘要：
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一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。
二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。
三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。
四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。
企業法律事務工作的特點
企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：
一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：
1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。
2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。
二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。
三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。
四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。
企業法律事務工作的功能
企業法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。
二、挽救功能
在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。
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1.2制造企業和物流企業缺乏溝通和銜接
制造企業和物流企業缺乏溝通和銜接是我國目前物流業和制造業聯動發展不能取得巨大成就的主要原因之一。盡管近幾年來，我國在物流業以及制造業方面都取得了巨大的成就，并且大量大型的物流企業和制造企業不斷的涌出，但是，物流企業的規模與制造企業相比較仍然比較小，這就使得許多制造企業對物流企業的服務能力充滿了質疑，他們認為物流企業的服務能力不足。另外，制造企業還擔心如果將企業物流外包會使得自身企業對物流企業的依賴性越來越強，從而失去了企業自身的主動性，甚至會影響到企業內部的行政管理等。最后，許多制造企業對第三方物流企業沒有足夠的認識，他們不相信物流企業的供應服務能力，因此，許多制造企業都在企業內部建立了專門的物流管理機構，這就使得物流企業不能對制造企業有進一步的了解，從而也不能根據制造企業的需求來不斷的改革和完善自身的供應服務能力。
1.3物流業發展滯后制約了制造業的發展
眾所周知的是，一個合理有效的物流管理對于制造企業未來的發展具有極其重要的作用，它直接決定了制造企業的發展進程。隨著近幾年來，我國經濟的迅猛發展，我國漸漸的涌出了大量的大型企業。另外，盡管我國在物流業方面也取得了巨大的成就，但是與制造業的發展相比較，物流業的發展就顯得較緩慢了。例如，許多物流企業的生產設備比較落后、管理體系不夠先進和完善、供應服務能力不強、企業的規模也比較小，這些都是制約我國物流業發展的因素。物流業發展滯后不僅不能促進制造業的發展，而且還成為了阻礙制造業發展的因素之一。
2基于與制造業聯動發展的綠色物流管理實施
2.1積極推動制造企業脫離物流服務環節
積極推動制造企業率先脫離物流服務環節是促進物流業和制造業進行聯動發展的主要因素之一。隨著近幾年來，我國經濟的迅猛發展，我國漸漸的涌出了大量的大型制造企業，但是，這些企業卻始終不能脫離物流服務環節。因此，我國相關政府必須要盡快采取相對應的解決措施。例如，我國相關政府應該鼓勵大型制造企業帶頭脫離物流服務環節，然后在企業內部建立專門的物流服務機構，并且應該及時制定一個合理有效的管理體系。另外，企業還應該聘請一些專業的物流管理人員，并且讓他們定期對物流管理機構的其他工作人員進行培訓和考核，從而不斷的提高他們的物流服務能力，最終提高物流管理機構的整體服務水平。
2.2推動物流企業加強一體化服務能力
盡管近幾年來，我國在物流業方面取得了巨大的成就，并且各個企業都形成了自身的一體化服務體系，但是，由于我國物流業整體發展比較落后，從而使得他們的一體化服務能力仍然比較落后，從而嚴重地阻礙了我國物流業和制造業的聯動發展。為了盡快改變這一現狀，我國相關政府必須要積極采取相對應的解決對策，鼓勵各個物流企業不斷的改革和完善企業自身的一體化服務體系，進而漸漸的提高他們的一體化服務能力。
2.3加強物流業和制造業技術和裝備的融合
隨著我國科學技術的迅猛發展和進步，我國在物流業以及制造業的裝備方面也取得了巨大的成就，但是，由于到目前為止兩大行業仍然不能很好的合作，使得它們的技術以及裝備始終不能得到融合，從而極大的影響了兩大企業聯動發展的進程。為了盡快改變這一現狀，我國相關政府必須要鼓勵科研部門不斷的開發新的設備，豐富設備的功能。另外，物流企業也必須要積極了解制造企業所使用的生產設備，然后根據它們所使用的設備來完善自身的物流管理設備，從而很好的促進兩大行業技術以及設備的融合。最后，我們還應該鼓勵物流業和制造業及時關注我國科技的發展進程，不斷的更新企業的設備，盡量使用現代化的生產設備。
2.4加強聯動推動工作的組織領導和協調工作
首先，我國相關政府必須要及時制定一些行之有效的政策，利用這些政策來強行約束物流企業和制造企業的行為。然后，當地的物流管理中心和制造企業管理中心必須要定期組織一些聯動活動，加強物流企業和制造企業聯動的組織領導，不斷的提高各個企業的聯動意識。同時，我們還應該及時發現物流業和制造業在聯動發展過程中存在的問題，然后根據不同問題盡快采取相對應的解決對策，從而不斷地優化兩大行業聯動的環境。最后，各級、各部門應該積極履行自身的職業，對物流業和制造業的聯動發展定期進行監督和督促，提高兩大行業的合作概率，最終使得物流企業和制造企業的聯動發展能夠邁向一個新的階梯。
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隨著物流對國民經濟的影響日益增大,學術界和業界對物流屬于產業界定范疇的認識漸趨統一,然而物流產業概念的認識仍然存在較大差異。物流產業是一個跨部門、跨行業、跨地區的基礎性、綜合性、和服務性產業。汪鳴和馮浩認為物流產業是一種復合型產業形態,物流產業活動的構成包括物流企業活動與企業物流活動。張圣忠認為依托于“物”的流動過程建立起來并為“物”的流動過程服務的、以整體優化理念為指導的、系統化的概念產業。物流產業是一個動態的產業,是為“物”的移動過程提供服務的產業,它的實體邊界隨時間變化,并且具有復合性和延伸性。
中國物流產業起步晚、基礎差,但發展速度快。隨著2005年底中國全面對外開放物流市場,物流產業的競爭現狀呈現如下特點:
(一)本土物流與外資物流競爭加劇
隨著生產國際化成為主流,跨國企業的投資增多,中國制造產業的快速發展。我國物流需求雖日益擴大,且增長速度快,但供給能力不能滿足市場的需求。表現為低端增值物流供給過剩,形成惡性競爭,高附加值物流、即時物流、特色物流、一體化物流供給能力嚴重不足。低端物流市場是我國本土物流企業的主要競爭市場,外資物流承接外資跨國公司的物流業務更注重全球的大客戶,占據了高端物流市場。油價上漲、公路計重收費等因素將加大本土物流企業的成本壓力,使得低端物流的競爭進一步加劇。而實現供應鏈伙伴之間的協同物流要求較高層次的物流運作水平,是高端的物流市場需求,也是物流企業未來發展的趨勢。
(二)物流信息化受重視,但信息化仍不足
先進水平的信息網絡技術得到大型物流企業關注和應用,與物流相關的電子政務平臺取得了良好的效果,公共物流信息平臺的建設也得到政府、民營資本關注的,然而數量占物流產業80%以上的中小物流企業信息化難以推廣。物流業中采用信息系統的僅有15%,盡管第三方物流采用信息系統比例較高,但第三方物流正處于起步和形成的階段,所占市場份額小,沒有一家能占超過2%的市場份額。總地來看,物流數據采集困難,數據標準不統一,信息共享欠缺機制仍制約著我國物流信息化快速發展。
(三)物流專業化程度提高,標準化進程較慢
物流專業化程度有所提高,單一物流功能外包發展較快,綜合一體化物流外包較少。企業運輸業務外包程度較高,2005年企業運輸業務委托第三方完成的占67.1%。國家加緊編制冷鏈物流、RFID等相關的物流行業標準。在物流標準化運作中,集裝箱運輸量只占20%,比起國外的60%仍有較大差距。物流市場經營仍不規范,物流設施分散、地方保護、分塊管理、誠信缺失等阻礙物流業的良性發展。
(四)綜合物流需求加快,一體化進程加快
我國制造業物流處于由傳統配銷向綜合物流過渡階段,呈現出多種物流方式共存的特點。制造業物流是社會物流需求的絕對主體,制造業物流以年均23%以上快速增長。隨著競爭全球化和基于供應鏈化,很多制造企業都關注物流系統的優化,在企業物流作業中運用現代物流技術與產品改善效率,如條碼技術,自動化一體化物流技術。有越來越多企業希望把物流業務外包,以專注培養自身的核心競爭力,因此基于供應鏈管理的一體化綜合物流服務的需求,將有較大的增長。
(五)物流咨詢快速發展,增值模式開始轉型
我國物流產業處于由粗放型向集約型,由資源消耗型向環保型轉變的時期。物流戰略規劃,物流管理與技術,物流信息咨詢與培訓等,越來越受到各類型企業的重視。物流系統改造,物流流程優化,物流信息化項目逐漸增多。生產和物流企業都希望通過先進的管理理念,配合信息技術、物流技術,加強自身的物流增值能力,轉變增值模式,由低科技含量的增值模式轉變為高科技含量的增值模式。
(六)物流與其他行業的結合日益緊密
汽車物流、鋼鐵物流、家電物流、IT物流、冷鏈物流、醫藥物流等與行業密切結合的專業物流得到快速發展。不少物流企業開始重視物流市場細分、物流渠道營銷、物流品牌建設,爭取在行業物流中做細做精,做大做強。
二、物流業U型價值模型
價值鏈的概念是由邁克爾•波特(MichaelE.Porter)在《競爭優勢》一書中提出的。其本質是:一系列能夠滿足顧客需求的通過信息流、物流或資金流聯系在一起的價值創造活動組成的鏈條。傳統價值鏈分析把企業內部分解成多個環節,分析增值的關鍵環節和非關鍵環節,通過關注和培養在價值鏈的關鍵環節,增強企業競爭的差異化優勢,獲得重要的核心競爭力。當價值鏈理論的分析對象由一個特定的企業轉向整個產業時,就形成了產業價值鏈。
傳統產業鏈價值模型大多由研發——生產——銷售服務的一系列產業活動按一定順序連成的增值網鏈結構。產業價值鏈模型能反映該產業鏈各個環節的增值情況。從產業鏈的角度,物流產業是一個復合型產業,其上游與科研技術結合,下游向市場延伸。綜合物流產業發展的情況,發現單一物流環節增值空間不大,而物流活動與其他產業活動環節相結合卻可產生集效,有較大的增值空間。物流業U型價值模型描述的是物流產業鏈上下游各關鍵環節與附加價值的關系。U型價值鏈結構向上伸展,代表著通過知識服務、知識產權、知識管理、標準化等增值服務,產業附加值得以向上提升。
U型價值模型中間是傳統的單一功能的物流活動,向左與上游科研的結合力度越來越強,有物流信息咨詢與培訓,物流管理與信息技術,物流供應鏈戰略三個價值活動,隨著知識價值的提升,各項價值活動的增值幅度呈遞增的趨勢;向右與市場結合力度越來越強,有物流渠道營銷,物流金融,物流品牌建設三個價值活動,隨著品牌、服務價值的提升,各項價值活動的增值幅度也是呈遞增的趨勢。
物流的價值在于它為供應鏈上下游運作所提供的服務增值,是以增強供應鏈上下游企業的核心競爭力而存在的隱性價值增值鏈,體現在與供應鏈其他企業的協作性上面。UPS已經從提供運輸服務發展到提供一系列的與物流有關的附加價值服務。UPS把物流和維修捆綁起來,可以為東芝公司提供更具成本效益的解決方案,只用原來所用時間的一半,從而獲取價值鏈的高端利潤。所以,物流一體化運作的程度的發展:從單個物流功能,到貫穿供應鏈上下游的一體化集成,才是真正影響物流產業增值情況的主要因素。
三、物流業金字塔型價值模型
從產業的主體企業角度出發,可以按不同的運作模式將物流企業分為4個類型:單一功能物流企業、協作型物流企業、綜合型物流企業和供應鏈一體化整合物流企業。每個類型企業作為一層,以平均增值幅度由低到高的順序堆疊起來,每一層企業的數量遞減,于是形成一個類似金字塔型的價值模型。每層的平均寬度表示該類型的企業數量,每層的高度表示該類型企業的平均增值幅度,則金字塔的面積可視為整個物流產業所創造的價值。金字塔模型中4類型企業的增值模式分別如下:
(一)單一功能物流企業
該類型物流企業通常只提供單一功能的物流服務,如倉儲、干線運輸,少數兼有其他物流功能,或與具有其他功能的物流企業合作。這類型的主體數量多,分布分散,競爭欠規范,多停留在低技術含量的價值戰競爭中。由于數量多、運作模式簡單,欠缺不可復制的競爭優勢,因而競爭劇烈,增值幅度最低。然而,其數量龐大,是物流產業的主體。
(二)協作型物流企業
該類型物流企業在單一功能物流企業的基礎上,采取多樣化的合作聯盟方式,以求達到規模效應,獲取規模經濟。通過聯合各自的經營優勢,協作型組織比單一型物流更具有競爭優勢,合作形式較為靈活,組織結構松散。但也存在著協作方式較為原始,聯盟手段欠缺先進信息科技支持的不足。
(三)綜合型物流
該類型物流企業比協作型有較大的躍升,其業務功能包括物流七大功能,在物流一體化、信息化、標準化方面已經形成一定的綜合實力,以物流信息系統,物流數據交換,條碼技術,RFID技術等先進物流技術為支撐,可以根據客戶企業的需求,提供一體化的綜合物流服務,優化客戶企業的物流運作,為客戶企業專注于其核心競爭力發展提供支持。該類型企業多為先進的第三方物流,也有部分是大型制造企業的物流子公司或物流部門。
(四)供應鏈一體化整合型物流
該類型企業的增值幅度最大,業務從物流領域延伸到供應鏈管理,擁有高效的信息系統,數據交換技術,國際化物流操作經驗,準確的市場定位,一體化服務流程,并形成物流服務品牌。此類企業通過物流戰略規劃、供應鏈流程設計,運用先進的信息網絡技術、自動化技術、人工智能技術以及前沿物流技術,可為客戶企業提供個性化、一體化、國際化的物流服務,通過對供應鏈系統的運作優化,獲得高附加價值。同時,因為其知識價值高,科技應用含量高,服務流程較長,服務模式復雜,形成了難以復制的競爭優勢。所以此類企業數量很少,增值幅度較大,處于金字塔的頂部。
四、物流業增值運行機制
1.從產業鏈的宏觀角度,通過與上下游價值活動的整合延伸,知識、科技、服務使產業鏈得到增值,使U型曲線向上移動。物流業U型曲線底端數量眾多,增值幅度低的單一物流功能企業,因為市場競爭而淘汰退出市場,或通過整合現代信息技術和電子商務,注重知識產權、品牌、服務向U型曲線的左邊或者右邊遷移,提高其附加價值。宏觀上使得競爭向有序方向發展,物流的價值得到提升,U型曲線的總附加價值增加。
2.從市場主體的微觀角度,隨著物流業的發展,金字塔的低端企業要么被淘汰,要么進入它的上一層,金字塔會逐漸變得扁平底部會變窄。因為競爭加劇會淘汰或升級改造一部分塔底企業,或通過上層的物流企業并購而升級。隨著金字塔下層企業向上升級,金字塔總體價值提高,塔底變窄,塔高增加,塔的中上部分變寬擴大。物流企業從金字塔的低端走向頂端的過程中,使得社會物流總額的增長,物流產業發展,同時又進一步促進物流企業向金字塔上層遷移。
3.隨著物流企業在金字塔型價值模型中的升級,物流產業鏈U型曲線會向上提升。物流企業對自身技術、戰略、管理的改善,有助于物流與科研和市場需求的結合;同時,隨著物流產業鏈U型曲線向上提,帶動物流企業在金字塔型價值模型中升級,物流信息技術、物流戰略規劃、物流服務和品牌建設可以拉動物流產業整體從低增值服務趨向高增值服務,更注重物流服務系統化、一體化、個性化,從而改善金字塔底層低物流企業的增值模式。物流產業
的進步都是以物流知識價值化、物流技術產業化、物流運作一體化為前提的。微觀的發展促進宏觀的發展,宏觀的進步有助于微觀的改善,進而形成物流產業的良性循環。
4.物流從傳統的為制造產業配套,逐漸發展了聯系產業鏈上下游的關聯產業。隨著電子商務的快速增長,信息技術對物流的影響進一步加深,專業分工細化,協作難度增加。產品服務化理念、服務供應鏈理念的產生和發展,使得物流服務質量控制,物流產業鏈的協調成為物
流業新的研究課題。
五、結語
物流產業是現今我國發展速度最快的產業之一,競爭日益激烈,本土物流企業正處于從低增值到高增值、從粗放型向集約型、從資源消耗型向環保綠色型轉變的過渡時期。本文分別從宏觀產業鏈角度與微觀企業主體角度進行分析,提出了物流產業U型價值鏈與金字塔型價值模型,在二者的基礎上對其運行機制進行了對比研究,指出物流產業應通過與科研、市場加強整合,向綜合物流和供應鏈管理物流方向改進,走高增值、高效率、特色化、一體化的產業發展道路。
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篇12
（一）物業管理糾紛的表現
物業管理起源于19世紀60年代的英國。1981年3月，全國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司誕生。此后，物業管理行業在我國迅速發展。20世紀80年代，隨著全國住宅小區的興建，現代物業管理從香港傳入我國內地。我國的物業管理行業是隨著改革開放以及房地產綜合開發和住房商品化的發展而產生和發展起來的。物業管理被譽為21世紀的朝陽產業，在經濟發展、城市管理、精神文明建設和社區建設方面發揮著日益重要的作用。那么到底什么是“物業管理”呢？根據修改后的《物業管理條例》第二條之規定：“物業管理（propertymanagement）是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生和相關秩序的活動。”①
但是，隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件也在逐年呈上升趨勢，且案件糾紛的類型也呈現多元化。下面我們談談物業管理糾紛的表現；
1、物業管理糾紛類型多，且形式多樣
物業管理糾紛是物業管理過程中所發生的糾紛。案件的類型主要有：（1）物業公司向業主追索物業服務費、水電費的糾紛，這類糾紛的數量較多；（2）維修公共部位費用分攤的糾紛；（3）小區停車位收費及其權屬引起的糾紛；（4）業主違章搭建引起的糾紛；（5）業主在小區內人身和財產受到侵害或傷害引起的糾紛；（6）開發商與物業公司之間的物業管理承包合同糾紛；（7）業主或業主委員會選聘、解聘物業公司產生的糾紛；（8）業主訴房地產行政主管部門行政侵權糾紛；（9）業主或使用人要求物業管理公司賠償在提供特約服務中所引起的糾紛；（10）物業服務企業與物業管理協會之間的糾紛等。為什么會產生如此多的糾紛案件呢？原因又何在呢？后面我們再詳細分析。
2、物業管理糾紛案件逐年上升，標的額也不斷增加
伴隨著全國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司的誕生。此后，物業管理行業在我國迅速發展，各地物業管理企業和從業人員數量迅速增加，而物業管理糾紛也在逐年上升。以北京市各人民法院為例,據不完全統計,物業管理糾紛案每年都不斷上升,訴訟標的額少則上萬元多則幾十萬元.可見隨著物業管理行業的發展，物業管理糾紛也在不斷的上升，其原因有何在呢？
3、物業管理法律關系復雜
物業管理法律關系是眾多法律關系的一種，它是指參與物業管理服務活動的各責任主體之間發生的符合物業管理法律、法規和政策規范，具有物業管理權利義務的社會關系。物業服務法律關系就是調整業主、物業使用人、業主委員會、物業服務公司、房地產開發商等責任主體之間在物業管理服務過程中依法產生或形成的權利義務關系。
（1）物業管理法律關系的主體就是物業管理法律制度所規定的，物業管理法律關系的參與人，包括物業公司、業主、業主大會及業主委員會、開發商、建筑商、房地產行政主管部門。
（2）物業法律關系的客體是物業管理法律關系的主體的意志和行為指向和作用的客觀對象。包括三個方面：（1）物。物業管理服務的對象；（2）行為。《物業服務合同》所約定的物業管理行為引起的管理服務活動；（3）智力成果。包括小區、大廈的榮譽稱號、獎狀、獎品等。如：同升湖山莊被評為“國際花園社區金獎”，“湖南省優秀管理示范小區”。
（3）物業管理法律關系的內容是當事人之間的權利義務關系，也是物業管理法律關系的核心和關鍵要素，同是也是法律規范的核心內容。包括了業主的權利和義務、業主大會和業主委員會的權利和義務、物業管理公司按物業服務合同的規定而確定的權利義務、開發商在物業管理活動中的權利義務、政府及政府主管部門在物業管理活動中的權利義務、物業管理協會的權利義務。物業法律關系即涉及到業主與使用人之間的關系、業主或使用人與物業公司的物業服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到開發商與物業公司的物業委托合同關系、業主委員會與物業公司之間的委托管理關系，業主與業主委員會的關系，業主、業主委員會、物業公司與房地產行政主管部門的關系等。而在現實生活中物業管理糾紛屬于新類型案件，在審判實踐中又無現成的依據，物業管理立法又比較落后，這給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
以上是物業管理糾紛案件在日常管理與服務中的一些常見的表現，下面來具體
分析物業管理糾紛產生的原因。
（二）物業管理糾紛產生的原因
1、業主和物業的定位不清、服務不規范不到位
在法律層面上雙方不能明確自己的主體身份，往往是誰主誰輔，誰上誰下。但是在社會層面上，人們由于受傳統的思想影響，在觀念上使的雙方原本平等的合同法律關系產生了錯位，而這種合同關系又體現在服務與被服務的關系上。但有些物業公司卻發生了角色的錯位，往往以管理者自居，以為物業管理公司突出的是管理而不是服務。再加上大部分物業公司是開發商自建自管的，自始就與業主有些對立。還有些物業公司是由房管部門轉制而成的，他們在思想上還沒有形成服務的觀念，對業主提出的意見不是主動溝通、積極化解糾紛，而是態度強硬或者是相互推諉，造成了業主的不滿。而對業主而言：業主對物業管理的正確觀念和消費意識還沒有完全樹立起來。還有些物業公司缺少專業技術人員或技術不過關，對業主需要維修的東西，不能夠給予及時的維修。如我們小區業主家的紅外報警器壞了，業主就打電話到前臺，物業公司也派人來查看了，把主機拆下來拿走了，但好長時間沒有回應，后業主又打電話到前臺詢問，得知主機壞了，需更換。業主好大的火氣，“為什么不早告訴我”。你們不搞好我就不交物管費。我認為物業公司對業主的求助要及時答復，不要一拖再拖，這樣只會造成不愉快。還有大部分物業公司服務質量差、服務不規范、不到位，也引起了大量的糾紛。物管企業的財務收支不透明、侵占業主的公有收益甚至存在多收費、亂收費的現象。如本公司是一個國際花園社區，環境優美，到這里來拍婚紗照的特別多，物業公司就對這些專門負責拍照的照相社進行了收費，收的錢歸了物業公司。我認為物業公司這樣做侵犯了業主的權益，是違法的。
2、物業服務合同內容不規范
物業公司在和業主簽訂合同時合同的內容不夠細化，且出現不平等條款。
（1）物業公司未盡充分的安全保障義務，造成業主人身或財產受到損失
如某小區的一位業主，今年8月初下班后將電動車停放在住房樓下的坪里，第二天上班時發現電動車被盜。并多次找物業管理公司要求賠償損失，可物業公司的人說他們沒有替我保管電動車的義務。根據該案例，該業主的請求缺少法律依據，很難得到法院的支持。根據《物業管理條例》第三十六條規定：“物業服務企業應當按照物業服務合同的約定，提供相應的服務。物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。”第四十七條規定：物業服務企業應當協助做好物業管理區域內的安全防范工作。根據該案物業管理公司一般只對小區的安全負有日常管理的義務，其所承擔小區安全防范的義務只是協助義務。同時，業主可與物業公司之間簽訂特定的保管合同或其他約定。《物業管理條例》第四十四條規定：“物業服務企業可以根據業主的委托提供物業服務合同約定以外的服務項目，服務報酬由雙方約定”。只有在這種情況下，物業公司對電動車才負有特定的保管義務，一旦丟失將承擔相應的法律責任。故該案物業公司承擔電動車被盜的損失責任缺乏法律依據。因此物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，加強安全防范義務。
從以上案件可以看出，由于物業公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽訂物業服務合同時，對委托的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等規定的少，或不明確。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交管理費，物業公司以已履行了相關防范義務為由來進行抗辯。
（2）關于車庫、車位的歸屬問題
如某小區的一塊空閑場地被物業公司改造成了停車場，經小區業主委員會和物業協商，由物業公司管理并收取停車費，所收款項物業和小區業主三七分成，但需給業主停車一定的優惠。但后來物業公司并未兌現承諾，還擅自提高了業主停車費。雙方糾紛不斷，鬧的不可開交。
在此之前，關于小區車庫、車位的權屬問題，法律上并沒有做出明確的規定。這實際上是建筑物區分所有權、特別是業主共有相關制度在我國物權法立法上的缺位。在以往的生活實踐中，我們看到，小區的車庫、車位通常是開發商和物業公司通過出售、出租等方式處分小區車庫、車位，并且取得收益，侵犯了業主的合法權益，這種不平等的條款應視為無效。根據《合同法》規定，物業公司在簽訂合同時，必須遵守國家的法律、法規，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。必須在平等協商的基礎上來確保業主或業主委員會行使物業管理權和委托權。根據《物權法》規定，“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應首先滿足業主的需要。建筑區劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、出租或
者附贈等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有，業主有權自己管理或者聘請物業管理，物業公司只能依照合同的約定享有權利并承擔義務。”②
3、物業行業標準不統一
我國現在的物業管理中大量存在質價不符，收費與服務水平不一致。“北京市消協于2005年首次對全北京市住宅小區物業管理的調查報告顯示，在被業主評價為服務管理“差”的物業公司中，有數家公司為二級資質物管公司。服務與收費倒掛的現象并不少見，很多物業公司收著高級資質的物業費，卻只干出低級資質的活。”③我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區或同一個資質的應該有一個相同的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。
4、物業法律法規和規章制度不健全
由于我國物業管理行業起步較晚，發展不平衡，相關法律、法規制度也尚未完整、系統地建立起來，加上人們消費觀念還沒有完全轉變過來，所以糾紛會不斷發生，且在法律適用上比較困難。而現有的《物業管理條例》的規定又比較籠統，對現實生活中發生的糾紛，只能作為參照。新的《物權法》雖彌補了《物業管理條例》的不足，但還未實施，目前來說只是一個法律條文，它的可操作性還有待在日后的實踐中進行檢驗。
二、我國物業管理法律規范的完善
以上分析了物業管理糾紛產生的幾方面原因，基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。下面來對解決物業糾紛提出自己的幾點建議。
（一）明確雙方定位、利益共享
在法律層面上，《物業管理條例》中已確認了雙方是兩個平等獨立的民事法律主體，是平等的合同主體，不能簡單的定位為誰上誰下，誰主誰輔。根據9月1日《國務院關于修改〈物業管理條例〉的決定》，此次《條例》修改的一大亮點就是根據《物權法》的有關規定，將“物業管理企業”改成“物業服務企業”，將“業主公約”修改為“管理規約”。這幾個小小的名稱變化，卻表明了物業公司與業主的關系由原來的“管理”變成了“服務”。
一直以來，物業與業主之間的矛盾磨擦不斷，這在很大程度上是因為物業和業主對自己的定位與雙方的權責關系不明晰。變“管理”為“服務”，物業公司明確了服務的職能定位，業主明確了自己的權利義務，雙方關系的處理也就有了明確的指導。同時物業管理企業與業主在物業管理活動中，要尋求雙方的共同利益，建議在物業管理活動中推廣“合伙經營”的理念，營造一種“合作伙伴”的氛圍。讓雙方都能夠清楚的認識到，雙方在物業管理活動中，雙方都處在同一個“利益共同體”中，是合作伙伴，應該同舟共濟，互為依存，合作建立一個雙方都接受的“利益共同點”。
有了“利益共同點”,雙方只有彼此“互不設防”互相信任,真誠合作,才能達成共同目標.因此,建立一種互信機制是十分必要的.不論是物業的所有者,還是管理服務的經營者,達成共同利益原則是永恒的原則.不論是物業管理企業還是業主都應該以“合作伙伴”的姿態出現，站在公正、誠信、互利的基礎上思考問題，解決問題。在處理雙方關系時，應本著“”的精神，采取包容，互讓，友好的態度。
（二）規范合同內容，強化合同意識
物業公司和業主在簽訂合同時，應細化合同的內容，強化合同意識，為以后在服務過程中產生的糾紛提供可供判定的依據。
物業公司與業主之間的服務也要用合同來確定和保障，《條例》第三十五條規定，業主委員會應當與業主大會選聘的物業公司訂立書面的物業服務合同，對物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用等內容進行約定。第三十六條規定，物業服務企業應當按照物業服務合同的約定提供相應的服務。物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。所以，物業公司應加強安全防范，充分履行合理注意義務。并且物業公司可以與業主簽訂的保管合同或其他約定。根據《物業管理條例》第四十四條規定：“物業管理企業可以根據業主的委托提供物業服務合同約定以外的服務項目，服務報酬由雙方約定”。
同時，業主應增強合同意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用的原則，在享受物業服務的同時，應按時交納物業服務費的義務。物業服務合同是業主和物業公司明確各自的權利和義務的文本，也是物業糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判準則，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。所以，業主在簽訂合同時，應當在參考物業服務合同范本的同時，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有法可依。在業主與物業公司發生糾紛時，物業公司應主動與業主進行溝通，作為共同利益的合作雙方都必須有強烈的交流溝通意愿，在物業管理活動中應共同經營維護良好溝通環境，創造相互溝通的條件，以融洽雙方彼此間陌生與誤會，取得彼此間的認可和信任。因此，不管是物業管理企業，還是業主都有應重視和加強彼此間溝通，這樣才能關系融洽，相互信任，和睦共處,盡可能通過溝通和解的方式來解決糾紛，避免矛盾的進一步激化。
（三）完善物業服務的行業標準
物業主管部門要建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，加強物業公司的資質等級管理,并且實行資質等級與服務標準和收費成正比。物業主管部門要不定期的對物業公司進行考核，來規范其資質等級標準。物管協會要充分發揮其行業指導調和功能和“橋梁”作用。勞動行政主管部門也要加大對物業管理人員的職業資格準入制度檢查的力度，來規范其人員的招聘的標準。價格主管部門應根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業收費標準。同時要大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗來探索適合我國國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新思路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”等，使其成為一流的精英團隊。
同時，建議成立一個具有評估、監測功能獨立機構，其機構成員的人選由政府主管部門，物業管理行業的專家和物業管理協會的人員。其職責主要是提供對物業服務標準、物業公司的資質等級、物業管理費的分級收取的評估、監測等服務。并且和物業相關部門相互配合，來保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明度。這樣將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使物業管理行業不斷的向前發展。
（四）加強物業管理立法、宣傳與監督
加強物業管理立法勢在必行，到目前為止我國尚沒有統一的物業管理法規,而現有的《物業管理條例》規定又比較籠統，對現實中的具體問題缺乏可操作性。備受關注的物權法的公布，必將給物業管理行業帶來巨大的影響。新《物業管理條例》也即將實施，9月1日，國務院頒布了《關于修改〈物業管理條例〉的決定》，新《物業管理條例》與《物權法》相適應，新《條例》更加注意業益的維護。如：在業主委員會的成立、業主對一些事項的決定和業益的保護等幾個方面對原有的《物業管理條例》作了重要的修改，并且明確了物業公司“服務”的職能定位。
在《條例》的修改中很多地方都與物業公司的這種職能轉變有關，比如說《條例》規定，物業服務企業接受委托代收供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等費用的，不得向業主收取手續費等額外費用。
新的《條例》更加注意業益的維護。根據修改后的《條例》，選聘和解聘物業服務企業，只要經專有部分占建筑總面積過半數的業主且占總人數1/2的業主同意就可以了，這為業主更換不滿意的物業公司提供了便利，大大提高了業主的自主性。《條例》還規定，物業管理區域內按照規劃建設的公共建筑和共用設施，不得改變用途。這樣就能夠避免各種私搭亂建行為的發生，有效地維護全體業主的利益。
新修改的《條例》和《物權法》將從10月1日始實行。筆者認為，從目前我國物業管理的對象來看，不僅有建筑物、公共場所和設施，同樣也有人員的管理，建議我國進行專門的物業管理立法模式較為實際。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保護法》的模式來加以專門的規范和確定。
隨著有關物業管理立法不斷健全，當業主和物業公司在發生糾紛時，便有法可依，使糾紛得到了有效、合理的解決。同時我們認為要改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
其次，建議在物業管理行業中引入保險機制來轉嫁風險。因為物業管理是一個服務行業，即要給業主提供專業化的服務，又要對小區的公共設備和設施進行維護和管理，在管理與服務中，面臨著諸多的風險。如：小區停放的車輛被盜或被劃破等。這些事故的發生都會給物業公司的日常管理帶來許多麻煩，并由此產生經濟上的賠償責任和無休止的糾紛。而保險的作用恰好是為了轉嫁風險，當保險公司來處理風險事故時就可以為物業公司承擔經濟上的賠償責任。這樣可以減少物業公司與業主之間的矛盾糾紛。所以我們要借簽外國的保險機制在物業公司的運作的經驗和好處。北京物業管理協會經過半年的市場調研，研發出了物業服務公司的專項險種——《物業管理責任險》。該險種比原來的范圍擴大了，列明了風險責任，在出現風險事故時責任劃分非常的分明，避免了因此而產生的糾紛，同時也使業主和物業公司之間的關系得到了和諧發展。
同時，也要加大物業管理法律法規的宣傳力度，增強業主和物業使用人的法律知識，在其權益受到侵害時能夠拿起法律的武器來維護自己的權利。再次，法律的監督一定要到位，這樣才能避免不正當競爭行為的發生，建立公平、公正的市場競爭秩序，來促進物業管理行業的有序發展。
總之，物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽產業。物業管理企業只有在不斷的競爭中脫穎而出，占據有利的市場地位，才能不斷發展，不斷壯大。同時也要充分發揮行業自治的作用，依法治理物業管理市場，制止不正當競爭行為，完善物管協會內各項制度，章程，從宏觀方面維護各公司的利益。國家立法機關也要加大物業管理的專門立法，當發生糾紛時有法可依，不斷減少物業糾紛的發生，最終使“業主能夠溶于物業公司的服務之中，物業公司的服務能夠溶于業主之中”。
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篇13
保管箱業務； 法律關系； 合法權益
保管箱業務是銀行為了滿足人們對貴重物品的保護需求而推出的一項業務。銀行為客戶提供保管箱服務，為客戶承擔風險、保密義務，客戶為此支付一定的費用，收費不考慮存放物品的價值，只以所租保管箱的大小，因該項業務安全、方便、收費低廉，并能保證客戶隱私等特點，使得該項業務在一部分大中城市出現了“保管箱熱”現象，隨著保管箱業務的發展，其作為一項重要的中間業務已成為各商業銀行新的利潤增長點。但客戶在享受保管箱提供服務的同時，如何規避和防范保管箱業務所涉及的法律問題，了解和掌握這些問題就顯得尤為重要。
一、保管箱業務的相關法律規定
依我國現行法律，保管箱中的法律關系主要有《合同法》、《商業銀行法》、《消費者權益保護法》三部法律來調整。
（一）、《合同法》的相關規定
保管箱合同作為一種租賃合同，理應要受《合同法》的相關規定約束。根據該法第十三章規定，作為出租人的銀行有如下義務：按照約定將保管箱提交承租人（客戶）使用，并承擔保管箱的維修、養護責任，相應地作為承租人的客戶有支付租金的義務。一般來講，保管箱合同是銀行單方面預先擬訂的格式化合同，因此，它要受《合同法》有關格式條款規定即第39條、40條、41條的約束。根據《合同法》第39條的規定，銀行作為提供格式合同的一方當事人，應當遵循公平的原則確定雙方的權利義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款對對方當事人，即客戶。銀行還應當采取合理的方式，提請客戶注意免除或限制其責任的條款，并按照客戶提出的要求，對該類條款予以說明。根據第40條的規定，如果保管箱合同有關銀行因故意或重大過失造成客戶損失的免責條款，或者有銀行免除其責任，加重客戶責任，排除客戶主要權利的條款，則該條款無效。根據第41條的規定，對保管箱合同的理解發生爭議，應按照可能訂立該合同的一般人的解釋；有兩種以上解釋的，應當作出不利于銀行的解釋。并且，對于銀行與客戶在保管箱合同外另行商定的非格式化條款與原合同中的相關不相符合，則應采用該條款。
（二）、《商業銀行法》的相關規定
根據《商業銀行法》第1條規定，商業銀行法的立法目的就是為了保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益，規范商業銀行的行為等。根據第3條的規定，商業銀行可以提供保管箱服務，可見，保管箱業務的客戶理應受《商業銀行法》的保護。然而，《商業銀行法》并沒有關于這方面的具體規定。參照《商業銀行法》第三章“對存款人的保護”第29條、第30條的規定，根據誠實信用原則，銀行應具有如下義務：1、為保管箱業務的客戶承擔保密義務。因為客戶在保管箱中存放物品，主要是出于保密與安全的考慮，銀行設置保管箱的目的也正是為了滿足客戶對保密與安全的需要。如果銀行隨意泄露客戶秘密，保管箱的功能就無從體現。《商業銀行法》在規定銀行為存款人承擔保密義務的同時，理所當然地應規定銀行為保管箱業務的客戶承擔保密義務。2、尊重客戶意愿的義務。《商業銀行法》第29條規定，銀行應當遵循存款自愿取款自由的原則。同樣，銀行在辦理保管箱業務時，也應尊重客戶的意志，不得將自己的意志強加給客戶。
（三）《消費者權益保護法》的相關規定
銀行為客戶提供保管箱服務，客戶為此支付一定的服務費，銀行與客戶的這種關系顯然應當受到《消費者權益保護法》的調整。從保管箱業務的實際運作來看，客戶享有的主要權利有如下四項：1知悉真情權。客戶享有知悉銀行所提供服務的真實情況的權利，如銀行的保管箱設備及人員配置情況等；2、自主選擇權。即客戶有權自主選擇提供服務的銀行，有權對服務進行比較、鑒別和選擇，有權自主決定是否接受銀行的服務；3、公平交易權。公平交易是指經營者與消費者之間的交易，應在平等基礎上達到公正的結果；4、獲得賠償權。如果銀行未盡管理人的義務，客戶可以要求賠償。
《消費者權益保護法》在規定了消費者權利的同時，也專門規定了經營者的義務。根據保管箱業務的特點，銀行主要有如下義務：1、全面履行法定義務及保管箱合同約定的義務；2、提供真實信息的義務，銀行應當向客戶提供有關保管箱服務的真實信息，不得作引人誤解的宣傳。對消費者關于服務質量、保管費用等問題的詢問，銀行應作出明確、符合實際的答復；3、保證質量的義務。銀行應保證提供服務的實際質量與其以廣告或保管箱合同等方式表明的服務質量一致；4、不得單方作出對客戶不利規定的義務。《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。
二、保管箱業務中存在的法律問題
（一）、保管箱逾期引發的法律問題
保管箱的租賃期滿，客戶應當辦理退租或續租手續，如果客戶逾期沒有辦理退租或續租手續，那么，也會引發一系列法律問題。
1、銀行清箱問題。商業銀行是法人，開辦保管箱業務也是以盈利為目的的。客戶逾期不辦理保管箱的退租或續租手續，銀行如果不清箱，則讓保管箱長期無償被客戶占用，造成設備設施資源的閑置和浪費，銀行的經濟效益，銀行如何清箱，是否違反保密義務，該如何清法？需要哪些程序？
2、銀行對保管箱物品的處置問題。客戶租賃期滿，既不交租也不退租，銀行能否將保管箱內的物品拿出來進行處置，用處置存物的價款來充抵客戶所欠的租金呢？這類似于法律上規定的留置權。然而，依照我國《擔保法》和《合同法》的規定，留置是因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，當債務人不按合同約定的期限履行債務時，債權人有權留置該財產，以該財產的價款優先受償。但租賃合同不在其中，也就是說，在保管箱合同中，銀行不享有我國法定的留置權。
（二）、保管箱失竊引發的法律問題
近幾年，我國發生了多起盜竊、搶劫銀行的典型案例，一般都是針對現金作案，而很少針對保管箱。不過，如果保管箱真的失竊或被劫，那么，必將引發一系列的法律問題，如客戶的求償權問題、銀行的責任認定問題等。從保管箱業務特點看，解決這些問題并不是很容易，下面對這些問題的難點加以論述。
1、銀行的防護義務標準問題。確定銀行在保管箱失竊上的過錯，首先就要確定銀行應承擔的防護義務，從銀行的實際運作來看，其保管自己貴重物品所提供的安全防護及設備遠遠超出其保管箱業務的標準。其次，即使銀行達到了防護義務標準，如果因防護設備失靈或保衛人員被打死打傷等原因而導致保管箱被搶劫或被盜，銀行是否承擔賠償責任。
2、舉證責任問題。依據傳統民法及民事訴訟法理論，客戶對自己請求賠償的主張負有舉證責任。也就是說，對于物品何時被竊及失竊的種類與價值，應由客戶負舉證責任。然而，保管箱是在銀行的實際管理與控制之下被竊，客戶根本沒有條件了解被竊的經過。因此，由客戶負擔舉證責任，似乎對客戶不公平。但是，因銀行和客戶之間并未登記、驗收被保管物品，由銀行承擔舉證責任則更不公平。
3、損失財物估價問題。這個問題的難點表現在兩方面：一方面，保管箱存放物品多為難以估價的物品，大多具有非財產上的價值，其價值難以評估；另一方面，銀行與客戶之間一般沒有辦理保管物品的驗收手續，一旦事故發生后，任由客戶申報失竊物品及價值，銀行無法接受。
（三）、人民法院對保管箱采取強制措施引發的法律問題
在司法實踐中，有的銀行認為，我國法律只規定了人民法院有權查詢、凍結、扣劃個人、單位銀行存款，法律沒有規定人民法院可以對銀行保管箱采取強制措施，因而常常拒絕協助人民法院采取強制措施執行被執行人財產和獲取有關證據材料。我國立法雖然沒有明確肯定人民法院可以針對銀行保管箱采取強制措施，但我國《民事訴訟法》第227條規定：“被執行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查”。最高人民法院《關于人民法院執行工作的若干規定》第30條和31條也規定：“被執行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產狀況的證據材料的，人民法院可以按照《民事訴訟法》第22條規定進行搜查。”“人民法院依法搜查時，對被執行人可能存放隱匿的財物及有關證據材料的處所、箱柜等，經責令被執行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟”。因此，人民法院是可以對銀行保管箱采取措施的，銀行也有協助的義務。這樣一來，同樣也會引發一些法律問題。
1、破箱損失的。人民法院對銀行保管箱采取的強制措施，是搜查，是一般執行措施的輔助措施，其目的是為了找被執行人的財產，然后再適用查封、扣押措施，而查詢、凍結、扣劃銀行存款是一般執行措施。由于銀行保管箱業務的性質是租賃合同，銀行并不占有保管箱物品和知曉保管箱物品，而個人、單位在銀行的存款，銀行是知悉的，銀行對帳戶是有控制權的。因此，人民法院不能強令銀行提供被執行人的保管箱的物品內容，也不能要求銀行直接主動交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，勢必會破壞保管箱設施，由此給銀行帶來了損失。對于破箱損失由誰承擔，現在有不同的看法。一種看法認為，搜查措施是人民法院的公務行為，由于法院行為導致善意第三人銀行財產損害的，應按照《國家賠償法》由法院承擔賠償責任。另一種看法認為，人民法院對銀行保管箱進行破箱搜查是案件執行的輔助措施，是對被執行人采取的強制措施，由此帶來的法律后果應由被執行人承擔。然而，讓銀行去找被執行人要求賠償損失，如果被執行人不承擔損失或無財產可供執行，則顯然不利于維護銀行的合法權益。
2、與案件無關的物品的保管問題。人民法院對在保管箱中搜查發現的財產或有關證據材料，執行人員可以立即采取查封、扣押措施，但對保管箱中搜查出與案件無關的物品，由于保管箱已采取強制開啟措施，保管箱不能再使用，銀行與客戶即被執行人(被搜查人)的租賃保管箱合同解除。這些物品究竟由人民法院還是由銀行保管？若由銀行保管，租金由誰支付？
三、針對保管箱業務所涉及的法律問題，應當從以下幾方面加以解決并完善相關的法律條款。
（一）、防護設置、標準
銀行有關保管箱業務的設備及人員配置，應與自己金庫的保護設備及人員相當。細而言之，銀行應按保護自己金庫的保護設備及人員要求，作為保管箱業務的安全保護標準。即使銀行保管箱的保護設備和人員達到了標準，除地震、水災等不可抗力外，銀行均應承擔賠償責任。否則，應明白無誤的告知客戶，以尊重客戶的知情權與選擇權。
（二）、舉證責任的確立
銀行與客戶應為保管箱的被竊負共同舉證責任。銀行負責對被竊經過、向公安部門報案及公安部門的現場勘查筆錄等事項舉證，客戶負責對保管物品的來源、品名、數量、價值舉證。
（三）、實行保險制度
實行以銀行為投保人、以客戶為被保險人及受益人的保險制度。由于客戶在保管箱內存放的物品價值難以評估和證明，從而造成客戶的權益難以保障，為了改變這種狀況，有必要實行保險制度。具體做法是：銀行為投保人，客戶為被保險人及受益人，由客戶提出保險金額并承擔保費。遭遇保管箱失竊時，客戶應登記申報物品及估價，保險公司則按保險金額給付理賠。上述客戶登記的物品應向公安部門辦理報案手續，所有權仍屬于客戶，不因保險理賠而喪失所有權。如果失竊物品被追回，保險人可就其理賠給付向受領人追償相當數額。這樣做，一方面，銀行對保管箱被盜被劫承擔了賠償責任，客戶的損失得到了補償，另一方面，被盜被劫的風險轉嫁給了保險公司，假如沒有發生被盜被劫事故，保險公司則獲得保費收益。
（四）、完善保管箱合同
一方面，在合同中約定客戶繳納一定數額的保證金，租用人退租時可憑保證金收據取回保證金。如租賃逾期租戶未續交租費，銀行有權停止開箱，并從其保證金項下扣繳租費。這種保證金額又稱押租。出租人取得押租，在租賃關系終了時，如承租人有租金或其他債務不履行，出租人可以扣去相應金額，只就其差額部分返還給承租人。押租的目的在于擔保承租人租賃債務上履行。就保管箱而言，主要是遲延租金以及銀行在租用人逾期經催告仍不退租或續租時鑿箱等費用的支出。另一方面，約定客戶租賃到期后一段合理時間(如3個月、6個月等)里如未能辦理退租或續租手續的，銀行有權邀請公證部門辦理鑿箱，若欠交租金的，銀行有權留置保管物，并以該保管物折價或者拍賣、變價的價款優先受償，多余部分應當返還客戶或者提存。依照傳統民法應當允許在法無明定時雙方當事人自行創設彼此間的權利與義務，這正是契約自由的體現。因為此時銀行所設立的權利是符合法理的，所以并不違背公平原則，也不構成格式合同中對弱方當事人權益的損害。因此是受到法律保護的。
（五）、法院執行造成破箱的損失
與人民法院協商，破箱損失從執行費中支付。根據我國法律規定，申請執行者在向人民法院申請強制執行時，應預交申請執行費，在執行過程中發生的費用由申請執行人先行承擔，否則，強行執行程序無法啟動。因此，人民法院為執行案件而采取搜查銀行保管箱帶來的損失應先由申請執行人承擔，以便銀行及時修復保管箱。最后，由申請執行人向被執行人追索。
（六）、與案件無關物品的保管
與案件無關物品應由被執行人自行處理，也可以再與銀行另行簽定租賃保管箱合同重租保管箱存放；被執行人不到場無法聯系的，可由銀行暫保管或提存，費用由被執行人承擔。
（七）、建立風險準備金制度
商業銀行可根據保管箱業務收入額的一定比例，計提風險準備金，實行專款專用，專項管理，增強抵御風險的能力。
（八）、加快和完善立法建設
保管箱業務已是全國商業銀行開辦了數年的業務，由于立法滯后，對于押租、保管箱合同是否擁有置留權、一定范圍的司法與行政機關是否享有對保管箱的查詢、查封、扣押等權利以及由此所造成的泄密和損失怎么承擔等問題都沒有作出界定，建議修改相應法律和對銀行新業務進行立法規范管理，以保障銀行、客戶、監管部門、人民法院和有關司法機關、行政機關有法可依，促進銀行新業務的健康。
綜上所述，保管箱業務因其具有高度的安全性和尊重個人隱私的特點正越來越受到廣大居民的青睞，銀行也因此擴大了客戶群并取得了較好的效益，但在實際操作中所涉及的一系列法律問題，必須有相應的法律、法規，并在實務工作中認真，積極探索，才能創造出一套完整、規范、的制度來指導、規范實踐操作，保障該項業務的健康、持續發展。
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1、朱大旗 《金融法》 人民大學出版社 2000年3月
2、韓良 《銀行法前言問題案例研究》 中國經濟出版社 2001年1月
3、《全國律考必讀法律法規匯編》 中國政法大學出版社
司法部律師資格委員會編審
2001年4月
