引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事訴訟法的價值范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

新破產(chǎn)法對于破產(chǎn)債權(quán)的概念在行文和立法體例上，都是對舊法的顛覆，而且新破產(chǎn)法在破產(chǎn)債權(quán)的范圍規(guī)定上也增加了很多新內(nèi)容。因此，我們有必要在此重新認識破產(chǎn)債權(quán)。

新破產(chǎn)法第2條規(guī)定：企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。實質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)， 反映了破產(chǎn)債權(quán)的實質(zhì)，即破產(chǎn)債權(quán)是基于民法上的合同、侵權(quán)行為、不當?shù)美捌渌缮系脑蚨l(fā)生的財產(chǎn)請求權(quán)，并不是由破產(chǎn)法新承認的權(quán)利，也不是基于破產(chǎn)原因而產(chǎn)生的債權(quán)。形式意義上的破產(chǎn)債權(quán)和實質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)的有機統(tǒng)一才構(gòu)成了完整意義上的破產(chǎn)債權(quán)。[1]

筆者認為，新破產(chǎn)法相對與舊的破產(chǎn)法體系而言，在破產(chǎn)債權(quán)的概念內(nèi)涵與外延上，采取了更為科學的概括式立法模式，這是適應(yīng)了現(xiàn)實發(fā)展需要的。只要是法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有的債權(quán)，我們都將之歸為破產(chǎn)債權(quán)。

二、破產(chǎn)債權(quán)的申報

（一）破產(chǎn)債權(quán)申報的概念

破產(chǎn)債權(quán)的申報是指債權(quán)人在破產(chǎn)案件受理后，依法定程序主張并證明其債權(quán)，以便參加破產(chǎn)程序的行為。它是整個破產(chǎn)體系中的一項重要制度，是債權(quán)人參加破產(chǎn)程序并行使權(quán)力的前提。未申報債權(quán)的債權(quán)人，或未在法律規(guī)定的期限內(nèi)申報債權(quán)的債權(quán)人即使是實質(zhì)上的破產(chǎn)債權(quán)人，也不能依破產(chǎn)程序獲得債務(wù)清償，更不能行使破產(chǎn)程序賦予的各項權(quán)利。破產(chǎn)債權(quán)的申報無疑在很大程度上決定了破產(chǎn)債權(quán)人的命運。

（二）破產(chǎn)債權(quán)申報的相關(guān)難點問題

破產(chǎn)債權(quán)的申報是一項程序制度，在具體的法律施行過程中，筆者認為還存在一些需要完善的地方，這些地方亦是申報過程中的難點問題。本文主要講述申報的如下相關(guān)難點問題：申報期限以及逾期申報的處理。

1.申報期限

債權(quán)的申報期限系指法律規(guī)定或法院指定的債權(quán)人向法院或其指定的機構(gòu)申報債權(quán)的有效期間。關(guān)于申報期限的立法方式主要有兩種：法定主義和法院酌定主義。法定主義就是由法律直接規(guī)定債權(quán)申報的期間；法院酌定主義是由法院根據(jù)具體情況確定債本文轉(zhuǎn)自dylw.net權(quán)申報的期間。[2]關(guān)于債權(quán)申報期間的確定，國外立法大多采用立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式，即債權(quán)申報期間的長短，由受理案件的法院在法律限定性規(guī)定的基礎(chǔ)上根據(jù)案件的實際情況予以確定。如《日本破產(chǎn)法》第142 條規(guī)定，法院應(yīng)于破產(chǎn)宣告同時確定債權(quán)申報期間，但其期間應(yīng)自破產(chǎn)宣告日起兩周以上四個月以下。

筆者認為債權(quán)申報期限的確定涉及公平與效率問題，也即涉及兩方面相互矛盾的價值選擇：一為債權(quán)的保護程度；二是案件處理的速度。確定較長的申報期間無疑對債權(quán)的保護更為有利，但有可能延誤破產(chǎn)程序的正常進行。從理論分析的角度看，嚴格的法定主義所確定的法定期間為不變期間，在防止法官的自由裁量權(quán)的濫用方面有積極意義，但其期間的不可更改性卻無視破產(chǎn)案件的繁簡差別，既有可能因案件本身的重大、復雜而使法定期間顯得過短從而有損債權(quán)人利益，也有可能因案件本身十分簡單而使法定期間顯得過長從而延誤破產(chǎn)程序的盡早終結(jié)。與此相反，完全的法院酌定主義雖具有較大的靈活性，且有可能與破產(chǎn)案件的繁簡程度相互匹配，但有可能產(chǎn)生法官自由裁量權(quán)的濫用。[3]這或許正是多數(shù)國家和地區(qū)的立法大都采取折衷的立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定體例的原由所在。

也或許基于以上考慮，我國新破產(chǎn)法也采取了立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式，新破產(chǎn)法第45條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。筆者認為，這是符合現(xiàn)實發(fā)展需要的，而我們現(xiàn)在需要做的就是在法律的施行過程中把握好這個決定公平與效率的度。

2.逾期未申報的處理

（1）逾期未申報債權(quán)行為的性質(zhì)

要理解逾期未申報債權(quán)行為的性質(zhì)，必須首先對債權(quán)申報期限的性質(zhì)有一個清醒的認識。訴訟期間，是法院、當事人及其他訴訟參與人為訴訟行為應(yīng)當遵守的期限。在規(guī)定的期限內(nèi)，當事人無正當理由而沒有完成某項訴訟行為的，可以認為當事人自動放棄某項訴訟權(quán)利，并承擔由此產(chǎn)生的法律后果。可見，訴訟上的期間不產(chǎn)生形成或者消滅實體權(quán)利的效果。就債權(quán)申報期限的法律屬性而言，本質(zhì)上仍是一種訴訟期間，逾期未申報債權(quán)行為在性質(zhì)上并不會產(chǎn)生消滅債權(quán)人實體權(quán)利的法律后果，其喪失的僅是一種訴訟上的權(quán)利與地位，失去通過破產(chǎn)程序參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配的資格，以及破產(chǎn)程序以外一般訴訟上的勝訴權(quán)。[4]所以，筆者認為逾期未申報的債權(quán)理應(yīng)得到救濟。

（2）逾期未申報債權(quán)的權(quán)利救濟

我國舊《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人逾期未申報債權(quán)的，按放棄債權(quán)處理。這一規(guī)定造成了實踐中很多問題無法得到解決。逾期未申報債權(quán)的債權(quán)人不應(yīng)本文轉(zhuǎn)自dylw.net喪失實體權(quán)利，對可歸責于自己的事由而未申報債權(quán)的應(yīng)當定性為自然債權(quán)，對不可歸責于自己的事由而未申報債權(quán)的債權(quán)人，其債權(quán)與申報前的債權(quán)性質(zhì)相同，應(yīng)當給予相應(yīng)的權(quán)利救濟。目前中國的破產(chǎn)案件中，債權(quán)人通過破產(chǎn)程序獲取清償?shù)谋壤龢O低。如果僅僅因為債權(quán)人沒有及時申報債權(quán)而剝奪他的受償權(quán)，對債權(quán)人來說未免過于苛刻，況且債權(quán)人未及時申報的原因在現(xiàn)實中是千差萬別的，并不是所有未申報債權(quán)都是由債權(quán)人過錯造成的。[5]因此，對于他們有必要進行權(quán)利救濟。

我國新破產(chǎn)法第56條規(guī)定：在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，債權(quán)人未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權(quán)的費用，由補充申報人承擔。

筆者認為法律在規(guī)定逾期未申報債權(quán)的救濟措施上應(yīng)考慮到下面幾點：在適用范圍上，只能適用于因不可歸責于自己的事由而導致未及時申報債權(quán)的債權(quán)人，包括無財產(chǎn)擔保的債權(quán)人和有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人。要求因不可歸責于自己的事由而導致未及時申報債權(quán)的原因在于，債權(quán)人自己是自己權(quán)利的最好保護者，如果債權(quán)人明知債權(quán)申報的期限而故意不去申報，等到分配財產(chǎn)時再去申報，無疑會打亂整個破產(chǎn)程序的進行。如果不允許此類債權(quán)人補充申報債權(quán)，那么會有失公平。無財產(chǎn)擔保的債權(quán)人，自然包括在內(nèi)。對未放棄優(yōu)先權(quán)的擔保債權(quán)人，如果不允許補充申報，不僅剝奪了當事人的債權(quán)這一實體權(quán)利，而且也使債權(quán)人設(shè)定擔保物權(quán)的目的落空。因此，也應(yīng)當允許他們補充申報債權(quán)。

在補充申報的期限和費用上，如果補充申報發(fā)生在債權(quán)調(diào)查日之前，則不會發(fā)生債權(quán)的調(diào)查費用問題。因為，這種費用若不由其承擔而由同樣沒有過錯的破產(chǎn)債務(wù)人負擔（實質(zhì)上是由其他債權(quán)人負擔） ，顯然不合理。而且，補充申報制度的期限應(yīng)界定為破產(chǎn)財產(chǎn)分配前，若在分配完畢后仍允許補充申報，會損害破產(chǎn)程序的效力和穩(wěn)定。[6]

以上是本文對于破產(chǎn)債權(quán)的申報制度的一些探討。在市場經(jīng)濟不斷完善的今天，建立適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展需要的破產(chǎn)債權(quán)申報制度，具有深遠意義。

參考文獻：

[1]蒲淘，李世成，鐘雪飛.破產(chǎn)債權(quán)問題研究[N].中南民族大學學報，2007；107.

[2]趙萬一.商法學[M].北京：法律出版社，2006；323-350.

[3]王艷林，朱春河.破產(chǎn)債權(quán)的申報與調(diào)查制度研究[N].河南大學學報，2001；35-37.

篇2

2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現(xiàn)行的法治環(huán)境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規(guī)定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權(quán)限如何；三是專家輔助人意見的性質(zhì)定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區(qū)民訴法中規(guī)定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現(xiàn)其與鑒定制度的完美結(jié)合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調(diào)必須是具有專業(yè)知識的人，只是強調(diào)了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應(yīng)該是具有某一領(lǐng)域?qū)ｉT知識的人。 根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經(jīng)法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規(guī)定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領(lǐng)域的專家、技術(shù)人員。我國法律則明確規(guī)定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現(xiàn)了立法者希望當事人能夠借助專業(yè)人員的協(xié)助實現(xiàn)對鑒定人鑒定意見的充分質(zhì)證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業(yè)人士才有能力對專業(yè)性、技術(shù)性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協(xié)助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質(zhì)性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質(zhì)詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現(xiàn)行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現(xiàn)這一功能，就沒有必要再予以重復地規(guī)定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應(yīng)當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業(yè)性問題協(xié)助當事人進行質(zhì)證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質(zhì)，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構(gòu)統(tǒng)一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)是將輔佐人是與人制度規(guī)定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業(yè)知識的情況，需要專家予以協(xié)助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應(yīng)當在大多數(shù)情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質(zhì)問題

我國專家輔助人的權(quán)限是針對鑒定鑒定意見進行質(zhì)詢。而我國臺灣地區(qū)民訴法中輔佐人的權(quán)限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權(quán)利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內(nèi)可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規(guī)定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定擴大專家輔助人的權(quán)限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結(jié)合我國司法實踐的具體情況進行法治建設(shè)。我國專家輔助人制度的設(shè)立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現(xiàn)鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區(qū)的輔佐人制度的設(shè)置則應(yīng)該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權(quán)限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現(xiàn)與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內(nèi)部的混亂。

在日本關(guān)于輔佐人的性質(zhì)學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發(fā)言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區(qū)通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權(quán)限實施其無權(quán)實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規(guī)定，沒有具體明確專家輔助人的性質(zhì)以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結(jié)構(gòu)體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區(qū)的民訴法中規(guī)定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應(yīng)該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產(chǎn)生的，無需經(jīng)過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產(chǎn)生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經(jīng)過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設(shè)立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領(lǐng)域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業(yè)性問題方面為當事人予以協(xié)助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據(jù)法中應(yīng)如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業(yè)問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據(jù)種類，只是可以幫助當事人對專業(yè)性很強的鑒定意見進行質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎(chǔ)予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經(jīng)歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關(guān)案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業(yè)問題提出的建議是針對案件發(fā)生后其中涉及到的專業(yè)性問題作出的建議，是利用自己的專業(yè)知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關(guān)系而具有不可替代性，而專家輔助人關(guān)鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據(jù)存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應(yīng)當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據(jù)方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權(quán)限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規(guī)定，而沒有規(guī)定其應(yīng)在訴訟中負擔的義務(wù)。根據(jù)日本、我國臺灣地區(qū)民訴法關(guān)于輔佐人規(guī)定，專家輔助人應(yīng)負有以下義務(wù)：一是專家輔助人應(yīng)于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業(yè)問題的意見應(yīng)以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應(yīng)針對鑒定意見或案件的專業(yè)問題運用自身的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應(yīng)當尊重訴訟期日的規(guī)定，于法定期日履行義務(wù)。

篇3

當庭宣判，即要求即審即判，是指法官在開庭審理結(jié)束后，綜合查明事實和法律規(guī)定，當即向當事人和旁聽人員宣布判決結(jié)果的宣判形式。這種宣判方式，由于其特點和優(yōu)勢，為世界多國司法實踐所青睞。當庭宣判的全面推行，將對我國司法改革產(chǎn)生諸多重要價值。

一、落實公開審判、實現(xiàn)審與判結(jié)合

公開審判即法院對案件審理過程和審判結(jié)果向當事人和除訴訟參與人之外的社會公開，它包括庭前準備程序、庭審辯論程序和案件處理結(jié)果的公開。當庭宣判是徹底實現(xiàn)案件處理結(jié)果公開的重要途徑。法官通過當事人雙方在法庭上公開充分的舉證、質(zhì)證、認證，從而準確辨別孰是孰非，進而做出當庭裁判。法官做出裁判的所有依據(jù)都是由法庭當庭確認，防止了法官對案件先入為主，這樣有利于把庭審作為審判工作的真正重心，使公開審判過程更完整，更好的發(fā)揮庭審的功能。當前，我國司法實踐中，常出現(xiàn)審與判分離的現(xiàn)象，法官雖然在庭審中主持審理，但判決結(jié)果往往不是由法官所決定。原因在于法院中目前行政化管理仍比較嚴重，法官在作出案判決結(jié)果時，往往要考慮庭長、院長和審判委員會等的意見，甚至由審委會直接定案拍板，這就嚴重影響了法官獨立審判案件權(quán)力的實現(xiàn)。當庭宣判，給予了法官對案件獨立的決定權(quán)力，使其能夠在當事人雙方充分舉證辯論后根據(jù)法律、經(jīng)驗、正義觀念等最終做出判決，實現(xiàn)了審與判的結(jié)合，有助于法官形成獨立的心證。司法改革的目標是要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，審判的公開性越強，人們在審判所能感受到的公平正義就越多。當庭宣判方式，讓人們在庭審開放的全過程中獲得庭審的結(jié)果，增強了人們對訴訟的確認感，讓人民群眾切身體會到公平正義。同時，它賦予法官審判決定權(quán)，讓審理者裁判，由裁判者負責，這必定使法官增強自身的責任感，讓審理后的責任追究有了明確的主體，對于消除司法體制中的行政化傾向無疑具有重要價值。

二、減少司法腐敗，防止介入因素干擾

定期宣判方式下，雙方當事人在法庭審理的辯論和證據(jù)出示等過程中，事先預判自身勝訴的把握，這樣處于不利的一方當事人就可能通過各種途徑向司法人員干預案件結(jié)果或者通過行政部門、社會團體等其他力量給法官判決施加壓力，影響法官對案件結(jié)果的最終定奪。這一過程就給司法權(quán)力尋租和暗箱操作提供了時間和空間，使司法的公正性大打折扣，也易導致諸多司法腐敗問題的產(chǎn)生。當庭宣判，使判決結(jié)果在庭審結(jié)束后當即宣告，這就使得外界介入因素干涉在時間上沒有了可能。法官有自由裁量和自主決定的權(quán)力，在當庭辯論后，立即做出決定并宣判，這就讓行政部門、社會團體和個人無從下手，保證了審理的公平公正性，在很大程度上防止了司法腐敗的發(fā)生。當庭宣判方式在司法中的運用，能增強法官行使權(quán)力的獨立性，大大降低社會外部因素介入的可能性，對于干預司法權(quán)有效行使的深層問題的解決具有重要的制度價值。

三、加強群眾監(jiān)督，限制法官自由裁量

司法的完善，更要注重發(fā)揮監(jiān)督的作用，通過審判制度的完善來強化監(jiān)督制度。當庭宣判，將整個案件審理的全過程“暴露在陽光下”，在當事人、旁聽人以及媒體在場監(jiān)督的情形下，當場作出評判結(jié)果，而這個結(jié)果，就必須要符合公平正義的基本要求，要讓庭審的參加者看到實實在在的正義。這樣一來，庭審現(xiàn)場的當事人及旁聽人員就必然的成為了審理過程有效的監(jiān)督主體，法官在“眾目睽睽”之下作出判決，就不得不謹慎考慮、慎重判決，這在很大程度上限制的法官自由裁量權(quán)的過度使用，對規(guī)范法官行使權(quán)力發(fā)揮重要作用。

四、提高法官素質(zhì)，增強司法的專業(yè)性

由于當庭宣判的時間限制，對法官提出了更高的要求。首先，由于案件各種因素的不確定性，法官在庭前必須對相關(guān)法律、相關(guān)材料等作出充分的準備，歸納出焦點等，這對法官的準備工作提出了一定的要求;其次，法官必須在短時間內(nèi)對當事人提供的證據(jù)及論證質(zhì)證做出有效的整合篩選和準確的判斷，因此要求法官必須要有極高的法律素養(yǎng)和辨別是非的能力;再次，法官是整個案件審理過程的引導者，因此必須具有引導當事人圍繞爭議焦點進行舉證質(zhì)證的駕馭能力。從這些要求來看，當庭宣判的實施，一定會在很大程度上提高法官的司法業(yè)務(wù)能力，使得正真有能力的法官脫穎而出，這對司法整體的業(yè)務(wù)水平的提升也將產(chǎn)生巨大的推動作用。當庭宣判，法官獨立的對案件進行判斷和決斷，沒有了審判委員會、院長等的批示和建議，也就意味著法官要獨自進行處理、“獨當一面”，法官沒有了依賴，也沒有的推卸責任的余地，這樣就倒逼法官必須不斷進取，更加敬業(yè)，更多的學習和熟練業(yè)務(wù)，從而保證案件處理結(jié)果的公正。

［參考文獻］

［1］謝阿桑．論當庭宣判———以民事訴訟為視角［D］．西南政法大學，2006．

篇4

民事訴訟價值直接關(guān)涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設(shè)立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發(fā)點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎(chǔ)性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎(chǔ)上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進行構(gòu)建提供基本指導方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導。

民事訴權(quán)是將民事糾紛等引進民事訴訟程序的權(quán)能，所以說民事訴權(quán)論是關(guān)于民事訴訟出發(fā)點的理論。當事人行使訴權(quán)之時，應(yīng)當向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內(nèi)容是各訴訟主體依據(jù)其訴訟權(quán)利義務(wù)實施的訴訟行為以及由此產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系，這些訴訟法律關(guān)系體現(xiàn)了法官和當事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質(zhì)（或訴訟模式）。民事案件通過正當程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結(jié)，所以說既判力論是訴訟終結(jié)點的理論。

（二）民事訴訟基本理論發(fā)展簡史

從學說史的角度來看，在強調(diào)私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調(diào)民事訴訟（法）實現(xiàn)實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調(diào)民事訴訟（法）對實體法權(quán)利的保護（私權(quán)保護說）；在民事訴權(quán)方面，主張民事訴權(quán)是一種私權(quán)（私法訴權(quán)說）；在民事訴訟法律關(guān)系方面，將法院與當事人之間的民事訴訟法律關(guān)系視為私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在訴訟標的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關(guān)系。

19世紀中葉以后，隨著國家權(quán)力包括司法權(quán)的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發(fā)達，民事訴訟也被人們看作是解決私權(quán)糾紛的公力救濟方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調(diào)民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權(quán)方面，主張公法訴權(quán)說；在民事訴訟法律關(guān)系方面，主張法院與當事人之間的民事訴訟法律關(guān)系具有公法性；在訴訟標的和既判力方面，采取訴訟法說。

但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學，只強調(diào)民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關(guān)系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯(lián)結(jié)點上來認識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產(chǎn)生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質(zhì)。

（三）民事訴訟基本理論的研究意義

在上個世紀九十年代，日本著名法學家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學的發(fā)展提出了建言：民事訴訟基本理論是發(fā)展民事訴訟法學和制度之基礎(chǔ)，所以中國應(yīng)當盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學的角度來看，關(guān)于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發(fā)達的國家中已經(jīng)不是民事訴訟法學界研究的熱點問題（但是，有關(guān)論著不斷還有出現(xiàn)），這主要是因為其基本理論的研究已經(jīng)達到了相當精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經(jīng)完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學、法哲學等角度來研討民事訴訟問題。［2］

我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現(xiàn)在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內(nèi)部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現(xiàn)代法治社會發(fā)展的要求和我國的國情，對解決我國司法現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題缺少合理的理論指引。由此而導致了一系列弊端的產(chǎn)生，主要有：

首先，從理論學科的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟法學的發(fā)展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認識，還存在著嚴重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認知，以致于我國民事訴訟法學的合理體系至今尚未建立起來。

其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟制度的發(fā)展。導致我國現(xiàn)行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當時理論準備不充分。為順應(yīng)和促進我國政治民主文明和法治現(xiàn)代化的進程，為適應(yīng)我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現(xiàn)行民事訴訟制度急需完善。那么，根據(jù)現(xiàn)代社會的發(fā)展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎(chǔ)性和前提性的工作。

最后，從民事訴訟實務(wù)的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進行。先進合理的民事訴訟基本理論具有正確指導民事訴訟實務(wù)和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務(wù)和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴重背離了法治統(tǒng)一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴重的分歧認識和偏誤理解。

（四）民事訴訟基本理論的研究視角

第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現(xiàn)代社會的發(fā)展趨勢和司法改革的價值目標向我國現(xiàn)行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構(gòu)的理論框架和基礎(chǔ)提出了全方位的挑戰(zhàn)，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進一步明晰從新時代角度來確立現(xiàn)代民事訴訟法學的研究思路和拓寬民事訴訟法學的研究進路。

第二，從人文關(guān)懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟的主要途徑，關(guān)涉國民合法正當民事權(quán)益的保護以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎(chǔ)上的民事訴訟制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。

第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現(xiàn)代法治社會，憲法要求以正當程序保障人們的合法權(quán)益并維護著法律和判決的權(quán)威性和正當性。民事訴訟法嚴格遵從憲法的精神原則規(guī)范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現(xiàn)代民事訴訟基本理論構(gòu)架則必須在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。

第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現(xiàn)代社會和現(xiàn)代訴訟中的表現(xiàn)，則應(yīng)被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應(yīng)當明確和堅持的思維基點。

第五，從現(xiàn)代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關(guān)系，是合理建構(gòu)民事訴訟制度和理論體系的前提。現(xiàn)代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調(diào)民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應(yīng)當從民事訴訟（法）與民事實體法的聯(lián)結(jié)點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學的諸基本理論之間可達成高度統(tǒng)一，有助于民事訴訟基本理論體系內(nèi)部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一；在實務(wù)層面，有利于民事訴訟制度適用上的統(tǒng)一。

「注釋

［1］參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.

［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學》，431頁，中國法制出版社，2001.

二、 民事訴訟價值論

（一）民事訴訟價值概述

自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學者關(guān)注的對象，第二次世界大戰(zhàn)后西方諸多法哲學學者開始以價值研究為中心構(gòu)筑自己的學說。

我國傳統(tǒng)法律中現(xiàn)代意義上的正當程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現(xiàn)在，“重實體輕程序”的認識和觀念仍然是根深蒂固。現(xiàn)行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。

討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設(shè)定的原則、制度和程序本身所包含和體現(xiàn)的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發(fā)展沖突時，應(yīng)當根據(jù)什么標準進行取舍和評價，亦即價值標準問題。美國學者龐德正是在這兩層含義的結(jié)合中談?wù)摲ǖ膬r值問題的，他指出：在法律調(diào)整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種準則；在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。［1］

美國有學者認為，一般的法律程序應(yīng)當體現(xiàn)如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴、個人隱私的保護、當事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］

我國有學者認為，法律程序的價值目標包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權(quán)等。這些目標可被劃分為兩大類：一是對訴訟結(jié)果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統(tǒng)一，兩者是有機聯(lián)系、相互滲透的。［3］

還有學者認為，程序本質(zhì)上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規(guī)則的科學性、法官的中立性、當事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監(jiān)督性。程序公正的實現(xiàn)有賴于確保利害關(guān)系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］

也有學者指出，程序公正的實現(xiàn)決定于三個要素：沖突事實的真實再現(xiàn)、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產(chǎn)生的，是運用經(jīng)濟分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關(guān)系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結(jié)果的公正度等。［5］

我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。

（二）民事訴訟程序價值（內(nèi)在價值）

民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內(nèi)在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設(shè)計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。

1.程序公正

程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀的《英國大》中得以正式體現(xiàn)，并且其中包含了明確的正當程序思想。程序公正觀念經(jīng)歷了從自然正義（natural justice）到正當程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統(tǒng)中的“自然正義”原則構(gòu)成了程序正義的最基本內(nèi)容。18世紀以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內(nèi)涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽取（audi alteram partem）。［6］

程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發(fā)展。美國聯(lián)邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當法律程序”（due process of law）。根據(jù)美國學者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為實體性正當程序（substantive due process）和程序性正當程序（procedural due process）。前者是對聯(lián)邦和各州立法的一種憲法限制，據(jù)此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產(chǎn)的法律都應(yīng)符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規(guī)則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現(xiàn)了正義的基本要求。其中，程序性正當程序體現(xiàn)的是程序正義的基本理念，其所表達的基本價值是程序正義。［7］

隨著社會和法律的發(fā)展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標準或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在訴訟中處于超然地位。其超然地位表現(xiàn)在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關(guān)聯(lián)性。即法官“不能裁判有關(guān)自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關(guān)的案件應(yīng)予回避。其二，法官應(yīng)成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現(xiàn)代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護者，對政府和公民的正當利益都應(yīng)公平地予以保護。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當事人或各方當事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產(chǎn)生偏異傾向。不過，使當事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當事人顯然不是給他們以正義，所以法官應(yīng)當明確當事人是權(quán)利主體，和自己一樣具有平等的人權(quán)。縱然現(xiàn)代社會沒有“天賦”的權(quán)利使弱者得到優(yōu)先考慮，但是基于實質(zhì)正義的要求，在制度及其實際運作中應(yīng)給予弱者一定程度的保護，賦予他們行使權(quán)利、實現(xiàn)正當利益的便利條件。對于當事人中的弱者，法官應(yīng)給予較多的良知關(guān)注。但是，應(yīng)當明確，法官對弱者過多偏護時，可能人為地改變法律來適應(yīng)弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達到公平。因此，法官對弱者的“偏護”是有限度的，“偏護”值應(yīng)等于訴訟強者的優(yōu)越條件所能產(chǎn)生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權(quán)利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權(quán)利。［8］

（2）當事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創(chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法。”司法判決的正當性資源之一是讓當事人在平等的環(huán)境中進行訴訟。當事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利武裝自己，在一個平等的環(huán)境中贏得訴訟，才是公正的。當事人應(yīng)當享有相同或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利。從這個意義上說，平等意味著平權(quán)。權(quán)利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當事人以行使訴訟權(quán)利的平等手段和機會。同時，當事人訴訟地位平等原則還要求各方當事人承擔平等的訴訟義務(wù)以及承擔實施相同訴訟行為所產(chǎn)生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當事人平等原則還應(yīng)當同時強調(diào)當事人之間程序利益和實體利益的平等維護。

（3）程序參與原則。基本要求是：其一，必須對當事人進行有效的程序通知，使得當事人能夠充分了解訴訟程序進行情況（即接受程序通知權(quán)）。其二，當事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分的參與機會（如提出事實證據(jù)、進行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權(quán)利可能會受到民事裁判或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用。這一要求體現(xiàn)了外國民事訴訟中的辯論主義的內(nèi)容。［9］ 如果從權(quán)利的角度來考察，這一要求也體現(xiàn)了當事人程序參與權(quán)或訴訟聽審權(quán)的內(nèi)容。

（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結(jié)構(gòu)中，由于舉證責任制度的功能，判決所依據(jù)的事實和證據(jù)基本上是由當事人提供的，當事人之間圍繞著事實和證據(jù)展開攻擊和防御，即雙方當事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內(nèi)容，這意味著“公開審判”在正當化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質(zhì)上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應(yīng)當強調(diào)對當事人的公開。公開審判是一項原則性的規(guī)定，其例外必須由法律明確做出規(guī)定嚴格其適用范圍。

（5）程序安定（可預測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當事人能夠?qū)Τ绦蜃龀鲱A見或預測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調(diào)查、證據(jù)提供、缺席程序、期間送達等程序事項，做出一般性、明確性的規(guī)定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現(xiàn)法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當性處于對立狀態(tài)，所以有必要強調(diào)在一定范圍內(nèi)維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應(yīng)在程序中適當做出靈活性規(guī)定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。

2.訴訟效率

訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節(jié)約當事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當事人和訴訟參與人等進行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質(zhì)上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節(jié)約訴訟成本是國家、當事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現(xiàn)代社會中權(quán)利救濟大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的問題。

我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關(guān)于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產(chǎn)出）之間關(guān)系的范疇。人們多是從經(jīng)濟的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認為民事訴訟是獲取經(jīng)濟利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經(jīng)濟收益來衡量的。

那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構(gòu)公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準備程序，以實現(xiàn)證據(jù)的集中并確定案件爭點，其間可以進行和解或調(diào)解，若不成則及時進入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。

篇5

關(guān)鍵詞：民事訴訟   誠實信用  客觀事實  法律真實  立法建議  法律責任

 

誠信原則不僅是各國民法公認的“帝王條款”，而且隨著其內(nèi)涵和適用范圍的不斷豐富和擴大，已成為一項涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠信原則及相關(guān)法律規(guī)則不完善，導致大量的道德危險行為的出現(xiàn)，而得不到有效的控制和預防，本文對民事訴訟法引入誠信原則的法律和實踐價值進行了論證，并提出了相應(yīng)的立法思考。筆者認為在民事訴論中確立誠信原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實踐和協(xié)調(diào)依治國和以德治國的治國方略的一個很好的結(jié)合點和突破口。

一、誠實信用原則進入民事訴訟領(lǐng)域的演進過程

誠實信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實信用、恪守諾言是一項古老的倫理道德標準。在原始社會末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工的出現(xiàn)以及私有制的產(chǎn)生，交易也隨之產(chǎn)生，誠實信用作為交易的一般原則和日常行為道德準則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無信，不知其可也”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追：、“君子愛財——取之有道”就可見一斑。而它從倫理德的范疇提升到制度建設(shè)的層面最早也可以追溯到羅馬法時代，因為誠實偏信用也是一項古老的法律制度。

誠實信用作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中，在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心誠實觀念來完成契約規(guī)定的給付，從此誠實信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠信為之。”將誠信原則的適用由債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴充到一般的民事法律關(guān)系，并被世界各國民法所接受，今天誠實信用原則及其支配下法律規(guī)則已成為各國民法公認的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”民法中的誠實信用原則既要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)當誠實、守信用、正當行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體現(xiàn)為（1）任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益的社會利益，不濫用權(quán)利加害他人。

在20世紀30年代以前，誠實信用原則只在私法領(lǐng)域確立了其作為法之基本原則的地位，在當時看來，訴訟法關(guān)系是當事人與、法院之間的公法關(guān)系，訴訟法作為公法有嚴格的分野，因此誠實信用原則作為私法規(guī)則的重要準則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國家干預日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯，以個人主義為中心的訴訟觀念逐漸為人們所擯棄在法律社會化的過程中，誠實信用原則為作民事訴訟法的基本原則得以接受并最終確立下來。誠實信用原則也相應(yīng)從民法領(lǐng)域擴展至不同的法律領(lǐng)域，而不分公法和私法，不分實體法和程序法。

誠實信用進入民事訴訟最初體現(xiàn)為當事人的真實義務(wù)。所謂真實義務(wù)，是指當事人及訴訟關(guān)系人在民事訴訟上應(yīng)負陳述真實之義務(wù)。如1985年奧地利民事訴訟法第178條，1910年匈牙利民事訴訟法第222條第2款，1924年意大利民事訴訟法第88條均是對當事人真實義務(wù)的規(guī)定。從20世紀30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟領(lǐng)域。1933年修改的德國民事訴訟法第138條將真實義務(wù)原則發(fā)展為協(xié)同關(guān)系原則。承接德國民法的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。日本新民事訴訟法第2條規(guī)定：“法院應(yīng)以民事訴訟公正而迅速地進行努力；當事人進行民事訴訟，應(yīng)以誠實信用為之。”這表明了一個趨勢，即誠實信用進入民事訴訟并作為民事訴訟的一個基本原則。與此相伴隨，誠實信用的作用范圍也不斷擴大。如我國澳門特別行政區(qū)《澳門民事訴訟法典》進一步規(guī)定為善意原則。誠實信用原則由最初只規(guī)定當事人間的真實義務(wù)開始向協(xié)調(diào)法院，當事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變。其內(nèi)涵、適用范圍不斷豐富和擴大，并成業(yè)一項涵蓋公、私法的世界性的法律原則。

訴權(quán)的情況也相當多，如為不正當競爭之目的惡意對他人提起訴訟，濫用申請回避權(quán)，故意多次申請審判人員回避的達拖延訴認之目的，實施突襲舉證，消極履行訴訟義務(wù)，提供偽證或隱匿對已不利的證據(jù)，在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，以不正當手段謀取勝訴，如以吃請、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規(guī)避法律等。

這些行為必然導致：1、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權(quán)，惡意偏袒一方，當事人提出偽證，或以不正當方式謀取勝訴，其結(jié)果必然是造成裁判不公，影響司法的權(quán)威性公信度；2、必然造成訴訟的不經(jīng)濟。不公正的裁決出臺后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當事人的訟累，另一方面就一事多次或重復啟動司法程序必然造成司法資源不當浪費，更重要的是由于爭議的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不能得到有效確認，爭議財產(chǎn)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不能及時投入到經(jīng)濟運行中，從而取得更大的經(jīng)濟效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭，這是對司法公正與效率的雙重損害。實踐中，人們已經(jīng)意識到把道德危險的避防單純寄托在道德教化上，寄托對在行人的品行、良心的信賴上，是幼稚和不切實際的。必然將民事訴訟中法官、當事人以及其他訴訟參與人所要承擔的道德義務(wù)，提升為法律義務(wù)，才能有效避防道德危險行為的發(fā)生，以實現(xiàn)人們對司法公正與效率的渴求。

（三）誠實信用原則在民事訴認中負載的價值功能

民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民訴法始終的根本規(guī)則，是對作為其調(diào)整對象的民事訴訟法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠實信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。（1）對法官的自由心證進行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結(jié)合，法律適用的前提是查明案件事實。對于每一件案件而言，案件事實都已成為歷史，不可能重現(xiàn)，因此法官只能憑借雙方當事人提供的證據(jù)，依據(jù)一定 的規(guī)則來推斷案件事實，這個規(guī)則就是誠實信用，也即法官必須依照公正無私的職業(yè)良心

、科學的法律方法和邏輯規(guī)律來決定證據(jù)的取舍，只能這樣才能使查明的事實（法律事實）最大可能地接近案件事實（客觀真實），才能為正確適用法律奠定堅實的基礎(chǔ)；（2）對法官的自由裁量進行控制。法律的價值在于適用，而現(xiàn)實生活是多變的，從律法技術(shù)的角度來講，法律不可能涵蓋社會生活的方方面面，從法律需要穩(wěn)定的角度來講，法律的穩(wěn)定性不允許立法者朝令夕改，因此在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，法官就必須從立法的宗旨出發(fā)，以善良誠實之心和不偏不倚的態(tài)度，探求法律的本意和當人締約目的，合理地解決糾紛。（3）對當人不正當?shù)匦惺乖V權(quán)，消極履行訴訟義務(wù)進行控制。

事實上，我國民事訴訟法雖然沒有明文規(guī)定誠實信用原則，但誠實信用原則作為一種追求的價值目標，其早已體現(xiàn)和規(guī)定在我國民事訴訟法的立法宗旨和具體條文中。如關(guān)于審判人員自行回避的規(guī)定，審判人員應(yīng)當依法秉公辦案的規(guī)定，當事人訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，證人出庭作證的規(guī)定，以及對妨害民事訴訟的強制措施的規(guī)定等。此外，最高人民法院有關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了這一原則。如最高人民法院的《法官職業(yè)道德規(guī)范》，《審判紀律追究辦法》等，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋（2001）33號]第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”舉證責任的分配依誠實信用和公正原則進行，即表明誠信不僅僅是道德規(guī)范，它已經(jīng)成為一種司法規(guī)范具有法律強制力，違反誠信原則就要承擔相應(yīng)的法律責任。但不足的是，由于沒有將其提升到法律規(guī)范的高度，限制了其作用的發(fā)揮。

因此，誠實信用原則無論從其本身的法律價值還是實踐價值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。

三、我國民事訴訟法確立誠信原則的基本內(nèi)容與完善

在民事訴訟法中確立誠信原則，對于預防民事訴訟中的道德危險，實現(xiàn)司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應(yīng)國際民事司法發(fā)展潮流，并借鑒世界各國對誠信原則在民事訴訟中的成功運用，筆者提出在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的基本思路。

（一）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的基本認識

1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。誠實信用原則的主要機能在于防止濫用權(quán)利，以保障法律的安定性。既然當事人、訴訟參與人和法院等在民事訴訟法律關(guān)系中都享有一定的權(quán)利，而且在不同的情況下，基于不同的目的，都有濫用訴訟權(quán)利的可能。所以，筆者認為該原則適用于所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。

具體來說，（1）對當事人及其他訴訟參與人的要求。①禁止濫用訴訟權(quán)利，它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當事人變更訴訟行為會導致對方當事人遭到不公正的結(jié)果時，對其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。③禁止不正當形成訴訟狀態(tài)。及禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權(quán)限，以達到規(guī)避法律的目的。④禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。⑤禁止妨礙對方當事人的訴訟活動，包括妨礙對方當事人提供證據(jù)進行證明。⑥禁止訴訟人越權(quán)或惡意侵害被人的利益。（2）對法院的要求。①禁止突襲裁判，要求法官充分保障當事人的辯論權(quán)和處分權(quán)。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應(yīng)詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權(quán)，要求自由裁量妥當進行。

2、誠實信用原則與其他司法價值準則的關(guān)系。誠信原則進入民事訴訟，應(yīng)服務(wù)于公正、效率的民事訴訟價值與司法價值。換言之，誠信原則即不應(yīng)與公正、效率并列，也不應(yīng)與公正、效率對立。進而言之，誠信原則與公正、效率的訴訟與司法價值有其分工，公正與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，并且是指導審判改革與司法改革的指導性觀念。而誠信原則則立足實現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨特視角滲透在具體制度實施的要求中，或作用于公正、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正和效率的實現(xiàn)。不難看出，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價值的實現(xiàn)有著更大的作用，由此應(yīng)在民事訴訟法的諸原則中占有重要的地位，可稱之為價值保障原則，而不像平等原則、處分原則等僅是作用于某方面關(guān)系而貫穿訴訟的基本原則（這些原則可稱為方面關(guān)系原則）。在具體問題的處理上，可能會發(fā)生誠實信用原則與有關(guān)原則的共同作用也即競合。原則上，它們相互之間不發(fā)生沖突，因而應(yīng)兼顧兩項原則的要求。如兩項原則之間發(fā)生沖突，原則上誠信原則的要求應(yīng)優(yōu)先考慮。

（二）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的立法建議

1、在民訴法總則中確立誠實信用為基本原則。

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則。因此建議在我國《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，依據(jù)誠實信用原則公平合理處理民事糾紛。”并另增加一條款：“在民事訴訟中，當事人及其人，其也訴訟參與人依照法律規(guī)定，遵循誠實信用的原則，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。使其在民事訴訟中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時，由于民訴中不誠信行為表現(xiàn)的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠信行為，這樣用誠實信用原則來概括所有道德危險行為，避免了在分則中通過列舉而出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。

2、在民訴分則中完善誠實信用原則支配下的規(guī)則和要款

法的基本原則不僅是直接的行為規(guī)則，也是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規(guī)范有機組合在一起才能構(gòu)成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規(guī)則的內(nèi)容，其他規(guī)則也必須體現(xiàn)法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠實信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來體現(xiàn)落實該原則，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管我國民訴法中已有相關(guān)規(guī)定，但還不夠明確、完整。

筆者認為至少還應(yīng)在分則中增加以下內(nèi)容：（1）在第五章第一節(jié)關(guān)于當事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，第五十條第三款后增加如下內(nèi)容：“不得以不正當手段謀取勝訴，避免敗訴。”；（2）在第六十四條第一款增加“當事人不得提供偽證。”；第六十五條第一款增加：“人民法院調(diào)查取證須依當事人申請，客觀收集。”；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)。”第七十條增加：“證人在法庭上須如實陳述案件事實，不得作偽證。”第七十一條第二款增加：“當事人不得作虛偽陳述和虛偽承認。”第七十二條增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨立進行鑒定，不得出具與事實不符的鑒定結(jié)論。”第七十三條增加一款：“勘驗人不得出具與事實不符的勘驗結(jié)論。”第八十八條修改為：“調(diào)解協(xié)議必須雙方自愿，不得動員和強迫當事人接受對自己明顯不利的調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。”第一百零八條增加一款：“當事人不得濫用訴權(quán)。”第一百一十二條在“認為符合起訴條件的，應(yīng)當在七日內(nèi)立案，并通知當事人。”后增加：“通知

書中應(yīng)載明，當事人的基本權(quán)利和義務(wù)，以及其他基本訴訟知識，如舉證責任和舉證時限。”

3、完善和強化違反誠實信用原則的法律責任。

相對于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權(quán)性規(guī)范是對當事人自主權(quán)和自治權(quán)的保障，誠實信用原則則是對當事人自主權(quán)、自治權(quán)的限制，屬于義務(wù)性的法律規(guī)范。誠實信用原則是當事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務(wù)。義務(wù)必須履行，否則就必須承擔由此造成的法律后果。為了確保誠實信用原則的貫徹落實，民事訴訟法必須同時規(guī)定對違反誠實信用原則，實施道德危險行為的法律后果。進一步完善和強化違反該原則的法律責任。（1）可以在司法解釋中明確：“濫用訴權(quán)、反訴權(quán)，以及其他違反誠信原則的行為給他人或?qū)Ψ疆斒氯嗽斐蓳p失，他人或?qū)Ψ疆斒氯艘筚r償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”（2）在民訴法第十章對妨害民事訴訟的強制措施中，增加對當事人或其他訴訟參與人違反誠信原則制裁的規(guī)定；（3）對法官濫用自由裁量權(quán)等不誠信行為，一方面應(yīng)將其作為啟動再審的法定理由，以彰顯誠實信用原則作為程序性規(guī)定的獨立價值，另一方面通過完善《法官法》和其他規(guī)定對法官的懲戒措施來加以控制和預防。

在我國的民事訴訟法中確立誠實信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實踐基礎(chǔ)，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經(jīng)濟體制的完善和經(jīng)濟全球化法律一體化進程的加快，我國已經(jīng)提出了依法治國和以德治國相結(jié)合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實信用原則，正是適應(yīng)現(xiàn)階段司法改革實踐需要，實踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個很好的結(jié)合點和突破口。

 

參考文獻

1、梁慧星著《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版

2、王利明等著《民法新論上冊》，中國政法大學出版社1996年版

篇6

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機關(guān)不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟條件下;隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權(quán)利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要和維護我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域)，但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設(shè)。筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調(diào)程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關(guān)系中。在此項關(guān)系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當?shù)脑O(shè)計

和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。

其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內(nèi)在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權(quán)要受到認可，當事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟權(quán)要受到重視，當事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實施而受到負面的實質(zhì)性影響，當事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學的、正當?shù)摹⒑侠淼模蚨钦x的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結(jié)果的正當性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當?shù)姆芍刃颉？梢姡绦蜃灾问且粋€范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎(chǔ)上加以改進。當事人主義應(yīng)當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當是派生的，它是為當事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當以當事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權(quán)利。法哲學上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭論，人們便認同，民事訴訟法應(yīng)當以當事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應(yīng)當具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調(diào)控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應(yīng)當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，

也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調(diào)，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為:其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術(shù)運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結(jié)果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補補;這種修修補補，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。小改，意思是說，職權(quán)主義的

訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權(quán)干預乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應(yīng)當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當向大陸法系國家學習，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權(quán)主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經(jīng)濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革:在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務(wù)，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，論民事訴訟法修改的指導理念

和解與調(diào)解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預作用，同時強化法官的職權(quán)指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律;法官的職能普遍受到強調(diào)，但所強調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當以理念的整體變遷為先導;正是理念的預設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件;程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

參　考　文　獻

〔1〕公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯〔M〕.北京:中國政法大學出版社， 1999.

〔2〕吳澤勇.從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)〔J〕.法律科學， 2004， (4).

〔3〕唐力.當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構(gòu)造法理〔J〕.現(xiàn)代法學， 2003， (5).

篇7

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權(quán)的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實務(wù)問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環(huán)境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內(nèi)也無法實現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調(diào)整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實的調(diào)查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)。”[5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權(quán)引證案件的實際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動收集證據(jù),以便查明當事人真實的相互關(guān)系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當事人權(quán)利的國家干預得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實質(zhì)性揚棄的必然結(jié)果。應(yīng)當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實施國家干預的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯(lián)民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個方面:1.辯論權(quán)是當事人的一項重要的訴訟權(quán)利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權(quán)利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現(xiàn)當事人的辯論權(quán)。從實質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點。其訴權(quán)論的特點在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進行審理的權(quán)利’。二是實體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權(quán)學說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權(quán)的涵義應(yīng)當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權(quán)利。(二)實體意義上的訴權(quán)。它是指當事人通過人民法院向?qū)Ψ疆斒氯颂岢鰧嶓w請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經(jīng)歷了全方位的嬗變。現(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構(gòu)想的法制藍圖來實施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟民事法規(guī)范。經(jīng)濟體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規(guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟立法領(lǐng)域,經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟發(fā)展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應(yīng)時性,反映了當時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實,但由于中國社會經(jīng)濟發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應(yīng)。

社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實的不適應(yīng)性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發(fā)展現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會使其在經(jīng)濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟社會,大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟的社會環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質(zhì)應(yīng)當是通過對裁判者的約束來實現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實應(yīng)當從當事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項具體權(quán)利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實的處分是當事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當事人對訴訟事實的處分權(quán),必將否定當事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現(xiàn)在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務(wù)中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經(jīng)濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護意識的加強是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟主體的經(jīng)濟交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側(cè)面說明了這一點。主體權(quán)利和利益意識的加強還不僅在于實體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應(yīng)被強調(diào),并逐步被認識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時期民事紛爭解決現(xiàn)實的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實踐予以指導,必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經(jīng)濟條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。因此,要實現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎(chǔ)之上。實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據(jù)。當事人不僅對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據(jù)材料由當事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實現(xiàn)有機的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發(fā)生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設(shè)定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當事人要承擔由此而產(chǎn)生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實質(zhì)意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區(qū)。現(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實際運用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應(yīng)該實行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統(tǒng)的絕對理念為指導的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構(gòu)成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務(wù)中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應(yīng)當注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時期地理性加工,已經(jīng)自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權(quán)利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據(jù)的事實從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實體意義訴權(quán)的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經(jīng)濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。

參考文獻:

[1][2]柴發(fā)邦.民事訴訟法學[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世紀的中國法學[M].重慶:重慶出版社,1990.467.

[4]潘劍峰.中國民事訴訟法學綜述(1993年)[J].中外法學,1993,(1).

[5][10]〔日〕高橋宏志.辯論主義[J].法學教室,1990,(9).

[6]〔蘇〕克列曼.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1957.103.

篇8

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編,且“”中司法機關(guān)不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響,其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟條件下;隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權(quán)利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當事人訴權(quán)方面做出了諸多努力,并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構(gòu)架,強勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現(xiàn)代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務(wù),然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn),如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要和維護我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域),但根本的理念并未發(fā)生變化,尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系,并未發(fā)生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn),確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵,民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設(shè)。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發(fā),同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調(diào)程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關(guān)系中。在此項關(guān)系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì),具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現(xiàn)象,其結(jié)果,最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當?shù)脑O(shè)計

和規(guī)制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優(yōu)先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構(gòu)筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結(jié)果,監(jiān)督主體多頭出現(xiàn),司法的獨立性難以捍衛(wèi),司法體制向橫向發(fā)展,而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟越發(fā)展,司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內(nèi)在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何,這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權(quán)要受到認可,當事人的訴訟話語權(quán)要受到保障,當事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn),當事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟權(quán)要受到重視,當事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實施而受到負面的實質(zhì)性影響,當事人的隱私權(quán)受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn),是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學的、正當?shù)摹⒑侠淼?因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義,則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性,包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動,均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn),惟其如此,事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果,這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結(jié)果的正當性或正義性,就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則,由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當?shù)姆芍刃颉？梢?程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現(xiàn)的是程序與實體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中,當事人占據(jù)程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi),都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維,而彰顯當事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領(lǐng)域和角落,充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態(tài)度,并在實證的基礎(chǔ)上加以改進。當事人主義應(yīng)當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應(yīng)當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預主義、國家本位立法的體現(xiàn),這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應(yīng)予摒棄。相反,民事訴訟立法應(yīng)當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制,應(yīng)當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定,應(yīng)當是派生的,它是為當事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應(yīng)當以當事人的訴訟權(quán)利為本位,而不是以當事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權(quán)利。法哲學上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領(lǐng)域也發(fā)生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭論,人們便認同,民事訴訟法應(yīng)當以當事人的訴訟權(quán)利為本位,而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當行使加以設(shè)定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù),尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上,訴訟權(quán)利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權(quán)利的根本淵源,創(chuàng)設(shè)和推定當事人的訴[！]訟權(quán)利,應(yīng)當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務(wù)或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的,通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應(yīng)當具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利,根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息,選擇相應(yīng)的訴訟行為,并使之確定地產(chǎn)生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調(diào)控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應(yīng)當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此,民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的,當事人享有了充分的訴訟權(quán)利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果,當事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當無條件地全部承擔和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調(diào),訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟條件的發(fā)展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn),并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證,此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn),無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題,也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域,國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛,這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構(gòu)建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說,從立法技術(shù)上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款,通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定,授權(quán)和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術(shù)運用得越是廣泛、其數(shù)量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定,使當事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力,這種權(quán)力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者,又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則,同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結(jié)果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn),同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關(guān)系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)管理中被運用,后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域,到如今,程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念,業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指,這就是在當事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式,其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言,我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架,在超職權(quán)主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調(diào)解原則等等,就是公法私法化的結(jié)果。小改,意思是說,職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義,越過職權(quán)主義,邁向當事人主義,兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧,會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。 超職權(quán)主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物,在市場經(jīng)濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權(quán)干預乃至權(quán)力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應(yīng)當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設(shè)與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應(yīng)當向大陸法系國家學習,采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權(quán)主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點,此后由于社會經(jīng)濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權(quán)主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權(quán)主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素,但依然是少數(shù),并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向,這個主流傾向就是強調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應(yīng)當以當事人主義為主,兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論,協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一,在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結(jié)果的角力場,雖然規(guī)定誠信原則和真實義務(wù),也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務(wù)的行為,并由此產(chǎn)生良好的導向作用,為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

篇9

1.2卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的民事訴訟法學教學方法的優(yōu)化原則

（1）民事訴訟法學教學方法的改革和優(yōu)化應(yīng)當遵循中央卓越法律人才培養(yǎng)計劃的實施目標。培養(yǎng)應(yīng)用型、復合型法律職業(yè)人才，是實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的重點。適應(yīng)多樣化法律職業(yè)要求，堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，強化學生法律職業(yè)倫理教育、強化學生法律實務(wù)技能培養(yǎng)，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業(yè)的深度銜接。（2）民事訴訟法學教學方法的改革和優(yōu)化應(yīng)當符合民事訴訟法學課程本身的特點。首先，民事訴訟法學體系和內(nèi)容龐大，既包括基本原理、基本制度篇，還包括程序篇。在具體講授時需要的課時數(shù)較多。其次，民事訴訟法學在法學科目設(shè)置中屬于基礎(chǔ)性的、必不可少的科目。它屬于程序法的范疇，其它民事實體法中規(guī)定的權(quán)利的實現(xiàn)都離不開程序法的保障。其三，民事訴訟法學雖然屬于程序法的范疇，但它并不僅僅是實體法的助法，它具有自己獨特的價值和意義，絕不能忽視其中基本的原理和制度的學習。其四，民事訴訟法學屬于一門實踐性很強的部門法，不僅僅講授基本理論，還講授具體的程序運作和訴訟技術(shù)，僅僅靠理論學習難以掌握其精髓和實質(zhì)，更多地需要進行具體的實習和實踐活動。其五，民事訴訟法學是培養(yǎng)學生法律實務(wù)技能的必備學科。民事訴訟法學是一門關(guān)于權(quán)利救濟、糾紛解決、程序運作、訴訟技能的學科，所以民事訴訟法學和法律職業(yè)主體的執(zhí)業(yè)能力的培養(yǎng)密切相關(guān)。

2高校卓越法律人才培養(yǎng)模式下民事訴訟法學教學方法之優(yōu)化路徑

2.1拓展式教學方法——高校卓越法律人才培養(yǎng)模式下

民事訴訟法學教學方法優(yōu)化路徑的理性選擇根據(jù)教育部聯(lián)合中央政法委下發(fā)了《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》，實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的重點培養(yǎng)應(yīng)用型、復合型法律職業(yè)人才，在培養(yǎng)過程中堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，提高學生運用法學知識方解決實際法律問題的能力。作為程序法的民事訴訟法并不是孤立存在的，而是和民事實體法互為依存、密切聯(lián)系，尤其是在分析和解決實際的法律問題時更是如此。這就要求我們在民事訴訟法學課堂教學中絕不能只是單純地講授民事訴訟法學方面的知識，應(yīng)當拓寬講授范圍，適時地增加其它法律部門中和民事訴訟法學有關(guān)聯(lián)的知識，一方面拓展學生的思路，另一方面提高學生綜合運用法學知識解決實際問題的能力。

2.2“拓展式”教學方法的實施思路

（1）教學內(nèi)容上的拓展。在教學內(nèi)容上，要從程序法的講授拓展到實體法的講授，從理論講授拓展到法律技能的培養(yǎng)，從訴訟法學專門知識的講授拓展到法律職業(yè)倫理知識的講授，從關(guān)注講課質(zhì)量拓展到關(guān)注學生未來就業(yè)，從訴訟法學知識的講授拓展、滲透到社交禮儀等人文知識的講授。

（2）課程體系設(shè)計上的拓展。在課程體系的設(shè)計上，從必修課程拓展到專題研究等選修課程，從理論課程拓展到案例分析研究課程，從教材知識的講授拓展到司法考試專題知識的講授。

（3）教學場地的拓展。民事訴訟法學的教學場地不僅僅限于課堂上，應(yīng)從課堂教學拓展到模擬法庭、法律援助中心、法律診所、甚至校外實習基地等場地。

2.3拓展式教學方法上的具體實施

2.2.1民事訴訟法學必修課之拓展式教學方法

民事訴訟法學在高校都是作為必修課來開設(shè)的，且以課堂講授為主，但作為程序法的民事訴訟法，知識點比較散，不易抓住要點，難以理出各個制度、規(guī)則之間的聯(lián)系，教師的課堂講授易使聽者產(chǎn)生繁瑣、厭倦的的感覺，在日本有學生將民訴稱為“催眠之訴”。為了克服民訴法課堂講授帶來的弊端，作為必修課的民事訴訟法應(yīng)當采用拓展式教學方法。第一，課堂教學方法的拓展。首先，講師在課堂講授過程中，可以采用啟發(fā)法、提問法、小組討論法、具體事例闡述法、案例分析法等教學方法，激發(fā)學生的學習興趣，以此克服民事訴訟法學枯燥、空洞的特點。其次，采用有利于培養(yǎng)學生法律思維養(yǎng)成的專業(yè)法學教學方法。民事訴訟法中主要解決兩大問題，即事實認定和法律的選擇和適用，這就涉及到事實判斷、價值判斷、法律的解釋和選擇等問題。如何有效培養(yǎng)學生在面對一個具體特定的案例時進行事實判斷和法律的選擇與適用的能力？必須采用專業(yè)的法學教學方法，比如可以采用“要件事實分析方法”“規(guī)范和事實之間的往返流轉(zhuǎn)分析方法”、邏輯學中的三段論推理方法、經(jīng)驗判斷方法、價值判斷方法等。第二，教學內(nèi)容上的拓展。首先，應(yīng)將民事訴訟法學和相鄰法律部門進行比較講授。不能只講授民事訴訟法學的知識，還應(yīng)當講解民事訴訟法學和憲法及其它部門法之間的關(guān)系，比如和民法、經(jīng)濟法等實體法及和刑事訴訟法、仲裁法、公證法、人民調(diào)解法等其它程序法之間的關(guān)系。因為民事訴訟法在實踐中的運作不是孤立的，而是實體法和程序法雙重視角下的協(xié)同運作，刑事、民事、行政案件的間或交叉混合存在，及公證、仲裁、訴訟程序的選擇適用。其次，在課堂講授中灌輸法律職業(yè)倫理知識、社交禮儀知識。民事訴訟法學是一門實踐性很強的學科，僅僅講授民事訴訟法學方面的知識遠遠不能滿足學生實踐活動的需要，還有必要在課堂中適時講授法律職業(yè)倫理知識、社交禮儀知識及其它人文社會學方面的知識，加深學生對民訴法實踐性特點的認識和了解。

2.2.2民事訴訟法選修課之拓展式教學方法

（1）案例分析選修課之教學方法。在講述關(guān)于民事訴訟法的案例分析選修課時，不能僅僅局限于民事訴訟法方面的案例，還應(yīng)當從程序法方面的案例分析適當加以拓展，在案例中加入實體法方面的案情，讓學生對既涉及實體又涉及程序的案例加以綜合分析。此外，還應(yīng)當從某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到綜合性的案例分析；從一審程序的案例分析拓展到包括二審、再審程序的全程性的案例分析，從普通程序的案例分析拓展到特別程序的案例分析，從學理型的案例分析拓展到司法實務(wù)型的案例分析以及司法考試中的案例分析。可以采用講授法、多媒體教學法、設(shè)問法、辯論法、總結(jié)法等多種教學方法。具體到案例分析中所采用的具體方法，也應(yīng)當拓展視野和思路，將實體和程序中的分析方法融會貫通加以運用，比如在分析某個特定案例中的案件事實和所要適用的法律時，不僅要運用程序法中的“七何法”，還需要拓展運用民法中的法律關(guān)系分析方法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法；在分析案件中的證明對象時，不僅需要研讀案情，并通過實體法找到應(yīng)該適用的法律法規(guī)，還應(yīng)當通過實體法中規(guī)定的要件事實，最終找到待證的要件事實。

篇10

    內(nèi)容提要: 經(jīng)本次民事訴訟法修改,民事檢察監(jiān)督制度發(fā)生了巨大變化,為此有必要對其從理論上進行定位研究。本文將這種定位研究分為宏觀定位、中觀定位與微觀定位三個層面。宏觀定位試圖揭示民事檢察監(jiān)督制度的司法規(guī)律,中觀定位旨在探討民事檢察監(jiān)督制度的訴訟規(guī)律,而微觀定位則意在探討民事檢察監(jiān)督制度的監(jiān)督規(guī)律。在這三大規(guī)律中,司法規(guī)律是根本,訴訟規(guī)律是基礎(chǔ),監(jiān)督規(guī)律則是保障。惟有同時遵循這三個層面的三大規(guī)律,民事檢察監(jiān)督制度方能運作良好,并發(fā)揮出最大化價值。

    本次民事訴訟法修改對民事檢察監(jiān)督制度予以了濃墨重彩的強調(diào)與強化,其所涉及的內(nèi)容,不僅涵蓋了檢察監(jiān)督基本原則的重新表述,同時還在諸多具體的制度和程序上予以了充實和拓展,從而在相當大的程度上賦予了本次民事訴訟法修改以更重要的歷史地位。民事檢察監(jiān)督制度的全面強化與充實彰顯了它在各個層面的意義與價值,從憲法層面到訴訟制度層面再到檢察制度層面都獲得了新的意蘊和內(nèi)涵,需要對其進行多層面的定位研究。通過對民事檢察監(jiān)督制度的定位研究,有助于揭示其在中國特色的司法制度中的地位和作用,同時也有助于更加精準地把握我國民事檢察監(jiān)督制度所依存和契合的司法規(guī)律、訴訟規(guī)律和監(jiān)督規(guī)律。為此,相應(yīng)地就有必要對我國民事檢察監(jiān)督制度進行宏觀定位、中觀定位和微觀定位等多層面的研究。

    一、民事檢察監(jiān)督制度的宏觀定位

    考察中國民事訴訟法的發(fā)展歷史,可以顯然看出,它的發(fā)展始終交織著以審判權(quán)為中心的幾對矛盾范疇的辨證運作關(guān)系:第一對范疇是審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系;第二對范疇是審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系;第三對范疇是審判權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的關(guān)系;第四對范疇是審判權(quán)與調(diào)解權(quán)的關(guān)系;第五對范疇是審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的關(guān)系;第六對范疇是審判權(quán)與陪審權(quán)的關(guān)系。正是這幾對范疇的矛盾運動,推動著中國民事訴訟法律制度的發(fā)展進程,由此也呈現(xiàn)出了中國民事訴訟法律制度的發(fā)展規(guī)律[1]。

    在1982年制定《民事訴訟法(試行)之前,中國社會的民事糾紛主要依靠行政權(quán)加以解決,在此以后,審判權(quán)與行政權(quán)在民事訴訟法的層面開始分離,通過審判權(quán)來化解民事糾紛成為此后中國社會民事糾紛的主要解決方式。盡管從形式上看,1982年《民事訴訟法(試行)》的歷史貢獻主要在于其奠定了民事訴訟制度的體系和框架;但從實質(zhì)上看,宣告民事案件由人民法院獨立行使審判權(quán)加以解決,可謂該部法律的核心功績。因此可以說,中國民事訴訟法發(fā)展的第一階段的表現(xiàn),就是強調(diào)審判權(quán)與行政權(quán)的分野和界限,從而將憲法所確立的獨立行使審判權(quán)原則具體落實于作為部門法的民事訴訟法中。可見,該法主要解決上述第一對范疇的關(guān)系問題,即審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題。

    然而,1982年《民事訴訟法(試行)》在向前看的意義上是進步的,但其在向后看的意義上卻又有不可避免的歷史局限性。這種局限性集中表現(xiàn)在其所型構(gòu)和塑造的被理論上稱為“超職權(quán)主義”的民事訴訟體制和模式上。這種訴訟體制和模式,就其本質(zhì)而言,乃是審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系尚未徹底厘清所導致的“司法行政化”的制度性反映。審判權(quán)與行政權(quán)同構(gòu)化或同質(zhì)化,行政權(quán)通過審判權(quán)繼續(xù)發(fā)揮舊有的威力。這一訴訟體制和模式盡管與當時尚占主導地位的集中型經(jīng)濟形態(tài)較相適應(yīng),然而卻難以滿足不斷深化發(fā)展的市場經(jīng)濟形態(tài)的客觀需求,根本原因就在于其僅僅關(guān)注了審判權(quán)的獨立成長和運行,而卻幾乎完全忽略了與審判權(quán)相對應(yīng)的訴權(quán)的存在和基本功能。

    1991年全面修訂《民事訴訟法(試行)》,形成正式實施的《民事訴訟法》。1991年《民事訴訟法》的中心議題就是高揚當事人的訴權(quán)理念和訴權(quán)保障,旨在通過對當事人所享有的訴權(quán)的立法確認和制度強化來制衡長期一權(quán)獨大的審判權(quán)。民事訴訟法將訴權(quán)范疇導入其中并予以制度性鋪展和細化,有效地調(diào)整了過于職權(quán)化的、畸形的訴訟體制和模式,形成了“由職權(quán)主義走向當事人主義”的立法態(tài)勢,當事人主義化的訴訟體制和模式開始抬頭并以不可遏止之勢雄勁地發(fā)展。

    1991年《民事訴訟法》原本寄望于通過訴權(quán)的強化與應(yīng)然回歸來制衡過于強勢的審判權(quán),然而訴權(quán)畢竟源自私權(quán),而私權(quán)在公權(quán)面前,永遠是羸弱的,因而希望通過訴權(quán)來削弱和控制審判權(quán)從而使審判權(quán)真正成為為訴權(quán)服務(wù)和提供保障的權(quán)力,難免不切實際。其結(jié)果,疲弱的訴權(quán)和強勢的審判權(quán)依然難以通過民事訴訟的制度安排達于平衡狀態(tài),中國民事訴訟法制的完善之任尚需繼續(xù)努力。這就為法律監(jiān)督權(quán)登上民事訴訟的舞臺提供了契機。影響中國民事訴訟法發(fā)展的第三對范疇由此形成:此即,審判權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的關(guān)系。

    回溯民事訴訟法的發(fā)展過程,檢察院有權(quán)對民事審判活動實施法律監(jiān)督,其作為一項基本原則,從1982年《民事訴訟法(試行)》就開始出現(xiàn)了。然而,其最初的出現(xiàn)僅僅是一項空洞的基本原則,而缺乏具體的制度保障和程序規(guī)范,因而基本上形同虛設(shè)。1991年《民事訴訟法》對此稍有改觀,規(guī)定了檢察院的事后監(jiān)督形式,即抗訴制度。2007年局部修改《民事訴訟法》,對抗訴制度進一步予以完善。抗訴制度雖然取得了明顯的實踐效應(yīng),使司法裁判的公正度大大提升,然而,僅僅局限于事后監(jiān)督的抗訴制度難以矯正失衡的訴訟體制和模式,訴權(quán)保障不力和審判權(quán)易致濫用的局面無法得到切實改變。2012年全面修改《民事訴訟法》,進一步突出了法律監(jiān)督權(quán)在民事訴訟法上的地位和作用,將民事檢察監(jiān)督制度從單一的抗訴制度中走出來,步入了涵蓋訴前監(jiān)督、訴中監(jiān)督、訴后監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督在內(nèi)的全面監(jiān)督新階段。

    檢察院法律監(jiān)督權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的介入與逐漸強化,反映了民事訴訟法在中國土壤上的發(fā)展規(guī)律。檢察監(jiān)督權(quán)之被導入民事訴訟領(lǐng)域,其最初動向便在于控權(quán),希望通過與審判權(quán)同屬公權(quán)力的檢察監(jiān)督權(quán)來制衡和監(jiān)督審判權(quán),以達到公正司法、高效司法、廉潔司法的制度性目標。然而,檢察監(jiān)督權(quán)被引入民事訴訟領(lǐng)域后,其功能迅速擴張,并因此而形成了多元化的功能格局:一方面可以卓有成效地對審判權(quán)實施監(jiān)督和制衡,另一方面還有助于保障和支持審判權(quán)的獨立行使,同時還可以保障和監(jiān)督訴權(quán)的依法公平行使。此外,由訴訟監(jiān)督功能所延伸形成的一般監(jiān)督功能也開始顯現(xiàn)。檢察院的法律監(jiān)督權(quán),業(yè)已突破訴訟監(jiān)督的傳統(tǒng)藩籬,進入到了更為廣闊的一般法制實施和遵守領(lǐng)域。

    可見,檢察監(jiān)督權(quán)介入民事訴訟后所產(chǎn)生的多重功能,使得原本一直處于失衡狀態(tài)的民事訴訟體制和模式,轉(zhuǎn)而變得更加合理與平穩(wěn),審判權(quán)被濫用的現(xiàn)象得到了明顯遏制,訴訟程序無序化狀態(tài)有了顯著改觀,司法成本大大降低,司法效率迅速提升,司法的權(quán)威性和公信力也因此不斷增強。可以說,在1991年修改民事訴訟法后,曾一度陷入困境的中國民事訴訟,在遇到檢察監(jiān)督制度后,誠猶如撥開云霧見天日,大有柳暗花明之感。這充分說明,檢察監(jiān)督制度與中國民事訴訟法在一定的歷史階段具有天然的契合性。至此,一個具有中國特色的民事司法制度已經(jīng)較為完整地呈現(xiàn)出來。

    當然,也不能認為中國民事訴訟制度發(fā)展到檢察監(jiān)督階段就已到圓滿的頂峰了,在中國民事訴訟制度的構(gòu)成元素中,除訴權(quán)和審判權(quán)這個一般性矛盾范疇在起著基礎(chǔ)性作用外,檢察監(jiān)督權(quán)、調(diào)解權(quán)、執(zhí)行權(quán)以及陪審權(quán)等等這些特殊的權(quán)力因素也在其中發(fā)揮重要的定性作用。如前所述,檢察監(jiān)督權(quán)介入民事訴訟后所產(chǎn)生的制度性效果便是矯正了失衡的訴訟體制和訴訟模式,使民事訴訟體制和模式找到了具有時代特征和國別特征的新的發(fā)展支點。然而同時也要看到,檢察監(jiān)督權(quán)在民事訴訟制度體系中并非一個普適的制度元素,相反它具有鮮明的中國特征,因而它不是一個永恒的不可或缺的權(quán)力要素;事實上,用作為公權(quán)力的檢察權(quán)來制衡和制約作為另一個公權(quán)力的審判權(quán)的思維范式,依然停留在國家權(quán)力的分工和合作層面,具有顯而易見的國家屬性,而尚未觸及市民社會的民主性因素。相較于檢察監(jiān)督權(quán)而言,市民社會的民主性因素具有更為深刻的合理性和強勁的生命力。因而在中國民事訴訟制度系統(tǒng)構(gòu)建中充分有效地導入司法民主元素,雖然在時間上以及發(fā)展的邏輯上滯后于檢察監(jiān)督權(quán),然而這種滯后性發(fā)展極具后發(fā)優(yōu)勢,在制度構(gòu)建上不能忽視這一潛在的制度元素,這個元素就是當事人有接受公民陪審的權(quán)利。目前所見到的人民陪審員制度是從審判權(quán)視角設(shè)置的審判制度,而非從當事人訴權(quán)視角描述的訴權(quán)保障制度。制度視角改換后的陪審制度將對中國民事訴訟法的下一階段的發(fā)展起著關(guān)鍵性作用。當然,這是下一階段的制度變遷所應(yīng)關(guān)注的內(nèi)容,在目前,重點還應(yīng)放在檢察監(jiān)督權(quán)與訴權(quán)、審判權(quán)的辨證關(guān)聯(lián)與相融相合之上。由此所形成的訴訟體制和模式可以稱之為“新職權(quán)主義”。

    調(diào)解權(quán)與審判權(quán)的分與合,以及執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)的分與合,也都關(guān)涉中國民事訴訟體制和模式的調(diào)適與權(quán)力資源的再次分配。它們雖然不如檢察監(jiān)督權(quán)那樣對民事訴訟的體制和模式產(chǎn)生出強烈的沖擊效應(yīng)和明顯的塑造功能,但它們在進一步縮小和弱化審判權(quán)從而對審判權(quán)產(chǎn)生制約力和監(jiān)督力這一點上是一致的。

    以上所論,是民事檢察監(jiān)督制度的宏觀定位,由此旨在揭示出中國民事檢察監(jiān)督制度與中國特色民事司法制度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性;在中國特色的民事司法制度中,民事檢察監(jiān)督制度占據(jù)重要一席之地;充分發(fā)揮民事檢察監(jiān)督制度的機能和作用,就是在中國當下,從一個極其重要的視角,展示和凸顯中國特色民事司法制度的內(nèi)在生命價值。

    二、民事檢察監(jiān)督制度的中觀定位

篇11

作為哲學范疇，目的是主體在認識客體的過程中，按照自己的需要和對象本身的固有屬性預先設(shè)計，并以觀念形態(tài)存在于主體間腦中的某種結(jié)果，它體現(xiàn)了主體對自己身的需求與客觀對象之間的內(nèi)在聯(lián)系。人與動物最基本的區(qū)別在于，人的活動是有目的的。馬克思指出：“蜂蛛與織工的活動相似，蜜蜂建筑蜂房的本領(lǐng)使人間的許多建筑師感到慚愧。但是，最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蠟筑蜂房以前，已經(jīng)在自己頭腦中把它建成了。勞動過程結(jié)束是得到的結(jié)果，在這個過程開始時就已經(jīng)在勞動者的表象中存在著，即已經(jīng)觀念地存在著。他不僅使自然物發(fā)生形式變化，同時他還在自然物中實現(xiàn)自己的目的，這個目的是他所知道的，是作為規(guī)律決定著他的活動的方式和方法的，他必須使他的意志服從這個目的。”（注：參見《馬克思、恩格斯全集》第23卷第202頁。）馬克思這段關(guān)于人類目的活動與動物本能活動區(qū)別的精辟論述對我們研究目的概念具有普遍的方法論意義。據(jù)此可以認為，只有人的活動才真正是有目的的活動，因為只有人才能自覺地預先設(shè)定活動的目的。人們只有在認識客觀世界的反復實踐中，充分認識自身需求和對象的固有屬性并發(fā)現(xiàn)、掌握對象的有用價值方能提出并實現(xiàn)自覺的目的。

民事訴訟目的具有一般目的的共同屬性，民事訴訟的主體也是人或人的集合體（國家），同樣具有人類的自覺活動能力。但民事訴訟不是一般意義上的認識活動，而是特殊主體在特殊領(lǐng)域中實現(xiàn)的，查清事實，適用法律而定紛止爭的活動。因此，民事訴訟目的的界定，不僅應(yīng)當反映民事訴訟自身的規(guī)律，還應(yīng)揭示作為主體的國家的需要。據(jù)此，我們認為民事訴訟目的，就是以觀念形態(tài)表達的，國家進行民事訴訟所期望達到的目標或結(jié)果。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”（注：耶林語。引自（美）e.博登海默著：《法理學-法哲學及其方法》（中文版），華夏出版社，1987年第104頁。）民事訴訟法律規(guī)則也不例外。當我們進一步將民事訴訟目的與實現(xiàn)這一目的的各種行為（含制訂和頒布民事訴訟程序規(guī)范、司法機關(guān)受理裁判各種民事糾紛、強制執(zhí)行各種民事判決和裁定等）結(jié)合起來考察，便會更加明確訴訟目的的本質(zhì)。從哲學角度看，訴訟目的與訴訟行為之間是目的與手段間的關(guān)系。所謂手段就是為實現(xiàn)目的而置于有目的的對象性活動的主體和客體之間的一切中介的總和，包括實現(xiàn)目的的工具和運用工具的活動方式或操作方式、方法等。（注：一般說來，實現(xiàn)民事訴訟目的的工具包括訴訟法律規(guī)范、司法機關(guān)及司法人員；運用工具的活動方式則指訴訟模式（當事人主義或職權(quán)主義）。）手段是達到或?qū)崿F(xiàn)目的的橋梁、媒介、方法、工具，是為實現(xiàn)一定目的的對象性活動的一個必不可少的要素。（注：夏甄陶：《關(guān)于目的的哲學》，上海人民出版社，1982年版，第329-330頁。）因此，就民事訴訟目的與實現(xiàn)目的的行為間關(guān)系而言，實現(xiàn)目的的行為從屬并服務(wù)于訴訟目的，受訴訟目的的制約和支配。民事訴訟目的或是保護私權(quán)，或是維護私權(quán)秩序，或是解決糾紛，或是采多元共存學說，都將直接制約和支配民事司法制度、審判機能、當事人訴訟權(quán)能、訴訟體制的構(gòu)造，以及民事訴訟法的解釋和民事訴訟法學研究。當然，離開了實現(xiàn)目的的諸多手段，民事訴訟目的亦無從實現(xiàn)。

民事訴訟目的不僅外化為各種實現(xiàn)目的的行為，而且必然趨向一定的客體，即民事糾紛。在這個意義上說，一方面民事訴訟目的在整個民事立法和司法過程中具有一定的導向作用，訴訟目的賦予了主體（國家）進行民事立法和司法活動的自覺性，使國家有目標、有方向的進行立法和司法活動。因此，民事訴訟目的既是民事訴訟的內(nèi)在要素和基本前提，又是國家制定民事訴訟法的基點和開展民事訴訟活動所追求的目標。另一方面，民事訴訟目的指向的客體特定化，將其與其他訴訟形態(tài)的目的區(qū)別開來。有論者在談及三大訴訟目的的區(qū)別時寫道，刑事訴訟以實行公法上之刑罰權(quán)維護國家秩序為目的；民事訴訟以實行私法上之請求保護私權(quán)為目的，以維護國家秩序次之；行政訴訟以裁決行政行為合法與否為目的。（注：鄭孝穎《刑事訴訟法要義（解表）》五南圖書出版公司，1981年版，第2-3頁。）且不論這些論述是否準確，其中蘊含的客體不同導致目的殊異，離開一定的客體，就不存在訴訟目的的原理則是具有指導意義的。

二、民事訴訟目的論學說及評價

訴訟目的論與訴權(quán)論、既判力本質(zhì)論同被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學中三大抽象而重要的基本理論。（注：陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》三民書局1984年版，第153頁。在國內(nèi)，有人認為，除了上述三大基本理論，民事訴訟法學基本理論體系還應(yīng)當包括訴訟標的論和訴訟法律關(guān)系論（參見江偉《市場經(jīng)濟與民事訴訟法學的使命》載《現(xiàn)代法學》1996年第3期，第8頁）。）自訴訟目的論提出以來，民事訴訟制度是為了什么而設(shè)立的問題，歷來有多種學說。

1.權(quán)利保護說（注：邱聯(lián)恭：《程序制度機能論》1996年三民書局出版，第161頁。） 權(quán)利保護說認為，由于國家禁止自力救濟，因而設(shè)立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法對當事人實體權(quán)利予以保護。該學說被視為德國目前之通說。權(quán)利保護說以實體法規(guī)范的實現(xiàn)為其著眼點，并占在實體法的觀點，強調(diào)國家應(yīng)著力保護實體權(quán)利，以致忽略了訴訟制度的設(shè)計、使用、裁判的作出和實現(xiàn)，常常受到訴訟成本制約的現(xiàn)實。“訴訟不應(yīng)創(chuàng)造客觀法，而應(yīng)保證法律。法律的活動具體地包含標準及評價這一極為復雜的解釋活動，但決不是立法者的活動。”（注：5 a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木戶克巳《訴訟法學中權(quán)利繼承的觀念》《民事訴訟理論研究》（1996）第5-6頁。）這種認識的結(jié)果是依該學說設(shè)計的訴訟制度給人以無視訴訟經(jīng)濟，違背訴訟自身規(guī)律之虞。私權(quán)保護說從保護私權(quán)出發(fā)，在事實審理上，片面追求發(fā)現(xiàn)客觀真實，容易造成程序上利益之損耗（人力、時間、費用的過分支出）。

2.私法秩序維持說 私法秩序維持說認為：國家設(shè)立民事訴訟制度是為了維持自身制訂的私法秩序，并確保私法的實效性。該學說把維持私法秩序列為民事訴訟的首要目的，與憲法在承認國民主權(quán)的同時，也保障國民享有自由權(quán)、訴訟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)的基本是相悖的，它既忽略了訴訟制度應(yīng)平衡兼顧實體利益與程序利益的基本宗旨，也違背程序主體性原則。（注：程序主體性原則，是指根據(jù)憲法關(guān)于承認國民主權(quán)及保障國民享有自由權(quán)、訴訟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)的規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民的主體性，并賦予當事人及程序利害關(guān)系人程序主體權(quán)，即程序主體地位，使其有參與程序以影響裁判形成的權(quán)利和地位。）依該學說設(shè)計和運用民事訴訟程序制度，將無法保障甚至會嚴重阻礙當事人實體處分權(quán)和程序處分權(quán)的行使。

3.糾紛解決說（注：參見竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》載《現(xiàn)代法學》1997年，第3期。） 糾紛解決說被認為是目前日本的通說，為日本學者兼子一所首倡。糾紛解決說認為：既使在私法尚不發(fā)達的時代，以裁判解決糾紛的訴訟和審判制度即已存在，所以私法實際上是在以裁判方式為合理解決糾紛的過程中逐漸發(fā)展形成的，將民事訴訟的目的視為維護私權(quán)或私法秩序?qū)嵲谑潜灸┑怪谩Ｃ袷略V訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權(quán)利出發(fā)來確認當事人之間原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此民事訴訟的目的應(yīng)為糾紛的強制性解決。兼子一教授還認為，民事訴訟無須達到案件真實，因為在民事案件中，隨著時間的推移，當事人之間的利益關(guān)系也隨時在變化，因而只有變化的真實，而無絕對的客觀真實。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，法律出版社，1995年版，譯者前言。）該學說由于拒絕引據(jù)實體法規(guī)范作為定立訴訟制度目的的基礎(chǔ)，與近代國家法治原理大相徑庭，已經(jīng)受到不少日本學者的批評。（注：山木戶克巳《訴訟法學中權(quán)利既存的觀念》載《民事訴訟理論之基礎(chǔ)研究》1961年版第21頁；山本弘《權(quán)利保護的利益概念的研究（二）》法學協(xié)會雜志第106卷第3號（1989年）第400頁。）此外，該說未將實體權(quán)利的保護列入民事訴訟目的范圍內(nèi)也不符合憲法保護實體權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)）的宗旨；況且該學說也沒有充分認知，對程序利益的維護直接關(guān)系到訴訟外基本權(quán)利（如自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)）的保障，應(yīng)同時成為訴訟目的的重要內(nèi)容。依該學說設(shè)計或運作程序制度，使人不得不擔心，實體權(quán)利怎樣才能不受程序上不利益的耗損或危害？

4.權(quán)利保障說 權(quán)利保障說是日本學者竹下守夫在1994年提出的，該學說從憲法上權(quán)利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認為訴訟制度基于憲法所保障的權(quán)利實為實體法上的實質(zhì)權(quán)，私權(quán)保護說的最大缺陷就在于無視實質(zhì)權(quán)與請求權(quán)在機能上的根本區(qū)別，以致將二者合成為實體上的權(quán)利，并列為民事訴訟制度應(yīng)予保護的對象；事實上，其中“請求權(quán)”屬實現(xiàn)“實質(zhì)權(quán)”的救濟手段，只有對實質(zhì)權(quán)的保障才是民事訴訟的目的。竹下教授指出：“應(yīng)該看到司法在與民事訴訟關(guān)系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎(chǔ)的法律規(guī)范所認可的國民的權(quán)利，那么，作國國家機關(guān)的法院，行使憲法賦予的司法權(quán)，為實現(xiàn)這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權(quán)利”，“這里所說的保障的權(quán)利實體，其內(nèi)容是經(jīng)濟貿(mào)易或社會生活以及各種政治活動中的實質(zhì)性的利益和價值。”（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》（民事訴訟雜志第40號，1994年）第1頁。中文版發(fā)表于《現(xiàn)代法學》1997年第3期。）“訴訟保障的是實質(zhì)權(quán)而不是請求權(quán)。如前所述，請求權(quán)是”救濟實質(zhì)權(quán)的手段，既然能在訴訟上行使（即用強制實行的手段實現(xiàn)），就沒有必要定義為憑借訴訟的保護-救濟手段的救濟“（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》《民事訴訟雜志》第40號，1994年第1頁。中文版發(fā)表于《現(xiàn)代法學》1997年第3期。）。權(quán)利保障說的實質(zhì)仍在于執(zhí)意堅持對實體法上實質(zhì)權(quán)（如債權(quán)、物權(quán)等）的保障，即實體法規(guī)范的貫徹應(yīng)為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴展到訴訟法領(lǐng)域，其結(jié)果必然是無法認同實體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟各項權(quán)利保障不利或受無端損耗。因此權(quán)利保障說與權(quán)利保護說一樣尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障說 程序保障說主張：民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設(shè)立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構(gòu)造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。該學說以程序保障論為起點，進一步認為，法院“不應(yīng)該把訴訟的審理過程作為只是為了達到判決或者和解而必經(jīng)的準備階段，而應(yīng)把這一過程本身作為訴訟自己應(yīng)有的目的來把握。”（注：谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）“只有正當?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解獲得正當性的源泉。”（注：谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）因此，法院應(yīng)從“以判決為中心”轉(zhuǎn)向“以訴訟的過程本身為中心”。程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權(quán)利間的直接關(guān)連性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實體利益與程序利益的可能性，難免受到與上述諸學說相同的批判。

6.多元說 任何理論爭執(zhí)過程中總會出現(xiàn)折衷的多元說。該學說的主張大致是：對于訴訟目的的認識，應(yīng)站在制度設(shè)置、作為運作者的國家和作為制度利用者的國民的雙重立場上進行。依此，糾紛的解決、法律秩序的維護及權(quán)利的保護都應(yīng)當視為民事訴訟制度的目的，上述幾種相互對立、相互排斥的價值可依照具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調(diào)整并有所側(cè)重。此種觀點似乎盡善盡美，事實上，它在吸納各種目的論優(yōu)點的同時即內(nèi)含了各種目的論的缺陷。對上述各學說的批評應(yīng)可全部加諸于該學說之上。何況社會生活千變?nèi)f化，日新月異，立法及司法過程中如何依個別具體問題之不同，分別擇定各該價值所應(yīng)占之比重？其結(jié)果只會是時此時彼，無所依從。

在訴訟目的論的各種學說中，還有依法解決糾紛說（認為民事訴訟是以要求法院依實體法律規(guī)定作出裁判進而解決糾紛為制度目的）和擱置說（認為民事訴訟目的論太過抽象，亦無明確的優(yōu)劣標準，與其對此爭論不休，還不如先將其擱置起來）等。

上述各學說在世界各國的命運有所不同。19世紀的德國，由于受個人主義極度膨脹的影響，當事人在訴訟中的地位十分突出，權(quán)利保護學說盛行。隨著國家干預民事訴訟力度的強化，以及著名學者羅森貝克等人的極力倡導，法律秩序維護說逐漸替代權(quán)利保護說而居主導地位。近年來隨著私權(quán)觀念的上升，權(quán)利保護說又漸居于通說位置。二戰(zhàn)前的日本，因受德國的影響，民事訴訟目的論亦劃分為權(quán)利保護說和法律秩序維護說并以后者為通說。戰(zhàn)后兼子一博士提出糾紛解決說，并很快在民事訴訟法學領(lǐng)域引起一場革命，不僅該學說本身取得通說地位，并促使日本學者從民事訴訟法的原理和基本精神的高度闡述民訴法理論，從而使日本獨立的民事訴訟體系得以建立。

近年來，日本法學界出現(xiàn)所謂權(quán)利保障說和號稱“第三波理論”的程序保障說，雖有不小影響，但似乎不足以取代糾紛解決說。

在美國，沒有如德、日般系統(tǒng)而明確的訴訟目的論。但從一般美國學者的論述中，似可認為其實際采納的是訴訟目的多元說。（注：有美國學者認為，民事訴訟過程有三個主要功能：一是和平地解決法律上爭議；二是保證正義的一方；三是適用法律并且創(chuàng)造法律。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則實際上已聲稱這三種功能就是民事訴訟的主要目的。參見羅新伯格、漢斯·斯密特《民事訴訟的目的》載《研究生法學》1994年第2期。）

在我國，獨立的民事訴訟目的論十分鮮見。在常怡教授主編的高等政法院校規(guī)劃教材《民事訴訟法學》中認為，人民法院通過對民事案件的審判，應(yīng)完成四項任務(wù)：（1）保護當事人行使訴訟權(quán)利；（2）保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件；（3）確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權(quán)益；（4）教育公民自覺遵守法律。完成上述四項任務(wù)所要達到的目的則是：維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保護社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行。因為當事人之間的爭議解決了，就能創(chuàng)造安定團結(jié)的社會環(huán)境，從而穩(wěn)定經(jīng)濟秩序促進生產(chǎn)發(fā)展。以上論述雖有任務(wù)、目的之分，但稍加分析便可看出此論述就是從對民事訴訟法第2條規(guī)定出發(fā)來理解和認識民事訴訟制度的任務(wù)和目的的，且不對此二者作實質(zhì)性區(qū)分。有學者認為，“在現(xiàn)代社會里將民事訴訟目的個別化的企圖是不足取的”。（注：江偉《市場經(jīng)濟與民事訴訟法學的使命》載《現(xiàn)代法學》，1996年第3期。）因此，我們有理由認為，訴訟目的多元論，在有意無意間已為我國訴訟法學界接受并占據(jù)著統(tǒng)治地位。（注：近來，有論者主張我國民事訴訟的目的在于解決民事糾紛。參見劉榮軍《論民事訴訟的目的》載《政法論壇》1997年第5期。）

三、確立民事訴訟目的應(yīng)考量的訴訟價值

有學者指出：“凡是談到社會管理，就不能撇開價值，價值的相互制約和人的目的性”（注：康·維·內(nèi)戈伊·察《控制論的當前問題》，轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)國：《過錯責任原則：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第160頁。）民事訴訟目的論的研究也不例外。在哲學領(lǐng)域，價值表示人類認識和實踐活動的客體所能滿足主體需要的各能功能或?qū)傩浴ＴV訟價值，則是訴訟立法和司法能夠滿足國家、社會及一般成員的特定需要而對其所具有的效用和意義。在民事訴訟制度中，民事訴訟立法和司法能給國家、社會及一般成員帶來的“效用和意義”是什么呢？盡管對此學者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，見馬貴翔：《公正、效率、效益-當代刑事訴訟的三個基本價值目標》載《中外法學》1993年第1期；有提“公正、效益”的，見顧培東《社會沖突與訴訟機制》第3、4章；有提“公正性、經(jīng)濟性”的，見王洪俊主編《中國審判理論研究》重慶出版社1993年版第285-307頁。）但我們認為，公正、經(jīng)濟應(yīng)是民事訴訟的基本價值目標。

（一）公正

篇12

文獻標識碼：A

民事訴訟目的論與訴權(quán)論一樣一直是近代以來法治國家傳統(tǒng)民事訴訟法學的基礎(chǔ)理論之一，也是構(gòu)建民事訴訟法學理論體系的基礎(chǔ)和起點。近年來，民事訴訟目的論受到了我國訴訟法學界一些研究者的重視，他們對此發(fā)表了自己的觀點，形成了民事訴訟目的多元論、程序保障論、糾紛解決論等觀點。筆者認為我們不能從各現(xiàn)有的民事訴訟目的論的優(yōu)劣的簡單比較就得出我國當前應(yīng)該設(shè)定什么樣的民事訴訟目的的結(jié)論，但通過對其反思可以為科學界定民事訴訟目的提供借鑒。

一、多元論之反思

民事訴訟具有主體多元化的特點，而不同的訴訟主體各有自己的訴訟目的，因此對民事訴訟制度目的的把握應(yīng)在堅持以國家（制度設(shè)立、運營者）為主體的同時，兼顧當事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事訴訟目的多元的結(jié)論似乎理所當然。如新堂幸司教授所言，“如此看來，糾紛之解決、私法秩序之維持、權(quán)利保護、程序保障，都可以被視為民事訴訟制度的目的。從我國民事訴訟制度目的論中，應(yīng)當獲得的啟示是，在上述分析的這些價值中，哪一個屬于決定民事訴訟制度運作方向的基本價值？可以說，在某些情況下，這些價值相互處于對立的緊張關(guān)系。基于這種認識，可以得出以下的結(jié)論，即在每個具體問題中，應(yīng)當側(cè)重于選擇其中的哪一個價值，并應(yīng)當側(cè)重到何種程度，就成為民事訴訟法解釋及立法的重要工作。”換句話說，新堂幸司教授的意思就是應(yīng)在幾種對立和排斥的價值中依具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調(diào)整并有所側(cè)重。而依現(xiàn)代生活的快節(jié)奏，要求國家在立法、解釋及司法運作時依具體問題之差異對各項價值進行評估和選擇，其結(jié)果必然無穩(wěn)定性而使得相關(guān)主體都無所適從。并且新堂教授自己也說“將民事訴訟目的作為民事訴訟法理論起點予以論述的實益或效用，在于以下這一點，即將應(yīng)然民事訴訟制度應(yīng)實現(xiàn)的最高價值，作為解釋論及立法論的指向標予以倡導。”而多元論則不對所謂的最高價值作出選擇，而是留待民事訴訟法解釋及立法去解決，這又如何能發(fā)揮解釋論和立法論的指向標作用呢？此外，持多元論觀點的人有些還有別的認識錯誤，有人就認為，一元論的訴訟目的觀選擇某種價值作為目的的同時，也否定了其他非常重要的價值目標，唯有將所有價值目標一并囊括，才能彰顯各價值的存在。其實，一元論的民事訴訟目的觀在將一種價值作為最高價值目標時，對其他價值也是有所關(guān)注的，并不意味著對其他價值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，筆者堅持民事訴訟目的一元論的觀點。

二、程序保障論之反思

程序保障論者認為鑒于訴訟程序本身在民事訴訟中的核心地位，及其在經(jīng)驗和理念層次都表現(xiàn)出的重要性，因此他們傾向于民事訴訟目的的“程序保障說”。由于我國長期以來都存在重實體輕程序的做法，因此從批判傳統(tǒng)的立場上提出程序保障論在理論上有一定的合理性，但筆者認為，將其設(shè)定為我國當前民事訴訟的目的實踐上不可行。從實踐的層面看，在很多時候，即使在程序公開、透明并給予當事人充分舉證、質(zhì)證的機會的情況下，若裁判結(jié)果違背客觀真實或者違背實體法的規(guī)定，仍然不能平息當事人的不滿。因為我們是制定法國家，在程序公正之外還有著長期追求客觀真實的傳統(tǒng)，倉促以法律真實取代客觀真實的證明標準，為大多數(shù)老百姓不能接受，而為老百姓不能接受的民事訴訟目的又怎能被利用并順利運行進而實現(xiàn)國家的目的呢？

三、糾紛解決論之反思

糾紛解決論者認為我國當前民事訴訟目的應(yīng)該是解決民事糾紛，筆者認為其在理論和實踐上都站不住腳。理論上，以劉榮軍《論民事訴訟的目的》一文為例，他認為國家設(shè)立民事訴訟制度的目的，應(yīng)體現(xiàn)人民法院的民事審判權(quán)和當事人的民事請求權(quán)所追求的訴訟目的的結(jié)合，這一觀點筆者也贊成，但其緊接著得出“解決民事糾紛作為民事訴訟目的正體現(xiàn)了這種結(jié)合”的結(jié)論,筆者認為從論點到論據(jù)沒有令人信服的推理過程，筆者不敢茍同。其在后文中又說，“當事人要求法院通過行使審判權(quán)確認他們的權(quán)利，從而獲得權(quán)利滿足的目的‘即是以糾紛的解決為目的’”，其得出該結(jié)論的論據(jù)又是什么呢？“而法院以審判方式確認當事人之間存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并依法作出判決即意味著以國家強制力宣布糾紛的終了。”筆者認為“國家以強制力宣布糾紛的終了”只是民事訴訟的一個結(jié)果和功能而不能作為最高價值的目的。另外，以糾紛解決作為民事訴訟的目的，恐怕也太過實用主義了。實踐中，不管有沒有被意識到，我國當前正是將糾紛解決作為民事訴訟的目的，此種目的觀導致了種種弊端。經(jīng)濟發(fā)展、人員流動、社會的陌生化，這些因素綜合導致中國社會的變遷，也導致了各種糾紛的增加，而與之前社會相適應(yīng)的傳統(tǒng)的糾紛防范和解決機制部分失效，由此導致更多的人將糾紛訴諸法院，法院案件壓力沉重，于是所謂“大調(diào)解”、“能動司法”等應(yīng)運而生，我們在這里不討論“大調(diào)解”、“能動司法”的確切含義。就“能動司法”而言，曾有的和現(xiàn)有的“能動”方式如自上而下提口號、開展各種教育活動、院長自上而下視察、調(diào)研、做指導性講話、在壓力下越權(quán)選擇適用法律、強調(diào)司法調(diào)解、接訪和、自上而下發(fā)文件指導辦案、自下而上主動做案件請示等。種種“能動”都是在糾紛解決的民事訴訟目的觀的指導下產(chǎn)生的現(xiàn)象，一定程度上突破了司法固有的特性和規(guī)律、使司法缺乏了起碼的獨立性，不符合憲法精神，有損司法權(quán)威。因此，糾紛解決的民事訴訟目的觀在實踐中的弊端可見一斑。

有關(guān)民事訴訟目的的研究，是一個涉及內(nèi)容極廣，理論性、實踐性極強的課題。將民事訴訟制度作為國家制度的組成部分，闡明其目的，應(yīng)是民事訴訟法學的基本課題。對于民事訴訟目的論的反思也許并不能正面回答何為民事訴訟目的，但從反面也可為民事訴訟目的的科學界定提供借鑒。

注釋：

①②（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社2008年版.

③劉榮軍.論民事訴訟的目的.政法論壇.1997.5.

參考文獻：

[1]（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社.2008.

[2]李祖軍.民事訴訟目的論.法律出版社.2000.

篇13

    誠實信用成作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠實觀念來完成契約規(guī)定的給付，[2]從此誠實信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠信為之。”將誠信原則的適用由債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴充到一般的民事法律關(guān)系，并被世界各國民法所接受，今天誠實信用原則及其支配下的法律規(guī)則，已成為各國民法公認的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”民法中的誠實信用原則即要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)當誠實、守信用、正當行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體體現(xiàn)為（1）任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益和社會利益，不濫用權(quán)利加害他人。[3]

    在20世紀30年代以前，誠實信用原則只在私法領(lǐng)域確立了其作為法之基本原則的地位，在當時看來，訴訟法關(guān)系是當事人與法院之間的公法關(guān)系，訴訟法作為公法與私法有嚴格的分野，因此誠實信用原則作為私法規(guī)則的重要準則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國家干預日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯，以個人主義為中心的訴訟觀念逐漸為人們所擯棄在法律社會化的過程中，誠實信用原則作為民事訴訟法的基本原則得以接受并最終確立下來。誠實信用原則也相應(yīng)從民法領(lǐng)域擴展至不同的法律領(lǐng)域，而不分公法和私法，不分實體法和程序法。[4]

    誠實信用進入民事訴訟最初體現(xiàn)為當事人的真實義務(wù)。所謂真實義務(wù)，是指當事人及訴訟關(guān)系人在民事訴訟上應(yīng)負陳述真實之義務(wù)。[5]如1895年奧地利民事訴訟法第178條，1910年匈牙利民事訴訟法第222條第2款，1924年意大利民事訴訟法第88條均是對當事人真實義務(wù)的規(guī)定。從20世紀30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟法領(lǐng)域。1933年修改的德國民事訴訟法第138條將真實義務(wù)原則發(fā)展為協(xié)同關(guān)系原則。承接德國民法的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。日本新民事訴訟法第2條規(guī)定：“法院應(yīng)以民事訴訟公正而迅速地進行努力；當事人進行民事訴訟，應(yīng)以誠實信用為之。”這表明了一個趨勢，即誠實信用進入民事訴訟并作為民事訴訟的一個基本原則。與此相伴隨，誠實信用的作用范圍也不斷擴大。如我國澳門特別行政區(qū)《澳門民事訴訟法典》進一步規(guī)定為善意原則。誠實信用原則由最初只規(guī)定當事人間的真實義務(wù)開始向協(xié)調(diào)法院，當事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變。其內(nèi)涵、適用范圍不斷豐富和擴大，并成為一項涵蓋公、私法的世界性的法律原則。

    二、我國民事訴訟法確立誠實信用原則的法律和實踐價值

    （一）誠實信用原則向民事訴訟領(lǐng)域引伸的法理基礎(chǔ)

    誠實信用，原來不過是道德規(guī)范之一種。以法律形式吸收和適用道德規(guī)范，使道德規(guī)范法律化，這一演變顯然與誠實信用存在著法律利用價值密切關(guān)聯(lián)。那么，誠實信用為什么能夠從民法領(lǐng)域進入民事訴訟領(lǐng)域，并發(fā)揮越來越大的作用呢？對此，有不同的解釋。有觀點認為是基于三個原因，即公法與私法的相互彌補與趨同，導致公法借助私法的某些原則以彌補法律功能的不足，擴大法官的自由裁量權(quán)以及為確保判決效力提供基礎(chǔ)[6].有觀點則認為是基于以下三方面的原因：其一，是真實再現(xiàn)爭執(zhí)事實實現(xiàn)個別實體公正的需要；其二，基于民事訴訟法向民法的靠攏，民法的最高指導原則即誠信原則必然支配程序法領(lǐng)域；其三，誠信原則是實現(xiàn)民事訴訟法的程序公正與訴訟效益的需要[7].筆者認為，以上觀點雖有其道理，但主要是立足于一定的法律現(xiàn)象或誠實信用在民事訴訟中的功能，未能提示更為本質(zhì)的東西。誠信原則作為法制化的道德規(guī)范，其最初適用于民事領(lǐng)域，對民事主體發(fā)揮作用。

    那么，該原則進入公權(quán)力的運作空間范圍系基于何種原因呢？在筆者看來，道德本身既不僅約束民事主體，也約束公權(quán)力主體，其作用范圍包括社會生活的各類主體和方方面面。誠信原則引入法律規(guī)范首先表現(xiàn)在民事領(lǐng)域，系基于民事主體在日常社會生活中更直接地受到道德的約束。但公權(quán)力的運作范圍同樣不僅受到法律的制約，也受道德的制約。各類公務(wù)人員的職業(yè)道德即是這方面的直接體現(xiàn)。從這個角度，誠信原則進入公權(quán)力的范圍是道德規(guī)范的應(yīng)有之義。同時，公權(quán)力的運作范圍里同樣存在著前述法治實現(xiàn)的障礙，也因而同樣需要道德規(guī)范的引入。并且，在某種程度上，公權(quán)力范圍內(nèi)的法治對社會整體法治起著舉足輕重的作用，司法領(lǐng)域本身的法治基于司法在現(xiàn)代法治中的中堅作用更是如此。因此，公權(quán)力的運作范圍中也需要誠信原則補充其不足，誠實信用進入民事訴訟領(lǐng)域勢在必行。

    （二）民事訴訟法確立誠實信用原則的現(xiàn)實依據(jù)

    民事訴訟中的道德危險的大量存在為確立誠實信用原則提供了現(xiàn)實依據(jù)。民事訴訟中的道德危險是指在民事訴訟中，法官、當事人或其他訴訟參與人因與案件有某種利害關(guān)系，故意濫用自由裁量權(quán)或訴訟權(quán)利，消極履行訴訟義務(wù)或不當履行訴訟義務(wù)，從而促成裁判不公正或訴訟拖延的行為而引起的危險。司法實踐中，經(jīng)常會發(fā)生法官與案件有利害關(guān)系或接受一方當事人或人的吃請、禮金因而在訴訟中不能保持中立性，有意偏袒一方當事人甚至徇私舞弊、枉法裁判的情況，如在證據(jù)判斷取舍上有意偏袒一方，或者刻意提高對一方舉證責任造成證據(jù)上的失衡；故意曲解法律或當事人的締約的本意、目的，從而作出不公正裁判。當事人濫用訴權(quán)的情況也相當多，如為不正當競爭之目的惡意對他人提起訴訟，濫用申請回避權(quán)，故意多次申請審判人員回避的達拖延訴訟之目的，實施突襲舉證，消極履行訴訟義務(wù)，提供偽證或隱匿對己不利的證據(jù)，在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，以不正當手段謀取勝訴，如以吃請、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規(guī)避法律等。

    這些行為必然導致：1、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權(quán)，惡意偏袒一方，當事人提出偽證，或以不正當方式謀取勝訴，其結(jié)果必然是造成裁判不公，影響司法的權(quán)威性和公信度；2、必然造成訴訟的不經(jīng)濟。不公正的裁決出臺后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當事人的訟累，另一方面就一事多次或重復啟動司法程序必然造成司法資源不當浪費，更重要的是由于爭議的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不能得到有效確認，爭議財產(chǎn)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不能及時投入到經(jīng)濟運行中，從而取得更大的經(jīng)濟效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭，這是對司法公正與效率的雙重損害。實踐中，人們已經(jīng)意識到單純把道德危險的避防單純寄托在道德教化上，寄托在行為人的品行、良心的信賴上，是幼稚和不切實際的。必須將民事訴訟中法官、當事人以及其他訴訟參與人所要承擔的道德義務(wù)，提升為法律義務(wù)，才能有效避防道德危險行為的發(fā)生，以實現(xiàn)人們對司法公正與效率的渴求。

    （三）誠實信用原則在民事訴訟中負載的價值功能

    民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民訴法始終的根本規(guī)則，是對作為其調(diào)整對象的民事訴訟法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠實信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。（1）對法官的自由心證進行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結(jié)合，法律適用的前提是查明案件事實。對于每一起案件而言，案件事實都已成為歷史，不可能重現(xiàn)，因此法官只能憑借雙方當事人提供的證據(jù)，依據(jù)一定的規(guī)則來推斷案件事實，這個規(guī)則就是誠實信用，也即法官必須依照公正無私的職業(yè)良心和科學的法律方法，邏輯規(guī)律來決定證據(jù)的取舍，只能這樣才能使查明的事實（法律事實）最大可能地接近案件事實（客觀真實），才能為正確適用法律奠定堅實的基礎(chǔ)；（2）對法官的自由裁量進行控制。法律的價值在于適用，而現(xiàn)實生活是多變的，從立法技術(shù)的角度來講，法律不可能涵蓋社會生活的方方面面，從法律需要穩(wěn)定的角度來講，法律的穩(wěn)定性不允許立法者朝令夕改，因此在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，法官就必須從立法的宗旨出發(fā)，以善良誠實之心和不偏不倚的態(tài)度，探求法律的本意和當事人締約目的，合理地解決糾紛。（3）對當事人不正當?shù)匦惺乖V權(quán)，消極履行訴訟義務(wù)進行控制。

    事實上，我國民事訴訟法雖然沒有明文規(guī)定誠實信用原則，但誠實信用原則作為一種追求的價值目標，其早已體現(xiàn)和規(guī)定在我國民事訴訟法的立法宗旨和具體條文中。如關(guān)于審判人員自行回避的規(guī)定，審判人員應(yīng)當依法秉公辦案的規(guī)定，當事人訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，證人出庭作證的規(guī)定，以及對妨害民事訴訟的強制措施的規(guī)定等。此外，最高人民法院有關(guān)司法解也體現(xiàn)了這一原則。如最高人民法院的《法官職業(yè)道德規(guī)范》，《審判紀律追究辦法》等，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋（2001）33號]第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”舉證責任的分配依誠實信用和公平原則進行，即表明誠信不僅僅是道德規(guī)范，它已經(jīng)成為一種司法規(guī)范具有法律強制力，不履行誠信原則就要承到相應(yīng)的法律責任。但不足的是，由于沒有將其提升到法律規(guī)范的高度，限制了其作用的發(fā)揮。

    因此，誠實信用原則無論從其本身的法律價值還是實踐價值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。

    三、我國民事訴訟法確立誠信原則的基本內(nèi)容與完善

    在民事訴訟法中確立誠信原則，對于預防民事訴訟中的道德危險，實現(xiàn)司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應(yīng)國際民事司法發(fā)展潮流，并借鑒世界各國對誠信原則在民事訴訟中的成功運用，筆者提出在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的基本思路。

    （一）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的基本認識

    1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。誠實信用原則的主要機能在于防止濫用權(quán)利，以保障法律的安定性。既然當事人、訴訟參與人和法院等在民事訴訟法律關(guān)系中都享有一定的權(quán)利，而且在不同的情況下，基于不同的目的，都有濫用訴訟權(quán)利的可能。所以，筆者認為該原則適用于所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。

    具體來說，（1）對當事人及其他訴訟參與人的要求。①禁止濫用訴訟權(quán)利。它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當事人變更其訴訟行為會導致對方當事人遭到不公平的結(jié)果時，對其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。[8]③禁止不正當形成訴訟狀態(tài)。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權(quán)限，以達到規(guī)避法律的目的。④禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。⑤禁止妨礙對方當事人的訴訟活動，包括妨礙對方當事人提供證據(jù)進行證明。⑥禁止訴訟人越權(quán)或惡意侵害被人的利益。（2）對法院的要求。①禁止突襲裁判，要求法官充分保障當事人的辯論權(quán)和處分權(quán)。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應(yīng)詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權(quán)，要求自由裁量妥當進行。

    2、誠實信用原則與其他司法價值準則的關(guān)系。誠信原則進入民事訴訟，應(yīng)服務(wù)于公正、效率的民事訴訟價值與司法價值。換言之，誠信原則既不應(yīng)與公正、效率并列，也不應(yīng)與公正、效率對立。進而言之，誠信原則與公正、效率的訴訟與司法價值有其分工，公正與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，并且是指導審判改革與司法改革的指導性觀念。而誠信原則則立足實現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨特視角滲透到具體制度實施的要求中，或作用于公正、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正與效率的實現(xiàn)。不難看出，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價值的實現(xiàn)有著更大的作用，由此應(yīng)在民事訴訟法的諸原則中占有重要的地位，可稱之為價值保障原則，而不像平等原則、處分原則等僅是作用于某方面關(guān)系而貫穿訴訟的基本原則（這些原則可稱為方面關(guān)系原則）。在具體問題的處理上，可能會發(fā)生誠實信用原則與有關(guān)原則的共同作用也即競合。原則上，它們相互之間不發(fā)生沖突，因而應(yīng)兼顧兩項原則的要求。如兩項原則之間發(fā)生沖突，原則上誠信原則的要求應(yīng)優(yōu)先考慮。

    （二）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的立法建議

    1、在民訴法總則中確立誠實信用為基本原則。

    法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則。因此建議在我國《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，依據(jù)誠實信用原則公平合理處理民事糾紛。”并另增加一條款：“在民事訴訟中，當事人及其人，其他訴訟參與人依照法律規(guī)定，遵循誠實信用的原則，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。”使其在民事訴訟法中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時，由于民訴中不誠信行為表現(xiàn)的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠信行為，這樣用誠實信用原則來概括所有道德危險行為，避免了在分則中通過列舉而出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。

    2、在民訴法分則中完善誠實信用原則支配下的規(guī)則和條款。

    法的基本原則不僅是直接的行為規(guī)則，也是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規(guī)范有機組合在一起才能構(gòu)成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規(guī)則的內(nèi)容，其他規(guī)則也必須體現(xiàn)法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠實信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來體現(xiàn)落實該原則，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管我國民訴訟中已有相關(guān)規(guī)定，但還不夠明確、完整。

    筆者認為至少還應(yīng)在分則中增加以下內(nèi)容：（1）在第五章第一節(jié)關(guān)于當事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，第五十條第三款后增加如下內(nèi)容“不得以不正當手段謀取勝訴，避免敗訴。”；（2）在第六十四條第一款增加“當事人不得提供偽證。”；第六十五條第一款增加：“人民法院調(diào)查取證須依當事人申請，客觀收集。”；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)。”第七十條增加：“證人在法庭上須如實陳述案件事實，不得作偽證。”第七十一條第二款增加：“當事人不得作虛偽陳述和虛偽承認。”第七十二條增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨立進行鑒定，不得出具與事實不符的鑒定結(jié)論。”第七十三條增加一款：“勘驗人不得出具與事實不符的勘驗結(jié)論。”第八十八條修改為：“調(diào)解協(xié)議必須雙方自愿，不得動員和強迫當事人接受對自己明顯不利的調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。”第一百零八條增加一款：“當事人不得濫用訴權(quán)。”第一百一十二條在“認為符合起訴條件的，應(yīng)當在七日內(nèi)立案，并通知當事人。”后增加：“通知書中應(yīng)裁明，當事人的基本權(quán)利和義務(wù)，以及其他基本訴訟知識，如舉證責任和舉證時限。”

    3、完善和強化違反誠實信用原則的法律責任。

    相對于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權(quán)性規(guī)范是對當事人自主權(quán)和自治權(quán)的保障，誠實信用原則則是對當事人自主權(quán)、自治權(quán)的限制，屬于義務(wù)性的法律規(guī)范。誠實信用原則是當事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務(wù)。義務(wù)必須履行，否則就必須承擔由此造成的法律后果。為了確保誠實信用原則的貫徹落實，民事訴訟法必須同時規(guī)定對違反誠實信用原則，實施道德危險行為的法律后果。進一步完善和強化違反該原則的法律責任。（1）可以在司法解釋中明確：“濫用訴權(quán)、反訴權(quán)，以及其他違反誠信原則的行為給他人或?qū)Ψ疆斒氯嗽斐蓳p失，他人或?qū)Ψ疆斒氯艘筚r償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”（2）在民訴法第十章對妨害民事訴訟的強制措施中，增加對當事人或其他訴訟參與人違反誠信原則制裁的規(guī)定；（3）對法官濫用自由裁量權(quán)等不誠信行為，一方面應(yīng)將其作為啟動再審的法定理由，以彰顯誠實信用原則作為程序性規(guī)定的獨立價值，另一方面通過完善《法官法》和其他規(guī)定對法官的懲戒措施來加以控制和預防。/P>    在我國的民事訴訟法中確立誠實信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實踐基礎(chǔ)，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經(jīng)濟體制的完善和經(jīng)濟全球化法律一體化進程的加快，我國已經(jīng)提出了依法治國和以德治國相結(jié)合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實信用原則，正是適應(yīng)現(xiàn)階段司法改革實踐需要，實踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個很好的結(jié)合點和突破口。

    注釋：

    [1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第301頁

    [2]王利民等著：《民法新論上冊》，中國政法大學出版社1996年版，第207頁

    [3]曾憲義主編：《法律碩士專業(yè)學位招生考試課程下冊》，法律出版社2000年版，第180頁。

    [4]劉榮軍著：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第208頁

    [5]楊建華編：《民事訴訟法論文選輯》，臺灣五南出版公司1984年版，第375頁

    [6]劉榮軍著：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第209-210頁