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篇1

從古至今，由于訴訟歷史的發展，證據也經過了從神示證據到法定證據再到自由心證三個發展階段。神示證據階段，證據的證據能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據的資格和效力。這種神示證據因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據所取代。法定證據適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據的證據能力和證明力作出了格式化的區分。首先確定了要成為證據的底線即證據能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據種類的證明力作出區分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據相對于神示證據來說具有進步意義。它根據人們對于證據的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據種類，并憑借司法直覺規定了證據的證明力。但是，法定證據的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”

自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任。客觀的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高

道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。

參考文獻

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    我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進行的。在開始時期,我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時還只是一個帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說是因為作為行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我國出現是上世紀80年代中期的事情,而作為行政法治的相關概念,如自然公正、正當程序、行政行為的司法審查、公務員法治等等在當時我國的政府文件中還不曾出現。此點表明,我國行政訴訟制度在建立時就面臨著理論準備上的不足,這在后來《行政訴訟法》實施中表現得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執行的制度等等就沒有一個充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說,學者們尋找不到一個非常恰當的理論對我國目前《行政訴訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國行政訴訟理論中有關原告訴權的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進入21世紀后,學者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時,也沒有人從訴權的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關問題。行政不作為訴權范疇的理論同樣非常滯后,這個滯后對于行政法中的行政不作為理論,對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因為如此,筆者認為在我們分析行政不作為訴權范疇時應當分析此方面理論滯后的具體表現。筆者試從下列方面予以分析。

    (一)不作為訴訟與作為訴訟關系的理論滯后

    我國學界關于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規定為基礎,[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內容及其界限。依該條文的內容,學者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個方面:一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復或者拒絕頒發許可證的行政不作為訴訟;二是認為行政主體沒有依法向行政相對人發放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請行政主體履行保護人身權、財產權的法定職責,行政主體拒絕履行或者不予答復的。上列三種不作為訴訟的狀態與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強制、行政處罰以及其它侵權的作為訴訟是有一定區別的,但它們之間的區別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質的區別究竟在哪里,我們并沒有一個理論上的闡釋,或者說沒有一個令人信服的理論將二者的基本狀態區別開來。事實上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發許可證和不予答復、在行政救助中的拒絕發放撫恤金、在權益保護中的拒絕履行和不予答復都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒有質的區別。因為二者都必須以行政相對人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來,不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關系啟動的不特定性,即行政相對人之所以有不作為的訴權其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當預期,當這種正當預期讓他失望時他就產生了訴權。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質的區別。至少可以說,我國學界關于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關系并沒有完全理順,這是不作為的訴權范疇的第一個理論滯后。

    (二)不作為訴權性制質的理論滯后

    行政訴訟中的訴權在西方一些行政訴訟制度比較發達的國家是一個十分關鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過確定當事人在行政訴訟中享有訴權范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權與私權傳統理論的支配下而為之的。即是說,在一些法治發達國家,其行政訴訟制度的價值定位在于對私權的救濟,而不是對公權行使的維護。既然行政訴訟制度的目的在于救濟私權,那么,訴訟的受案范圍就決定于私權的狀況而不決定于公權的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個體權利是私權的基本內容,因此,通過確定訴權而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個基本邏輯。這個邏輯的最終結果有利于司法審查機關在行政訴訟過程中合理處理與原告的關系。由于我國行政訴訟的價值是雙向的,即既救濟行政相對人的權利又維護行政機關依法行使職權。因此,我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權的角度解決受案范圍問題,這便使我國行政訴訟訴權的一系列理論都相對滯后,尤其行政不作為訴權的性質基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對人的訴權是以行政主體的處罰權、強制權以及其它處置權為前提的,正是行政主體的這些處置權導致了行政相對人訴權的產生,在這種情況下,行政相對人訴權就具有平衡和抗拒行政處置權的屬性。那么,不作為訴權的性質究竟是什么,到目前為止還是一個巨大的理論空白。行政作為訴權性質即便已經解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權性質問題,因為不作為行政訴訟中當事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動,并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。

    (三)行政不作為理論與行政訴權理論脫節的理論滯后

    行政不作為理論在行政法學理論中處于何種地位,學界同樣沒有一個明確的論點。但從我國關于行政不作為研究的狀況看,學者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題,諸多學者將不作為視為行政行為的一種不當形式。當然,行政不作為理論應當成為行政法學中的一個獨立的理論,甚至可以獨立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對獨立性并不是說這個理論與行政法中的其他理論關聯性不強,恰恰相反,行政不作為理論與不當行政行為校正的理論、與行政救濟制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關系非常密切,以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學者已經作過專門研究。但是,有關行政不作為理論與行政訴權的關系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權理論滯后的又一表現。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權統一起來,無法澄清不作為訴權的邏輯前提,無法在行政不作為研究中得出后續的結論。行政不作為必然會影響行政相對人的權益,行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內產生訴權,這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟都是至關重要的。

    二、行政不作為訴權范疇的法律設定

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【正文】

一、引言

訴訟是當事人為了實現法定權利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區法學界對民事訴訟標的理論關注相對較早，學術研究已初具規模。近年來，刑事訴訟法學領域也有學者開始關注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關管轄權的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務界對發軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區行政訴訟體制與結構不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規律。因此，借鑒臺灣地區成功的理論研究成果和實踐經驗，無疑對大陸地區行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標的的概念范疇

（一）行政訴訟標的與訴之構成

行政訴訟標的在我國臺灣地區屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務界對訴訟標的的內涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構成角度，臺灣地區理論界認識是較為統一的。依據訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內容。臺灣地區通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執的內容從而無法確定請求內容時，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標的功能

在臺灣地區，行政訴訟標的作為一個法律技術性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第105條第1項第3款）

2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）

3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據。訴之合并與分離，在于訴的構成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質上便是隨為訴訟標的判斷而產生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區別

在臺灣地區，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。

三、臺灣地區行政訴訟標的理論學說述評

縱觀臺灣地區訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構成要訴主要包括事實關系、規范基礎主張（權利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構成要素的組合理解不同，從而產生不同的理論。從訴訟標的構成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。

（一）實體法說

實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權利之權利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺灣地區早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”[7]

行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態都沒有改變的情況下，敗訴被告機關可以任意重新作出內容相同的“新”的行政處分來規避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權利的保護。例如，在同一行政處分侵害數個相對人的權利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權利保護。在臺灣地區，行政處分說現在已無學者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。[9]根據該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區現行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區現行行政訴訟之核心功能在保障人民公權利，而客觀法秩序維護只是在人民公權利受侵害的范圍內，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權利的保護。例如，依據違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權利之權利主張說（權利主張說）

權利主張說是德國和臺灣地區理論界通說[11]，權利主張說源于學者對行政訴訟法相關內容的闡釋。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產上給付或非財產上之作為或不作為已損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區學者認為，權利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態未發生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關負有不再重新作成相同行政處分之義務，如果行政機關再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區新修正的《行政訴訟法》的規定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區理論及實務界的主流觀點，但是臺灣地區學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區亦有學者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構成訴因的事實關系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關系。關于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數量的判斷亦取決于事實關系的判斷，如果原告訴的聲明所依據的事實關系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關系，則訴訟標的也有多個。

臺灣地區吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區理論界通說，即權利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構訴訟標的概念，似有瑕疵。……故本書認為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權利之事實’，比籠統的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊。”[17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數量的判斷取決于訴的聲明的數量，即一個訴的聲明構成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產生了變更。而案件中的事實關系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數量的標準，并非訴訟標的的構成要素，因此即使原告提出多個事實關系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權利的保護。目前，臺灣地區尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態，建立靈活的、內容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統一概念否認說等）。例如，臺灣地區陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現公平正義。”[19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經濟和追求實質正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發生爭執時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區并未獲得多數學者的支持。

四、臺灣地區行政訴訟標的實務見解

臺灣地區行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權利主張作為訴訟標的。

（一） 行政處分說

臺灣地區在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象。”[21]

臺灣地區實務界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關系說

臺灣地區的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號判例要旨認為：“為訴訟標的之法律關系，于確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]

臺灣地區實務中采用法律關系說的法律依據是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規定。民事訴訟法第四百條第一項規定，“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關系更行起訴”。因此，依據法律關系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發生既判力。

（三） 權利主張說

臺灣地區新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規定，于第二百一十三條規定：“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規定。臺灣地區學理界及實務界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區新《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”該項規定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內，應收拘束。因此，傳統實務界以法律關系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區實務界，已有行政法院以權利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權利之權利主張。

五、結語

訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區至今不存在一個完美無缺的理論。但是權利保護說與臺灣地區行政訴訟的目的和相關程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”。該項規定涉及訴訟標的與判決效力的關系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務界對行政訴訟法學基礎理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。

【作者簡介】

馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。

參考文獻

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[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。

[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺灣三民書局1999年版，第31頁。

[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。

[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。

[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。

[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。

[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區多數學者持權利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。

[13]臺灣地區《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”

[14]陳清秀著：《稅務行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。

[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。

[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。

[19]相關內容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

篇4

目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護的訴訟渠道，而對個人權益保護也基本處于“法定權利”標準階段。《若干問題的解釋》第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”此規定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關系”屬高度不確定法律概念，導致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。

在我國，實現對原告資格的拓寬，首要目標是爭取實現從“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進。自然，要實現這一轉變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標準落到實處。從現實的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運用這一標準的基本方法下功夫。

（四）充實和細化相關證據規定：

《行政訴訟法》中有關證據的規定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔舉證責任的規定卻有領先意義，對充分保護公民、組織的權益和促進行政機關依法行政具有十分重要的作用。

為細化《行政訴訟法》的規定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據問題作了一些規定，繼而又在2002年制定的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》更是對行政訴訟證據問題作了系統性規定。相比之下，后者不僅內容充實、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發展導向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。

（五）明確設立行政附帶民事訴訟制度：

《行政訴訟法》并沒有規定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議。《若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。” 此規定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認可，但適用范圍卻有嚴格限制，僅限于行政裁決。

從我國行政訴訟實踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權益之爭；同時，在司法實踐中經常出現的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導致當事人的合法權益無法從根本上得以保護的結局。出現這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現象的發生，為當事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機制，它除了具有達到實現訴訟經濟的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發揮行政訴訟保護公民、組織權益的作用。

因此，修訂《行政訴訟法》，應明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規定。當然，對因行政裁決引發的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應有所區別，需要進一步研究。

（六）完善判決制度：

現行《行政訴訟法》為一審判決設置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統地確立了判斷行政行為合法與違法的標準，對我國行政法制建設具有積極的引導作用。不過，《行政訴訟法》所設定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當事人的訴訟請求，從而在司法實踐中遇到了一定障礙。《若干問題的解釋》將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補了《行政訴訟法》規定的缺失。

《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細化：

1、明確履行判決的適用范圍。

《行政訴訟法》第54條規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”該規定確立了對行政不作為的救濟方式，類似于德國、我國臺灣地區的課以義務判決。然而，由于這一款規定的簡單和模糊，造成認識上的不統一，不利于保護公民、組織的權益。有些學者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認為行政機關明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應適用履行判決而應適用撤銷判決，而此規定中“不履行”僅指行政機關對相對人的申請不予答復的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟被分化，導致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟來看，均是從實質意義上理解行政不作為和確定課以義務判決的適用范圍的。我國臺灣地區在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經濟原則，而改為現在的課以義務判決。目前日本學界和司法界也熱烈倡導改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應充分注意這一點，進一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實施。

2、進一步確立違反法定程序的裁判效果。

違反法定程序的行政行為應當不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項重要貢獻，凸顯了程序與實體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據《行政訴訟法》的規定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據情況判決被告重新作出行政行為，同時在實踐中有不少行政機關即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設制了限制，第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現行的司法解釋均又作出例外規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”（《若干問題的解釋》第54條第2款）這樣規定造成的結局是，法院對違反法定程序的行政行為應當判決撤銷，但行政機關可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結局對不單追求形式意義勝訴的當事人來說，意義甚微，結果使當事人喪失了起訴的動力，行政機關單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實體的地位。

為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關責任人員的行政責任。不過，從《行政處罰法》實施情況來看，鮮有這樣的事項出現，這些責任追究機制被束之高閣。

為發揮程序對行政機關的約束機制，使行政機關能認識到程序與實體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機關程序違法的責任追究機制。一個基本設想是，在現階段，在行政機關程序觀念淡薄、重實體輕程序的情況下，除強化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關責任人員的行政責任實現機制外，應加強對行政機關程序違法的責任追究力度，具體可通過以下兩種主要機制實現：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機關也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機關均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機關提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機關）根據具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應的行政決定），不過無論結果如何，行政機關均應補償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關以上兩種機制的設計細節，特別是如何演化為具體規定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應當始終予以堅持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應以不損害無過錯的公民、組織（包括當事人和第三人）的利益為前提，行政機關必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔賠償責任。惟其如此，公民、組織的權益才能得以保障，正當程序的觀念才能在行政管理中轉化為現實。

3、對顯失公正作出界定。

《行政訴訟法》規定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構成顯失公正，沒有具體規定判斷的標準，造成司法實踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統一。修訂《行政訴訟法》需要在總結實踐經驗基礎上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標準。

自然，除以上內容和制度外，還有許多內容值得關注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點也會有所變化。

三、修正所要處理的兩個關系

（一）行政訴訟法與單行法的關系：

根據《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項、第65條第 2款、第66條等條款的規定，《行政訴訟法》允許單行法就有關行政訴訟事項作出例外規定。按照特別法優于一般法規則，這些例外規定具有優先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規定。大量單行法律、行政法規、地方性法規中有關行政訴訟的規定，構成了我國行政訴訟規范的重要組成部分。

從歷史發展角度看，我國行政訴訟制度發展的初期階段，基本是靠單行法推進的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規對有關行政訴訟事項作出規定（注：參見應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂2版），中國政法大學出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經驗而被《行政訴訟法》所認可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。

允許單行法對某些行政訴訟事項作出規定，可以通過單行法發展新型的行政案件，給予特殊領域的行政訴訟予以特別規定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規定的僵化。但大量例外規定的存在所導致的結果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項和第66條具有積極作用外，其余規定所帶來了的負面影響似乎更大。典型的是有關行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復議的規定，不僅數量龐大，內容極不統一，且例外規定的層次也不統一，有些是法律，有些是法規。

以1996年《行政處罰法》頒布為起點，我國在行政法領域開始了對一般法與單行法關系調整的嘗試，其目的是努力構建相對統一的行政法律制度。1999年《行政復議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續推進此種統一工作。

《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關系調整問題，一是要研究允許作例外規定的單行法的范圍，即法律、行政法規、地方性法規中哪些規范可以對有關行政訴訟事項作出規定；二是要研究究竟哪些事項由單行法作特別規定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。

（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關系：

獨立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關系漸遠。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關聯。不少國家和地區所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內容略而不作規定，準予援引民事訴訟法的相關規定參照執行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規定：“（本法無規定的事項）有關行政案件之訴訟，就本法中未規定的事項而言，皆依民事訴訟法之例。”）和韓國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規定：“本法沒有特別規定的事項，準用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國臺灣地區（注：臺灣地區舊“行政訴訟法”第33條規定：“本法未規定者，準用民事訴訟法。”）舊日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準用的規定。現行的《若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”

從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準用民事訴訟法的規定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經驗不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規定，準予行政審判援引和準用民事訴訟規定，實與行政訴訟不發達有關。今天，在行政訴訟制度發展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關規定更多是基于立法技術上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機制，行政訴訟與民事訴訟在運用程序和技術層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發展早、體系完整、內容充分完備、相對成熟的優勢，居于被準用的地位，似乎理所當然。日本有學者指出，日本在制定現行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內容，該法都沒有作出規定。在這一點上，它與以自足完備的法典為目標的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。

不過，在準用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準用的規定能適應行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實踐中，時常會出現在行政訴訟法沒有規定的情況下，如何參照民事訴訟法規定及參照是否恰當等問題。

篇5

一、現行行政法部分基本原則缺失

行政訴訟法的規定實際上是比較抽象的，它只規定了法院可以依法獨立行使審判權這一原則，以事實為依據，以法律為準繩這一原則以及兩審終審原則，以及辯論原則等原則以及特定主管、被告負舉證責任等基本制度。雖然其在行政的強制力上有一定的作用，利于維護中國社會的公共秩序、利于有關行政法規的順利實施，可是考慮到其法律法規目前還不是十分完善，如果現在行政強制力被人加以濫用那么就很可能產生侵犯其他人有關權利的現象，這在普通的行政強制案以及非訴強制執行的審查案中都十分的普遍，比如行政類的普通行政中干擾的情況過多，這也就使得會在一定程度上阻礙公平法治的建設，而之所以會產生這種干擾行政情況產生的原因無外乎是如果行政類的主體在官司中輸了，那么就有很大的可能面臨國家的賠償，輸贏的結果對于行政主體的利益有著十分直接的聯系，所以此項原則還需要不斷地完善。

二、行政訴訟案的受理范圍規定不合理

在行政訴訟法中有些法條采取了肯定列舉、否定列舉以及概括補充等方式，這也就使得行政訴訟案的受理范圍十分地繁雜。雖然做出這些規定的本意在于明確保護人的合法權益范圍，標準法官受理案件的界限，可是在實際上它對行政管理人的權利是起到了限制作用的，同時也使得辦案人員的權利受到了限制，從而很多的侵權行為得不到有效地懲處，一些本來應當由法律所保護的權益而得不到保護，其并沒有納入在行政訴訟法的受理范圍之中，這是十分不合理的現象。

三、行政訴訟法的行政訴訟類型需要完善

目前中國現行的行政訴訟法之中的行政訴訟類型主要有以下幾種：履行、變更、撤銷、賠償訴訟以及執行等等，這主要是以判決的種類為依據來劃分的，這種分類方式就會產生一種救濟范疇相對較狹窄的現象，也就是其僅限于相對人救濟的范圍，而我國的行政訴訟類型應當以行政的訴訟功能為基礎，在保障了個人救濟的前提之下，也要增加一些公眾的秩序訴訟禁令，這也是由于行政訴訟制度不僅僅是為了保障個人的利益，其對維護公眾的秩序也有著十分重要的意義。

四、針對以上問題可采取如下幾種措施

（一）完善強制措施等制度，設置簡易訴訟程序

強制措施制度是一項需要完善的制度，這要求行政的主體在行政時需要遵守相關規章制度，也就是說行政的強制措施必須要遵守制度，要充分地考慮訴訟人和被訴訟人的利益，盡量減少有關負面信息的出現，充分地為公眾利益考慮，同時也要保障行政相對人的有關權益。外國的一些相關制度也可以恰當地借鑒一下，比如講前置程序設置為司法監督這一活動，也就是由前置司法來對程序進行審查，還有就是由行政機關做出的行政強制決定也應由法院來對其進行審查，同時也要建立起行政制度中的責任追查制度，將一些不應采取行政強制措施的行為進行責任的追查，這就有利于有關行政部門謹慎行駛自己的權利。

（二）適當擴大行政訴訟法的受理范圍

由于現實中訴訟的主體種類多樣，以及法律對其有著各種各樣的限制，這就容易產生很多的訴訟無法進入法律程序這一現象，一些事關重大公眾利益、行政相對人應當享有的正當權益難以得到法律的支持，因此行政訴訟法應該在一定程度上擴大其案件的受理范圍。在最高法院的司法解釋之中，已經出現了一些以行政代替為具體的行政訴訟的受理案件，可是在實際上，抽象的行政概念仍然沒有得到相應的重視，所以就應該將行政訴訟法的受理范圍適當擴大，也就有利于保護更多主體的權利。

（三）完善行政訴訟法的行政訴訟類型

在行政訴訟法的行政訴訟類型之中，應該以其行政訴訟作為標準，增加一些原來不存在的個人救濟訴訟以及禁令訴訟。這些訴訟是為了更有利的維護公眾的利益，公法秩序也包括公益訴訟以及機關訴訟。在行政機關之中，允許法院對其法律的權限以及法律適用范圍所產生的爭議，這就有利于使得各個機關單位之間劃清界限。而禁止令則是用來使得行政機關的違法命令受到嚴格的限制、審查、以及阻止其進行，在一定程度上可以起到保護相對人的合法權益的作用。

參考文獻： 

[1]王志勤.論行政訴訟類型化.湘潭大學，2006 

篇6

1.行政訴訟類型化,可以切實保障當事人的合法權利。《中華人民共和國行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實施。當時處于對我國法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權，致使行政實體法中規定的當事人部分權利，在訴訟領域的得不到相應的救濟。因此，行政訴訟類型化意味著國家在確保行政法治方面，在保護當事人權益等方面，承擔更多的司法保障義務。

2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權與行政權的緊張對立。在整個行政訴訟中，司法權與行政權關系的準確定位是有效解決行政爭議的關鍵。一方面，司法權應當理直氣壯的對行政權行使的合法性進行審查，從而通過糾正違法行政來保障民眾的基本權利；另一方面，作為一種有限權力的行政審判權又必須對行政權的正當運用給予應有的尊重，避免造成審判權對行政權的侵蝕。

3.行政訴訟類型化，有利于人民法院有效行使審判權，節約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質做出不同的處理。法律規定的非此即被的判決權限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調解。這不僅使司法資源浪費，還會產生嚴重的負面影響，影響司法尊嚴和人們對司法公正的信念。同時，行政訴訟的非類型化也影響到行政權與司法權的界分。

三、我國行政訴訟類型化構想

我國應當在充分汲取域外行政訴訟類型構造模式的基礎上，周密設計我國的行政訴訟類型，具體如下。

1.立法模式的選擇

因為訴訟類型的規范模式對訴訟類型的多少以及是否具有可擴展性有直接的影響。從行政訴訟類型的規范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，使民眾尋求法律救濟的機會更多。但基于訴訟類型明確化和程序規則定型化的考慮，大陸法系國家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國和我國臺灣地區的行政訴訟法。行政訴訟類型應當是開放的，在我國行政訴訟法修訂時，我們應當采取概括主義與例舉主義相結合的模式，在確立基本訴訟類型之后，在基本類型下又劃分出一些亞類型，并沒定某些特殊的訴訟類型，或承認法定訴訟種類之外的其他“無名訴訟類型”。2.類型構造的基本標準

對概念進行劃分時，必須按照分類的規則來進行，即劃分時必須按同一標準進行分類，并且各子項外延必須互不相容。只有建立在科學、明確的標準基礎上的分類才能更好地實現行政訴訟類型化的價值。鑒于行政訴訟類型構造的理論基礎在于公民訴權的有效保障，因而類型區分的標準也應當著眼于當事人對其訴權的具體行使，亦即當事人訴訟請求的內容，只有尊重當事人的訴權和訴訟請求，當事人的訴訟主體地位才能顯現，審判權才能真正受到訴權的約束。綜觀各國行政法治的實踐，以當事人的訴訟請求內容的不同作為區分行政訴訟類型的核心標準業已成為城外行政訴訟類型構造的重要發展趨勢。作為一種獨立的區分標準，其本身應具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質屬性，因此，我國應當以當事人的訴訟請求作為行政訴訟類型構造最基本的標準。

3.我國應確立的行政訴訟類型

以當事人的訴訟請求為主導性區分標準，我國未來行政訴訟的基本類型應劃分為“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種。這三類訴訟幾乎涵蓋了當事人的所有情形，因此應作為我國未來行政訴訟的最重要的基本類型。在基本類型下根據保護公民合法權益與維護客觀社會秩序的需要，可根據訴訟標的的不同，進一步區分出若干亞類型。撤銷訴訟可以再分為原行政行為撤銷之訴和行政復議行為撤銷之訴；行政給付之訴可以分為課予義務之訴與一般給付之訴，其中課予義務之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類型。現在學界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當事人訴訟、機關訴訟等，這些訴訟類型充其量也只是訴訟當事人之間的關系以及行政爭議的屬性發生某些變化而已。訴訟請求無非是撤銷、變更車責令行政機關履行義務，其仍需借助于“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種基本類型。

四、結語

行政訴訟類型化研究在我國大陸的興起，既是司法審判實踐的迫切需求，也是我國行政訴訟法學界的自覺行動。雖然我國現行行政訴訟法并沒有對行政訴訟的類型構造做出明確規定，但這種非類型化的訴訟格局所造成的負面影響已經為越來越多的學者所體察。結合我國現有的制度資源，建立科學、統一而獨立的行政訴訟類型化劃分標準，設計出我國當下社會轉型時期所迫切需要的訴訟類型已成為學界共識。當然，訴訟類型化的研究也一定能夠獲得更多的社會認同。我們有理由相信，一個科學完整、嚴謹務實的訴訟類型體系必將載入我國未來的行政訴訟法典！

[摘要]行政訴訟類型化的研究是當前我國行政訴訟理論的熱點問題。在我國行政訴訟類型化的設計中,應采取概括主義與例舉主義相結合的立法模式,以當事人訴訟請求為主導性區分標準,將我國未來行政訴訟類型基本類型劃分為“行政撤銷訴訟、行政確認訴訟、行政給付訴訟”三種,并在上述三者基礎上進一步區分出若干亞類型，希冀對我國行政訴訟類型化的構建有所裨益。

[關鍵詞]行政訴訟類型化概念及作用構想

參考文獻:

[1]章志遠.行政訴訟類型化模式比較選擇.比較法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政訴訟類型與類型化之辯.前沿，2007，（9）.

篇7

行政訴訟受案范圍，是指人民法院受理行政訴訟案件的范圍，這一范圍同時決定著司法機關對行政主體行為的監督范圍，決定著受到行政主體侵害的公民、法人和其他組織訴訟的范圍，也決定著行政終局裁決權的范圍，實際上是法定的由法院受理并審判一定范圍內行政案件的權限。行政訴訟法中的受案范圍是行政訴訟法中一個非常重要的問題，是行政訴訟區別于其他訴訟行為的重要標志，并不是行政相對人可以向法院就所有的行政爭議提起行政訴訟，法院也不會受理所有行政相對人提起的行政訴訟。行政相對人只能就行政訴訟法受案范圍之內的行政爭議向法院提起行政訴訟。

對于行政訴訟法的受案范圍，立法模式有概括式、列舉式、混合式3種：（1）概括式規定是指統一的行政訴訟法典對法院的受案范圍做出原則性的概括規定。所以其立法背景是受案范圍非常廣泛。（2）列舉式規定有肯定的列舉和否定的列舉兩種方式，肯定的列舉是指行政訴訟法或其他法律、法規對于法院能受理哪些行政案件，一一具體加以列舉，被列舉的行政案件屬于受案范圍，未加列舉的，法院不得受理。否定列舉也稱排除式，是指法律對不屬于行政訴訟受案范圍的事項，一一具體加以列舉，凡是被列舉的事項都不屬于行政訴訟的受案范圍，而未作排除列舉的則都在行政訴訟的受案范圍之內，這一規定的立法背景是其受案范圍非常廣泛。（3）混合式規定，又稱結合式規定，即采取概括與列舉相結合的方式規定。從我國現行的行政訴訟法的內容來看，我國的行政訴訟法的受案范圍采用的是混合式規定，即概括式與否定列舉式相結合的方式。首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限（公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟），然后以列舉的方式列出了屬于行政訴訟受案范圍的各類行政案件，最后又列舉了不屬于行政受案范圍的各類行政案件。在行政訴訟法中的第2條受案范圍的概括式規定中包括了兩個標準，即：具體行政行為標準和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利標準。只有在這兩個標準的條件同時具備的時候，才符合行政訴訟的受案范圍，行政相對人才能就行政爭議向法院提起行政訴訟。行政訴訟法司法解釋第一條中明確規定：公民、法人或者其他組織對下列行為不服提訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（1）行政訴訟法第十二條規定的行為；（2）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；（3）調解行為以及法律規定的仲裁行為；（4）不具有強制力的行政指導行為；（5）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；（6）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護范圍的其他權益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護。現行的行政訴訟法的對受案范圍的規定存在著不少問題。

在列舉式方面，列舉式的受案范圍規定不合理，雖然列舉式的規定能夠起到明確界定范圍的作用，列舉式明確了規定了受案范圍，明白清楚，易于掌握，但是，以列舉式的方法規定受案范圍是不合理的，因為世界是變化發展，多變的，法律無論列舉出多少法院可以受理的案件，法律的規定是有限的，列舉的案件固然也是有限的，多少會有當時沒有想到的案件，不免會有遺漏和疏忽的案件，所以用這種方法規定法院應當受理的案件難免出現“掛一漏萬”的問題。因此，列舉規定的方法是不盡科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。

概括式中受案范圍中的兩個標準：具體行政行為標準和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利標準。這樣《行政訴訟法》只規定了對具體行政行為可以，對“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的訴訟不予受理。但實際情況是，侵犯公民、法人或其他組織合法權益的“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定命令”并不鮮見，且其損害范圍超過具體行政行為，受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。根據現在的受案標準，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據《行政訴訟法》第12條的規定，行政機關作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。況且，行政行為的劃分標準不一致。《行政訴訟法》規定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統一的標準，結果就造成受案范圍的規定語焉不詳，列舉的7項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。受案范圍中規定人身權、財產權以及其他法律所保護的權利標準，這樣使得公民的部分基本權利無法得到行政訴訟的保護。現行的受案范圍定沒有將憲法所保護的權利和行政訴訟法需要保護的權利有效的銜接，從而出現了權利保護的真空。在其他的法律、法規沒有規定可以提訟的情況下，憲法所保護的政治權利、受教育權等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。《行政訴訟法》有關人身權財產權的規定限制了行政訴訟范圍，也使得有關受案范圍的若干條款出現矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律障礙，也為行政機關規避法律、逃脫司法監督提供了條件。《行政訴訟法》對受案范圍的規定不夠周全。《行政訴訟法》對受案范圍既作了肯定規定，即哪些具體行政行為可訴；又作了否定規定，即哪些行為不能訴。那么處于肯定和否定之外的行為，如行政裁決行為、技術鑒定行為能否進入行政訴訟就成了盲區。

總的來看，對于進一步擴大受案范圍的思想，基本上是統一的。關鍵是怎樣擴大，擴大到什么程度，如何確定其邊界。解決受案范圍問題，必須解決好行政權和司法權關系，二者不可互相僭越。

基于行政訴訟法的受案范圍存在某些不合理的規定，筆者認為應著重從以下幾個方面來擴展行政訴訟的受案范圍：

（1）從目前人身權和財產權的保護范圍，擴充到憲法賦予公民基本權利的保護范圍。根據《行政訴訟法》第十一條第一款第八項的規定，我國行政訴訟保護的權益范圍一般包括相對人的人身權與財產權。這種權益保護范圍的限制并無多少正當性可言。在現代社會，諸如受教育權、政治權利、勞動權和文化權等對公民同樣重要，離開這些權利，公民的生存與全面發展即面臨巨大的威脅。因此，切實保障公民基本權利，應是行政訴訟受案范圍改革和完善的一個重要方面。

（2）建立法規審查機制，將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。抽象行政行為不會對當事人產生直接的損害，但實際上很多抽象行政行為直接對私人的權利和義務加以限制，并不需要具體行政行為的中介；而且即使能夠通過提起具體行政行為對抽象行政行為進行審查，由于只能針對個案而不能否定整個抽象行政行為的效力，因此并不是一種經濟的制度選擇，因此有必要把抽象行政訴訟納入行政訴訟的受案范圍。

篇8

“行政合同”主要是指通過合同的形式達到公法的目的，充分體現了現代民主思想。由于其具備諸多優勢，受到政府部門的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產生的行政合同訴訟，也已經成為人們關注的重點。目前，對于行政合同的理論爭議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態，從而導致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進而造成相關的糾紛不斷升級。

行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當事人認為合同的另一方在簽訂或執行行政合同過程當中，存在侵權行為而向人民法院提出訴訟請求。人民法院根據訴訟人的訴訟請求，并在其參與下，對該事件進行審理并最終作出裁決。目前，由于國內的行政訴訟發展較晚，并且，受到了民法的嚴重影響，在行政合同方面也缺乏相關規定，進而導致很多行政案件歸類到民事案件的審理當中，這對于行政合同訴訟相關理論的制定非常不利。

隨著學術界對行政合同的認識不斷加深，很多學者認為應該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢必會對傳統的行政訴訟救濟制度造成嚴峻挑戰。本文對當前國內行政合同訴訟中存在的問題進行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。

行政合同訴訟中存在的主要問題

一是行政合同立法缺失。行政合同在我國已經廣泛應用，但是，在理論界仍然存在很多爭議，從而導致行政合同的相關法律仍然沒有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購法》是國內有關行政合同的唯一法律，其中也只是對政府的采購基本流程進行了簡單規定。近年來，隨著行政合同的應用范圍逐漸擴大，相關的合同種類日益增多，然而，立法中的相關內容并沒有做出相應的調整，以至于法律的指導以及規范作用沒有彰顯出來。而且，很多關于行政合同糾紛的司法實踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。

二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國內仍然局限于民法學概念層面上，盡管行政合同已經在實踐當中廣泛應用，但是，在法律上并沒有得到承認，從而導致理論、法律和實踐脫節。在當前的司法實踐過程中，一些行政合同即使被認定是行政案件，法院方面仍持回避態度。

三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數學者對行政合同表示反對，但是大多數的學者認為其是一類新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進行受理。目前，國內盡管沒有專門的行政法院系統，但是在法院內部已經單獨設立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒有明令禁止行政訴訟對行政合同的救濟，但在關于行政合同糾紛案件上并沒有進行規定。并且，在很多法律文件中，對同一問題，不同的文件的性質判定有所不同，例如：1999年出臺的《行政復議法》中有關條款規定：行政機關如果在變更或者廢止農業承包合同時對合同另一方造成權益侵害，可以進行行政復議。由此可知，此類事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺的《農村土地承包法》中規定：任何組織或個人對承包方的土地承包經營權造成侵害，都需要承擔相應的民事責任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問題，在不同的規定中存在相互矛盾的地方，導致在司法實踐當中，實施混亂。

四是行政合同訴訟與傳統的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟結構的傳統性行政訴訟仍是當前行政訴訟的主要形式。行政機關在行政訴訟中處于被動地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國最高法院對行政合同的行政訴訟予以默認，但是，行政法學界對行政合同具體的行政行為的本質區別已經有了充分認識。傳統的行政訴訟主要是為相對人單方提供權利救濟途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當相對人不能履行或者完全履行合同時，造成了公共利益損失，傳統的行政訴訟無法有效解決，因為，行政主體無法作為原告提訟。

行政合同訴訟法規完善措施

一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭議、行政訴訟案件的范圍根據。行政訴訟法主要是針對傳統的行政行為建立的，并沒有關于行政合同的詳細規定，以至于在司法實踐中存在一定的執行障礙，行政合同糾紛解決起來比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關規定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專門的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進而實現司法解釋與立法的統一。

二是賦予行政主體權。行政機關作為行政主體，在傳統的行政訴訟中并沒有作為原告的權利，以至于很多損害無法尋求法律救濟。行政合同作為一類特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現行政合同爭議，便可以維護任何受害一方的權益。因此，建議在行政合同的制定或執行過程中，賦予行政主體的權利，有效地解決行政糾紛，實現國家和個人的利益平衡。

三是建立調解制度。調節是解決糾紛的有效方式，在國內民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見，其主要是指在對當事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進行合理調解。現行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時，本著合同和自愿原則對原告與被告之間進行適當調解。調解在民事案件中應用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規定：行政案件的審理過程并不適用調解。并且，最高人民法院的有關解釋中，也沒有將調解納入行政訴訟的意向，僅是在關于賠償問題上涉及到調解，但也僅限于賠償的范圍、方式以及數額。盡管行政訴訟法中對調解明確了“不適用”，但在實際的司法執行過程中，調解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現，調解問題已經成為了行政訴訟法理論和實踐的研究熱點。行政合同本身就是當事人雙方協商后的結果，一旦出現糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時，進行有效調解，更有利于判決的執行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進行調解”添加到《行政訴訟法》中。

四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執行過程中，法院工作人員允許雙方當事人在出現爭議的時候，在明辨是非、平等協商的基礎上進行和解并達成協議，是解決行政合同糾紛的有效方式。

目前，國內的民法學界和刑法學界都對和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項制度明確下來。但是，在行政法學界關于和解問題的研究還相對薄弱。相對來講，法院調解同訴訟和解還是有一定區別的，訴訟和解是獨立于法院調解之外的。很多學者在行政訴訟和解的法律性質判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點是：“私法行為說”、“訴訟行為說”以及“一行為兩性質說”等。

在行政訴訟階段，合同雙方達成的和解協議，可以看作是新的行政合同的制定過程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質。雙方制定的和解協議，對有關內容進行規定：內容的執行不能夠對公共利益造成損害，更不能對相對人的合法權益造成損害。為了確保和解順利進行，可以由法官進行和解筆錄的制定，其和解結果具備終結訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當中，不僅可以對行政訴訟糾紛的解決機制進行合理完善，還可以實現和解雙方的利益最大化。因為，和解之后，雙方的敵對情緒被化解，并且，日后的繼續合作成為可能。類似的規定在很多國家都已經明確提出，并在實踐中證明了其對解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當中，從立法的角度對其進行規范，從而真正實現法制統一。

篇9

ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.

Keywords：

ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕

現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。

根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。

賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。

三、現實的回應

法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設想

“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻

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篇10

（一）環境公益訴訟的概念

我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。

（二）環境公益訴訟的特征

與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:

1、環境公益訴訟目的具有公益性

環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。

2、環境公益訴訟行為具有預防性

環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。

3、環境公益訴訟原告具有廣泛性

在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。

二、環境公益訴訟公訴權的立法不足

（一）環境基本法的立法不足

我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。

（二）《刑事訴訟法》的立法不足

我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。 轉貼于

（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足

我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。

三、環境公益訴訟公訴權的立法建議

（一）環境基本法的立法建議

基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。

（二）《刑事訴訟法》的立法建議

根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。

篇11

        （一）環境公益訴訟的概念

        我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。

        （二）環境公益訴訟的特征

        與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:

        1、環境公益訴訟目的具有公益性

        環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。

        2、環境公益訴訟行為具有預防性

        環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。

        3、環境公益訴訟原告具有廣泛性

        在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。

        二、環境公益訴訟公訴權的立法不足

        （一）環境基本法的立法不足

        我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。

        （二）《刑事訴訟法》的立法不足

        我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。

 （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足

      

;  我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。

        三、環境公益訴訟公訴權的立法建議

        （一）環境基本法的立法建議

        基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。

        （二）《刑事訴訟法》的立法建議

        根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。

        （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議

篇12

    另一種是《行政訴訟法》、《行政復議法》(1990年頒布的《行政復議條例》也規定了行政強制措施)、《國家賠償法》和《立法法》規定的形式。這種形式的規定,都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規和規章規定的名稱不一的各種強制手段,如《行政訴訟法》第11條第1款第2項規定的“限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施”。這種規定形式是對單行法規定的名稱不一,形態各異的行政強制手段的綜合概括,其初衷或目的是實現對單行法規定的這類強制性手段進行設定上的和復議、訴訟上的制約,并對其違法造成的損害后果進行國家賠償。

    綜合分析以上兩種規定形式,其意義至少有如下幾個方面:

    第一、單行法律、法規和規章對強制性手段的規定或認可,在一定程度上適應了行政執法實踐的需要,也與加強行政執法的總體政策思路相吻合,并且符合強制實現法律的方式本身對力度的要求。從更廣泛的意義上分析,行政執法是實現法律內容的方式之一,行政執法者在執法過程中必須擁有足以排隊各種抵抗或妨礙的強制手段,否則,行政執法將不會形成任何權威,也無法實現行政執法預期的效果。從這個意義上說,單行規律賦予行政主體采取強制性手段的權力也是必須的。

    第二,《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》、《立法法》對行政強制措施的規定,使用名稱不一,形態各異的行政強制性手段,從屬性和特征上被統一到一類“行為”之中,并被置于“行政強制措施”名下,解決了理論上和方法上對該類強制性手段難以窮盡列舉的困難,也解決了列舉的煩瑣和不周延的問題。《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定,還在一定程度上填補了各單行法律,法規,規章重授權,疏監督的漏洞,將這類強制性手段置于復議機關和人民法院的經常性監督之下。

    第三,單行法律,法規和規章的規定,與《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《立法法》的規定相結合,使顯得散亂的眾多強制性手段有了明確的類別歸屬,也使《行政訴訟法》等法律概括、統合的行政強制措施有現實的依托。兩種規定的結合,在一定程度上產生了相得益彰的效果。

    綜上分析以上兩種規定形式,也可以發現至少存在以下問題:

    第一,《行政訴訟法》等法律規定的行政強制措施是作為具體強制措施的實際所指應是行政機關“對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制,并使其保持一定狀態的手段”[1],這種強制性手段源于法律、法規和規章的規定,“它或者服務于行政違法案件的查處,或者服務于行政強制執行的實現,或者服務于法律、法規規定需要即時強制的狀態,也可能為其他種類的具體行政行為服務。”[2]。正是這種強制性手段的服務性,使其容易與其他具體行政行為相混淆,因為在許多時候,這種強制性手段及其使用是某一特定具體行政行為完整過程的組成部分。從作為方式,方法的強制性手段,到對眾多強制性手段概括和統合的行政強制措施,是如何實現從方法,手段到具體行政行為的轉化的?現有法律規定和現有理論的解說都存在難以自圓其說的問題,這也是在行政強制措施問題上存在眾多分歧的重要原因之一。

    第二,既然行政強制措施是對眾多行政強制性方法、手段的概括和統合,那么,從邏輯上講,行政強制措施應該是對眾多強制性方法、手段的概念抽象。對強制性方法、手段抽象概括而成的概念?——行政強制措施,同被抽象概括的實務原型——強制性方法、手段,在根本屬性上應該是同一的,如果不同一,就犯了邏輯錯誤。學界存在的關于行政強制措施不包括行政強制執行措施的認識[3],與上述邏輯環節上的處理不當有關,我國理論界和實務界在行政強制措施問題上存在原模糊認識也或多或少與此有關。

    第三,單行法律、法規和規章規定強制性方法或手段,多數重授權,疏規范和監督。《行政訴訟法》等法律規定行政強制措施重事后監督或救濟,而對采取行政強制措施過程中的實體條件和程序條件建設,通常是鞭長莫及。這就使二者的銜接常常出現問題:法院審理以行政強制措施為訴訟標的案件,常常因為缺少實體標準和程序標準而難以作出判決,這就給加快有關行政強制措施的立法提出了非常現實的要求。

    二、行政強制措施的可訴性研究

    根據我國《行政訴訟法》第11條的規定,行政強制措施屬于法院受理行政案件范圍內的具體行政行為。從表面上看《行政訴訟法》的規定已解決了行政強制措施的可訴性問題,給人的印象也是,相對人對任何行政強制措施不服都可以向法院提起行政訴訟。其實,行政強制措施的可訴性問題并沒有這么簡單。

    對行政強制措施的可訴性問題,我國學界因對行政強制措施范圍理解的不同而存在不同的觀點:一種觀點把行政機關采取的預防性、制止性、保全性、執行性強制措施及即時性強制措施,統統歸入行政強制措施的范圍,并且認為所有上述行政強制措施都具有可訴性[4]。另一種觀點首先把行政強制措施劃分為預防性措施、制止性措施和執行性措施,其中預防性措施和制止性措施具有可訴性,而執行性措施與行政強制執行無別,是一種執行行為,故不具有可訴性[5]。還有一種觀點認為,《行政訴訟法》規定的“行政強制措施并不是指行政機關的行政強制執行措施,行政強制執行措施與行政強制措施比較相似,但兩者并非同一概念。事實上因對行政強制執行措施不服而提起行政訴訟可以分兩種情況:第一種情況是,如果行政強制措施所實現的完全是原某項具體行政行為所確定的義務,而未導致產生新持義務,那么,該行政強制執行措施只是原某項具體行政行為的一個有機組成部分,即具體行政行為的執行部分,相對人對這種行政強制執行措施不服不能向法院提起行政訴訟;第二種情況是,如果行政強制執行措施在實現原某項具體行政行為所確定義務的同時,又導致形成了新的義務,那么就新的義務部分而言,該行政強制執行措施就是一項新的具體行政行為。相對人不服,可以單獨對其提起行政訴訟”[6]。

    上述三種觀點對本書所講的一般性行政強制措施和即時性行政強制措施具有可訴性的認識是一致的,其分歧點集中于行政強制執行措施是否具有可訴性上。對此,第一種觀點認為可訴,第二種觀點認為不可訴,第三種觀點認為胡的可訴,有的不可訴,可訴與不可訴由行政強制執行措施是否為相對人增設了新的義務決定。

    行政強制措施的獨立性和成熟性,是指行政強制措施作為一個獨立的具體行政行為是否已經成立,而行政強制措施的采取是否影響或可能影響行政相對人的合法權益[7]。從一般意義上講,具有獨立性和成熟性,并影響或可能影響行政相對人權益的行政強制措施,就具有可訴性。具體講,需要區別不同形態的行政強制措施,并分別加以分析。

    就行政即時強制措施而言,由于它是一個獨立的、實實在在的處置相對人權益的斷然行動,實施終了的行政即時強制具有獨立性、完整性和成熟性,顯然也同行政相對人有利害關系。因此它具有可訴性。

    與一般性行政強制不同,行政強制執行措施是以行政主體預先為相對人設定義務的具體行政行為的存在為前提的,在相對人不發行具體行政行為確定的義務并超過自行履行的法定期限,又未產生延能動具體行政行為效力的法定情形時,有自行強制執行權的行政主體采取的強制相對人履行義務的強制措施。行政強制執行措施的采取純粹是為了具體行政行為內容的實現。從與相對人權益的關系考察,行政強制執行措施的采取也有兩種效果:一種效果是,行政強制執行措施的采取并不增加或減少相對人的權益,也不增加或減少相對人的義務,即不對相對人權益產生損害后果。因此這種行政強制執行措施不具有可訴性。另一種效果是,行政強制招待措施的采取,是通過為相對人增加義務的“制裁性”方式,來實現相對人履行義務的督促,并期待義務內容的實現。綜上所述,行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和所追求目標的不同,在現行法上的名稱和實際存在的形態有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為,但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性取決于它是否為一個獨立、完整和已經成立的具體行政行為,也取決于它與相對人權益的關系。這需要我們大家進一步的繼續研究。

    【注釋】

    [1]應松年:中國的行政強制制度,2000年北京行政強制的理論與實踐國際研討會材料

    [2]朱新力:《行政法基本原理》,浙江大學出版社1995年版,第208-209頁。

    [3]應松年:《行政訴訟法學》,中國政法大學出版社1994年版,第74-75頁。

    [4]蔡小雪著:《行政審判中的合法性審查》,第296頁以下。

篇13

（一）行政訴訟原告資格概念界定

行政訴訟原告資格是行政訴訟中的關鍵問題之一。它所解決的問題是究竟擁有何種利益的主體、與被訴行政行為具備何種關聯才具備向法院提起行政訴訟的資格和能力。

西方權威法律書籍《布萊克法律大辭典》把原告資格定義為：某人在司法行政爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益。其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為本案訴訟的正當原告。[1]該定義被大部分國家采納，并經過本地化的改良。如我國有學者認為，"行政訴訟的原告，是指認為行政主體及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，而向人民法院提訟的個人或者組織"。[2]從人的角度講，它要回答的問題是，行政爭端對于人的影響是否達到一定程度，從而使得人成為法律意義上的適格原告。從法院角度講，其作用是確定司法審查的界限與范圍，即法院是否擁有對于某一項爭端進行裁判的權力。

（二）行政訴訟原告資格設置的功能

一個國家的原告資格制度，往往是利益博弈和價值衡量的結果，行政訴訟也不例外。行政訴訟原告資格，其本質上來講是平衡行政權與審判權、行政權與公民權之間關系的結果，其背后隱藏著權利保障、糾正違法行政行為、維護公共利益以及防止濫訴等多重價值。行政訴訟原告資格的設置，其功能主要表現在以下幾個方面：

一是篩選功能。從根源上講，行政訴訟原告資格的設置，其本質目的是從牽涉的多重利益中，選擇愿意保護的利益加以保護。這一選擇過程，包含著"接近司法和法治原則與公共行政和法律程序的效率"[3]之間的價值對立和沖突，彰顯著立法者的立法目的與價值衡量。從這點上講，原告資格表現出積極的導向作用。

二是限制功能。原告資格的設置確立了公民進入法院的門檻，明確了人的訴權，如閘門般將訴訟浪潮擋于門外。原告資格制度的科學設置，能夠防止"濫訴之徒"擅入司法大門，從而避免司法資源的浪費和保證行政秩序的穩定。從這點上講，原告資格表現出消極的控制功能。

（三）原告資格與受案范圍之間的關系

凱爾森認為，由法律規范所調整的人的行為是由兩種因素構成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。[4]筆者以為，凱爾森的屬人因素與屬事因素理論恰好能夠解決原告資格與受案范圍之間的關系的問題。原告資格從屬人因素出發，解決的是什么人能夠成為適格原告的問題，屬于主體條件的問題；受案范圍則從屬事因素出發，解決的是什么事能夠納入司法審查的范圍，屬于客體條件問題。原告資格與受案范圍雖然各自獨立，解決不同的問題，但二者卻有著緊密的聯系，其表現在以下兩個方面：其一，二者共同構成了人進入司法領域的門檻。從實定法的角度講，原告資格與受案范圍并列于《行政訴訟法》第41條規定的條件中，二者并無前后主次之分。人只有符合了該條中所規定的的提訟的四項條件，才可啟動司法審查程序。其二，受案范圍對原告資格起著制約的作用。受案范圍是原告資格的前提性問題，人要想成為原告，其的事項必須屬于受案范圍之內。

二、我國行政訴訟原告資格認定標準的演進及內部關系

（一）歷史演進：實定規范的變革與修正

理論界一般認為，我國行政訴訟法原告資格的認定標準經歷了四個階段，分別是"無標準階段"、"法律規定標準階段"、"合法權益標準階段"和"法律上的利害關系標準階段"。

第一，"無標準階段"指的是我國建國以后到1982年《民事訴訟法（試行）》頒布以前。這段時期我國民主法治進程剛剛起步，卻又遭遇無情踐踏，可以說長期無法治可言。雖然我國1954年憲法對于控告權與取得賠償權有所規定，但這僅僅為我國行政訴訟制度的建立奠定了憲法基礎，尚缺乏法律的可操作性規定。

第二，"法律規定標準階段"指的是我國1982年《民事訴訟法（試行）》頒布后到1990年《行政訴訟法》實施前。我國1982年《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定："法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。"自此，我國行政訴訟制度初步確立。但是本條并未對原告資格進行具體規定。雖然日后最高院的司法解釋對《民事訴訟法（試行）》第3條第2款中的"法律"作了較為寬泛的解釋，使得原告資格有所擴大，但是人能否成為適格的原告尚需法律、法規的明確規定，倘若沒有此規定，公民、法人或者其他組織就不享有行政訴訟的原告資格。

第三，"合法權益標準階段"指的是1990年《行政訴訟法》實施到2000年最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）實施前。我國1990年實施的《行政訴訟法》第2條規定："公民、法人或者其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。"此條規定使得我國原告資格的認定標準從"法律規定標準階段"邁入了"合法權益標準階段"，原告資格的認定從此有了統一且寬大的判斷標準。

第四，"法律上的利害關系標準階段"指的是《若干解釋》實施至今的一段時期。2000年實施的《若干解釋》第12條規定："與具體行政行為有法律上的利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。"至此，我國行政訴訟原告資格的判斷標準發展到了"法律上的利害關系"階段。

3. 因果關系具有一定的順序性，即前因后果，而非前果后因。原因總是先于結果發生。在行政訴訟語境下，強調的是被訴行政行為成立在前，人利益受損發生在后。假如行政行為尚未成立，也就不存在因果關系。

四、余論

我國行政訴訟原告資格的認定標準，包含著利益的衡量和價值的判斷，一方面要對保障基本人權給予足夠的重視，另一方面也要保證行政活動的有效性。行政訴訟原告資格的認定標準的演進過程也深刻揭示了我國立法和司法領域的發展動向。

我國現行確立行政訴訟原告資格的標準--"法律上的利害關系標準"，雖然較之"合法權益標準"，對于當事人的保護力度有所加大，但是與法治發達國家相比，我國原告資格的限制仍然較多，尤其在司法實踐中，原告資格被人為限制，使得許多情況下某些利益無法進入司法領域尋求救濟。因此，有學者指出，"當前立法的趨勢是放寬資格的要求，使更多的人能對行政機關提起申訴，擴大公民對行政活動的監督和本身利益的維護。"[21]

筆者以為，"法律上的利害關系"的三個構成要素--利益、被訴行政行為、因果關系都應該隨著社會的發展、觀念的變遷而相應擴張。具體而言，利益因素應對尚未進入權利范疇的正當"新型利益"給予保護，以緩和法律滯后性帶來的矛盾；被訴行政行為涉及到受案范圍的問題，擴大受案范圍已經成為近幾年行政訴訟領域最熱的呼聲，受案范圍的擴大也能減少對于原告資格的制約；因果關系的認定也不宜過嚴，從權利保障的角度講，應該讓更多有利益訴求的人進入司法大門。這樣，"有原告資格的利害關系人范圍隨之擴大，'法律上利害關系'這一法律概念也具備了足夠的統攝力以回應社會的變遷"。[22]

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[9] "二要件說"參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第45頁；"三 要件說"參見張旭勇：《"法律上利害關系"新表述--利害關系人原告資格生成模式探析》，載《華東政法學院學報》，2001年第6期；"四要件說"參見前引沈巋文。

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