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一、金融綜合業務管理系統
金融綜合業務管理系統是所有金融電子系統的信息和數據來源，其規范的業務處理流程是建立金融信息分析管理系統、信息服務系統、決策支持系統和金融監控系統等的基礎。有效的金融信息增值服務系統要把信息采集渠道直接延伸到每一個金融業務系統中去，使金融信息分析處理系統能采集到準確、完整、實時的數據，并及時對采集到的數據進行分析研究，才能為金融宏觀決策和金融信息服務提供高價值的信息。因此，完善金融業務處理系統是建立完善的金融服務系統的必要前提和條件。
以我國的現代商業銀行為例，它的綜合業務系統應做到以下幾點：（1）采用國際銀行通用的會計方法，有效減少業務處理的溝通成本。商業銀行綜合業務系統應該與國際接軌，采用國際銀行通用的會計方法，如多幣種記賬，多支行核算等。系統將自動按銀行的行政結構，按統一的業務品種、業務類別的會計核算科目及其幣種，匯總產生綜合核算數據和報表。（2）建立與客戶為中心的運營管理體系。新一代勞商業銀行綜合業務系統應通過采用以客戶為中心的服務體系，一方面可以提供更好、更多的客戶服務品種；另一方面可以加強對客戶的賬戶和資金管理，綜合反映客戶在銀行各項結算業務的信息，為銀行建立客戶風險管理體系，避免或降低銀行的信貸和信用風險，使銀行的決策過程更加科學化、合理化。（3）建立新型的業務架構，合理劃分應用系統。現代商業銀行綜合業務系統是按業務種類和業務特性劃分應用子系統、統一本外幣的處理，不再區分公司存款和對私儲蓄系統，不再區分人民幣業務和外幣業務系統，提供多種多樣的本外幣業務系統的計息方法，支持各項本外幣業務。業務系統之間既保持相對的獨立性，又可處理相互聯運的交易。（4）采用集中管理模式，加強系統的安全性。商業銀行綜合業務系統通過集中統一的賬務管理和會計核算集中統一的公共信息管理、集中統一的柜員授權和安全監管體系，強化銀行的內部管理，加強銀行對風險的防范能力，通過事中和事后監督相結合、加強總行對下轄機構的監管，保障系統運作的安全性。
二、客戶信息評估系統
“個性客戶營銷”時代，電子銀行系統都以“為客戶提供最優質量的服務”為最高宗旨。客戶信息評估系統利用先進的數據倉庫理論為指導，定期將各業務系統中賬務型原始數據經過過濾、轉換、抽取到數據中按時間序列長期保存，并按數據種類或主題劃分成不同的數據集市；再將集中的數據在時間、業務種類、客戶分類等幾個維度上進行層次劃分和數據聚合處理，建立起具有完備而準確的客戶信息，為數據分析處理和報表編制服務，從而提高客戶經營、管理和決策水平。系統主要包括以下內容：（1）業務信息系統。它通過交互式的界面為管理人員提供情報一個較為全面的管理分析辦公平臺，系統功能包括存款管理、貸款管理、效益管理等內容。（2）報表系統。按統一格式，提供各種主題的統計報表分析。（3）決策輔助系統決策。該子系統的內容包括：客戶分類及存款效益類客戶分析、貸款效益類客戶分析、結算效益類客戶分析和綜合類客戶分析；潛在客戶挖掘；客戶還貸能力分析；客戶市場細分決策；各類客戶的存款、貸款和效益的發展趨勢分析等。系統旨在向中高級管理者提供銀行客戶管理整體的分析決策信息，為銀行管理決策科學地分析市場及預測市場趨勢提供準確的決策信息，從而指導銀行日常工作及其計劃。（4）貸款效益類客戶的綜合評價。根據對貸款客戶信息指標：客戶存貸款比例、客戶中長期貸款比例、客戶逾期貸款率、客戶呆滯貸款率、客戶應收利息率等等來評價客戶的綜合效益水平。一方面，客戶信息評估系統必須直接與前臺的綜合業務處理系統相連，實時地提取和更新有關客戶及其交易的信息，并加以集成；同時，還要為各種業務處理系統提供客戶的綜合信息，因此它又是實現業務處理一體化的重要基礎。另一方面，客戶信息評估系統還必須連接后臺的各種管理信息系統和決策支持系統，為這些系統提供集成的、既含歷史數據又能反映當前狀態的客戶信息提供市場營銷和客戶風險管理等多種應用。因此，客戶信息評估系統是業務處理系統和管理決策信息系統這兩大系統的橋梁，也是商業銀行經營管理的核心。
三、信貸業務管理系統
首先，建立完善的信貸業務管理系統的前提是必須建立完善的客戶信息評估系統當前不少金融機構使用的信貸管理系統，是基于有關精力指標數據采集匯總機制建立的，數據采集主要靠手工，數據的準確性、實進性差，有這種系統進行信貸業務管理的效果就可想而知了。其次，我國現代綜合業務系統雖然運用“大客戶、大會計、大集中”的原則，能處理有關信貸賬務及相關業務信息，但在有效監控信貸風險動作方面，仍很難滿足商業銀行信貸管理日益增長的需求。最后，信貸業務管理系統應可以實現現代商業銀行的以下需求：有效集中客戶信息，選擇性地保存有關歷史信息，如將分散于客戶信息系統、貸款系統、存款系統、結算系統、公共信息系統的客戶信息有選擇地進行集中，為信貸人員全面評估客戶提供有用信息；及時度量信貸風險；量化績效考核標準；增強業務部門信息管理的自主性；強化數據分析能力等等內容。
值得一提的是，建立完善的信貸業務管理的決策支付系統的關鍵就是要建立企業信貸管理模型，才能適應業務的發展和變化。并且該模型一般要滿足：（1）面向客戶。系統將客戶科學分類，按性質分為集體客戶和私人客戶；按貸款及結算情況分為貸款型、存款型、結算型。并采取不同的營銷對策：貸款類客戶屬嚴密監管型，資料要求高；結算型客戶是緊密追蹤型，優質的客戶必須充分主動挖掘，甚至上門主動推銷產品；存款型客戶大多是行政事業單位，需要感情公關，配之以代收代付等服務，屬于需求穩定型。（2）面向流程管理。這主要涉及信貸流程管理規范化的自動化。新的設計將以流程的思想為指導，充分利用信息技術，實現貸款申請、貸款調查、貸款審查、貸款審批、貸后追蹤、貸款收回、不良貸款管理等貸款業務操作流程的“無紙化”。（3）面向風險管理。一種是在一段時間內保持不變的諸如信貸風險分類管理等靜態風險控制；另一種是如風險權重管理、信貸咨詢、風險預警制度、客戶信貸授信額度、最高風。（4）險限額制度等的動態風險控制。（5）面向管理決策。主要內容包括提供各種信貸精力的組合查詢；對日均存款余額和收益率數據信息的縱深分析和深層次搜集功能；利用數據挖掘工具，從大量的、不完全的、模糊的、可能有污染的隨機數據中提取隱含的、潛在有用的、事先不知道的信息和知識等。
通過信貸管理模型對客戶基礎數據以及整個流程數據進行深層分析，可以識別客戶資信情況的關鍵指標，辨識價值客戶和高貢獻客戶，可以從中挖掘也一些共性的、有價值的信息，從而有效支持決策部門進行相應信貸政策的制定，也便于營銷部門有針對性地開展貸款推銷活動等等。總之，信貸業務管理系統通過對數據的統計、分析、歸納和推理，提示其間的相互關系、預測其未來的發展趨勢，起到輔助實際工作問題的求解、支持決策的作用。
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案例一：保理業務中的票據問題
根據2016年《保理司法判例分析研究報告》，商業票據持票人勝訴率與票據無因性法律特性作為抗辯理由的勝訴率均居高不下。商業保理利用票據作為支付工具有一定前景，原因在于保理公司通常處于持票人法律地位，其票據權利以真實交易關系作為依據。經典案例如最高院民二庭終審判決〔2015〕民二終字第134號，國中醫藥有限責任公司與被上訴人中信商業保理有限公司糾紛（以下簡稱“134號案例”）。
某醫藥公司與安力博發公司、星紀開元公司簽訂銷售合同，2013年開具6張承兌匯票。付款人為某醫藥公司，收款人分別為安力博發公司、星紀開元公司。后因中信保理公司c上述兩家收款人存在保理業務，分別從安力博發公司、星紀開元公司背書受讓6張商業承兌匯票，并委托某銀行北京三元支行收款，某醫藥公司拒絕付款，并出具退款理由。中信保理公司向法院提訟，請求某醫藥公司支付匯票金額、利息、訴訟費用。
在134號案例中，最高院關于保理業務中真實交易的認定，以保理業務關系作為基礎關系。不同于傳統商業交易之以貨物或服務購買作為交易，保理服務是傳統商業交易基礎上的融資、催收等綜合服務，以傳統服務為基礎。
二者共同點在于均以不同主體的信用為基礎：票據以雙方信用為基礎，以保障票據快捷流通與安全交易；保理側重審查買方信用，由于買方為提貨方，賣方承擔買方償付不能風險，保理商需綜合審查。在保證存在真實交易關系的基礎上，需要了解保理公司在票據法律關系中做出的票據行為（背書、質押、保證等）、票據權利等。在134號案例中，保理公司通過背書取得票據，據此向付款人行使票據付款請求權，由此，本案案由確認為票據糾紛，票據法律關系基礎交易確認為保理。
在涉及買賣交易、保理業務與票據業務時，三種法律關系互相獨立，但以前者為基礎。在公司法律部門應當對有關合同進行全面審查，如實體方面應收賬款、交貨時間或擔保方式、程序方面管轄權約定或其他爭議解決方式等，使之前后一致地履行應收賬款轉讓通知義務，在法律關系鏈條中形成相對完整的信息對稱機制。
案例二：有追索權保理的風險
中國光大銀行股份有限公司福州分行（以下簡稱“福州分行”）與福建杭華實業有限公司（以下簡稱“杭華公司”）、福州利保嘉貿易有限公司（以下簡稱“貿易公司”）等金融借款合同糾紛（〔2014〕榕民初字第1256號）。該案光大福州分行為保理銀行，賣方為杭華公司，買方為廈門信達股份有限公司、建發紙業有限公司、安興紙業有限公司。2012年7月，福州分行與杭華公司簽訂“綜合授信協議”，約定銀行提供2000萬元的貿易融資授信額度；貿易公司、陳某提供最高額連帶保證責任擔保；銀行與貿易公司、陳某等三人簽訂了“最高額保證合同”，銀行與森發公司簽訂“最高額保證合同”，合同約定由五被告為杭華公司授信業務或全部債權提供最高額連帶保證責任擔保。
2013年7月，銀行與中福公司簽訂“最高額質押合同”，中福公司提供給森發包裝公司23400萬元股權質押給銀行，為杭華公司“綜合授信協議”中的全部授信業務合同發生債權提供最高額質押擔保，并辦理股權質押登記。2012年7月銀行與杭華公司根據“綜合授信協議”簽訂“有追索權國內保理業務”，由杭華公司以應收賬款轉讓進行貿易融資，同時約定應收賬款反轉讓、違約責任等有關內容。2013年1～3月，杭華公司以對買方信達股份、建發紙業、安興紙業的應收賬款債權轉讓向原告提出國內保理業務，申請貿易融資貸款均為500萬元，合計人民幣2000萬元；銀行發放融資貸款。截至2014年7月，杭華公司尚欠原告本金1300多萬元，利息165萬元左右。
法院認為：第一，保理融資是賣方與銀行之間的資金借貸關系，同時銀行要求賣方另行提供擔保，具有借款及擔保的法律特征，有追索權保理的主法律關系為金融借貸關系；第二，有追索權擔保系銀行受讓賣方對買方應收賬款的本質，是銀行代為管理并授權應收賬款，在賣方未能清償保理融資款之前，保理銀行仍有權向買方收取應收賬款用于償還主債權。與賣方內部形成信托關系而非轉讓關系，本質上為債權讓與擔保法律關系。
法院判決杭華公司向福州分行償還保理預付款本息、律師費；對中福公司持有森發公司股權拍賣、變賣所得價款在2000萬元額度內可行使優先受償權。
本案的經典意義在于本案系商業銀行從事保理業務的典型模式，銀行為賣方或供貨方提供融資并要求有關法人或自然人提供連帶保證責任，加之本項業務系有追索權保理。追索權、股權質押、自然人保證等作為較為全面的保障銀行順利開展保理業務的手段，能夠相對有效地避免買方或其他擔保方的違約風險。
案例三：保理中的管轄權問題
某銀行武漢鋼城支行（以下簡稱“鋼城支行”）與中國普天信息產業公司（以下簡稱“普天公司”）、湖北宏鑫實業有限公司（以下簡稱“宏鑫公司”）糾紛中，普天公司與宏鑫公司簽訂“武漢君盛貿易項目采購框架合同”和“20萬噸鋼材供應鏈項目采購框架合同”，宏鑫公司對普天公司享有應收賬款債權；鋼城支行與普天公司簽訂“有追索權國內保理合同”，以保理合同的債務人和依據保理合同受讓的應收賬款債務人為被告提訟。《湖北省高級人民法院第一審民商事案件級別管轄的暫行規定》：“訴訟標的額1億元以上以及訴訟標的額5000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區的民商事案件，由高級人民法院管轄。”本案上訴至最高人民法院，法院認為爭議焦點為保理合同糾紛案件的地域管轄如何確定、是否必須合并審理、協議管轄條款或仲裁條款的效力。
對于有追索權保理而言，根據《中國銀行業保理業務規范》規定，是指在應收賬款到期無法從債務人處收回時，銀行可以向債權人反轉讓應收賬款，或要求債權人回購應收賬款或歸還融資。即若案例中的銀行無法從應收賬款債務人那里獲得清償，則銀行可以根據保理協議將應收賬款債權轉回至原債權人，同時協議債權人歸還銀行提供的融資及有關金融服務，使銀行的財產狀況恢復到保理業務開展之前。
關于保理法律關系中的必要共同訴訟。由于保理中的基礎法律關系是依應收賬為基礎的，除提供保理服務金融機構外，還包括欠付費用的債務人與應收賬款轉讓主體。根據我國《民事訴訟法》第五十二條第一款規定，當事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。必要共同訴訟的立法目的在于解決訴訟標的系共同避免訴累、便利法院審判。
根據最高人民法院《關于適用若干問題的意見》要求，實體法承擔連帶責任或享有連帶債權的民事主體在訴訟中應作為必要共同訴訟人參加訴訟，避免重復訴訟或者損害權利人的債權利益。對于保理行業而言不利于信息機制與信用系統的建立，在買方信用為核心的保理市場中，容易導致道德危機。
本案中的共同訴訟標的為應收賬款，采購合同是應收賬款產生的基礎合同，保理合同是基于基礎合同產生應收賬款的可轉讓性簽訂，二者并非主從合同關系，而是兩個相互獨立的合同。根據《合同法》第八十條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。在上述兩個合同中，作為采購合同債權人若未將應收賬款轉讓事項通知債務人，則轉讓對債務人不生效，同樣保理合同不能形成約束債務人的效力，除非債務人對應收賬款事項知悉。
根據天津高級人民法院公布的《關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》（津高法〔2014〕251號）中關于“管轄的確定”主要有芍鄭
第一，保理商以收回保理融資款為主要目的，債權人和債務人或僅債務人，此時保理人為應收賬款債權受讓人，基于基礎合同債權轉讓而主張債務人償還應收賬款或債務人承擔回購義務，此時以基礎合同應收賬款的償還為審點。必要時追加債務人為第三人參加訴訟。
第二，保理商僅因保理合同的簽訂、履行等債權人，例如要求支付保理費用，此時以審查保理合同履行為重點。第二種情形涉及主體少、單一保理法律關系，故基于保理合同約定確定管轄以及違約責任等。
本文所討論的案例即是此種類型。為避免由于現有法律規定不明而導致保理合同審查陷入困境，此時應如何實現應收賬款償還為主要核心，確認不同合同下當事人的權利義務以及當事人的訴訟地位，最終確認違約責任主體并承擔違約或賠償責任。湖北高院審查認為，鋼城建行主讓的應收賬款，其受讓時經過買方普天公司核實確認，該應收賬款并非“采購合同”的全部權利和義務，因此訴訟與管轄約定對銀行沒有約束力。該觀點與上述天津的審判委員會紀要中關于管轄的理解相對一致，即根據合同約定，但未提及約定管轄不一致的處理方式。由此，保理糾紛的管轄權問題并非簡單，而是需要對合同予以系統化梳理、審查后進行具體的規定，否則無法體現當事人的真實意思。
商業銀行開展保理業務應完善合規制度
在利率市場化背景下，商業銀行“大而不倒”的神話已被打破，取而代之的是內外合規、穩步發展。業務創新風險、外部債務人違約風險、銀行之間存款競爭壓力等，使得銀行的發展如履薄冰。供應鏈金融的應運而生給銀行發展帶來了契機，但風險同在。對于買賣雙方，上下游融資的系統性風險防范應當逐步納入銀行合規制度中。
根據《保理司法判例分析研究報告》之2016年年度報告，現有保理業務中有近42.1%為制造業，批發零售業為52.6%，其中制造業可以細分為紡織、儀器儀表、電氣機械、器材制造與服裝制造、通用設備制造等。從銀行對客戶管理來說，客戶企業的性質與業務范圍都是空前的廣泛且不斷創新，不同行業的市場、合規與風險管理不同，僵死的合規制度若不能適應不同企業的風險管理能力或有所區別，則容易陷入風險中。
買方還款風險
保理融資主體為債權人，資金的最終流出方為債權人。故應審查“交易真實+買方還款能力”，或根據實際情況，由買方提供擔保物，避免短期風險。在隱蔽型保理業務中，須及時關注買方與賣方之間資金流動情況、賣方償還情況，避免出現二者合謀“空手套白狼”。
買方履約風險
由于保理法律關系中，通常僅通知債務人買方，應收賬款自債權人轉讓至保理商，故買方受合同約束較少；加之融資申請人或其他催收等服務的主體為債權人，通常，保理商對買方的形式審查偏多。
關注商業信用
以中國銀行“融易達”業務為例，系以賒銷為付款方式的交易，在基礎交易及應付賬款無爭議的前提下，中國銀行占用買方授信額度，為賣方提供無追索權的貿易融資業務。特點：占用買方授信額度為上游賣方提供融資，以雙方存在良好、穩定合作關系為前提。因此，這一點也是符合供應鏈金融的重要內容。對于銀行保理來說，在現有信用基礎上推進融資交易，無疑可提高效率并為供應鏈金融提供融資、信用與合規支持。
保理業務與票據業務等其他類型的業務混合
實踐中，隨著保理融資方式的多元化，除了傳統的貨幣融資，還會出現票據或其他類型的載體，成為保理融資的工具。在現有法律法規框架下尚無系統性監管框架，盡管保理糾紛在司法裁判中將案由設定為其他合同糾紛，且保理合同相對獨立，與采購合同等不具有主從合同法律關系，但對于銀行合規工作來說，不應以法律空白而忽略合規空白。應具體關注以下幾個方面：
其一，交易審查。審查賣方、買方、擔保方資質與經營狀況，避免流于形式審查，注重實質審查。對于采購類業務產生的應收賬款應嚴防虛假交易、聯合串通，通過現場審查、第三方擔保等識別或轉移風險。
其二，票據無因性。在商事糾紛中，票據法律關系更加復雜，原因在于關于票據無因性的立法與司法操作標準不一，加之各地司法審判水平良莠不齊，難以對裁判有統一的認知標準。銀行作為銀行承兌匯票的付款人，處于票據流通的末端，難以掌握票據流通中各個環節的信息與票據當事人情況，若直接依據《票據法》規定進行形式審查而忽略交易的真實性、合法性與關聯性，一旦對承載風險事件票據兌付，則真正票據權利人可以主張合同權利或銀行對票據權利與質權模糊。
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2、涉案主體呈現多元化，商業銀行仍占絕大多數。金融債權主體即金融機構己從原單一的商業銀行模式，逐漸演變成以商業銀行為主，各小額貸款公司、典當行、擔保公司等金融組織為輔的金融主體群。2011-2013年，共受理以銀行為原告的案件2540件，占96.39%；以小額貸款公司為原告的案件59件，占2.24%；以擔保公司為原告的案件7件，占0.27%；以典當公司為原告的案件29件，占1.10%。
商業銀行中又形成以地方民營銀行為主，國有商業銀行、跨區域銀行為輔的格局。2011-2013年，受理泰隆商業銀行、臺州銀行、農村合作銀行等地方民營銀行為原告的案件1654件，占銀行總收案數的65.12%；受理中行、工行等四大國有商業銀行為原告的案件850件，占銀行總收案數的33.46%；受理浦發、招商等跨區域商業銀行為原告的案件36件，占銀行總收案數的1.42%。
3、案件類型形式多樣，以金融借款和銀行卡糾紛為主。金融債權糾紛案件類型包括金融（小額）借款合同糾紛、信用卡糾紛、金融不良債權轉讓、債權人撤銷權糾紛、進出口押匯糾紛、追償權糾紛、典當糾紛、申請實現擔保物權等類型，法律關系復雜多樣，但仍以金融借款合同糾紛和信用卡糾紛為主。在2635件案件中，金融借款合同糾紛1183件，占44.90%；信用卡糾紛1333件，占50.59%。（見圖二）
4、案件審執“三低”現象突出，表現為調撤率低、實際執行率低、標的清償率低。被告不到庭現象突出，缺席判決率高，調解率低。在審結的2356件1案件中，判決1778件，調解撤訴554件，調撤率23.51%。雖然大多案件均有擔保或房產等不動產抵押，但受經濟不景氣，市場交易低迷等影響，出現抵押房地產的市場價值明顯低于原先評估價值的情況，導致債權清償率低。2011年，受理金融債權執行案件503件，實際執行率為41.95%，清償率為43.39%；2012年，受理866件，實際執行率為47.11%，清償率為45.40%；2013年，受理795件，實際執行率為56.99%，清償率為42.43%。
二、金融債權糾紛案件多發的原因分析
1、從企業生產經營環境來看，“兩多兩難”現象凸顯。受國際金融危機持續影響，實體經濟利潤下滑，勞動力、土地等要素資源制約，融資渠道不暢、民間資本高額利息等多種因素疊加，中小企業在融資、經營、轉型等方面存在諸多困境，引發企業多、融資難和資金多、投資難的“兩多兩難”問題比較突出。特別是，在經濟較為發達地區，民間借貸市場非常混亂。大量“地下錢莊”以“合法”的借貸形式發放高利貸，已嚴重擾亂金融秩序。從調研情況看，我區多家因資金鏈斷裂倒閉企業，幾乎均存在通過固定資產抵押向多家金融機構借貸和以高息方式不計成本的向民間借貸現象，甚至部門銀行員工也違規參與放貸謀利。
2、從銀行等金融機構內控機制來看，經營管理存在薄弱環節。部分銀行在發放貸款方面審查不嚴，對有些表面“繁榮”的企業不作科學分析評判，一哄而上，爭相拉貸，促使企業投資規模盲目擴大，造成資金鏈斷裂，釀成大規模債務風險。有些銀行對擔保單位審查完全流于形式，有些無擔保能力的當事人也能成為擔保主體。部分金融機構應對和處置不良貸款部門和人員力量不強，對逾貸的人員下落、財產去向不跟蹤、不了解，片面依賴司法程序，將走程序作為盡職責的一種基本途徑，以致逾貸收回時間長、效果差。如在信用卡主拖欠債務時，僅早期通過短信提醒，沒有進行電話跟蹤，更沒有及時聯系擔保人，以致被告一方對后期產生的高額滯納金和利息存在較大爭議。在公示催告案件及相關權屬爭議糾紛中，銀行相關人員受利益驅動，將該業務轉為以融資為目的的變相貸款，在辦理相關業務時審查不嚴，違背票據簽發要“具有真實交易關系及債權債務關系”這一基本要求，以致虛構用途、提供虛假交易材料現象普遍。
3、從企業互保、聯保方式來看，弊端、風險正逐漸顯現。在審理的系列案件中，有多家企業涉及互保、聯保，幾乎全部企業的金融借款均由其他企業提供擔保，同時存在為其他企業擔保現象。有些企業主正是由于為其他企業擔保遭受連帶償付責任后出現自身資金鏈斷裂，這些企業自身的生產經營活動良好，產業結構也符合發展要求，而由于為其他不良企業擔保而殃及自身。表面上護保、聯保機制在控制風險方面能發揮較好作用，一方面各聯保人簽訂聯保協議書后，不用再為尋找擔保人而發愁，另一方面成員間可以相互監督，且債權人的利益也能夠得到充分的保障，但司法實踐來看，聯保的不良效應正在不斷顯現，聯保成員之間或是親戚朋友，或是關聯企業，成員之間缺乏了解、監督的基礎，如有一家企業經營不善倒閉，聯保的后期影響猶如多米諾骨牌效應，直到將風險轉嫁到優質企業，進而引發更多的擔保企業倒閉。
4、從小貸公司等新興金融組織來看，違規放貸管理混亂較突出。小貸公司、典當行、擔保公司等不規范運行普遍存在。從涉訴案件看，小貸公司有的變相、分次發放大額貸款，有的涉及高利貸款、委托貸款等；擔保公司、典當行掛擔保、典當之名行高息放貸之實，有較大潛在風險，存在傳染至銀行業可能。
三、防范和化解金融債權糾紛的建議和對策
1、完善綜合監管機制，規范、整頓民間融資市場。加強宣傳教育，形成全社會對非法金融活動違法、有害的共識；依法加強對金融違法犯罪行為的預防和打擊，堅決取締違法從事金融業務的投資公司、調劑商行等經營性機構，防止變相非法集資，維護金融市場秩序；合理疏導民間資金，通過民資轉貸公司、民間融資登記管理服務中心等方式引導民間資金規范運行，納入政府監管范疇，凈化金融環境；同時，加強銀行信貸資金流向監管，防止流入民間融資市場，尤其要對銀行員工違規參與民間放貸進行檢查、教育。
2、加強銀行內控機制建設，盯牢各環節風險點。加強貸前審查和風險預估，發放貸款要重實質審查，尤其是重大貸款項目不但要審查項目是否符合政策導向、是否有發展潛力，還要看企業主的個人品質、信用度，企業管理是否規范，運行是否正常等。在當前形勢下，特別要了解有無隱性民間融資。對以廠房等抵押的貸款，要審查有無出租、有無拖欠工程款等。對擔保單位也應作必要的審查。尤其是對關聯企業或多個企業混同經營的，要審查其名下的實際資產。對企業經營中可能出現的風險應進行預估。完善逾貸處理和責任考核機制，要完善相關資產保全機構，明確責任，改變片面的走程序、看形式的考核辦法，要重效，重盡責。對聯保戶的資信要認真審核，摸清其負債情況，防止沒有擔保能力的企業加保。建立成熟的風險管控、處理的專業人員和團隊，規范業務操作，對承兌匯票業務要嚴格依票據法操作，審查不能只要形式，不作實質審查。改變片面追求信用卡發放數量的考核辦法，嚴格按規范辦理信用卡。
篇4
1.民間金融未得到法律的保護
當前我國銀行業發展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構處于絕對主導地位,雖然對金融業進行了股權結構多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構如城市商業銀行、農村信用社等實際上還是準國有金融機構,更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監管體系的金融機構,包括農村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質,而民營金融機構不能得到法律的認可。農村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監管部門的金融業務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態。由于對農村有益、對農民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發展。又由于完全處于非法的狀態,為高利貸的滋生創造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結果是不利于農村經濟的健康發展。
2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題
民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構很容易與“黑色”產生某種聯系。有一些人利用民間金融機構的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構與地下經濟關系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構與黑社會勾結,干擾了正常的社會秩序。
3.民間金融容易產生經濟糾紛
民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現規范發展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關系的締結少有抵押擔保,債權入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。
4.民間金融對政府的宏觀調控活動產生影響
民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調控目標由于民間金融的影響可能難以實現。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現率。正規金融機構的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監管,業務經營存在不規范,如高息攬存,盲目貸款。正規金融機構的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。
二、規范民間金融發展
1.盡快建立健全與民間金融相關的法律法規
應按照當前社會經濟發展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規章制度的制定部門,要按照職責權限,在深入調查研究的基礎上,完善有關法律和規章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權益,以保證民間金融有合理的生存和發展空間。
2.規范民間金融,將民間金融納入金融監管范圍
篇5
Key words： commercial banks；service outsourcing；risks；analysis of countermeasures
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）02-0171-03
0 引言
近年來，隨著金融行業競爭的加劇、服務外包業快速發展，中國商業銀行的服務外包業務也加快了發展速度。自90年代商業銀行服務外包業務開始發展至今，目前我國五大國有商業銀行的軟件開發、技術研究、支持推廣業務均外包給了隸屬于總行的軟件開發中心，其他中小商業銀行則多采用將信息技術服務外包給專業公司[1]。然而目前國內商業銀行服務外包基本限于IT服務外包，另外后勤服務屬于商業銀行的傳統服務外包業務，業務形式單一。同時，由于中國商業銀行受制于體制弊端、不健全的風險管理控制體系、尚待完善的法律監管等，其服務外包業務在開始后便出現了一個外包業務面狹窄和發展緩慢的狀態。
《金融服務外包征求意見稿》將金融服務外包定義為：“受監管實體在持續經營的基礎上，利用外包服務商來實施原由受監管實體進行的業務活動。”[2]目前，針對金融服務外包風險管理的研究可歸結為定性和定量為主兩大類。定性研究著重分析金融服務外包風險類型和相關對策建議，而定量分析更多側重于風險評價與度量。
定性研究方面：曹淑艷[3]分析了常見的四大金融服務外包業務中存在的風險，并認為四大風險主要來源于：外包合同、商業銀行業務變更、銀行機密信息外泄、產生依賴性。陳福明[4]針對金融服務外包中存在的外包失敗風險、外包收益分配的不確定性風險、信息不對稱誘發的道德風險等提出了：提升自我防范、外包商信用評級、完善配套法律框架、利用合同控制外包風險、改善法律制度環境的五大策略。曾康霖[5]認為在外包過程中有3個環節需要注意，即選擇外包業務、選擇外包商、管理外包雙方的伙伴關系，并對健全我國金融服務外包監管制度提出政策建議。
定量研究方面：蔣歡[6]運用戰略風險的理論與方法構建了風險評價指標體系，并利用風險矩陣分析法對具體風險事件的重要性進行排序，以此進行風險管理。J·P·Morgan[7]運用風險值測定法，將風險對項目的影響分為5個等級。通過定量化的調查，對服務外包過程中的具體風險事件的影響程度和發生概率進行加權平均，得出各項指標的風險發生概率和損失大小，以此控制風險。劉小軍等[8]建立了基于完全信息的金融服務外包靜態博弈模型，強調了完善金融服務外包配套法律框架及健全相應的監管制度對控制金融服務外包風險的重要性。江暢等[9]運用結構方程模型（SEM），通過因素分析與路徑分析相結合的統計方法，對商業銀行服務外包過程中存在的風險與績效之間的關系進行了研究，最終根據所得的風險與績效的相關性數據，確定主要風險，進行風險管理。
綜合以上文獻可見，由于中國金融服務外包起步較晚，且仍處于發展階段，在服務外包風險管理的研究方面以定性研究居多，且多是基于巴塞爾委員會歸納的十種風險進行研究的；定量研究雖較為嚴謹，但對風險的測量結果仍然難以準確量化，對實際的服務外包活動的參考作用有限；同時，已有研究對金融機構內部治理鮮有涉及，而成功的金融服務外包需達到戰略、戰術、運營、人員等多方面的融合，其風險管理必將涉及內部治理層面。本文基于不同的風險來源對風險進行分類，進而探討商業銀行如何通過機構內部治理進行風險防范與管理。
1 商業銀行服務外包的主要風險來源
巴塞爾聯合論壇在《金融服務外包》文件中將金融服務外包的主要風險歸納為以下十種：戰略風險，聲譽風險，合規風險，操作風險，退包風險，信用風險，國家風險，履約風險，監管障礙風險，集中和系統性風險。同時，巴塞爾新資本協議指出了銀行業的三大風險（信用風險、市場風險和操作風險）的內容，對各國對銀行服務外包風險的界定有著深刻影響。然而，存在的弊端是，巴塞爾協議是從監管者角度定義三大風險的內容的，因此更多地滿足了監管當局的實際需要，但不能完全滿足銀行自身對風險管理的需求。筆者根據商業銀行服務外包風險的不同來源，總結出存在于商業銀行服務外包中的主要風險，以便進一步有針對性地進行風險防范對策研究。
來自銀行的主要風險：戰略風險。它是指銀行在決定是否要開展服務外包及選擇服務外包內容的決策過程中存在的風險。具體引起該風險的因素有：商業銀行未準確定位合適的金融服務外包業務，商業銀行與外包商的戰略目標不一致，商業銀行對外包商的了解、檢查和監控不力等。
來源于外包商的主要風險：操作風險，信用風險，履約風險。操作風險是外包商因技術故障、操作差錯、內控不嚴導致客戶資料保密性受損或無充足的財力來完成外包工作。信用風險是主要由外包商信譽不佳或者經濟環境變化等原因引起的外生性風險。履約風險是外包商完成服務外包的能力強弱在銀行服務外包執行階段存在的風險。
來源于雙方交互過程的主要風險：合規風險，退包風險。合規風險是指在服務外包的制定、履行合同過程中存在的風險，具體的風險因子包括合同條款的準確度（對歸責等情況說明準確）、合同條款的完善度（對違約情況等說明完善）等。退包風險是指銀行綜合考慮評估后決定中斷外包服務的風險，具體風險因子包括繼續外包的成本增加、外包商違約中斷等。
來源于外部環境的主要風險：監管障礙風險，法律風險，國家風險。監管障礙風險是指由于國家缺乏專門的監管機構監管金融服務外包的各交易環節或其監管力度不夠，導致銀行在交易過程中存在的風險。法律風險是指由于國家相關金融服務外包法律法規不健全不完善，致使銀行在交易過程中存在風險。國家風險是指由于外部市場環境影響，導致商業銀行在決策、交易過程中存在風險，具體包括債務國政治、經濟、金融及社會環境發生變化，從而可能給債權國金融機構權益造成損失的風險等。
2 我國商業銀行服務外包風險規避與管理對策
2.1 完善商業銀行服務外包的內部治理
2.1.1 識別最合適的金融外包業務 識別最合適外包的業務，確定自身業務經營的核心產品和核心市場，是實現業務外包的前提和基礎。商業銀行在進行外包決策時，應結合自身機構的現狀，包括商業銀行的核心競爭力、自身業務水平等，綜合考慮銀行信息安全、外包商信譽等風險因素，權衡利弊，選擇合適的業務進行外包，在保證信息安全、外包商與銀行自身都保持正常運作的狀況下，求得利益最大化。
2.1.2 合理地選擇服務商 外包商的業務水平直接關系到外包活動的成敗，因此服務商的選擇對商業銀行的管理層來說至關重要。服務外包決策者應聽取來自內部或外部法律、人力資源、財務專家的意見，結合自身的業務需求，通過市場調研對外包商信用及技術水平、管理水平評級，做出最優選擇。此外，加強與外包商的溝通，使其能正確理解了商業銀行的需求，同時管理外包雙方的伙伴關系。通過對商業銀行與供應商關系的有效管理，同時充分考慮到外包商的利益，促進金融機構與外包商結成穩固的、有彈性的伙伴關系，達到雙贏。
2.1.3 設立專門的服務外包監管委員會 COSO的報告、澳大利亞證券交易所（Australian Stock Exchange）及相關文獻指出了內部控制、公司治理與風險管理三者間的關系：內部控制是公司治理的基礎，而風險管理包含內部控制；公司治理是內部控制的環境要素之一，是內部控制的前提，而風險管理包含內部控制；內部控制與公司治理是嵌合關系，而風險管理包含內部控制；風險管理是公司治理的核心，二者相互制衡。筆者認為，風險管理是公司治理的重要部分，應加大風險管理的力度，成立專門的服務外包監管委員會，同時，讓董事會了解金融機構風險管理的質量信息，以達到有效的內部控制。
服務外包監管委員會應明確其自身的以下職責：分析外包環境，識別風險因素；對外包商信譽、管理水平、技術水平等進行全面評估；對服務外包過程的各個環節進行監督控制以求在源頭上對風險進行識別和控制；掌握與金融服務外包相關的法律條文，保障自身的權益；隨時掌握市場的相關信息，并以此及時對外包服務策略進行調整。
2.2 加強商業銀行服務外包的外部監管 商業銀行在實施服務外包中，不僅受自身特殊性和內部環境影響，外部環境也將在外包服務中產生關鍵風險，阻礙金融服務外包的發展。在本文對商業銀行服務外包過程中風險分析可以了解到，法律風險和國家風險是兩個主要外部影響風險，下文將具體對這兩項風險提出相關規避對策和建議。
2.2.1 建立和完善相關法律法規 在外包過程中，金融機構將自己的部分或全部信息提供給外包服務商開發、運行和管理，其間外包服務商及其員工有獲準接觸金融機構秘密及機密資料的權力，這樣金融機構的商業秘密及其相關信息就極有可能會泄漏給競爭對手，從而使金融機構面臨著戰略泄漏和知識產權糾紛風險。以歐盟為例，其于1995年通過了《個人數據資料處理和自由轉移的命令》（即95指令），使得歐盟會員國紛紛按照該指令對個人資料保護立法進行修訂[10]。鑒于此，筆者認為，國內相關部門也應建立和完善相關法律法規，防止信息泄露、合同糾紛和知識產權糾紛等事件，具體需要做到：對商業銀行信息資料保密做出具體、嚴格的規定，如加大泄露信息人員的具體刑責處罰力度，防止銀行內部和外包商違背職業道德，泄露信息造成雙方物質和聲譽的損失；完善商業銀行服務外包相關《合同法》規定，使銀行能夠在如服務質量標準、外包執行程序、款項支付、知識產權規定、后續合同延續等合同內容引起糾紛時受具體的法規保護。
2.2.2 建立安全網絡并建立危機處理機構 從上文的風險分析中我們可以知道，商業銀行服務外包過程中也將面臨外部市場環境的影響。市場環境的不確定性，如國家風險：由于債務國政治、經濟、金融及社會環境等發生變化，以至其不愿意或無力償還債權國金融機構的貸款本息、國際結算款項，或使投資收益無法匯回國內，而給債權國金融機構權益造成損失的風險[10]。因此，面對在外包過程中，因市場環境變化而產生的突發、偶發事件，如造成商業銀行財務風險，國家應采取適當的財政措施，同時建立一個危機處理機構，幫助銀行度過危機。上文的內部控制對策中提到，相關部門應掌握市場的實時信息，這不僅僅可以幫助管理者隨時做出外包服務的決策，還可以輔助國家危機處理部門提前防范可能發生的風險。
此外，國家應提出相關政策，鼓勵商業銀行和外包商雙方培訓內部人員的風險管理、風險應對技能。外部環境存在不確定性，防范風險的同時，相關部門更應該培訓能夠處理風險、面對風險的人才，配合相關培訓機構，共同改善金融服務外包的整體環境。
3 結束語
金融服務外包行業目前正處于行業生命周期的高速成長期，商業銀行服務外包雖然有利于提高商業銀行的核心競爭力，但也會帶來失敗。因此，加強商業銀行對服務外包的風險防范與治理有著深刻的理論背景和現實意義。本文根據商業銀行服務外包中存在的風險的不同來源，對風險進行了分類，進而將責任歸集，認為商業銀行內部治理在服務外包風險管理體系中占據責任主體地位，商業銀行應通過識別最合適的的外包業務、選擇信譽度高、技術水平高的外包商來做出最有利于銀行發展及盈利的戰略決策，同時建立銀行內部的服務外包監管委員會對金融服務外包的市場環境進行分析、識別風險因素進行全要素全過程的風險管理，及時傳達風險管理的質量信息給銀行董事會，更好地進行內部控制。同時，本文對商業銀行服務外包的外部治理提出了幾點建議包括建立和完善相關法律法規和建立安全網絡并建立危機處理機構以促進形成良好的金融服務外包發展氛圍。總而言之，商業銀行服務外包風險管理應將內部治理與外部治理緊密聯合，使商業銀行和外包商能夠相互制衡同時互利共贏，這為金融服務外包風險管理的研究提供了一種新的思路。
參考文獻：
[1]李庭輝.加快我國金融服務外包發展的思考[J].新金融，2011，（7）：60-63.
[2]巴塞爾銀行監管委員會.金融服務外包征求意見稿（中文摘要）[N].李文龍編譯.金融時報，2004-10-26（4）.
[3]曹淑艷，張莉.商業銀行金融服務外包現狀與風險監管研究[J].中央財經大學學報，2009，（12）：43-47.
[4]陳福明.中國金融服務外包發展風險和策略分析[J].浙江金融，2010，（06）：52-53.
[5]曾康霖，余保福.金融服務外包的風險控制及其監管研究[J].金融論壇，2006，（6）：20-25.
[6]蔣歡.金融服務外包及其風險研究[D].長沙：湖南大學碩士學位論文，2005：27-37.
[7]吳國新，李元旭.金融服務外包風險識別、度量與規避[J].國際金融，2010，（4）：48-53.
篇6
二審期間上訴人李文提交證據證明與王達路之間短信來往，證明王達路以被上訴人名義向上訴人推薦理財產品，并占用了220余萬元的理財本金；《借據》證明王達路已經承認占用了上訴人185萬元的事實。法院認為，李文沒有收到《產品說明書》，沒有簽訂《中國A銀行理財產品協議》，也沒有向委托書中確定的理財賬戶匯入現鈔2902737.70元的情況下，該委托書應視為雙方就購買銀行理財產品所達成的一個初步意向，由于李文及許成并沒有與西湖B支行簽訂《中國A銀行理財產品協議》，在委托書約定的理財賬戶中也沒有2902737.70元的資金匯入，也就是說李文并沒有實際購買委托書中約定的理財產品，雙方簽訂的《中國A銀行理財產品認購/申購委托書》沒有生效，且王達路在為李文代辦賬戶資金往來業務時并沒有利用運營主管的職務身份，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達路保管、使用的行為為其私人行為，王達路代李文管理銀行卡及密碼亦為私人行為，不具有職務行為特征，亦不構成表見。故法院審理判決駁回上訴，維持原判。
爭議焦點
原告主體資格
原告訴訟主體資格問題涉及到案件的證明責任分配，訴訟結果的承擔。本案的原告主體問題，主要是關于案例中涉及的委托書簽名和實際使用人不同而導致的訴訟主體確定問題。委托書的簽字雖然是第三人王達路以第三人許成名義所填寫的，但是根據第三人許成所講他并不實際擁有該銀行卡，且委托書上的賬戶也是原告李文使用其身份證開戶，開戶資金也是原告李文的。
雖然委托書的簽名為第三人許成，但實際的擁有人確是本案原告李文，因為原告李文與被告之間存在侵害與被侵害的權利爭議事實、其與被告存在權利保護的爭議事實，而且原被告之間存在民事法律關系，筆者認為，法院認定李文是本案適格的主體是正確的。
理財產品認購書效力
銀行委托理財產品認購書有無效力的問題，涉及到糾紛當事人之間的民事權利義務的分配問題。本案所涉及的許成與B支行之間簽訂的委托書是由第三人王達路自行填寫的，委托書上的客戶簽名也是由第三人王達路自行簽字的，并非許成本人簽名，雖然委托書上所使用的賬戶系原告使用第三人許成的名義開設的，但是實際使用人是原告李文，李文無法證明該委托書的簽訂是其授權王達路代替第三人許成簽署，而且案件在一審兩次開庭過程中雙方當事人乃至第三人許成、王達路都對委托關系的客觀存在沒有異議，所以本案系委托合同沒有異議，即原告李文委托被告員工王達路為其購買理財產品，根據理財產品的購買流程來看，原告首先應在被告處存入足額資金，與被告簽署理財產品協議并進行風險承受能力測評，以開通理財服務功能。原告李文認為將理財產品的內部操作流程和程序強加于上訴人是違反公允原則的，但是對于理財產品的購買來說，程序流程本身就是相當嚴格的，客戶必須按照銀行規定的流程才可以完成委托事宜并促成委托購買生效。
本案一審原告在2008年7月曾在被告處購買了一次基金產品，原告對理財產品的購買流程應當是知曉的，所以依據被告所提供的《中國A銀行理財產品協議》范本4.4條的約定“乙方（A行）與甲方（客戶）簽訂《理財產品認購/申購委托書》的行為并不代表甲方已經成功認購對應產品，甲方認購成功的數額以乙方實際劃轉的資金為準。”原告與被告在簽訂理財委托書之前并未與被告簽訂理財產品協議，且在簽訂委托書之后原告沒有證據證明將委托書確定的金額2902737.70元匯入其所開設尾數為3219的理財賬戶中，所以被告無法凍結并扣劃相應款項，在其業務系統中也沒有任何存檔記錄，筆者認為委托合同沒有支付相應對價，原告與被告之間的委托購買理財產品的合同成立但尚未生效。
西湖B支行的過錯及責任
在委托書的效力確定之后，有關人員的過錯及責任該如何確定？銀行職員王達路的行為效力該如何認定以及是否屬于職務行為則是本案的爭議的焦點問題。從上文的分析中，可知認購委托書雖然成立但是沒有生效，因為沒有支付相應的對價，但是原告李文認為購買理財產品的資金在簽訂委托書之前已經交給銀行職員王達路，是王達路的職務不作為行為導致資金沒有匯入理財賬戶中，而且王達路私自使用了李文賬戶里三四十萬元。從案件有關事實來看，2011年11月初王達路被李文要求還錢，在無錢償還的情況下，李文要求王達路出具關于理財方面的單據，即為本案的委托書。該委托書是王達路在未經被上訴人同意下私自偽造的，私自蓋上了自己保管的業務專用章。由此可見，委托書并不是銀行真實意圖的表示，王達路雖然為銀行員工，但無相應的授權，所以委托書對于銀行來說是不產生法律效力的，王達路私自偽造蓋章應屬個人行為。
從本案來看，王達路在西湖B支行的職務是運營主管，此任職期間也沒有辦理相關理財產品的職責，是李文基于和王達路的私人關系才將其銀行卡及密碼均交給王達路保管，王達路在為李文代辦賬戶資金往來業務時并沒有利用運營主管的職務身份，而是直接使用李文交給的銀行卡以及銀行卡密碼。由此可見，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達路保管、使用的行為應屬于兩人之間委托關系，王達路代李文管理銀行卡及密碼也是出于私人行為，不具有職務行為特征，故不構成表見。鑒于此，兩審法院均認為，銀行對其職員非職務行為導致的損失應無過錯，故不承擔責任。
幾點啟示
合理界定委托理財合同書的性質與效力。由于委托理財業務是近幾年發展起來的一項金融服務，委托理財合同關系尚未在合同法層面上予以規制，金融監管法規也更多的側重于從監管金融機構的視角來規范，而很少對民事主體之間的關系予以關注。合理界定委托理財合同的法律性質是解決相關問題的基礎。有些地方法院已經試圖在其規范性文件中解釋委托理財合同，將金融類委托理財合同限定為是受托人和委托人為實現一定利益，委托人將其資金、證券等金融類資產根據合同約定委托給受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產品的交易、管理活動。這意味著受托人提供的服務包括交易和管理兩大層面的內容。從合同法視角來看，現階段對委托理財合同的性質大致有委托法律關系說、法律關系說。借貸法律關系說、行紀法律關系說、合伙法律關系說、信托法律關系說，雖然委托理財在某些性質上與這些合同的特點有重合的部分，但是委托理財合同也與這些合同類型存在明顯不同，無論將委托理財納入上述任何一種制度中予以規范和調整都有與現實實務的操作不協調甚至矛盾的問題。實際上，委托理財合同是兼具委托合同、信托合同和借貸合同性質的“無名合同”，它集管理、委托、融資于一身，是市場經濟條件下出現的新的合同類型，其法律性質和內容可以從監管層面上予以適當的指引，但是不宜過多強制性地干預。但是為了減少委托理財合同效力和法律后果上的不確定性，作為主導格式合同擬訂一方的金融機構應該盡可能將合同的要素規制清晰，應適當考慮消費者（投資者）基本權利的保障，并應嚴格遵守既有的有關委托理財業務相關監管法規的要求來披露相關信息和保障消費者（投資者）的合法權益，應徹底杜絕“霸王條款”現象發生。
司法機關裁決委托理財合同糾紛時應充分尊重當事人合意。正因為委托理財合同是一種民商事法律關系，主體之間的權利義務應通過合同來約定和規范，故司法機關在解決有關糾紛時應充分尊重既有的委托理財合同及其相關附屬協議。在平衡銀行與消費者（投資者）利益關系上，不宜簡單地從消費者（投資者）是弱者的出發點來推定和裁判，尤其是對于委托理財合同的效力問題，更加應該持謹慎的態度，沒有充分的法律和事實依據，不宜否定合同或認定專業合同的部分條款無效。法院要尊重當事人意愿，從當事人之間的合意來進行界定效力問題從而達到相關權利人之間的利益平衡。
本案裁判否定了委托理財合同的效力，是充分考慮了當事人之間的意思表示情況而做出的裁判。司法實踐中在委托理財合同效力上最易于發生爭議的是，合同中有關理財收益的保底問題。如果委托理財合同有保底收益條款時，合同是否有效，保底條款是否有效？根據最高院2008年就《河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券公司有限責任公司委托理財合同糾紛申請再審案》所出判決書，河北社會保障廳與亞洲證券公司之間簽訂了《委托購買國債協議》及《補充協議》，委托人（投資人，河北社會保障廳）將資金交付受托人（投資機構，亞洲證券公司）進行投資管理，以委托人的名義在受托人處開立了資金賬戶，本應是委托理財協議（委托法律關系），卻因合同中存在了固定本息回報保底條款，并說明超額部分歸屬受托人所有，因此，法院認定雙方之間系列協議的性質為民間借貸法律關系。借貸屬于金融機構業務，本案中的受托人亞洲證券公司是不具有吸儲資格的金融機構，因此上述系列協議無效。固定本息保底條款的存在使得委托理財合同成為了名為委托實為借貸的合同。因此被法律判定為無效。《北京市高級人民法院關于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第一條規定：“金融類委托理財合同中的保底條款，原則上不予以保護。對于履行此類合同發生的損失，法院應當根據當事人各方的過錯程度以及公平原則，確定各方當事人應當承擔的責任。”這里也沿襲了最高法院案例的觀點，但是也僅規定“原則上不予以保護”。銀行監管機構對于“保證收益”問題有一定的規范，即《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第二十四條規定，“保證收益理財計劃或相關產品中高于同期儲蓄存款利率的保證收益，應是對客戶有附加條件的保證收益。商業銀行不得無條件向客戶承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。”“商業銀行不得承諾或變相承諾除保證收益以外的任何可獲得收益”。這里也強調了不得“無條件”地對收益進行保底，其內容與最高法院的判例精神是一致的。該文件還進一步對商業銀行向客戶承諾保證收益的附加條件做了明晰，即附加條件可以是對理財計劃期限調整、幣種轉換等權利，也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權利等。商業銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產生的投資風險應由客戶承擔。
篇7
一、從消費者權利的生成來看法律對弱勢群體之保護
“在典型的市民社會中，消費者是根據人格平等和契約自由（合同自由）的原則，自我負責地選擇商品和勞務，對其蒙受的損害，可以不履行合同和侵權行為請求損害賠償，這是以訴諸于一般市民法的手段保衛自己，并以此保持市民法的平衡”[1]：461。此種權利義務的民法構建是建立在“理性人”的假說基礎之上，假定經營者與消費者有相同的“自利”能力，因而賦予雙方相同和對等的權利義務，并進而假定“消費者對于商品和勞務的選擇具有充分的自由，單靠民法違約責任和侵權行為責任，即可保護消費者的利益，維持雙方之間關系的平衡。[2]”
但是這種理論上的假定在現實社會中并不存在，“理性人”只是在理想狀態下的全知全能的人，真實的人更多時候表現出來的是一種有限理性、有限意志力和有限自利[3]：16，隨著社會經濟和科技的發展，經營者與消費者在社會現實中的巨大的實質不平等也逐漸顯露出來，一方面經營者憑借其強大的經濟、技術實力，為謀求巨額的經濟利潤，不惜采用各種手段損害消費者的利益；而另一方面，消費者面對日益繁多的商品、鋪天蓋地的廣告、日新月異的技術，已失去了與經營者平等的意思能力和決策能力，逐漸成為市場交易中的弱者[4]。
消費者運動起源于二十世紀五六十年代，1962年美國總統肯尼迪在向美國國會提交的一份國情咨文中明確提出了消費者的安全權、了解權、選擇權和意見受尊重權，該提案正式開啟了通過法律權利的傾斜配置來保護消費者權益的大幕[5]：16-19。這種對于經營者和消費者的差別性的權利配置與民法中的形式平等似乎格格不入，但是卻符合實質正義的理念，即“為了平等地對待所有的人，為了提供真正的機會平等，社會必須對具有較少先天稟賦的人和生來社會地位就不大有利的人給予更多的關心。[6]：112”
可以說，消費者權利的生成反映了立法對于特定法律關系中處于弱勢地位群體的一種法律保護，這種保護是基于現實中從法律人格的平等向不平等的人以及其背后所蘊含的從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人的轉變[7]：66-70，這一轉變體現了法律已經從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格抽象地加以把握的時代，轉變成坦率地承認人在各方面的不平等及由此產生的某種人享有富有的自由而另一種人遭受弱者的不自由的時代。[8]：21
二、從金融投資到生活消費的嬗變
（一）個人投資行為的演變
依據布萊克法律詞典的定義，投資是指為獲取利潤而進行的財產或貨幣支出行為[9]：844。從投資的主體來看，大體包括國家、企業與個人三類，在個人投資領域，基于資產保值增值的需求，其投資對象大致可分為實體資產（如房產、貴重金屬、古玩字畫等）和金融資產（如股票、債券、投資基金、銀行存款、理財產品、衍生金融產品等）兩類。個人投資的發展與國民收入的提高息息相關，在人均收入較低的時期，個人投資更多是少數有錢階層的“奢飾品”，隨著經濟的發展和國民收入的不斷提高，個人收入中扣除當期必要消費支出后的余額不斷增加，普通家庭剩余財富的積累使得越來越多的個人面臨財產保值增值的壓力，因而投資的主體從少數人擴展到了社會中的多數群體。
投資主體的泛化和投資對象的多元化使得投資成為現代社會中多數人的一種常態生活方式，同時個人投資者無論是面對傳統投資領域中的房產商、古董經營商，還是面對金融投資領域的金融機構，其弱勢的地位不言自明。尤其是在金融投資領域，個人投資者在經濟實力、信息能力等方面與金融機構的差距更為明顯，金融投資領域的這種懸殊的強弱對比也引起了法學學人的關注，學者們開始引入“金融消費者”這一概念來試圖將金融領域的個人投資者和其他個人金融客戶納入消費者法的保護范疇。眾所周知，消費者法是保護處于弱勢群體地位一方的消費者合法權益的法律，個人投資者與金融機構相比的弱勢地位似乎與消費者和經營者之間的強弱對比并無太大不同，但是法學研究弱勢群體的目的在于通過法律制度的設計以達到對弱勢群體利益的保護，而這種保護只能在特定的法律關系中才得以實現。因此，弱勢地位可以成為給予投資者更多保護的理由，但卻無法構成把投資者納入消費關系使其獲得消法保護的理論基礎。“金融消費者”身份的成立關鍵在于個人投資者與金融機構的法律關系是否屬于消費法律關系，亦即個人的金融投資行為是否屬于消法中的生活消費。
（二）個人金融投資行為之性質
生活消費的目的是為了滿足人的需求，其范圍并非一成不變。馬斯洛把人的需求區分為“匱乏”和“后需要”兩類，前者指人的生存基本需求，包括生理需求、安全、歸屬及愛得需求、尊嚴的需求等，后者指人的發展性需求，包括自我實現、知識和理解、審美等需求[5]：68-69。傳統上一般認為凡是基于求生存、便利或舒適的生活目的，在衣食住行娛樂方面所為滿足人類欲望的行為[10]：108，即屬生活消費之范疇。而隨著社會經濟和科技的發展，除了衣食住行等滿足基本生理需求的選擇范圍在不斷擴大之外，新的需求也在不斷的生成，如從事文化娛樂旅游等活動以滿足人的精神需求，從事投資以滿足人對于未來更好生活的追求等。可以說，人在滿足了基本生存需求之后必然會去謀求實現對更舒適生活的追求。如果說傳統的生活消費的著眼點在于人的基本生存需求，是對人“當期需求”的滿足，那么投資的目的則不在于滿足“當期需求”，而是通過投資收益的獲取以滿足人的“遠期需求”。在居民收入普遍提高的當代社會，個體將滿足基本生存需求之后的剩余家庭財產用于投資以擴大其遠期生活消費的能力已成為一種普遍的生活方式。因而個人投資與消費之間的手段與目的的關系體現了投資行為與消費行為的內在邏輯統一性，兩種行為所追求的終極目的具有高度的契合性。
投資與消費行為的契合性程度只能證明兩者目的之統一性，而要將個人的金融投資行為視同消費行為還需證明投資行為與消費行為在法律關系上的一致性。依據不同的金融投資對象，金融投資關系可分為股權關系、債券關系、儲蓄合同關系、理財合同關系、基金合同關系等，在這諸多投資關系中，筆者認為可以根據最終投資對象是否由投資者自主選擇分為以下兩種類型的投資法律關系，其一是投資者個人選擇最終投資對象的投資法律關系，包括股票投資、債券投資、期貨投資、期權投資等；其二是投資者通過支付對價來獲取金融機構的專業投資服務，由專業金融機構代替投資者選擇最終投資對象的投資法律關系，包括儲蓄投資、理財產品投資、基金投資等。而在兩種投資關系中投資者與金融機構之間均屬于合同關系，且兩種合同都存在主體地位的實質不平等、經濟實力的懸殊、信息的不對稱、決策能力的不對等之情形，因而合同性質的一致性使這種包含金融服務關系的金融投資行為同樣可以納入到消費合同范疇之內。
三、金融監管部門對“金融消費者”概念的認可
我國立法機關并未在金融領域的法律文件中并未使用“消費者”或“金融消費者”的字樣來指代個人金融投資者或金融機構的客戶，因而也就導致了法院在審理金融糾紛案件時傾向于認為金融投資者或客戶不屬于消費者，不愿適用消費者權益保護法作為判決依據①；或者當適用消法與否不影響判決結果時，法院才在適用其他法律法規的同時并列適用消法。②但是相對于立法機關和司法系統對于金融消費者不予認可的態度，金融監管機關在其的部門規章及監管文件中多次使用了金融消費者或消費者之字樣。
根據筆者搜集到的資料，最早在金融領域中出現消費者這一詞條的部門規章是中國人民銀行聯合國家工商行政管理總局于1998年10月的《會員卡管理試行辦法》，此后人民銀行于2001年6月的《網上銀行業務管理暫行辦法》第十四條規定：“銀行開展網上銀行業務，應遵守國家有關計算機信息系統安全、商用密碼管理、消費者權益保護等方面的法律、法規、規章。”2003年6月由銀監會與國家發改委共同的《商業銀行服務價格管理暫行辦法》第一條明確指出：“為規范商業銀行服務價格行為，維護消費者合法權益，……制定本辦法。”
而在金融監管機關的其他監管文件中，消費者這一概念的出現頻率更高。人民銀行于1999年所的《關于開展個人消費信貸的指導意見》第五條中指出：“（商業銀行應當）合理確定利率、期限和還款方式，……向消費者提供多種選擇。”隨后在銀監會的多份文件中都采用了消費者或者金融消費者這一概念。
此外保監會在其的《關于加強萬能保險銷售管理有關事項的通知》、《人身保險保單標準化工作指引（試行）》、《關于人身保險新型產品信息披露有關問題的通知》、《推進人身保險條款通俗化工作指導意見》等文件中使用了消費者、保險消費者或金融保險消費者等字樣。但是金融監管機關在其監管文件中并未明確指出哪些投資者或者客戶屬于金融消費者的范圍，不過監管機關的這種做法仍表明了其對于從投資向消費轉變這一現實的認可，也從另一個方面表明了投資者向消費者地位的轉變。
雖然從實定法的角度來看，現行的消法未明確將投資行為納入生活消費的范疇，但是制定法的滯后性使其在面對新的社會情形時必然會經歷一個再評價的過程，法律規范條文的措辭隨著社會歷史的發展也會容納新的含義。社會變遷所引致的投資者主體地位的弱勢化、金融服務合同中投資行為與消費行為的同質性以及這一背景之下金融監管機關對金融領域消費者的認可共同導致金融服務法律關系之中的個人投資者實際上已經轉化成為了消費者，投資與消費之間已不再像過去那樣涇渭分明，由此金融服務合同③中的個人投資者的“金融消費者”之地位得以證成。
注釋
①參見關志彬訴交通銀行洛陽分行凱西支行因管理物致人身傷害賠償案，洛陽市西工區人民法院【法寶引證碼】CLI.C.24961（判決書編號缺失）；白國梁與信誠人壽保險有限公司北京分公司人身保險合同糾紛上訴案，北京市二中院（2009）二中民終字第07254號民事判決書等。以上判決書下載自北大法寶，http：///。
②參見周永輝與建行雙溪支行、建行開發區支行、建行金華分行財產及人身損害賠償糾紛案，浙江省金華市中級人民法院（2005）婺民一初字第2209號判決書；中國銀行股份有限公司衡陽分行與劉中云等財產損害賠償糾紛上訴案，等。以上判決書下載自北大法寶，http：///。
③金融服務合同除了涵蓋理財合同（包括銀行理財和保險理財）、基金合同、儲蓄合同等具有投資收益目的的合同之外，銀行卡合同、個人貸款合同、個人保險合同等也屬于金融服務合同。
參考文獻
[1][日]金澤良雄.經濟法概論[M].滿達人譯.北京：中國法制出版社，2005.
[2]梁慧星.消費者運動與消費者權利[J].法律科學，1991，（5）.
[3][美]凱斯·R·桑斯坦主編.涂永前譯.行為法律經濟學[M].北京：北京大學出版社，2006.
[4]李友根.消費者權利保護與法律解釋—對一起消費糾紛的法律剖析[J].南京大學法律評論，1996，（3）.
[5]李昌麒，李明月.消費者保護法[M].北京：法律出版社，1997.
[6][美]約翰·羅爾斯.謝延光譯.正義論[M].上海：上海譯文出版社，1991.
[7][日]星野英一.王闖譯.私法中的人[M].北京：中國法制出版社，2004.
[8]郭春鎮.法律父愛主義及其對基本權利的限制[M].北京：法律出版社，2010.
篇8
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）04-045-02
民間借貸是指相對于正規金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監管當局監管的金融交易活動，包括非正規的金融中介和非正規的金融市場。
一、民間借貸的特點及現狀
（一）相較正規金融而言，民間借貸具有如下特點
1.參與廣泛，地域性強。隨著民間借貸資本市場的不斷開拓，民間借貸主體也從原先的單一化向多元化發展，其主體不再局限在私人之間，而是包含了各個行業的各個層次的人員，這也就使得民間借貸的關系鏈條復雜龐大，涉及更廣泛的社會公共利益。另一方面，作為民間借貸基礎的民間資本，其充盈程度直接影響了民間借貸的活躍程度，因此地方經濟的發達程度及區域金融的發展水平，決定了當地民間借貸市場的活躍度，這種地域性的特點在我國東西部經濟發展不一的情況下尤為明顯。
2.資金來源復雜。在傳統民間借貸市場中，其資金主要來源于城鄉的儲蓄，生產經營過程的積累，向銀行借入或者向親友借入的資金，該類資金以自有資金為絕對比例。但隨著民間借貸市場高利潤的投資回報誘惑，民間借貸的資金來源變得越來越復雜，單純的自有資金己不能滿足投資所需，因此向企業借款、銀行貸款、非法集資，挪用公款等形式的不正當手段被應用到資金籌集中，從而導致了民間借貸市場中資金來源關系復雜，資金鏈條脆弱。
3.交易手續便利靈活。民間借貸關系一般是建立在血緣關系、地緣關系和商緣關系等社會網絡為基礎的信息平臺上，雙方都有一定的了解，在現實中，民間借貸的出借人往往更愿意將資金出借給親戚、業務往來的伙伴等熟人，這樣建立的關系受到了道德和合同的雙重約束。因此民間借貸的審查程序和手續通常不復雜，完成迅速。
4.自發性、盲目性和趨利性。民間借貸是民間資本在利益趨導下形成的資金流動和投資市場。其產生和資金的來源、投向決定了民間借貸的自發性、盲目性和趨利性。民間借貸自發形成的特性決定了其缺乏法律規制及相應部門監管；而資金流向中的投機心理和盲目心理使得民間大量的資本不能有效投資于符合國家產業政策的市場，反而流向于各種利益回報豐厚的熱門投機產業，如房產、股票，而這樣的投資往往伴隨著高風險，稍有不慎，投資者將遭受巨大損失。2012年的金融市場的危機即是因為民間借貸資本中的投機市場崩壞，造成資金鏈條斷裂，從而給整個經濟市場造成了威脅。
（二）民間借貸市場現狀
民間借貸市場的資本流向、投資方向和投機心理促成的民間借貸資金鏈條復雜而脆弱，其關聯產業的動蕩直接造成民間借貸資金鏈條的緊或松。2012年，在房地產市場宏觀調控的背景下，鋼鐵市場不景氣。銀監會己多次通知提示風險，導致各銀行對鋼貿企業的信貸不斷收緊，中小鋼貿企業融資難的問題日益突出。許多鋼貿企業因資金鏈斷裂，經營者之間的民間借貸不斷增多。
更具典型性的如溫州的民間借貸市場，據不完全統計，溫州民間資本總量超過6000億元，且每年以14%的速度增長。根據人行溫州市中心支行《溫州民間借貸市場報告》，報告顯示溫州市民間借貸市場目前處于階段性活躍時期，估計市場規模約1100億元，民間借貸利率也處于階段性高位，年綜合利率水平為24.4%，大約89%的家庭個人和59%的企業都參與了民間借貸。如此規模的民間融資規模，在金融危機的沖擊下和銀行政策的調整下，許多中小企業的資金周轉陷入困境，企業破產，老板跑路屢見不鮮。在此情形下，出借人上門要求歸還借款，進而導致民間借貸資金鏈斷裂，民間借貸資本市場崩潰。
二、民間借貸案件辦理難點分析
在民間借貸案件的辦理中發現，民間借貸的主體存在很大的爭議，主要表現為借貸關系中以個人借款為表象，而行企業相互拆借之實。由于法律規定集體性的單位是不能相互借貸的，而許多企業便通過“委托貸款、融資租賃”等方式變相進行借貸；更甚者，中小民營企業的負責任以個人名義對外進行借貸，所借款項又用于其企業發展所需。這種形式的借貸已經脫離了民間借貸產生之實現民間資本最大利用和緩解民間中小企業在難以獲取正規途徑貸款時的資金困難之目的。而現今這種變相的企業之間借貸，資金數額巨大，動輒上千萬，再加上企業之間聯保，一旦某一企業資金鏈斷裂，勢必造成整個擔保企業之間的經營困難。而有些合法企業更是違規經營，如小貸公司違反規定，對同一借款人發放巨額貸款，甚至跨區域經營，這種經營模式在貸款人資信不良貸款難以收回的情形下，勢必造成企業經營風險。更甚者，某些擔保企業還兼營變相的集資融資活動，將擔保金集中后，轉由其員工或其近親屬向外發放借款。如此形成的借貸法律關系復雜，資金鏈條繁瑣不清，一旦發生糾紛，借款合同的效力和合同相對人的認定都將變得模糊不清。這種模式下的民間借貸市場給市場經濟埋下了很大的隱患，也給民間借貸案件的審理造成了很大的困擾。
在實務辦理過程中，民間借貸還在在事實查明難的問題。根據民法的舉證原則，民間借貸糾紛舉證責任配是：出借人需對雙方之間借貸關系存在的事實和借款已經提供給借款人的事實進行舉證，借款人需對借貸關系不存在、無效或其已經履行還款義務的事實進行舉證。但由于民間借貸的自由性和隨意性，民間借貸合同大多采用口頭協議、借條、便條等不規范方式運作，對借款的期限、利率、歸還方式等要素規定不明確，有的甚至只有出借人單方面記帳而己，因此在訴訟中雙方都很難舉證。而且在庭審時，被告不到庭，對于原告主張的先進給付的借款是否屬實、收款企業是否將欠款交付被告、借款中是否預扣利息以及擔保人的簽字、蓋章是否屬實等事實難以查明。此外，不少鋼貿企業經營者系親友關系，對于原告主張巨額借款全部通過現金方式交付且被告自認的案件，法院難以查明雙方是否存在“手拉手”訴訟的嫌疑。
三、民間借貸案件難點的對策思考
民間借貸案件的審理，除了司法實踐中造成的實務性困難，主要的爭議焦點就在于民間借貸主體的認定上存在爭議。主要在于兩個方面的內容： （一）放貸人資格 法律對放貸人的資格并沒有做出明文限制。但有學者認為，民間借貸的放貸人一方只能是自然人，非金融機構的法人或者其他組織只能作借款人，依法不能作為放貸人。然根據我國法律并沒有將放貸人嚴格限制為自然人，只要雙方意思表示真實即有效。在最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條中如下規定：公民和法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織的借貸糾紛，應當作為借貸案件受理。且《合同法》第196條對“借款合同”的定義中也未對貸款人作出限制；另企業作為借貸主體與金融借貸業務不同，其并不具有經營性，而是偶發的，臨時性的，因此不應該納入金融業務的范疇。
對于我國法律之中對貸款人及放款人規定不清問題，在立法上，可參考人民銀行、銀監會聯合的《關于小額貸款公司試點的指導意見》和人民銀行起草的《放貸人條例（代擬稿）》，建立商事性借貸主體準入制度。包含兩方面的內容：其一，通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。放貸人作為經營貨幣的資金密集型行業，其并不具備吸收款項的功能，因此其注冊資本應當高于普通公司。《意見》規定有限責任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，具有現實意義。同時，我國的市場制度亦還不完善，自然人作為放貸主體通過申請注冊的手續可以適當減低該行業風險。在另一方面，也應該考慮起退出機制及破產制度，缺乏制度保障的自然人放貸主體將無法切實承擔無限責任。其二，通過申請人資格審查方式設定主體范圍。這一方面主要是因為民間放貸行為極容易成為犯罪手段，如洗錢、放高利貸等，因此必須對進入民間借貸市場的主體進行嚴格審查，以保證民間借貸市場的有序、安全運行。
（二）企業之間借貸的效力認定
民間借貸法律關系中對放貸人規定清晰后，另一個需要認定的問題就是企業之間借貸效力問題。對企業之間的借貸效力，無論在理論觀點上還是在審判實踐中，一般都認定為無效。究其根源，在于我國法律規定之不統一。在最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》和最高人民法院在《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中均作出規定，企業之間的借貸合同屬于無效合同。然根據2006年1月1日實行的新《公司法》第149條規定之反面解釋，董事、高管經股東會、股東大會或者董事會同意，并且不違反公司章程，以公司名義將公司資金借貸給他人的，該出借資金行為應屬于合法有效。
篇9
1商業銀行保理的基本交易結構及法律關系
法律規范體系是調整法律關系的重要手段。國內商業銀行保理業務法律體系以《民法典》為核心，以《商業銀行保理業務管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）、《關于加強銀行保理融資業務管理的通知》、《應收賬款質押登記辦法》（以下簡稱《登記辦法》）等法規為外延，對我國商業保理業務開展規定。
根據《民法典》第七百六十一條規定保理合同是指債權人轉讓應收賬款給保理人，并由其提供服務。《管理辦法》第六條，銀行保理業務圍繞應收賬款展開，并以保理商提供多種服務為節點的一種金融服務。并且此處的保理業務為銀行在債權人轉讓應收賬款之后提供的第六條規定之服務。
由此可以看出商業銀行保理的基本交易結構：買方與賣方之間建立基礎交易合同，債權由賣方取得，并將其讓與商業銀行，與之訂立保理合同。
其中，賣方是指基礎交易合同中的債權人，即轉讓應收賬款債權給商業銀行、申請壞賬擔保等服務一方；買方指的是基礎合同中承擔付款義務人，即在保理后，對保理商負有給付對價義務的一方。此外，在保理銀行與賣方之間，銀行以保理合同為內容提供服務給賣方。
一般來說，保理合同由兩個合同構成，其一為應收賬款的基礎交易合同；其二為轉讓應收賬款而訂立的保理合同。正是由于債權債務之間交易結構的復雜性和法律關系的多重性，在保理業務中容易出現法律風險，這正是本文主要討論與解決的問題。
2商業銀行國內保理業務應收賬款債權范圍
2.1應收賬款的界定
應收賬款在保理業務中是核心業務。根據《登記辦法》對應受賬款的規定，因提供貨物、服務或設施等在基礎合同規定的項目，權利人獲得取得價金的權利，義務人既可以現在當場償還也可以約定期限償還。并且違反法律、行政法規相關規定而形成的權利也除外。根據《管理辦法》對其的規定，應收賬款包括企業提供相關服務后取得的報酬，但是因票據及其他有價證券而形成的債權除外。因此，對應收賬款的界定，在排除因票據及其他有價證券而形成的債權、違反法律、行政法規相關規定而形成的權利基礎上，因提供貨物、服務或設施而使債權人依法享有的不管是現有的還是未來的付款請求權應包含在應收賬款的范圍內。
2.2商業銀行國內保理業務應收賬款債權范圍
2.2.1可以開展保理業務的應收賬款
《登記辦法》第二條規定應收賬款的權利，而《管理辦法》并未對可以開展銀行保理業務的應收賬款具體說明。同時，《登記辦法》的規定存在兜底條款，所以使得該條款并沒有實質性的作用。
2.2.2不宜開展保理業務的應收賬款
根據《管理辦法》第十三條，因不合法的基礎交易合同、寄售合同等產生的應收賬款，商業銀行不得對此開展保理的相關業務。
其中，不合法基礎交易合同不得開展保理業務，是因為基礎交易合同不合法，應收賬款本身就不存在據以存在的法律基礎，所以保理銀行也不能合法取得該應收賬款。寄售合同是一種無法產生應收賬款的交易合同，其本身不適為基礎合同。關于權屬不清應收賬款，因其無法確定應收賬款債權人，在之先的權利人如果未明確表示放棄權利，那么保理銀行將無法基于合法有效的受讓取得應收賬款，以致于無法開展保理業務。未來應收賬款指的是在基礎合同中的賣方或提供服務的一方因未完全履行義務而產生的未來可預期的應收賬款，而合同中的賣方或者提供服務的一方到底能否履行合同、能否將預期應收賬款變為應收賬款具有不確定性，使得該類保理業務的風險更大，因此未來應收賬款不適宜開展保理業務，《管理辦法》遂將其排除。票據因其具有無因性，在不屬于票據基礎關系后，票據權利獨立存在。由該票據產生的付款請求權不再屬于基礎交易合同，即票據權利依據票據法的規定進行流轉，沒有開展保理業務的必要。
2.3應收賬款與交易結構和法律關系之間的關系
上文已對應收賬款的概念以及保理合同應收賬款的范圍做出區分，我們不難發現，在保理業務的交易結構中，應收賬款是不同主體之間的樞紐。在債權人與債務人之間、在保理銀行與債權人之間，應收賬款將三方緊密聯系起來。但實踐中應收賬款范圍不明確，性質不確定，可能是法律風險最大的原因。
3商業銀行國內保理業務法律風險與防范
3.1應收賬款不實的法律風險與防范
《民法典》第七百六十三條是關于“騙保”的規定。實踐中會存在債權人虛構應收賬款并且與保理銀行簽訂保理合同的情況。債權沒有公示的要求，保理銀行也無法確定基礎合同是否存在，無法判斷其真實性。應收賬款由基礎交易合同產生，即便基礎交易合同存在虛假情況，但不意味著以其為基礎簽訂的保理合同不具有法律效力，因為兩者屬于兩個獨立的合同。只要保理合同基于當事人合意，且不會損害他人合法權益，保理合同即是有效。
第一、《管理辦法》第十四條規定商業銀行開展保理業務時對應收賬款的合理審查及注意事項的義務。如嚴格審核基礎合同雙方的信用狀況與資產、核查其履行能力等。因此，商業銀行在辦理國內保理業務時，首先，應具有防范風險的意識；然后，應按照法律規定，審查買賣雙方的資信、經營及財務狀況，分析擬辦理保理融資業務的應收賬款的狀態等其他防范措施。
第二、根據《管理辦法》第十五條規定的商業銀行保理融資業務管理中的盡職調查義務。商業銀行在開展保理業務時應嚴格審核相關材料，確認相關交易行為的真實合理性。因此，在開展相關業務時商業銀行應及時對基礎交易合同的真偽進行核實。并盡職調查與業務相關事項的真實性，確保業務正常開展。
3.2應收賬款權屬不清的法律風險與防范
根據《管理辦法》第十三條，對權屬不清的應收賬款做出了相關規定。權屬不清大多為由商業銀行或者保理公司提供的出質或轉讓業務的應收賬款。權屬不清的賬款可能會導致銀行最終無法實現債權。根據《管理辦法》第十四條的規定，銀行在開展保理業務時，應該對賬款的情況做出一定的了解，在其是否出質、轉讓以及賬齡結構等方面做出詳細的審查。依照法律規定，查詢相關登記信息，并履行合理注意義務，確定是否存在權屬爭議，將保理風險降到最低。
3.3應收賬款轉讓的法律風險
首先，《民法典》第五百四十五條是關于不得轉讓的債權的規定。若是雙方當事人基礎合同中存在債權不得轉讓的約定。并且該約定符合法律規定，保理銀行便會無法得到應收賬款。但該條第二款做出了除外規定，若當事人雙方約定只能轉讓金錢債權的，則善意第三人享有抗辯權。因此，在在禁止轉讓的情況下，銀行是善意的，保理合同有效。
其次，為了避免糾紛，商業銀行在辦理保理業務時應當嚴格審查禁止轉讓約定，防范應收賬款禁止轉讓的法律風險。因為在存在禁止轉讓的約定時，除非債務人放棄該權利，否則該應收賬款不得辦理保理業務（金錢之債除外）。
根據《民法典》第五百四十六條的規定，債權人轉讓債權時未通知債務的，債務人對其享有抗辯權。因此，這就要求債權人及時通知債務人。且根據該法第七百六十四條規定，保理人也可在表明保理人身份并附有必要憑證的情形下進行通知。因此，可以看出，《民法典》第七百六十四條是對五百四十六條的一個突破，保障了保理人的合法權益。
3.4應收賬款不能清償的法律風險與防范
根據法律規定，當債務人行使合法的抗辯權阻卻清償或者行使抵銷權阻卻清償的，保理人的應收賬款將得不到清償。所以為了預防因此造成的風險，商業銀行在向債務人發出應收賬款轉讓通知時，可以要求債務人出具一份放棄抗辯權和抵銷權的承諾書。因抗辯權與抵銷權屬于債務人的合法權利，并且對權利的放棄并不違反法律的強制性規定。此外，對于這兩種權利的放棄并不會影響債務人基于合同產生的實體權利，仍然可以向對方當事人主張權利。最后，債務人放棄抗辯權、抵銷權有利于應收賬款的流通，有利于保理業務的開展，已成為保理業務中通行的做法。
4結論
隨著市場對保理業務需求日益增加，保理業務范圍也將不斷擴大，新的風險也將出現。而以應收賬款轉讓為核心的商業保理業務，如何控制好信用風險顯得尤為重要，為此，唯有提升保理業務的法律風險控制能力，才能增強保理業務的核心競爭力，以適應金融服務實體經濟的要求。
參考文獻
[1]卞傳山.新典型合同商業保理合同的法律風險防范[N].江蘇經濟報，2020-06-03（B03）.
[2]卞傳山.控制風險：保理業務的硬實力[J].法人，2020，（06）：78-81.
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二、農業企業實現規模經營所面臨的與政府、農戶談判協商的挑戰
（一）農業企業的現實談判協商風險
1、土地流轉階段的談判協商風險農業企業協調關系的挑戰最主要存在于實現規模化經營最重要的條件土地流轉過程中，農業企業與農戶的合作實質是與農戶或第三方談判協商的過程。在此過程中涉及到農戶、農業企業和政府三個不同的利益主體，不同的主體具有自己獨立的目標。政府的目標是維持社會的穩定、促進農村、農業經濟發展。農業企業是營利性組織，其基本的目標是利潤最大化即以最小的成本獲得最大的經濟利潤。對農業企業而言，土地成本越低越好。農戶的目標則是在土地基本保障功能之外實現土地流轉價值的最大化，在農產品價格正常的情況下，利用農地從事農業還有一定數量的純收入，用于改善生活的質量。可見，三者的目標統一于發展，矛盾于利益分配。在利益訴求上，農戶的利益體現在土地上農業產值收益和政府對土地的農業補貼；農業企業的利益體現在生產成本中土地要素的低廉；政府的利益體現在稅收和相關的費用收入以及對農戶和農業企業的管理。這些復雜的利益形式加大了在新利益分配過程中對利益的度量和談判的難度。
2、企業管理中的談判協商風險農業企業的企業化管理與農戶的傳統行為方式是相沖突的。企業所要求的標準化生產和產品質量水平，分散的傳統農戶難于達到。例如，重慶市的水果生產中，曾獲農業博覽會金獎的奉節臍橙，在2002年拿到新加坡復發中記集團公司3個月供應2萬噸鮮果的訂單后，居然只有600噸鮮果達到了要求。在“公司+農戶”聯接形式中，處于強勢的企業訂立對農戶不公平的合同，而農戶惡意違約損害公司，經常出現“投機相害”的問題。對于公司來說，處在一個正式制度安排占主體地位的制度環境里，更習慣于通過法律手段來解決合同實施的問題及處理糾紛。農戶則處在一個非正式制度安排占主體地位的制度環境里，其更習慣于通過法律之外的一些手段來解決合同實施的問題及處理合同糾紛。因此，在“公司+農戶”契約中，一旦公司違約，農戶就很難通過法律手段來懲罰公司，因為農戶并未意識到或者意識到了但不善于利用法律手段來保護自己的合法權益。同樣，一旦農戶違約，公司也常常處于無可奈何的地步。例如，陜西省藍田縣三官廟鄉某些村子的柿子皮薄肉厚，甘甜可口，遠近聞名。咸陽某公司經考察后，當年上門為當地農戶免費剪枝、噴灑農藥，并簽訂了收購協議。一年后，該公司赴藍田收購柿子時，當地農戶卻不愿履行合同，而是高價將柿子賣給了黑龍江一家公司。當時公司拿出協議，農民卻說誰價高，我就賣給誰。公司無奈，只好求助當地鄉政府。政府明知農戶不講信譽的做法不符合商業規則，也不利于該地經濟的持續發展，但多次勸說農戶卻無濟于事。
（二）降低談判成本的建議――政府發揮積極協調作用
政府為主的協調機制并不是要讓政府去參與談判的每個環節，而是政府依托自身的地位和資源，建立開放的中介服務體系。如建立農村土地流轉信息資源系統、建立土地流轉的法律服務組織、建立農地技術經濟評估組織、建立土地流轉的管理咨詢組織等為農業企業和其他參與者建立透明、全面的信息服務平臺，盡快建立和完善農村社會生活保障體系，弱化土地的社會保障功能；加強相關的立法工作和各項細則、辦法、程序等規章制度的建設。以上措施都是降低各方獲取信息的成本，實現信息對稱，提高談判協商效率。
三、農業企業面臨的融資難的挑戰
現代農業的集約化和規模化經營要求有大量的資金做保障；現代農業由傳統農業的單一初級生產發展為種、養、加、儲運、銷以及包括一系列社會化服務在內的一體化經營需要相當數量的資金來支撐；發展現代農業需要的先進設備的推廣、科學技術的應用、配套基礎設施的完善都需要資金的投入；與現代農業相適應的人力資源開發及減少自然風險和市場風險對現代農業的制約等都需注入大量資金，因此農業企業的壯大發展必須依賴完善農村金融服務支持。但目前的金融服務還不能有效地滿足現代農業發展的需要。
（一）農業企業融資的現實困境
1、農業弱質性導致融資環境差農業是一個天生弱質的產業，其弱質主要表現在農產品普遍的低值性和對自然環境的高度依賴性及由此帶來的高風險性。農產品一般是需求量大的初級產品，尤其是像我國這樣的發展中國家，農產品的寬加工與深加工明顯不足，導致其附加值的普遍低下。這些特點直接導致金融機構和企業對農業的投資動力的普遍不足。
2、農村金融服務體系不健全農村信貸組織體系不盡完善，農村信貸服務機構較單一。涉金融信貸服務機構僅有農村信用社、農發行、農行，郵儲銀行小額信貸業務尚未全面展開，信貸支持現代農業的措施沒有落到實處。農業發展銀行政策性金融業務單一，服務范圍僅限于種植業中的糧棉油收購環節，服務農業產業化功能殘缺。市場定位于服務三農的農村信用合作社，主要以小額農戶貸款、農村個體工商戶貸款和農戶聯保貸款為主，從期限、額度和方式上很難滿足現代農業中龍頭企業的信貸需求。其結算體制不健全的問題難以滿足龍頭企業全國性、暢通性、快捷性的結算要求。且農村金融市場缺乏競爭機制，市場化程度低。另外，金融服務網點密度偏低導致供需矛盾突出。農村信用社機構不斷整合撤并直接造成了對農村金融服務供給的減少，加之各大商業銀行相繼撤離農村市場，金融服務短缺，難以滿足“三農”發展對不同金融機構、不同金融服務的需求。
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從法律對于金融發展的作用看，有效的法律制度能夠促進金融的發展。“法與金融學”學者通過大量的實證研究揭示出了法律對于金融發展的作用機制：（1）法律通過保護私有產權，增加投資的安全性，鼓勵企業的利潤再投資以及更多的外部資金供給，促進金融體系規模擴大，從而推動金融發展；（2）契約是金融之基礎，法律體系及由此形成的契約環境是決定金融發展水平的關鍵因素。
從國際金融中心的發展史來看，無論是自然形成型（如倫敦、紐約和香港）還是政府有意識建設和大力支持而最終形成（如東京、新加坡）的國際金融中心，都將金融法律作為金融中心形成和發展的內生機制予以不斷完善強化。從金融法制在國際金融中心建設中的作用來看，健全和完善的金融法制環境能夠規范金融交易行為，保護金融主體的合法權利，促進金融資源的合理公平配置；能夠降低金融交易成本，提高金融監管的有效性，提升金融運行效率。由此可見，法律環境在推進國際金融中心建設和發展的諸要素中都處于核心地位。是國際金融中心建設成敗的關鍵，作為新興的市場經濟國家，我國已初步形成了金融法律體系框架，但仍需完善以符合上海國際金融中心建設的需求。
二、 司法能動在國際金融中心建設中功能
營造良好的國際金融中心法制環境也須從金融法律法規體系、金融司法體系和金融監管體系的完善著手。面對金融發展創新所提出的客觀要求，司法通過自身功能的能動匹配，充分發揮金融司法職能，并促進金融法律法規體系和金融監管體系的優化。
1. 糾紛解決功能。糾紛解決是司法的原初功能，也是其最為重要的職能。雖然現代社會中已出現多元化的糾紛解決機制，但司法因其天然所具有的權威性、公正性和專業性而始終作為處理糾紛爭端的中心力量而存在。國際金融中心的建設對于司法解決爭端的功能提出了新的挑戰，能否應對這一挑戰、及時提升糾紛解決功能，是司法能否助推國際金融中心建設的關鍵：
一方面，金融創新是金融發展最主要的核心因素，金融創新本質上是相關主體間權利義務配置的新形式，它拓展了金融私法的權利義務主體、客體和內容，會導致各種新類型金融訴訟糾紛的產生。這些新型金融糾紛的法律關系往往突破傳統民事法律關系，需要司法予以合理界定，保護當事人的合法權益，維護金融交易秩序，保障和促進金融創新的健康發展。
另一方面，金融糾紛往往涉及復雜的金融業務知識，這對司法人員的法律功底以及金融專業知識都有高水平的要求。由于金融市場主體的特殊性和廣泛性，金融糾紛（尤其是金融創新糾紛）可能不僅僅局限于個案主體之間的權利義務的明確，還可能涉及到金融市場風險的防范。以證券交易糾紛為例，一個虛假陳述案件審理的背后可能有著成千上萬的股民在翹首以待，同時也可能有著數以萬計的案件在積蓄并等待爆發，如果處理不當，勢必影響金融安全和社會穩定。金融糾紛的以上特點，無疑對司法的糾紛解決能力提出了更高的要求。
2. 補充立法功能。司法是社會正義的最后一道防線，但這并不意味著其只是對既有法律的被動適用或消極執行。無論立法者多么睿智而充滿理性，也不可能預見未來所有可能的情況。同時，法律語言的概括性以及語言本身的模糊多義性也容易導致對法律規則的理解分歧。法律的不完備性決定了司法必然具備補充立法的功能，而司法的這一衍生功能在國際金融中心建設過程中尤為重要。
國際金融中心的建設必然伴隨著金融體制的改革和創新，也無可避免地會催生出新型的利益和權利關系。而成文法的穩定性使其無法及時涵蓋新的社會現實，也阻礙了其對金融動態發展的規制和作用，這不可避免的導致國際金融中心建設過程中法律落后于金融改革。而此時，司法不能以立法的缺位或滯后為由拒絕裁判，更不能守成僵化、束縛金融創新的深化，而應當主動承擔起補充立法的責任，充分發揮司法救濟因事后性、個案化而具有的靈活、務實的優勢， 通過對現有法律的靈活解釋和變通執行彌補成文法缺陷，為金融創新贏得空間。
我國的金融監管體制實行的是分業監管，且還存在中央和地方的立法差異。監管機構往往對同一問題存在多種不同甚至相互沖突的規制，加大了市場主體對法律規則的認知難度，也為金融糾紛的產生埋下了隱患。這時就需要司法者發揮司法能動性，因應金融市場的發展，充分運用司法經驗，對相關金融法規進行有效的梳理和重構，妥善解決進入司法渠道的金融糾紛，并以司法裁判的導向作用促進相關金融法律法規的健全完善，從而預防和減少金融糾紛的發生。
此外，金融創新的推進和金融改革的深化也是一個“試錯”的過程，而在具體試錯過程中司法也較立法更具優勢。相比較于立法的試錯成本，司法推進金融中心建設中的試錯成本要遠低于立法。盡管司法所起到的公眾效力可能不及立法，但其較低的司法成本和靈活性更能有效推進金融中心的法制環境的完善。
3. 權力制約功能。我國的經濟體制改革采用的是市場經濟條件下的政府推動模式，在國際金融中心建設過程中自然也更多地依賴于政府宏觀調控和政策推動來加快金融業發展和金融中心的形成，屬于國家建設型的國際金融中心發展模式。這一發展模式的選擇無疑是由我國的經濟體制和金融發展現狀決定，但在其發展過程尤其要注意防止“政府失靈”，避免重蹈日本因放松政府限制而產生權力擴張異化的覆轍。
我國存在金融監管多頭、金融法規令出多門的情況，實踐中金融監管主體角色錯位、越位或不到位、權責脫節和責任缺失等弊端普遍存在，亟需加強對金融監管機構的監督。司法在政府與市場之間處于中立地位，可以通過懲治金融執法人員的犯罪行為以及對具體金融行政行為進行司法審查來監督政府，促進政府行政行為的透明化，抑制政府對金融市場的過度干預并促使政府管理方式與管理手段的轉變，提升專業金融監管效率，從而促進金融市場機制的完善和健康運行。
三、 上海國際金融中心建設中司法能動性之發揮
一個城市或區域之所以能成其為國際金融中心，不僅在于其具有較強的經濟實力，抑或發達的金融市場，而更在于看不見摸不著的金融法制環境。今年來，上海檢法系統陸續建立起三級院的金融專業審判和檢察架構，并通過金融審判白皮書、組建金融專家咨詢庫等制度的探索發展，逐步優化金融司法資源，不斷強化國際金融中心建設的司法保障。但目前而言，若想盡快建立其國際上對上海金融司法環境的高認可度的公平高效金融司法體系， 關鍵的一點就在于：要充分發揮司法的能動性。這里所說的“發揮司法能動性”，并非部分司法機關曾經理解和實踐的所謂“送法上門”、“開發案源”等做法，而指的是司法者不應僅僅消極呆板地適用法律，還應當在形成進程中的中國司法制度限制內，順應金融市場發展的需求，能動行使司法權。具體而言，可從以下四個方面發揮司法能動性，推動上海國際金融中心建設：
1. 積極回應金融糾紛訴求。隨著金融市場的創新和發展，新型、疑難的金融類爭議糾紛層出不窮，相應地金融糾紛訴求也日益增長。對于伴隨國際金融中心建設而不斷出現的大量金融糾紛訴求，法院應當積極回應，不能以任何理由拒絕予以裁判，即使是“法無明文規定”這個理由。但從我國目前的司法實踐來看，卻存在著許多本應當由法院審理，卻由于種種原因未能進入司法程序解決的金融案件。主要包括：部分金融爭議案件被拒絕受理。特別是由資本市場各種不當行為而造成投資者損失所引發的糾紛；部分金融爭議案件被中止或暫緩。最高人民法院了大量“三中止”通知，對涉及場外非法股票交易經濟糾紛案件、已編入全國證券回購機構間債務清欠鏈條的證券回購經濟糾紛案件以及涉及問題金融機構處理的案件暫緩受理、中止審理或者中止執行；部分金融案件的訴訟方式受到限制。對于人數眾多且處于信息、財力弱勢的中小投資者而言，“人數不確定的代表人訴訟”本是一種以較低成本實現權益保護的訴訟方式，但雖然《民事訴訟法》明確規定了“代表人訴訟”，這一訴訟方式在金融爭議案件中的運用卻受到了限制，如對于虛假陳述民事賠償案件，最高人民法院明確規定“人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。
在建設國際金融中心過程中，上海的司法機關往往會碰到各式各樣的、全國首發性的金融糾紛案件。倘若仍舊一味地采取限制訴訟之類的回避態度，則不僅不利于保護金融市場主體的合法權益，而且也損害了金融司法的權威，削弱了司法對金融市場發展的保障作用。分析當前法院“拒絕”新型金融案件的原因，固然有現實金融法律規則供給不足以及轉型市場經濟背景等因素，但本質上還是源于法院回應金融市場變化與發展的能力不足。因此，要想真正塑造國際金融中心的金融司法優勢，上海司法機關應當變“消極回避”為“積極回應”，只要是具有法律爭議性質的、依照基本訴訟法律應當進入司法程序金融糾紛案件，都應當予以受理，依法行使司法權。同時，還應當注意逐步加強自身應對群體性糾紛的能力。
2. 能動發揮規則創設和指引作用。除了回避新型金融案件之外，目前我國金融司法還存在的一大問題是偏于保守，不能因應金融發展的需求進行能動地適法。以委托理財類合同糾紛案件為例，早在2001年最高人民法院就曾立項起草關于委托理財法律適用問題的司法解釋，卻至今仍未能正式出臺，導致此類案件在審判實踐中大量存在“同案不同判”的現象，不僅有損司法的統一性，也危及金融市場的穩定。
在國際金融中心建設的過程中，法律的不完備性與金融創新發展需求之間的矛盾將愈發突出。對此，司法機關不能坐等立法完善，而應當轉變保守的思維定勢，充分發揮司法能動性，運用“司法之手”促進金融規則和金融政策的健全和完善：首先，在具體案件審理上要賦予和尊重法官能動的法律解釋權。司法是一種事實上的立法，在金融發展史上，由法官的能動解釋推動金融法律規則形成的例子并不少見，如美國法上關于“證券”定義的法律規則就是通過以美國證券交易委員會訴W?J?Howey公司一案（SEC v. W. J. Howey Co. ）⑤為代表的一系列司法裁判而確立的。在立法因其滯后性和局限性而無法及時因應金融發展需求時，法官在審理金融糾紛案件過程中不能機械地套用法律，而應當將金融法律與金融政策相結合，同時適當借鑒國外先進的金融司法理念和成熟經驗，在既定規則和具體適用之間架起溝通的橋梁，以作出既符合法律規定又合乎金融發展客觀規律的裁判；其次，在個案經驗存在相當積累的基礎上，從個案和類案的審理中總結審判經驗，制定相應的司法解釋，確立審判規則，統一裁判尺度，填補法律漏洞。此外，還應當及時梳理金融糾紛案件所反映出的金融監管、金融風險等方面的問題，運用司法建議等方式，為金融監管、金融自律建言獻策，探求保障金融創新發展的司法規制路徑；最后，通過金融類指導性案例的，一方面規范自由裁量權的行使，另一方面也充分發揮司法對金融市場的規則指引作用。
3. 探索推進金融司法專業化建設，加強與金融監管部門的溝通合作。金融案件不同于傳統的民商事案件，涉及的業務類型繁多，運作機理錯綜復雜，必須加強金融司法的專業化建設：
篇12
一、保理業務的優勢和不足
保理業務主要有以下優勢：一是加快資金周轉。提高了企業現金流周轉速度，降低財務成本。二是附加信用保險的保理業務一定程度上降低了保理商風險。經濟下行壓力增大的形勢下，企業資金鏈緊繃，保理商對資金的風險管控壓力增大，傳統的保理面臨的違約風險也增加，因此，信用保險項下的保理可解決貿易背景真實和符合保單條款前提下的銀行保理融資，不會由于買方自身原因造成到期未付款的風險。此外，保理業務也存在一定的不足，比如，保理費用偏高。具體到國際貿易市場，保理公司一般收取發票面值1.5%～2%的費用，高于信用證等其他結算方式。其次是應收賬款質量及貿易背景真實性難以鑒別，使得保理商承擔了一定的風險。
二、保理業務風險防范
（1）債權本身的合法性。例如，出口商是否有出口權、是否超范圍經營等，是否具有真實的貿易背景等。新常態下，經濟處于經濟增長速度換擋期、結構調整陣痛期、前期刺激政策消化期“三期疊加”的形勢下，更需審慎選擇客戶群體和評估應收賬款質量。《商業銀行保理業務管理暫行辦法》明確了合格的應收賬款標準，也提到了禁止權屬不清等應收賬款開展保理融資業務。
（2）保理糾紛在判例過程中案由較多。目前的法律制度尚未對保理業務中的債權轉讓問題何轉讓方式、優先受償權等核心問題進行明確規定，盡管《新合同法》承認一般債權的可轉讓性，司法實踐中也沒有統一的標準和尺度，使得保理商面臨較大的法律風險。在判例過程中也會采取不同的案由，如借款合同糾紛、債權轉讓糾紛等。
（3）存在保單條款風險。附加信用保險的國際保理和國內保理存在保單條款風險。例如虛假的貿易背景不屬于承保范圍，間接回款導致的資金挪用也不在承保范圍。
（4）保理合同效力認定。在保理領域還沒有專門的法律法規，現行僅為行業性、地方性規范，例如《中國銀行業保理業務規范》、《中國銀行業保理業務自律公約》、《國際保理通則》等。就保理合同的效力認定問題，《合同法》規定債權人在轉讓權利時應通知債務人，未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。此外，在人民銀行登記系統中進行保理債權登記僅為公示服務，不免除通知債務人的義務，未通知的，保理合同對債務人不發生效力。
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一審庭審中，王承提供銀行卡客戶交易查詢/打印單一張，以證實其賬戶內的部分金額被分成若干筆支付至支付寶，其稱自己沒有開通網上銀行，也沒有支付寶賬號。對自己賬戶內發生的9筆無磁有密的手機支付業務，要求A銀行緯都支行返還總金額8056.28元。
A銀行緯都支行在一審中稱：2010年9月10日A銀行緯都支行為王承辦理匯款業務，9月15日因賬號有誤該款項被退回。A銀行緯都支行是按照業務流程進行操作的。王承所主張的損失數額，都有相應的消費記錄對應。A銀行緯都支行提交了長沙大華電子科技有限公司出具的證明一張（影印件），證明2010年12月20日至2010年12月21日期間,王承賬戶存在的9筆成功的無磁有密手機支付業務，都是通過銀行卡號、密碼進行交易，屬于正常的交易流程，符合銀行卡交易規則。此外，A銀行緯都支行提交了《中國A銀行××卡通領用協議》，內容為：“××卡通申領人（以下簡稱甲方）與中國A銀行東建分（支）行（以下簡稱乙方）雙方達成一致，就甲方向乙方申請××卡通簽訂如下協議：1、密碼由甲方設置為；2、憑密碼進行的交易，相應產生的電子信息記錄為該項交易完成的有效憑證；不憑密碼進行的交易，則記載有甲方簽名的交易憑證為該項交易完成的有效憑證。3、甲方需妥善保管和正確使用密碼，避免使用易被破譯的數字，并切勿將密碼透露給任何他人。凡使用密碼進行的交易，均視為甲方本人所為，由此產生的后果由甲方承擔。”
二審法院認為：根據A銀行緯都支行提供的長沙大華電子科技有限公司出具的證明，可以確認王承所持銀行卡內款項的丟失系通過“無磁有密手機支付業務”導致，但該支付業務需要通過受理系統獲取持卡人的銀行卡號、身份證號及銀行卡密碼，王承主張從未透露過自己的銀行卡號、密碼及其他個人信息，但亦未舉證證明A銀行緯都支行在辦理支付業務過程中存在過錯。同時，A銀行緯都支行是否通知王承款項到賬與本案王承賬戶資金丟失之間不存在直接因果關系。據此，對于王承要求A銀行緯都支行承擔賠償責任的訴訟請求，二審法院不予支持。
爭議的焦點問題
本案爭議的焦點主要有以下三方面：
A銀行緯都支行對于上訴人王承的賬戶內款項流失是否存在過錯
上訴人王承主張A銀行緯都支行作為金融服務機構，應嚴格履行法律規定和存款合同的約定，有義務保管自己賬戶資金不受侵害。自己沒有泄露賬號及密碼，賬戶內的錢被銀行劃到支付寶。王承認為一種情況是銀行直接將錢劃走了，一種情況是銀行泄露了王承的賬號、密碼、身份信息。緯都支行對自己賬戶內的款項流失存在過錯。
A銀行緯都支行認為對于2010年12月20日至2010年12月21日王承賬戶存在的9筆成功的無磁有密手機支付業務，銀行只是提供交易服務，只要輸入密碼正確就能進行交易，所有交易都是通過銀行卡號、密碼進行交易，屬于正常的交易流程，符合銀行卡交易規則。中國A銀行××卡通領用協議中規定：憑密碼進行的交易，相應產生的電子信息記錄為該項交易完成的有效憑證，凡使用密碼進行的交易，均視為××卡通申請人本人所為，由此產生的后果由××卡通申請人承擔。王承現不能證實其受到損失，且即使其受到損失，A銀行緯都支行也沒有過錯，王承主張的損失與A銀行緯都支行無關。
一審法院認定: 王承未能提供證據證實A銀行緯都支行泄露了其身份信息與賬戶信息。王承賬戶內的8056.28元系通過銀聯快捷方式被劃入支付寶，且該交易均為憑密交易。中國A銀行××卡通領用協議和《××卡通安全用卡須知》中均約定的凡使用密碼進行的交易，均視為××卡通持卡人本人所為，由此產生的后果由持卡人自行承擔。
筆者認為，本案中，雙方當事人都沒有提供有力證據證明A銀行緯都支行對款項的流失是否存在過錯，因此難以判斷。但A銀行緯都支行是否存在過錯并非緯都支行免于責任承擔的依據。
A銀行緯都支行在匯款失敗后是否負有通知的義務
王承認為，作為金融服務機構，當客戶匯款被退回，A銀行緯都支行應該按照業務承諾及時通知自己，從而可避免因未能及時還貸而遭到罰息。A銀行緯都支行作為金融服務機構，應嚴格履行法律規定和存款合同的約定，有義務保管王承賬戶資金不受侵害。
A銀行緯都支行否認自身具有通知義務，經王承多次交涉，A銀行緯都支行未能給出明確的解釋。
一審法院認為A銀行緯都支行是否通知王承匯款因賬戶有誤被退回，與王承賬戶內的錢款被劃走之間缺乏因果關系。
筆者認為，從電子銀行交易的背景來看，銀行對匯款失敗后是否及如何通知事宜應該在有關協議或者章程中做出適當的規范，否則容易引發客戶的抗辯。
關于舉證責任分配的爭議
上訴人王承認為本案應根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔，該上訴人還稱最高人民法院認為：“關于當事人之間分配舉證責任的問題，儲戶的舉證責任在于證明自己與銀行之間存在儲蓄合同關系，證明自己的存款數目，存折和取款卡沒有丟失，即已完成了舉證責任。”而一審法院還要將其他重要的舉證責任分配給上訴人，這等于無限擴大儲戶的舉證責任，否則就要承擔完全敗訴的后果，并且現已發生了這樣的后果。這對自己極為不公平。
二審法院認為王承未舉證證明A銀行緯都支行在辦理支付業務過程中存在過錯，從而使上訴人王承承擔不利的審判后果。很明顯二審法院將A銀行緯都支行是否存在過錯的舉證責任分派給了上訴人王承。
筆者認為，涉及銀行電子交易的舉證責任分配，不宜簡單地歸于銀行，尤其是在當前信用環境比較復雜的背景中，個別客戶利用銀行卡密碼泄露的便利，惡意從銀行攫取非法利益。盡管最高人民法院針對《天津市高級人民法院關于天津市郵政局與焦長年存單糾紛一案的請示》所作的答復指出：“關于當事人之間分配舉證責任的問題，焦長年主張自己在天津市郵政局下屬儲蓄所辦理的存款賬戶中的存款數額少了9045元，而其本人沒有在2000年5月13、14、15日連續3天于成都市使用取款卡取款9000元，天津市郵政局應當對其賬戶中存款數額減少9045元承擔賠償責任。其舉證責任在于，證明自己與天津市郵政局之間存在儲蓄合同關系，證明自己的存款數目，存折和取款卡沒有丟失。焦長年提交了存折和取款卡，即已完成了舉證責任。根據證據學原理，只能要求主張事實發生或者存在的當事人承擔舉證責任；而不能要求主張事實不存在或者沒有發生的當事人負舉證責任。因此不能要求焦長年舉證證明自己沒有異地取款行為”但是這并不意味著客戶可以對其針對銀行的任何主張都可以不舉證，況且該答復沒有充分考慮存折和取款卡雖然沒有丟失，但是仍然可能發生儲戶將它們交給第三人并告知其密碼去取款，而后向銀行追償的問題。這種極端情況，銀行機構是難于舉證的，如果簡單地將舉證責任一概地歸于銀行是不公平、不合理的，也不利于金融秩序的維護。
對銀行的啟示
綜合本案的審理和裁判的情況，銀行應注意以下事宜：
銀行電子銀行業務文件的健全非常必要。本案審理中銀行之所以獲得了主動的地位，其根本原因在于其業務有關協議明確約定“凡使用密碼進行的交易，均視為甲方本人所為，由此產生的后果由甲方承擔。”盡管這種規定在格式文本中可能遭到有關當事人或者有關機構的質疑，但是它畢竟明確了有關風險和責任的分配，有助于民事權責的確定性配置，往往可能得到法院的理解和支持。實際上本案中爭議事項之一“是否通知王承款項到賬”事宜，則源于有關交易文件未能明確銀行是否負有此義務，以致有關當事人為此要求銀行承擔有關過錯。
銀行應該積極舉證維護權利。《電子銀行業務管理辦法》第八十九條規定：金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統存在安全隱患、金融機構內部違規操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任。因客戶有意泄露交易密碼，或者未按照服務協議盡到應盡的安全防范與保密義務造成損失的，金融機構可以根據服務協議的約定免于承擔相應責任，但法律法規另有規定的除外。但該規定并未明確規定舉證責任的分配問題。在發生該類經濟糾紛時，與普通客戶相比，銀行處于舉證的優勢地位，此時，銀行應該積極舉證證明自己已經盡到各項安全保障義務，銀行內部不存在違法操作，也可以提供證據證明損失是由于用戶自身原因造成從而免除銀行應當承擔的責任，維護自身權利。
