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二、學者型化學教師的知識結構

一般合格教師的知識結構包括專業知識、教育理論知識和教學實踐知識，而學者型教師的知識不僅面寬，而且質上也很顯著，他們不僅對問題的深層結構敏感，而且還能結合學科特點滲透科學方法論、創新精神、人文素養、科學價值觀等。筆者認為，學者型化學教師的知識結構應由以下幾個方面構成。

必須掌握大學化學專業所涉及的經典化學知識和教師必備的教育科學基本理論知識。

化學與STS相關的知識。當代化學教育發展的新方向是化學與科學、技術、社會（STS）相聯系，其核心是全面反映科學技術的本質及其與社會的關系。學者型化學教師能結合人們最關心的健康、環境、資源、水源及食物等焦點問題展開教學，使學生能解決未來生活與化學有關的問題及生產、生活中碰到的化學問題。

化學作為中心學科的前沿知識。當代科技飛速發展，邊緣學科層出不窮，化學與相鄰學科的交叉滲透使化學成為21世紀的中心學科。環境化學、生命科學、信息材料科學、能源化學、地球化學等都屬于化學專業發展的新方向。學者型化學教師力爭將教學與科技接軌，使學生的視野與思維更加開闊。

結合化學史滲透科學方法論。結合化學史進行教學，使教學不只局限于現在知識的靜態結構，還可以追溯到它的來源和動態演變，揭示其中的科學思維和科學方法論，培養學生的科學思維和科學品德。

結合教材內容滲透人文素質教育。學者型化學教師應結合具體學科知識，使學生對社會倫理準則有所理解并產生熱烈的情感，從而培養起積極的人生態度、高度的創造精神。

三、學者型化學教師的教學技能和策略

掌握策略性知識是學者型教師進行策略式教學的基礎和前提。在課堂上不僅關注"教什么"，"如何教"，還能有效地進行學法指導，并通過設計探索性實驗培養學生的科學素養。

1.能運用策略性知識，設計教學策略

一個經驗豐富、教學策略掌握好的學者型教師，必須具備：①內容知識，即所教科目的內容；②課程知識，即有教學內容的組織設計思想；③一般的教學知識；④教學內容有關的教學知識，即教材、教法知識；⑤有關學生及其特點知識，包括智力水平、個性特征和學習風格等；⑥有關教育環境知識；⑦有關教學目的、教育價值等教育哲學方面的知識。其中⑤⑥屬于策略性知識，即研究如何有效教的問題，是創造性的勞動過程。

2.課堂上教學實施學法指導，探究實驗技能

學者型教師能針對學生學習規律進行有效性教學，把握學生的學習風格進行個別教學，根據教學內容、教學情景進行針對性靈活教學，研究自己教學個性，進行創造性教學，形成自己的教學風格。

教會學生學習這是素質教育的一項戰略任務，這是針對我國學生在學習中存在的問題而提出的，未來的文盲不再是不會識字的人，而是沒有學會怎樣學習的人。世界各國都在深入探索教會學生學習的科學理論、途徑、方法，作為學者型化學教師，在由應試教育向素質教育轉軌期施行學法指導，培養懂得化學基礎知識的全面發展的人才具有重要意義。應該在教學設計上體現學生的積極參與性，體現基本的學習方法。基本的學習方法很多，最重要的是培養學生的閱讀自學能力和思維能力。指導學生開展研究性學習，這是教育部2000年1月頒布的《全日制普通高級中學課程計劃》中綜合實踐活動板塊的一項內容，學生在教師的指導下，從自然現象、社會現象和生活中選擇和確定研究專題，對培養他們的創新精神和實踐能力，充分開發學習潛力具有重要意義。

化學以實驗作為學科基礎，實驗操作與設計可培養學生大膽耐心的實踐品質，果敢沉著的自信力，自覺自控的意志力，積極向上的進取心，并能養成尊重客觀、勇于實踐、大膽創新的科學態度，以及運用科學方法進行發現和創新的能力。探索性實驗，使學生始終處于不斷探索的情景中，教師及時點撥、引導，學生的思維得到啟發和活化，為發揮其思維潛能創造了情境。在我國教育轉軌階段，以新的視角開展實驗教學，挖掘教材中探索性的實驗，優化實踐課教學過程，是學者型化學教師的當務之急。

3.課后反思能力

教師反思能力是指教師在職業活動中，把自我作為意識對象，以及在教學過程中，將教學活動本身作為意識對象，不斷對自我及教學進行積極主動的計劃、檢查、評價、反饋、控制和調節的能力。學者型教師不僅要對自身的教育經驗、教學策略進行反思、總結、提高，形成自己的教學風格，而且還要對教育、教學活動的普遍規律進行反思。

四、學者型化學教師要適應現代化教育的要求

現代化教育與傳統教育相比，是對傳統教育的揚棄，并進行創造性轉化的過程。它作為教育自身發展追求的一個目標，在一定時期內，具有特定的、質的規定性。學者型教師必須在理解素質教育的特點、基本原則的基礎上，把培養學生的創新精神和實踐能力以及提高自己駕馭現代化教學輔助手段的能力作為當務之急。

1.素質教育的特點與要求

應試教育以升學考試為教育的唯一價值取向和終級目標，造成學生片面、畸形發展，而素質教育以全面性、全體性、主動性為特點，二者的根本區別在于是否把考試當作最終目的。

素質教育在指導思想上把重點放在學生個性和身心的全面發展上，在教學內容上十分重視教材改革，適應新科技潮流，吸收新科技成果，大力拓展受教育者的智力空間和思維廣度，諸如環境污染、人炸、資源枯竭、生態惡化等21世紀人類共同關心的話題，均應貫穿于教學內容之中。在教學方法上，強調研究法、發現法、情景教學法等的應用及最優化組合，提倡自學、貫徹啟發、重視反饋。在教學組織上，改變單一的班級授課制，輔之以合作學習與多媒體輔助教學的應用等。

2.重視培養學生的創新精神和實踐能力

21世紀是以知識的創新和應用為重要特征的知識經濟時代，社會的信息化，經濟的全球化，使創新精神和實踐能力成為影響整個民族生存狀況的基本因素。這是向我國傳統教育提出的最嚴峻的挑戰，也是素質教育的當務之急。

把培養學生的創新教育擺在化學教學的重要位置，讓學生學會創新是學者型化學教師的重要任務。對學生創新精神的培養要求是：

具有創新意識，不因循守舊；喜歡質疑，愛獨立鉆研，敢于創新；想像力豐富，新穎獨特，善于從多個角度去思考問題；思維能力發展較好，特別是具有較好的分析、綜合能力；善于理論聯系實際，具有較強的實踐能力。

培養創新精神的學生，教師的創造性人格特征是基礎。有關教育心理學的研究表明，在教師的人格特征中，有兩個重要特征對教學效果有顯著影響：一是教師的熱情和同情心，二是教師富于激勵和想像的傾向性，即教師要有創造性思維。學者型教師善于設計開放性問題，培養學生發散思維，中學生正處于智力發展、能力形成最佳時期，為發展思維提供了條件，教師要善于誘導。

培養創新精神和最終目的是為了指導實踐，學者型化學教師要充分利用化學學科實踐性強的特點，把培養學生的創新精神和實踐能力結合起來。要從根本上把學生的能力提高到一個較高水平，關鍵是教師主動創設適于學生創新和動手的教學環境。

3.要有使用現代化教學輔助手段的能力

現在正進行以電化教育為標志的教育革命，學者型化學教師應努力探索和拓寬以計算機多媒體技術應用于學科教學的范圍，把計算機帶入文、圖、聲集成的應用領域，使教學過程得以優化。CAI軟件是一種人工智能，在揭示化學教學的微觀實質，展示化學思維的形成路徑，描述化學思想的產生，化學概念的形成與發展等方面均有獨到之處，而且還有利于形成新思想、新觀念、新方法，因為對未來一代，不在于僅僅是儲備了多少知識，更重要的是獲取知識的能力和速度有多大，獲取知識的技術手段有多先進。

五、科研能力是學者型教師素養的重要內涵

科研能力是教師自身提高的重要能力，而且也是教師素養和價值實現的重要指標。學者型化學教師要適應素質教育的要求，要具備現代教育研究的主要方法和手段，了解國內外教育改革的動態及趨勢，以現代教育理論為指導，以教學實踐為基礎，以教育規律和教學原則為依據，選擇有價值的、可行性的、實用性的素材，運用調查、研究、提煉、綜合、創新等方式，凡與傳統的教育思想、目的、內容、方法及教育評價有關的教育領域都是研究范疇，都要身體力行，不遺余力地探索，不斷總結新經驗，構建新模式。

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回顧中國哲學史學科范式建立和延續的歷史，我們可以把從至今的學科范式歸結為二：其一是本人奠定的學科范式，它的特點是以西方哲學為參照建立中國哲學史的結構框架，如宇宙論、名學及知識論、人生哲學或倫理學、教育哲學、政治哲學、宗教哲學等哲學部門，以漢學功夫來甄別史料，以平實的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎上發展的學科范式，特點是不僅參照西方哲學來建立中國哲學史學科框架，而且大量套用西方哲學理論和術語來剪裁和附會中國哲學史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關系。后者主要依據康德哲學來詮釋和改造儒學，尤其是陸王心學。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學研究影響更大，成為中國哲學學科的主流。

然而，中國哲學史學科領域內這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學術成就，卻導致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經過學者們的辛勤耕耘，中國哲學史被詮釋為新實在論、實用主義、生命哲學、意志主義、唯物史觀、現象學，直至后現代主義，惟獨成為不了“中國哲學”的歷史。國人對于中國傳統不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠了。到目前為止的中國哲學史研究實踐，只是使這門學科成為“哲學在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學進行現代性的思考——當諾貝爾文學獎數次頒發給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時，我們卻發現我們的哲學家或哲學史家已喪失了用帶有本民族語言特點的方式來述說或吟唱本民族的哲學史詩的能力。一句話，回過頭反思為時不短的學科實踐，我們忽然發覺，這種“漢話胡說”的中國哲學史，充其量不過是一種以西方哲學為標本的比較哲學研究而已。

二、合法性危機問題的根源

這種危機局面的產生，是可以依著學科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個東亞社會而言，東方哲學這一概念乃是西方文化全球化的產物，是西方文化與東方文化相遇的一個后果，甚至可能是一個“錯誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學”這一學科，所謂“中國哲學史”也是以西方哲學為參照來整理中國傳統學術的結果。在國人大規模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴復等一批學人，他們會通中西學術的主要特點，體現為以中學來附會西學，以期達到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學者，有前人移植西學的文化基礎，又受到良好的西學訓練，他們在會通中西學術上則表現出明顯的以西學附會中學的特點。眾所周知，此時會通中西的追求，是以中國近代的嚴重挫折為時代背景的。

由于中國哲學史學科是依傍西方哲學來建立的，這樣便發生了一個耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉折：傳統的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學或義理之學，失去了作為學術史研究的理論依據。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風美雨所洗腦的我們，已經失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學史學科使自己陷入一種進退兩難的境地：不借鑒西方哲學，就不能建立中國哲學史學科；借鑒西方哲學，中國哲學史又不成其為中國哲學史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學？中國哲學史學科的合法性何在？

三、合法性危機問題的克服

面對著作為西方文化全球化的“錯誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學史”學科，以及未來繼續尋求這個學科庇護的學術研究和豐富成果。超級秘書網

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1臨床資料

1.1一般資料

本院202例患者中男125例，女77例；年齡23～80歲。其中遠處轉移112例，無遠處轉移90例。所有病例診斷均符合2001年中國抗癌協會肝癌專業委員會修訂的肝癌臨床診斷標準。

1.2方法

取入院后第2天清晨空腹血清為檢測標本，應用全自動化學發光微粒子免疫分析系統（美國貝克曼公司）和配套試劑檢測其CEA含量。

1.3統計學分析

用SPSS13.0統計軟件對2組血清CEA值進行2獨立樣本Wilcoxon檢驗。

2結果

2.1肝癌遠處轉移組與無遠處轉移組的血清CEA比較，見表1。因血清CEA數值為偏態分布，故采用Wilcoxon檢驗。遠處轉移組CEA中位數值高于無遠處轉移組，Wilcoxon檢驗提示兩者有顯著性差異（P<0.01）。表1肝癌遠處轉移組與無遠處轉移組的血清CEA結果比較（略）

3討論

癌胚抗原(carcinoembryonicantigen,CEA)是一種糖蛋白分子,因其在胚胎時可正常分泌而得名。最初在胃、腸道癌癥患者的血清中可測到CEA的異常表達,后又逐步在肺癌、肝癌、乳腺癌及胰腺癌患者的血清中測出［1］。CEA作為一個廣譜性腫瘤標志物,在臨床上主要用于輔助惡性腫瘤的診斷、治療的監測和預報復發等。在原發性肝癌中，由于敏感性及特異性不如甲胎蛋白，故CEA多與其他腫瘤標志物聯合檢測來提高其診斷價值［2］。但在原發性肝癌與轉移性肝癌的鑒別診斷中，CEA卻有重要的價值［3］。

對于CEA在惡性腫瘤方面的研究，發現CEA與多種惡性腫瘤的侵襲轉移有關。有關文獻報道，CEA在預測消化系統腫瘤遠處轉移有很高的應用價值，腫瘤患者發生遠處轉移后，其外周血CEA-mRNA的表達顯著高于無遠處轉移［4］。Wagner等通過對生成不同水平CEA的腫瘤細胞株在裸小鼠上的實驗證明CEA水平高的腫瘤細胞更易發生遠處轉移［5］。本實驗也證明原發性肝癌患者發生轉移后血清CEA值較未轉移患者明顯升高。上述的結果均提示CEA與腫瘤轉移關系密切。

CEA如何在腫瘤轉移中起作用呢？CEA不僅作為一種單純的腫瘤標志物存在，近期的研究通過其核苷酸序列的測定表明CEA為免疫球蛋白超基因家族的成員之一。進而對CEA的細胞粘附活性研究，證明為一類細胞粘附分子。Benchimol等用基因轉染的方法對CEA的細胞粘附活性進行研究，發現CEA陽性細胞具有自我凝集的能力，CEA陽性細胞間的凝集和粘附是由CEA特異性介導的，CEA為一粘附蛋白，CEA陽性細胞與CEA陰性細胞不發生細胞間粘附［6］。粘附分子是腫瘤轉移系統的重要因素之一，腫瘤細胞脫落、侵入基質、進入脈管系統，癌栓形成及在繼發組織器官定位生長，均與粘附分子有關。血循環中CEA陽性細胞的同質粘附,可造成瘤細胞在微循環中聚集,形成癌栓,延長瘤細胞在血管床滯留時間,增加癌細胞轉移機會［7］。因此原發性肝癌血清CEA動態升高有可能提示肝癌已發生侵襲轉移。

臨床上血清CEA的檢測簡便、快速，該值的升高在判斷原發性肝癌發生遠處轉移有一定的幫助。

【參考文獻】

1HammarstromS，ShivelyJE，PaxtonRJ，etal.Antigenicsitesincarcinoembryonicantigen.CancerRes,1989,49(17):4852～4858.

2黃宏恩,黃衛彤,何延專.血清AFP、CA125、CA199、CEA聯合檢測對原發性肝癌的診斷價值.右江民族醫學院學報,2006,28(5):759～760.

3胡敏華，陳燕，黃建英.肝癌患者癌胚抗原檢測的臨床意義.國際檢驗醫學雜志,2006,27(1):10～11.

4AjisakaH,MiwaK.Micrometastasesinsentinelnodesofgastriccancer.BrJCancer,2003,89(4):676.

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二 、 法理學

法理學是以法的規范為研究對象的，在某種意義上也可以稱為規范法學。長期以來，我國法學界沒有正確地將法理學與法哲學加以區分，換言之，法哲學的內容與法理學的內容攙雜在同一理論體系之中，因而形成兩敗俱傷的局面。因此，有必要厘清法理學與法哲學的關系，為法理學的研究廓清地基。

法首先表現為一種規范，因此規范是法的最基本的存在形式。顯然，事實與規范是有區別的，事實是一個“是”與“不是”的問題；規范則是一個“應當”與“不應當”的問題。德國學者位德布魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應殺人”為例向我們說明了魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應殺人”為例向我們說明了兩種不同的法則：必然法則和應然法則。（5）規范就是這樣一種應然法則，它包括道德、習慣與法律。因此，以法律規范為對象的學科就具有不同于以事實對象的學科的性質。瑞士學者皮亞杰在考察人文科學時，將法律科學與正題法則科學加以區分。正題法則科學是指探求“規律”的學科，這里所謂的“規律”是以日常語言或以多少是形式化的語言（邏輯等）來表達的。它的意義有時是指能以數學函數的形式來表達的相對常量關系，但也指一般事實或序數關系、結構分析等等。法律科學則是一種規范學科。這是因為法律是一個規范體系，而規范在原則上同正題法則科學所尋求的稱為“規律”的、多少帶有一般性的關系是有區別的。誠然，規范不是對存在著關系的簡單確認，而是來自另外一個范疇，即“應該是”的范疇。因此，規范的特點在于規定一定數量的義務與權限，這些義務與權限即使在權力主體違反或不使用時仍然是有效的，而自然規律則建立在因果決定論或隨機分配之上，它的真實價值完全在于它與事實的相符一致。（1）因此，以法規范為研究對象而形成的是規范法學或者實在法學，也就是一般意義上的法理學，它與法哲學的區分是極為明顯的。如果說，法哲學以法的價值規律為研究對象，因而是有皮亞杰所說的正確法則科學的性質；那么，法理學就是典型的規范學科。

法理學揭示的是法理，即法原理，這種法理不同于法哲學所揭示的法哲理。法原理與法哲理，雖然只是一字之差，但內容迥然有別。法原理是指法規范的設置與適用的一般規則，盡管規范內容涉及的是“應當”與“不應當”，而法理學揭示的是規范內容的“是”與“不是”。例如，“殺人者處死刑”這一規范，其內容是告誡人們“禁止殺人”，這是一個“應當”與“不應當”的問題。法哲學陳述的是禁止殺人的理由，從而涉及人的生命價值這樣一些價值內容。而法理學，這里指作為具體法理學的刑法學陳述的是什么是殺人，即具備什么要件即構成殺人這樣一些規范內容，這是一個“是”與“不是”的問題。法規范中所含的這種價值內容，可以說是一種規范性價值，是一種形式理性。瑞士學者皮亞杰將價值區分為規范性價值，是一種形式理性。瑞士學者皮亞杰將價值區分為規范性價值與非規范性價值，指出價值由規范強制甚至確定的限度內，人們可以稱之為“規范性價值”，而在自發或自由交換中，人們可以說是“非規范性價值”。對于規范性價值來說，人們又會問：價值和規范或結構是否混為一體？皮亞杰認為，規范一方面包含有它的結構（認識的），另一方面又包含有它的價值。（2）由此可見，規范性價值是規范所確認的價值。如果說，法哲學所揭示的是實質價值，這種價值是正義，這種價值是理性，就是形式理性。在這個意義上，法哲學與法理學的關系是極為密切的。黑格爾曾經指出：自然法或哲學上的法同實定法是有區別的，但如果曲解這種區別，以為兩值得是相關對立、彼此矛盾的，那是一個莫大的誤解。其實，自然法跟實定法的關系正同于《法學階梯》跟《學說匯纂》的關系。（3）上述自然法與實定法的關系同樣可以適用于解釋法哲學與法理學的關系。

法理學可以分為一般法理學和部門法理學。一般法理學是法的一般理論。在一般法理學的視野中，法規范是作為一個整體存在的，因而揭示的是法規范的一般特征及其構造原理。通過一般法理學研究，為部門法理學提供理論指導。由于一般法理學面對的是抽象的法規范，而不是具體的法規范，因此這是像部門法理學那樣揭示法規范的確切內容，而是說明法規范的一般構成，這是一種規范分析，在研究上往往采用實證方法，而就其理論表述而言，采用的是描述方法。關于法規范的知識通過一定的邏輯安排形成一個體系，然后加以描述。通過這種描述，揭示眾多的法及法律現象，反映主體的法及法律觀念。（4）部門法理學，例如刑法學、民法學、行政法學與訴訟法學，是以具體的法規范為研究對象的，其使命在于揭示這些法規范的內容，因而采用的是注釋或曰解釋的方法，因而也稱為注釋法學。注釋法學在我國即使不說臭名昭著，至少也是名聲不佳。究其原委，一方面是由于對注釋法學的誤解，另一方面也是由于注釋法學尚未確立其學術規范與理論范式。其實，注釋法學是法學知識中十分重要的內容，其社會功效也極為明顯。通過對法的注釋，使法規范的內容得以揭示，從而為法適用提供根據。正是在這個意義上，法理學體現出其重要價值，這就是其應用性。因此，注釋法學也往往被稱為應用法學。我認為，這種應用性不能成為其理論的淺露性的理由。部門法學應當在注釋法學的基礎上建構一種部門法理學，唯此才有出路。

三 、 法社會學 我國學者梁治平提出了法治進程中的知識轉變的命題，這一轉變是從律學向法學的轉變。律學是指中國古代緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開的智識活動。而法學是指從古羅馬法中生長起來的，其特征是運用所謂“系統的和創制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統的方法，以便把他們提出的命題置于有說服力的邏輯關系之中，使法學成為一個具有內在連貫性的統一體系。社會進步，法治發展，的確帶來一個法學知識的轉變問題。對此我深以為然。但這種轉變并非以強調法的創造性的所謂法學取代以注釋法條為特征的所謂律學。這里關系到法治建設到底需要一種什么樣的知識的問題。在這個意義上，我更同意蘇力的下述觀點：法治作為一種社會的實踐，而不僅僅是法學家或法律家的實踐，其構成必定也同時需要這三種知識，思辯理性、實踐理性和技藝。思辯理性、實踐理性和技藝是古希臘亞里士多德提出的關于知識的分類，在傳統上往往將法學歸入實踐理性。美國學者波斯納認為，實踐理性具有三種含義：一是指人們用以做出實際選擇或倫理選擇的一些方法；二是指大量依據研究或努力的特殊領域內的傳統來獲得結論的一種方法論；三是指使不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成確信的一些方法。（2）波斯納是在第三種含義上使用實踐理性一詞的，指法律推理的方法。我認為，在法治進程中，我們需要的是完整的法學知識，即法哲學（思辯理性）、法理學（實踐理性）以及法社會學（難以歸入思辯理性與實踐理性）。上述三種法學知識在我國都有其存在的合理性，應當厘清三者的知識界限，確立各自的理論領域、研究方法與學術規范，并且使三種法學知識產生良性的互動關系。不可否認的是，在上述三種法學知識中，法理學即規范性的、注釋性的、應用性的法學知識是基礎。離開了這一基礎，侈談法哲學與法社會學都是危險的，無益于法學研究發展的。我這樣說，只不過強調規范性法學知識的重要性，絲毫也沒有貶低法哲學與法社會學之意。

（1）參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第173頁。

（2）參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚譯，商務印書館1961年版，第15頁。

（3）參見［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。

（1） 參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第38頁。

（2） 同上，第36頁。

（3） 參見謝暉：《法思辯：法哲學的本質精神》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論從》，中國政法大學出版社1998年版，第70－71頁

（4） 關于反本質主義對本質主義的批判，參見張志林、陳少明：《反本質主義與知識問題――維特根斯坦后期哲學的拓展研究》，廣東人民出版社1995年版，第1頁。

（5） 參見［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第1頁。（2） 參見［瑞士］皮亞杰：［人文科學認識論］，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第199頁。

（3） 參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第5頁。

（4） 參見謝暉：《法思辯：法哲學的本質精神》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》，中國政法大學出版社1998年版，第74－75頁。

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    目前刑法學界有關因果關系的主要學說有條件說、原因說和相當因果關系說。其中條件說認為,理論上所有存在的條件關系都可以成為刑法上的因果關系。雖然該學說也對條件關系的形成有所限制,但還是有牽連太廣的弊端,因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說也被稱之為限制條件說,對條件說的因果關系加以限制,縮小了因果關系的外延,但這一學說在認定因果關系上過于隨意,也被大陸法系刑法所不容。

    我們重點分析一下相當因果關系說。這種學說根據因果關系的情況又可以分為客觀說、主觀說和折中說。客觀說認為,某一行為發生的所以狀況以及理論上可被預知的后果應當作為相當性判斷的基礎,刑法因果關系應有法官根據上述標準作出客觀的判定。主觀說則主張以行為人在實施行為時能夠預見的狀況為相當性判斷的標準。由此可見,主觀說的判斷標準似乎過于狹隘。折中說在理論上雜糅了客觀說和主觀說的一些觀點,但其強調,社會普通人無法預見,而行為人預見到的狀況,也應當作為判斷因果關系的標準,因此,我們可以認為折中說在理論上是比較靠近主觀說的。

    刑法學因果關系理論在上世紀七十年代的大陸法系發展演變出“客觀歸責理論”,在法學研究和司法實踐中受到越來越多的重視。客觀歸責理論的內容分為三個層次,首先是從行為人所實施行為是否存在法律所禁止的危險來判斷行為與結果是否存在關聯;其次,繼續推論行為人的危險行為是否造成結果;最后是判斷因果關系的幾大構成因素是否屬于有效范疇之內。

    我國屬于大陸法系國家,刑法理論受前蘇聯刑法學說影響,在刑法判斷上主要圍繞必然因果關系說和偶然因果關系說進行討論。前者在判斷因果關系時傾向于危險行為只有在社會普通人可以預見的情況下產生危害結果才能構成;后者則認為一種行為在其合乎規律的發展過程當中,偶然地介入其他因素,從而形成了危害后果,事先的行為與事后的結果只是存在偶然的因果關系。這兩種學說過于理論化,在司法實踐中實施起來很難把握好分寸,所以在刑法理論中逐漸被淘汰。

    二、因果關系學說的啟示

    1.刑法判斷中的因果關系學說在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學說,可謂是百花齊放百家爭鳴。在因果關系的判斷上,每一學說都堅持各自的判斷標準,判斷因果關系的方法也不盡相同。在諸多學說之中,沒有哪一學說是完美的,每一種學說在誕生之初都不同程度地遭到過抨擊,在指導司法實踐上不同的學說之間也存在較大差異。實踐證明,條件說和相當因果關系說在刑法學界取得了更多認可,在刑法判斷上被廣泛適用;原因說在實踐中難以實施逐漸被學界所拋棄。所以說,司法實踐是檢驗眾多刑法因果關系理論的唯一標準。唯有通過實踐證明了的理論才會長久保持旺盛的生命力。

    2.在對刑法因果關系相關理論進行研究時,我們始終無法繞開哲學與邏輯學的影響。黑格爾的因果觀念對刑法因果關系理論的發展提出了條件和因果的關系;德國邏輯學家馮·克里斯在1889年發表《可能性的概念及其對于刑法的意義》一文,將邏輯概念引入刑法判斷領域,并首次使用了“相當因果關系”這一概念。由此可見,刑法因果關系理論溯源于哲學與邏輯學的因果規律是無可爭辯的。

    3.現存的因果關系理論學說在司法實踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中,不同學說之間的差異和法律實踐中的優劣并不明顯。但對于一些特殊案件的處理上,各種學說之間存在著明顯的爭議。實踐證明,對于每一例具體的案件,不同理論學說都存在明顯的優劣。不同學說之間既有存在爭議的時候,也有在同一案件中思路比較接近,相互印證的時候。在有些特殊案件中,一些理論在實踐中即使存在沖突的,也是可以共存的。“一流的智力就是這種努力:同時擁有兩種相反的概念,以維持期間的平衡。”

    三、有關判斷刑法因果關系方法的探討

    1.我國法學理論繼承了前蘇聯的法學思想,傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關系時要以條件說為邏輯基礎。因果關系理論的爭論焦點在于處理特殊案件時沒有先例可供參考,所以擁有哲學理論支持的條件說受到學界青睞。另外其符合邏輯性也填補缺少實踐經驗的不足。條件說根據社會一般人基本的思維常識來看待因果關系,堅持以日常生活中的常規規律為指導來判斷刑法中的因果關系。

    在因果關系說中,我國刑法的罪刑法定原則從法律規范的角度將條件說作為刑法因果關系的判斷基礎。罪刑法定原則是我國刑法的一項基本原則,“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”的內容使刑法因果關系的判斷更為簡單。行為人的行為與行為結果之間的關系成為唯一的刑法判斷關系。《刑法》第三條規定:“法律明文規定為犯罪的,依照法律處罰,法律沒有明文規定為犯罪的不得定罪處罰。”按照這條規定,即使行為人的行為造成了危害后果,只要法律上沒有明文規定,也不得判其有罪,否則便違反了罪刑法定原則;而將法有明文規定的行為不適當的出罪同樣違反罪刑法定原則的要求。

    2.我們在對眾多刑事案例進行法理分析時,應該基于哲學、邏輯學考察刑法因果關系。這時,我們會發現,任何一個結果都不是由單獨的原因引起的,每一個結果的產生往往是諸多諸多原因加在一起所導致的。在眾多的影響因素之中,既有人為的主觀行為,也有環境客觀條件或者自然現象等等。單獨考慮行為因素,也存在很多復雜原因。造成結果的行為可能不止一個,這些行為又可以分為若干種類。之所以要對刑法因果關系進行合理判斷,就是要在造成犯罪結果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素,從而發現犯罪行為。在這個過程中如果單純地依據條件說進行判斷,離開罪刑法定原則的有利支撐,我們的判斷就掉入了哲學邏輯的怪圈。單純地適用條件關系的“排除法”進行判斷,在具體的案件操作中很難全部實現,因為運用“排除法”需要一個前提條件,即知道這些條件如何作為原因而發揮,如果沒有這一前提,條件說在司法實踐中根本難以實行。

    根據上述原因,我們可以意識到,在條件判斷的基礎上,以罪刑法定原則為指導,進行刑法上的因果關系判斷顯然比單純依據條件說進行刑法判斷更為科學合理。但百密一疏的是,這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性。看來,沒有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發生,我國法學界提倡給予法官一定的自由裁量權,在我國法學理論尚待提高的司法環境下,依靠法官的謹慎入微來彌補理論的不足。實踐證明,這種方法未嘗不是一個理想的選擇。

    3.選擇客觀的相當因果關系說作為刑法上因果關系判斷核心的主要原因:

    (1)相當因果關系說也起源于哲學邏輯理論,同樣有哲學理論基礎。從刑法判斷的方式方法上看,相當因果關系學說仍然屬于條件說的理論范疇。在繼承條件說優點的同時,相當因果關系說以法的觀點將因果關系限定于日常生活經驗法則之內,以行為發生時普通人的預見標準為標準來判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關系與哲學意義的因果關系劃分出明確的界限。

    (2)選擇客觀的因果關系說使得司法實踐中判斷刑法因果關系時更加易于操作。理論上的分歧與實踐中的具體應用完全不同,在刑法因果關系的判斷上,各種學說之間存在較大爭議。休謨曾經這樣說過:“一切深奧的推理都伴有一種不便,就是:它可以使論敵啞口無言,而不能使他信服,而且它需要我們作出最初發明它時所需要的那種刻苦鉆研,才能使我們感知它的力量。”我們只有放下書本,拋開各種理論的教條限制,置身于法律實踐之中時,我們才能充分驗證各種理論的長短、優劣。在司法實踐中,大量的功利的、現實的因素總是或多或少地影響著司法工作的進程。在這種情況下,對于絕大多數案件,我們只不過進行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關系的判斷問題,關于理論上的分歧并不能在更大的范圍內影響法院的判決結果。這是現實的需要,也是司法效率原則的要求。客觀的因果關系說相對于其他學說來講,更適合司法實踐中的實際操作。

    (3)罪刑法定原則使客觀的因果關系說成為判斷刑法因果關系的首選。刑法中因果關系的研究更多的依賴于社會經驗法則。而社會經驗只是針對常規狀態下的普通人而言的,對于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無效。平心而論,客觀的相當因果關系說也許對行為人過于苛求。但這也是社會主義法治國家發展進程中的客觀代價。無論我們選擇何種理論,都不會是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中,停留在書本之上,是經不起實踐的檢驗的。

    (4)客觀的相當因果關系說從理論結構上看更具開放性,容易與其他學說相結合,在刑法因果關系判斷中可以起到關鍵的均衡作用。客觀的相當因果關系說的概括性使它具有極強的包容性,在很多情況下,并不與其他學說相沖突。這正是當前法治環境所需要的司法理論,對于我國建設有中國特色的社會主義法治國家有很大的促進作用。在處理特情況下的具體案件時,以條件關系為基礎,以罪刑法定原則為指導,以法律上的因果關系判斷為中介,以客觀的相當因果關系為核心,結合其他學說進行刑法上的因果關系判斷,可以解決很多法律實踐上難以操作的難題。

篇6

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷 

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論 

6.中國刑法理念的前沿審視 

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察 

8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關部門法關系的調適  

11.刑法的刑事政策化及其限度  

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯 

15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路 

16.罪刑法定與刑法機能之關系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解 

18.刑法方法理論的若干基本問題 

19.刑法教義學的立場和方法 

20.論刑法的公眾認同  

21.刑法解釋限度論  

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性 

23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質疑 

25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定 

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋 

27.刑法解釋基本立場之檢視  

28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義 

29.論我國刑法漏洞之填補 

30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關系  

33.刑法解釋理念  

34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究 

36.刑法的可能性:預測可能性 

37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷 

41.刑法解釋的應有觀念 

42.當代中國刑法哲學研究述評  

43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》

45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成 

48.轉型時期刑法立法的思路與方法 

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用 

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應對 

52.風險刑法的現實風險與控制 

53.刑法各論的理論建構

54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角 

55.刑法立法模式的刑事政策考察

56.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

57.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究 

58.以法益保護為目的的刑法解釋論

59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎

60.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去

61.刑法目的論綱  

62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

63.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇

64.風險刑法理論的批判與反思  

65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法 

66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論 

67.基于主體間性分析范式的刑法解釋

68.實質的刑法解釋論之確立與展開

69.量刑公正與刑法目的解釋 

70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

71.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響

72.個人信息的刑法保護探析 

73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約 

74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究 

75.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

76.刑法解釋的公眾認同 

77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法 

78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象

79.積極刑法立法觀在中國的確立 

80.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察 

81.刑法司法公信力:從基礎到進退 

82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

83.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害 

84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心 

85.刑法類型化思維的概念與邊界

86.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用 

87.論罪責刑關系作為刑法解釋對象 

88.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

89.論刑法解釋的基本原則

90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新 

91.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考 

92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規制

93.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制 

94.對風險刑法觀的反思  

95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

96.實質刑法的體系化思考

97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制 

98.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎

99.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響 

100.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心  

101.刑法中的推定責任制度 

102.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義 

103.風險社會之下經濟刑法的基本轉型

104.刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評 

105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構與借鑒 

106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

107.刑法解釋方法的位階與運用

108.反思刑法明確性原則的機能 

109.刑法社會化:轉型社會中刑法發展的新命題 

110.刑法關懷與刑法解釋 

111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點

112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義

113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討

114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析

115.刑法規范的供給不足及其應對

116.刑法解釋的功能性考察

117.中國刑法現代化的未來圖景

篇7

（一）刑法中因果關系概念的爭論

什么是因果關系呢？因果關系首先是一個哲學概念，其次才是一個刑法學上的概念。此處就不對其哲學概念專門闡述，但是哲學上的因果關系理論給刑法中因果關系首先提供了一個概念，更重要是：哲學上因果關系的研究給刑法中因果關系的研究提供了方法論的指導。刑法中的因果關系是哲學上的因果關系在刑法領域的具體體現，哲學上的因果關系與刑法中的因果關系是一般和個別、共性與個性、普遍和特殊的關系。但是我們知道，這種一般、共性、普遍都是在個別的抽象基礎上形成的，由個別、個性和特殊來體現的，一般包含個別，共性包含個性，普遍包含特殊性。但一般不能完全包含個別，它只是包含個別的共性，個別的個性是無法包括的。所以列寧說：“任何一般只是大致的包括一切個別事物。任何個別都不能完全的包括在一般之中。”

由于刑法中因果關系的個性，學者們關于什么是刑法中的因果關系可謂是眾說紛紜。分歧的焦點集中于究竟什么是刑法因果關系的個性。由于對個性的理解不同，便形成了對刑法因果關系理解不同。關于這個問題，目前在刑法學界“價值評判說”比較被認可，該說內容大致如下：

1.刑法因果關系是指構成要件該當性行為同發生構成要件結果之間的決定與被決定的關系。此說認為，法律上因果關系是在事實因果關系的基礎上，確定刑法上因果關系。這種觀點認為刑法中的因果關系不僅是一個事實問題，更為重要的是一個法律問題。在這種情況下，對于刑法中的因果關系，應當從事實和法律這兩個方面加以考察。事實上的因果關系，作為一種事實的性質而存在。這種二元區分說還用大陸法系和英美法系的英國關系中相關理論來佐證，認為研究因果關系說應當從刑罰的目的、刑法的功能出發，簡言之，就認為研究刑法中的因果關系就是為追究犯罪人的刑事責任的。只要具備刑法上的因果關系，就應當追究犯罪人的刑事責任，這種觀點將純客觀因果關系揉進了行為人的主觀因素。把客觀存在的行為與事實之間的因果關系看作是價值判斷的基礎，然后再進一步從刑法意義上認定。有人強調說：“沒有價值判斷就不存在刑法上的因果關系”持此觀點的學者認為確認刑法的意義的三個標準：（1）確認行為與結果之間是否存在刑法因果關系，應當在行為事實的因果關系的基礎上，根據行為人自己對這種因果關系能否預見為標準，而不問社會上一般人是否能夠預見。（2）客觀標準，認為刑法因果關系是否存在，應當以一般人對這種因果關系能否預見作為標準。凡是一般人已經預見或者能夠預見的，就認為行為人的行為與結果之間存在刑法因果關系。（3）折中標準，認為凡是一般人對作為行為事實的因果關系能夠預見的，就認為存在刑法因果關系，否則，就不存在刑法因果關系，雖然一般人不能預見，但是行為人已經預見或者能夠預見的，也認定存在刑法上的因果關系。由此可見所謂價值判斷，也就是在一般因果關系基礎上考慮行為人主觀上有沒有罪過。沒有罪過的，就僅僅是哲學上的因果關系，而不是刑法上的因果關系。

2.筆者對“價值評判說”作一些分析，發現該說就是西方刑法因果關系種的“相當因果關系說”的翻版，它是在建立在條件說基礎上的，持該觀點的學者試圖通過價值判斷來彌補“條件說”的缺點。結果造成了該學說與我國的犯罪構成要件理論相矛盾。

（二）刑法中的因果關系概念的界定

綜上所述，筆者認為，刑法中的因果關系就是危害行為與危害結果之間內在的、本質、合乎規律的引起與被引起的聯系。關于這種引起與被引起的關系研究，學界形成多種觀點，可謂眾說紛紜。大陸法系學者從自己的傳統理論來發表自己的看法；國內的學者們則從法學的研究角度出發，提出了針鋒相對的兩種學說。筆者不能籠統地評價這些學說誰是誰非，只有從它們的論述基礎出發，通過分析總結，找出它們的優點與不足。

二、我國刑法中因果關系學說

（一）我國刑法中因果關系的學說評析

與大陸法系相比，我國刑法學界的因果關系學說都是立足于馬列主義基本原理之上的，我國關于因果關系的學說有必然因果關系說與偶然因果關系說的爭論。有的學者認為刑法上的因果關系就是必然的因果關系，由此形成了因果關系的必然說。有的學者則認為刑法上的因果關系除了必然的因故關系之外，還有偶然的因果關系，這種觀點被稱為必然與偶然因果關系區分說。下面對兩種學說進行分別闡述。

⒈必然因果關系說

必然因果關系說認為，“當危害行為中包含著產生危害結果產生的根據，并合乎規律的產生危害結果時，危害行為與危害結果之間就是必然因果關系；只有這種必然因果關系才是刑法上的因果關系。”具體地說，就是在一定條件下，危害行為不可避免地造成危害社會的結果，這種結果正是危害社會的行為規律性發展的表現。并認為，這種規律主要表現有以下幾個方面：（1）作為某種原因的行為必須具有危害社會結果發生的現實可能性就是該行為包含著發生該行為的客觀根據。（2）具有危害結果發生的現實可能性的某一行為必須合乎規律的引起某一危害結果的發生。就是按照事物發展的客觀規律一般會發生該結果。（3）因果關系只能是一定條件下的因果關系，即任何因果關系都必須具有一定的條件。

2.偶然因果關系說

所謂偶然因果關系，就是認為刑法中的因果關系既有必然因果關系，也有偶然因果關系。偶然因果關系說對因果關系的界定主要有如下幾種表述方式：（1）巧遇說，該觀點認為，刑法中的偶然因果關系，是兩個必然因果環節中的交叉，前一個行為對后一個因果環節中的結果，起著間接原因力的作用。（2）交錯說，持交錯說的學者認為，偶然因果關系是指危害行為本身不包含著結果的必然性，但在其發展過程中，偶然于另一個因果關系相交錯，由另一原因合乎規律的引起了結果的發生。（3）竟合說，持此觀點的人認為偶然因果關系是前一行為與后一行為或事件相竟合，合乎規律的造成了另一結果的發生。前一行為與結果之間是偶然因果關系。（4）引起說，該觀點認為偶然因果關系是起引起作用的危害行為與危害結果的因果聯系，即前一行為在整個因故關系中只是起到引起危害行為的作用，因此這種起引起作用的行為與結果之間就是偶然因果關系。（5）條件原因說，該說認為判斷危害行為與危害結果之間的偶然關系，要看該行為是結果產生的原因還是產生的條件為標準。注意這里所稱的條件是指行為人的危害行為，該說將刑法中的因果關系分為根據與條件兩種，根據是指事物內部的特性。

（二）我國刑法中因果關系的學說的哲理評析

我國刑法的因果關系學說都是立足于馬列主義基本原理之上的，雖然有必然因果關系說和偶然因果關系說的爭論，但都沒有脫離馬列主義基本原理，爭論的真正原因只是對馬列主義基本原理的理解不同造成的。

三、刑法中因果關系總的評析

篇8

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。

記：當時的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。

記：當時學習的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。”

記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。

記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？

吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？

吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？

吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優秀博士論文。

“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”

記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？

吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。

記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？

吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。

篇9

3.帶領學生前往實驗室參觀。由于法學專業學生對工科和醫科的實驗室一般都比較陌生，如果他們對醫療設備或者醫學實驗室沒有相關的認識，就不可能設計出好的實驗方案，因此，非常有必要讓他們參觀實驗室或者醫療設備。在參觀的過程中，由醫務和實驗人員進行相關知識的講解，其中包括儀器、操作流程和儀器軟件的介紹。老師和學生甚至可以進一步接觸機器，如進入密封的磁共振室，躺入磁共振儀器內模擬作為實驗的受試者。這樣，他們能夠親身體會到躺在儀器內接受檢查或實驗者的境況，設計出更加切實可行的實驗方案。從事“法律認知科學”實驗的儀器設備與“醫學治療和檢查”的實驗設備雖然相同，但是依舊存在一些差別。如磁共振機器，一般醫學治療目的進行的檢查往往只需要運用“1.5T”級別的機器；雖然這種級別的機器也能運用于“法律認知科學”實驗，但是相關實驗對儀器的要求往往更高，通常要求是“3.0T”級，此級別儀器在普通醫學檢查中的運用就比較少；認知科學實驗的磁共振儀器甚至使用到高達“12T”級別。

二、帶領學生進行實驗工作

1.通讀實驗報告。法律認知科學相關的實驗論文很多，必須進行大范圍的選題篩選。粗略篩選之后的論文，由任課教師組織學生進行研讀。研讀的目的有兩個，一是看看研究現狀，知道他人的研究進程、重點、熱點和難點。通過這些研讀，我們就能夠根據現有的研究進度，選擇尚未研究（發表的）而又可能比較重要的一些問題，這些問題就是日后實驗選題的大致范圍。二是參考他們的研究手段、流程，對他們的研究方法進行借鑒。現在發表的論文，一般都會大致介紹實驗的流程。然而，學術論文畢竟不是實驗報告，其更多側重于問題的提出、解決和分析，流程的介紹往往比較粗糙。當然，部分學術論文也有比較詳細的實驗流程，對此類論文的仔細研習，就能對實驗設計產生比較大的影響。①

2.對主題進行社會科學的探討。在進行文獻研讀的基礎上，我們能夠得出大致的可能的研究“主題”，這時返回法律社會科學領域，以法哲學的視角重新進行審閱，才能更好地獲得“生理心理學”和“人文社會科學”之間的自然銜接。在生理自然科學領域可能可以從事實驗研究的“主題”，還必須獲得“法哲學”、“法社會科學”上的意義。因為，有的問題雖然在自然科學上具有很大的研究價值，然而從人文社會科學的角度看，其意義可能就會大打折扣（或者意義就不那么直接）。此類論文的價值更多是在“治療性”而非“認知性”。很多人文社會科學（法哲學）的問題雖然意義重大，但從自然科學（生理心理學）的角度看，在現階段卻還缺乏研究該問題的“方法”和“設備”。所以，必須獲得二者的協調和平衡。主題的選定是法律認知科學實驗的第一個難點。這個難點意指“我們要解決什么主題”，其既涉及“什么主題十分重要”，又指“對該主題的研究到什么程度”，還指“現在已經具備研究該主題的手段或方法”。

3.組織實驗設計。從法律認知科學實驗的角度看，組織實驗設計的第一步是設計實驗方案，這是最重要的一步。設計何種方案、設計何種場景、設計何種問題，以及何種音像、問卷材料，都關系到實驗結果的真實與否。這也是法律認知科學實驗的第二個難點。我們要設計出一些“場景”或者“問題”，讓受試者在這種環境下能更真實地思考或者表達情緒，從而得出比較真實的實驗結果。西方國家在以往的研究中，存在比較巧妙的實驗設計，例如對于道德中不公正問題的容忍情況，研究者在最后通牒實驗中，部分受試者拒絕接受不公平的分配方案，這是其情緒化的表現。該實驗設計如下②：19名（方案接受者，“responder”）接受磁共振掃描，共進行了30輪游戲，對手（方案的提出者，“offer”）部分是人，部分是計算機。每次都涉及10美元的瓜分。對手所提出的方案中，一半是公平的（對半開），剩下的為2次“9比1”，2次“8比2”，1次“7比3”；在這些方案中，方案提出者的分配比例較大，而接受者的比例較小。結果是，對于公平的方案，方案接受者都接受了；越不公平的方案，則參與者的接受率越低，“7比3方案”至“對半開方案”的所有方案（即“5∶5”，“6∶4”，“7∶3”）都被接受了。在“9比1”和“8比2”兩種方案中，如果“方案提出者是人”，則其方案的接受率低于“方案的提出者是計算機”。這就意味著方案接受者對于不公平方案存有情感性反應。這種不公平引發的腦區為：兩側前腦島（bilateralan-teriorinsula）、背外側前額葉皮層（dorsolateralprefrontalcortex，DLPFC）、前扣帶回（anteriorcingulatecortex）。這證明了兩側前腦島（bilateralanteriorinsula）厭惡不公平，作為負面情感的腦區，其反映出了對于不公平方案的厭惡。諸如此類實驗設計非常巧妙，就能夠為我們進行相關實驗提供設計上的參考或模仿。

4.進行預實驗。在實驗設計之后，有必要進行預實驗，檢驗實驗的可實施程度。這種預實驗，可以提升實驗者的信心，也可以作為申請相關課題的依據。更為重要的是，預實驗還可以檢測實驗的可行性，對可能出現的問題或缺陷進行適當的修正。在預實驗之后，還必須進行志愿者的招募和篩選。

三、實驗操作

實驗操作是實驗的核心狀態。法律認知科學的實驗流程具有自己的特殊性，其與醫學實驗相比通常更簡單。其運用的儀器設備有核磁共振（FMRI）、眼動儀和腦電圖等，其中核磁共振最為典型。該儀器不僅運用于醫學治療和研究，現在還廣泛運用于認知科學的各類研究。核磁共振運用于法律認知科學的研究，主要優點在于其定位非常準確（雖然時間上稍有遲滯）。由于實驗的磁共振儀器操作是高度專業化工作（而且機器極為昂貴），只能由專業的實驗技術人員進行操作，因此法學教師和學生不能從事，在此不做詳細介紹。

四、實驗之后的分析總結

實驗之后的分析總結屬于實驗的后期工作，主要是數據、圖像分析，以及人文社會科學分析總結。

1.數據、圖像分析。數據分析具有客觀性，需要專業的實驗工作人員進行數據和圖像的分析。法律認知科學實驗主要運用核磁共振儀器，對于腦區圖像的要求比較高，還需要比較好的核磁共振配套分析軟件，對此進行精細的分析。此類軟件一般只有磁共振專業技術人員才會使用，由他們進行相關數據圖像分析比較科學。如果涉及大量的數據分析和必須建立數據模型，則還需要數學專業人士進行相關的工作。此外，除了實驗工作人員和數學人才外，還需要神經科專業醫師或者認知神經學專家對此類數據和圖像進行“認知神經心理”方面的分析。這種分析就是我們后期進行人文社會分析和理論化的基礎。

2.進行相關的人文社會科學分析總結。與前一步工作的科學性和客觀性相比，對實驗結果進行人文社會科學的分析總結則具有一定的主觀性質。我們需要從已有的數據和圖像，根據我們需要解決的人文社科（法哲學）主題進行解讀。這種解讀是人文社科的解讀，是運用實驗數據和圖像得出人文社科的結論。所以，一定的主觀性是原有的實驗設計思路和人文社科理論基礎的延續。現有實驗的理論分析，如道德的情感性實驗，就需要根據道德哲學理論進行分析；“先天犯罪人”問題的實驗，這就需要根據刑法哲學理論進行相關探討。

篇10

法律屬于社會科學，作為法律基本理論的法哲學問題則既屬于社會科學問題，又屬于哲學問題。所以，法哲學屬于人文社會科學。法律認知科學是指運用認知科學的一些理論和方法對法哲學的基本問題進行研究；法律認知科學是運用自然科學的方法研究人文社科的法哲學問題，其屬于人文社會科學與自然科學的銜接。

與傳統的法哲學講授、討論的方法不同，法律認知科學也可以采用實驗的教學研究方法。但是，法律認知科學實驗與自然科學（醫學和生物學）實驗有本質區別。一般的醫學和生物學實驗是研究生命體的生理狀況和病變的醫治問題，而法律認知科學的實驗則是運用醫學或生物學的手段，研究法律決策中生理心理過程，研究人文社科問題的生理基礎。

法律認知科學實驗的教學步驟如下。

一、實驗之前的課程講授

1.相關法哲學理論的講授。法哲學理論的講授，主要是介紹現有的一些法哲學流派和主要的法哲學觀點爭議，這為日后提出問題奠定了基礎。法律認知科學的實驗設計主要是運用生理實驗解決法哲學問題或者部門法的主要問題，所以人文社科問題是實驗的目的之所在。很多法律認知科學的生理實驗流程大同小異，運用的設備相差無幾，但是其所解決的法哲學問題卻大相徑庭，所以，相關的法哲學理論的基礎必須夯實，否則實驗就是無的放矢。

為了進行“法律認知科學”的實驗，就必須讓學生選修“法哲學”、“西方法律思想史”和各個部分法的法哲學課程（如“民法哲學”、“刑法哲學”、“訴訟法基礎理論”等課程）。為此，我們開設了“西方法理學”和“法哲學”等課程。通過相關法哲學課程的講授，并組織學生對部分重點問題、爭議問題進行詳細分析，提煉出核心爭議之所在，由此設想日后可以進行實驗的粗略方案。這一點也是體現“認知研究”與“治療研究”之間的區別，體現我們研究的人文社科的目的指向（而非一般的自然科學或醫學意義）。此外，我們還為法學碩士生開設了“神經元法學”和“法律認知科學”等課程，對此類問題的探討更為專業、細致。

2.聯系醫院的醫生前來講課。由于課程具有跨學科性質，這種課程需要其他學科的知識。而本學科的教師雖然具有一定的跨學科知識背景，但畢竟其主導學科還是法學或法理學，在其他學科方面的學識顯然不如這個領域的專家。所以，邀請其他學科的教師或研究人員前來授課就顯得很有必要。而對于法律心理實驗課程而言，這方面主要是請醫院的醫生前來上課。這里包含了以下三類，一類是神經科專業的醫生，其為我們講解腦神經系統的相關知識。部分高學歷的醫生由于擁有系統的碩士、博士乃至博士后的教育和科研知識，甚至還可能從事過“認知”領域的生理研究，就能夠從“生理心理學”的“認知”角度為我們講解實驗設計的方案、流程等對實驗特別有意義的問題。

3.帶領學生前往實驗室參觀。由于法學專業學生對工科和醫科的實驗室一般都比較陌生，如果他們對醫療設備或者醫學實驗室沒有相關的認識，就不可能設計出好的實驗方案，因此，非常有必要讓他們參觀實驗室或者醫療設備。在參觀的過程中，由醫務和實驗人員進行相關知識的講解，其中包括儀器、操作流程和儀器軟件的介紹。老師和學生甚至可以進一步接觸機器，如進入密封的磁共振室，躺入磁共振儀器內模擬作為實驗的受試者。這樣，他們能夠親身體會到躺在儀器內接受檢查或實驗者的境況，設計出更加切實可行的實驗方案。

從事“法律認知科學”實驗的儀器設備與“醫學治療和檢查”的實驗設備雖然相同，但是依舊存在一些差別。如磁共振機器，一般醫學治療目的進行的檢查往往只需要運用“1.5T”級別的機器；雖然這種級別的機器也能運用于“法律認知科學”實驗，但是相關實驗對儀器的要求往往更高，通常要求是“3.0T”級，此級別儀器在普通醫學檢查中的運用就比較少；認知科學實驗的磁共振儀器甚至使用到高達“12T”級別。

二、帶領學生進行實驗工作

1.通讀實驗報告。法律認知科學相關的實驗論文很多，必須進行大范圍的選題篩選。粗略篩選之后的論文，由任課教師組織學生進行研讀。研讀的目的有兩個，一是看看研究現狀，知道他人的研究進程、重點、熱點和難點。通過這些研讀，我們就能夠根據現有的研究進度，選擇尚未研究（發表的）而又可能比較重要的一些問題，這些問題就是日后實驗選題的大致范圍。

二是參考他們的研究手段、流程，對他們的研究方法進行借鑒。現在發表的論文，一般都會大致介紹實驗的流程。然而，學術論文畢竟不是實驗報告，其更多側重于問題的提出、解決和分析，流程的介紹往往比較粗糙。當然，部分學術論文也有比較詳細的實驗流程，對此類論文的仔細研習，就能對實驗設計產生比較大的影響。①

2.對主題進行社會科學的探討。在進行文獻研讀的基礎上，我們能夠得出大致的可能的研究“主題”，這時返回法律社會科學領域，以法哲學的視角重新進行審閱，才能更好地獲得“生理心理學”和“人文社會科學”之間的自然銜接。在生理自然科學領域可能可以從事實驗研究的“主題”，還必須獲得“法哲學”、“法社會科學”上的意義。因為，有的問題雖然在自然科學上具有很大的研究價值，然而從人文社會科學的角度看，其意義可能就會大打折扣（或者意義就不那么直接）。此類論文的價值更多是在“治療性”而非“認知性”。很多人文社會科學（法哲學）的問題雖然意義重大，但從自然科學（生理心理學）的角度看，在現階段卻還缺乏研究該問題的“方法”和“設備”。所以，必須獲得二者的協調和平衡。

主題的選定是法律認知科學實驗的第一個難點。這個難點意指“我們要解決什么主題”，其既涉及“什么主題十分重要”，又指“對該主題的研究到什么程度”，還指“現在已經具備研究該主題的手段或方法”。

3.組織實驗設計。從法律認知科學實驗的角度看，組織實驗設計的第一步是設計實驗方案，這是最重要的一步。設計何種方案、設計何種場景、設計何種問題，以及何種音像、問卷材料，都關系到實驗結果的真實與否。這也是法律認知科學實驗的第二個難點。我們要設計出一些“場景”或者“問題”，讓受試者在這種環境下能更真實地思考或者表達情緒，從而得出比較真實的實驗結果。

西方國家在以往的研究中，存在比較巧妙的實驗設計，例如對于道德中不公正問題的容忍情況，研究者在最后通牒實驗中，部分受試者拒絕接受不公平的分配方案，這是其情緒化的表現。該實驗設計如下②：19名（方案接受者，“responder”）接受磁共振掃描，共進行了30輪游戲，對手（方案的提出者，“offer”）部分是人，部分是計算機。每次都涉及10美元的瓜分。對手所提出的方案中，一半是公平的（對半開），剩下的為2次“9比1”，2次“8比2”，1次“7比3”；在這些方案中，方案提出者的分配比例較大，而接受者的比例較小。結果是，對于公平的方案，方案接受者都接受了；越不公平的方案，則參與者的接受率越低，“7比3方案”至“對半開方案”的所有方案（即“5∶ 5”，“6∶ 4”，“7∶ 3”）都被接受了。在“9比1”和“8比2”兩種方案中，如果“方案提出者是人”，則其方案的接受率低于“方案的提出者是計算機”。這就意味著方案接受者對于不公平方案存有情感性反應。這種不公平引發的腦區為：兩側前腦島（bilateral anterior insula）、背外側前額葉皮層（dorsolateral prefrontal cortex，DLPFC）、前扣帶回（anterior cingulate cortex）。這證明了兩側前腦島（bilateral anterior insula）厭惡不公平，作為負面情感的腦區，其反映出了對于不公平方案的厭惡。諸如此類實驗設計非常巧妙，就能夠為我們進行相關實驗提供設計上的參考或模仿。

4.進行預實驗。在實驗設計之后，有必要進行預實驗，檢驗實驗的可實施程度。這種預實驗，可以提升實驗者的信心，也可以作為申請相關課題的依據。更為重要的是，預實驗還可以檢測實驗的可行性，對可能出現的問題或缺陷進行適當的修正。

在預實驗之后，還必須進行志愿者的招募和篩選。

三、實驗操作

實驗操作是實驗的核心狀態。法律認知科學的實驗流程具有自己的特殊性，其與醫學實驗相比通常更簡單。其運用的儀器設備有核磁共振（FMRI）、眼動儀和腦電圖等，其中核磁共振最為典型。該儀器不僅運用于醫學治療和研究，現在還廣泛運用于認知科學的各類研究。核磁共振運用于法律認知科學的研究，主要優點在于其定位非常準確（雖然時間上稍有遲滯）。

由于實驗的磁共振儀器操作是高度專業化工作（而且機器極為昂貴），只能由專業的實驗技術人員進行操作，因此法學教師和學生不能從事，在此不做詳細介紹。

四、實驗之后的分析總結

實驗之后的分析總結屬于實驗的后期工作，主要是數據、圖像分析，以及人文社會科學分析總結。

1.數據、圖像分析。數據分析具有客觀性，需要專業的實驗工作人員進行數據和圖像的分析。法律認知科學實驗主要運用核磁共振儀器，對于腦區圖像的要求比較高，還需要比較好的核磁共振配套分析軟件，對此進行精細的分析。此類軟件一般只有磁共振專業技術人員才會使用，由他們進行相關數據圖像分析比較科學。如果涉及大量的數據分析和必須建立數據模型，則還需要數學專業人士進行相關的工作。

此外，除了實驗工作人員和數學人才外，還需要神經科專業醫師或者認知神經學專家對此類數據和圖像進行“認知神經心理”方面的分析。這種分析就是我們后期進行人文社會分析和理論化的基礎。

2.進行相關的人文社會科學分析總結。與前一步工作的科學性和客觀性相比，對實驗結果進行人文社會科學的分析總結則具有一定的主觀性質。我們需要從已有的數據和圖像，根據我們需要解決的人文社科（法哲學）主題進行解讀。這種解讀是人文社科的解讀，是運用實驗數據和圖像得出人文社科的結論。所以，一定的主觀性是原有的實驗設計思路和人文社科理論基礎的延續。現有實驗的理論分析，如道德的情感性實驗，就需要根據道德哲學理論進行分析；“先天犯罪人”問題的實驗，這就需要根據刑法哲學理論進行相關探討。

五、注意事項

1.“主題的選定”、“實驗設計”和“理論性總結”這三點是整個流程的重中之重。這三點工作如果沒有做好，整個實驗就是失敗的實驗。這三點如果做好了，實驗獲得成功的概率就非常大。

2.法律認知科學的實驗需要人文社會科學（法律基礎理論）和醫學兩個大領域（兩大領域內還有各個小專業）的工作者進行跨學科的合作，尤其需要強烈的團隊合作精神。因為隨著知識分工越來越精細，知識總量的迅速膨脹，此類合作需要跨越多個傳統學科。一方面，我們跨越的知識領域非常大，另一方面，在各種細微領域卻依舊要求保持原有的嚴謹性（否則就違背科學的客觀性）。所以，很難有一個人在多個領域內同時保有各個領域的專業技術水平。因此，為了在多個學科領域內的合作能夠維系原有各個學科的嚴密性，我們只能求助于多學科專業人士之間的合作。這是完成此類工作的最佳模式，所以我們必須組建緊密團結的團隊。

注釋：

①在認知科學領域，例如以下論文：M.R.DELGADO,H.M.LOCKE,V.A.STENGER,J.A.FIEZ.Dorsal striatum responses to reward and punishment:Effects of valence and magnitude manipulations.Cognitive,Affective& Behavioral Neuroscience，2003，3（1）：27-38.

篇11

[中圖分類號]G712 [文獻標識碼]A [文章編號]1004—3985（2012）29—0158—02

一、刑法學課程的特點

1.研究對象的復雜性。刑法學所研究的對象具有一定的復雜性，包括犯罪、刑事責任和刑罰。在刑法學課程中，圍繞犯罪展開的是抽象的犯罪概念、特征、構成要件以及形態等問題，構成犯罪論；圍繞刑事責任展開的是犯罪的法律后果、刑罰的概念、本質、功能、目的、種類、體系以及刑罰的裁量與執行等問題，是為刑事責任論；對于其不能包含的關于刑法的其他一般性問題，如刑法的概念、基本原則、適用范圍等則構成刑法論。刑法論、犯罪論、刑事責任論是刑法學總論知識體系的三大組成部分。與刑法總論相對應的是刑法分論，主要是規定各種具體犯罪的概念、構成特征、罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限等認定。由此可知，刑法學這門課程不是簡單地解釋刑法典，而是融刑法、刑法哲學、刑法解釋學以及刑法適用的規律、經驗、審判實務于一體的法學學科。

2.涉及內容的廣泛性。刑法學所包含的內容非常廣泛。作為部門法學和其他部門法相比較，可以發現，一般的部門法只是調整和保護某一方面的社會關系。例如，民法僅調整和保護平等主體之間的財產關系和人身關系；婚姻法僅調整和保護婚姻家庭關系。而刑法所涉及的社會關系包括人身、婚姻家庭、財產、經濟、社會秩序、公共安全、國家安全等許多方面。具體的內容涵蓋國家政權安全、領土安全、公共交通安全、食品藥品安全、生產作業安全、金融、稅收、海關、工商、生產經營、廣告、生命、健康、財產、婚姻家庭、社會秩序、職業操守等多個方面。因此可以說，一般部門法要保護、涉及的內容，刑法都會涉及，都要進行保護。所以，刑法又被稱為“二次保護法”。

3.與實踐的密切聯系性。刑法學是一門具有很強的理論性和應用性的學科。刑法學所包含的犯罪與刑事責任的基本原理不僅具有深刻的哲理性，而且有著豐富的實踐性。刑法學作為一門應用性、理論性極強的法學學科，要求教師在課程講授的過程中，一定要密切聯系實際，注重實踐教學環節，注意學生實際問題的分析能力的培養和鍛煉。刑法學來源于刑事法學理論、刑事立法和刑事司法實踐，反過來又為刑事立法和司法實踐服務。刑法學的教學就是要通過刑法理論的學習和研究，指導國家刑事立法、促進國家的刑事司法、完善刑法的基本理論。

4.研究方法的多樣性。刑法學學習和研究需要融匯多種方法，主要包括：（1）注釋研究法。刑法學以解釋刑法典為中心，因此需要對刑法條文進行分析、解釋，以使刑法的意義得以明確。對于刑法學的研究從很大程度上說就是對現行刑法進行解釋和分析。（2）社會學研究方法。刑法的研究對象，即犯罪，本身就是一種社會現象。因此在各種社會現象中研究刑法，把刑法理論與社會發展相協調，對刑法與社會現象的關系、刑法的社會作用與效果進行考察，充分發揮刑法維護社會關系的作用，才能促進社會的發展。（3）比較研究法。對不同國家的刑法以及不同時期本國的刑法進行比較研究，剖析優劣、評述利弊。對不同國家的刑法進行比較研究，可以發現可供我國借鑒的法律成果。現代社會是開放的社會，法律文化上的融會貫通已是平常，借鑒他國先進的法律制度，也是法制發展的一大表現。對于本國不同時期的刑法進行比較研究，有助于弄清不同時期的刑法有所不同的原因，有助于現行刑法的正確行使。（4）歷史研究法。歷史研究方法有助于我們弄清刑法的來龍去脈，了解刑法的發展方向。（5）理論聯系實際的方法。刑法學具有很強的實踐性，因此，必須要將刑法原理付諸于實際。運用案例研究法，是理論聯系實際的良好途徑。在運用案例研究法時，不僅要以典型案例闡述刑法的基本原理，還要以疑難案例反思現有的刑法理論，以新型案例慎思刑事立法的趨勢，從既定判決中抽象出一般規則。

二、刑法學課程教學面臨的挑戰

1.教授刑法學的教師應當與時俱進。除了向學生介紹刑法學的基礎知識以外，還要熟悉相關學科的內容。例如，關于知識產權的犯罪，需要對知識產權的相關內容有所了解；涉及公司、企業的犯罪，就需要了解有關公司、企業的相關法律和一些實務。面對突飛猛進的現代社會，進行刑法學的教學，就需要教師的知識面更加寬廣，要將時事問題以及前沿學科理論融入刑法學的教學中去。

2.在刑法學的教學過程中要注意培養學生的現代刑法理念。隨著法學理論的不斷夯實，部門法中也越來越重視基礎理論的滲透。因此，在教學中補充和介紹有關刑法的功能、刑罰權的人權保護、刑法倫理等內容，有助于豐富學生的理論內容。

3.就業的現狀要求刑法學的教學與未來職業的需要相結合。因此，刑法學的教學就不僅僅是為了完成學習任務，還要與法學專業的學生在將來要參加的統一司法考試結合起來。這樣有助于學生在學習期間就形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，提高應運能力。因此探尋刑法學教學與司法考試的契合點，是目前刑法教學面臨的又一挑戰。

除去以上的新型挑戰以外，傳統教學中存在的問題，仍然不能忽視。這方面的不足主要表現為：一是在課堂教學中，師生互動交流不夠，思辨式的教學模式很難形成；二是從事刑法學講授的專業教師都比較重視刑法學本身的研究，對刑法學教學研究比較薄弱，教學研究成果較少。所面臨的這些問題和挑戰，需要我們通過探尋一定的教學方法來彌補和改進。

三、刑法學教學方法的改進

1.課堂教學。在教學內容上，始終堅持以刑法學的教學大綱為基礎，突出基本概念、基本知識、基本理論的傳授。根據近年來出臺的多部刑事立法解釋、刑法修正案，及時修改和補充教學大綱中的相關內容，使教學內容與我國刑事法律發展現狀相結合。在此基礎上，還要注意將刑法學領域的新論題、新觀點、新理論適當地引入課堂教學，使學生能夠了解刑法學發展的新動態。針對法學的特殊性，刑法學課堂在傳授基本知識的基礎上，還注重培養學生的刑事法律觀念的形成。通過一學期的研究學習，使學生能夠熟悉國家的刑事立法，了解、把握刑法條文的精神實質，把握條文與條文之間的內在聯系，在消化刑法學理論的同時能夠解決實際問題。通過啟發誘導學生，使其產生學習的興趣，主動地發現問題，教師或解答學生的疑問，或適時組織學生開展討論，使學生在教師的指導、引導下不斷發現問題和加深對問題的認識和理解，并使他們對問題的探究活動能夠延伸到課后。在傳統的課堂演繹式教學基礎上，大量采用現代化的多媒體教學方式，并同時建立刑法學網絡教學平臺。上傳網絡的內容應主要包括：課程介紹、刑法學電子版教學講義、教學大綱、各章思考題、綜合練習題、討論案例、例題分析、刑法學多媒體課件、主要參考書目、刑法學講授錄像等。

2.案例討論。討論案例是刑法學教學不可或缺的環節，能夠培養學生運用法律知識分析問題的能力。一些西方的法學教育主要以案例討論的方式進行。成功的案例討論，一是要選擇合適的典型案例。太容易，討論不出深度；太復雜，對初學者來說無從著手，宜循序漸進。二是組織要小型化。目前，大學教室的設計不利于舉行全班的課堂討論，每個行政班的人數較多，全班討論也不利于活躍討論氣氛，易導致混亂的場面，而且給每人提供的發言機會也少。所以案例討論課，宜采取課堂外討論與課堂內交流相結合的方式進行。即以小組、宿舍為單位的討論為主，課堂則交流、匯報或教師進行小結，或穿插一些典型發言。三是形式應以對抗式為主。將不同觀點的同學按司法審判的不同角色分成若干小組先行討論，然后進行對抗式辯論，在辯論中鍛煉各自的應變能力。

3.理論研討。盡管刑法學是一門較為成熟的學科，但仍有許多理論與實踐問題需要研究。對于初學刑法的大多數學生來講，要他們馬上作很深的理論研究是不現實的，可進行方法論指導，為今后進行研究打下基礎。配合刑法學教學進度，就一些刑法學難點讓他們寫一些學術觀點和小論文，促使學生廣泛閱讀參考書目、文章，加深對所學知識的理解，鍛煉其發現、研究問題的能力。通過安排學生進行閱讀和文獻綜述，鍛煉學生搜集資料、整理資料、消化資料的能力。通過組織寫作競賽和考試引導，使學生的表達能力和邏輯能力得到提高。還要鼓勵學生積極參加相關的論文競賽，以此來帶動學生對理論學習的興趣。另外，還可以適時開展一些專題講座。專題講座可以幫助學生拓寬視野，加深對某些疑難或熱點問題的理解。講座的內容最好選擇一些不宜在課堂展開或教學大綱中未列入而實踐中又十分重要的問題。

4.實踐教學。實踐教學環節也是至關重要的，通過實踐教學可以讓學生形象地掌握書本中的理論知識，加深印象，形成思考。可以組織的實踐教學方式主要有：（1）旁聽公開審判。到司法實踐部門旁聽公開審判的刑事案件，不但能提高學生的學習興趣，而且也是一次直觀的教學，是學生了解社會、接觸社會的重要渠道。旁聽的案件應注意選擇，一般應為較為復雜疑難的案件。由于旁聽公開審判往往要耗時半天至一天，低年級學生課程緊，若旁聽導致調課頻繁，可能會沖擊其他課程的正常進行，因此，這種旁聽不宜過頻，每學期一至二次為宜。（2）組織舉行模擬法庭。模擬法庭是現代法學教育中推行的教學設計，它有利于學生逐步熟練地掌握審判程序和實體法中的有關疑難問題，也有利于培養學生獨立活動和創造、組織能力。對于任課教師來講，模擬法庭的組織和運行既不能撒手不管，也不能事事包辦，可從以下幾個方面進行指導：第一，幫助選擇案件。可選擇案情較為復雜的刑事附帶民事訴訟的案件，這可以使直接參加的人數多一些，刑事、民事兼顧，收到一舉多得的效果。第二，根據活動需要，將全班學生按不同角色分成若干小組，如辯護人組、人組、公訴人組、審判員組等，互相獨立，分頭準備材料，在此基礎上推選出庭人員。第三，指導學生進行排練，特別是對初次搞模擬法庭的班級，開庭前進行數次的排練，任課教師應自始至終地在排練現場，發現問題，及時糾正。第四，開庭審判后，任課教師應將開庭審判的得失進行講評和總結。（3）參觀和觀摩。適當組織一些參觀、觀摩活動，將其作為輔的教學手段，也能增加學生對刑法的認識。例如，組織參觀一些打擊刑事犯罪的展覽，組織參觀監獄、勞改隊、少管所，以加深對我國刑罰制度的理解。（4）到實習基地實習。當前許多政法院校都設置了教學基地制度，擁有大量教學基地，在教學的過程中也應當適時地發揮這些教學基地的作用。如和教學基地聯系，讓學生在假期就近到教學基地實習，將自己的理論應用于實踐當中，既能鞏固專業知識又能提前與社會實踐接軌。

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.

篇12

關鍵詞：肇事逃逸多重侵害致死不作為刑法因果關系

如何認定行為人的肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系，一直是刑法理論與司法實踐爭議的焦點，交通肇事逃逸情境下發生的多重侵害致死案件因被害人死亡的直接原因不明而常陷刑法因果關系判斷困境。司法實踐在評判相關逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系時裁判標準不一，裁量結果各異，嚴重影響了個案的裁判公正與法律適用的統一性。司法實踐亂局源于實務人員對肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關系認知不清，混淆了刑法因果關系的應然認知與實然功能，未能立通肇事罪司法解釋所確立的歸責立場與“因逃逸致人死亡”的規制目的對刑法因果關系進行具體化建構。有必要結合具體的司法實踐案例，回到刑法因果關系的本源，明晰刑法因果關系的功能定位，圍繞“因逃逸致人死亡”的規范邏輯，理清交通肇事逃逸致多重侵害致死情形下行為人的相關行為與危害結果之間的刑法因果關系。

一、刑法因果關系是歸因與歸責的融合

刑法因果關系是一個實踐性與價值性融合的概念，涵括了存在論層面的事實認定與規范層面的歸責評判。雖先后經歷了諸多學說演繹，但理論界與實務界對刑法因果關系的認知依然未有定論，理論研究與司法實踐判例頗不統一，世界各國在刑法因果關系的認知上也不盡一致，我國理論界中過于哲學化的必然與偶然傳統因果關系劃分也開始受到挑戰，對刑法因果關系的認知開啟了“歸因”與“歸責”相對區分的新趨勢，客觀歸責理論也開始步入刑法因果關系理論領域。[1]國內外刑法因果關系理論的發展演變說明了圍繞刑法因果關系問題的一切理論均為服務刑事歸責而建構和發展，刑事歸責的復雜化導致了刑法因果關系理論的多樣化。隨著刑事歸責理論的不斷演變，刑法因果關系也經歷了功能性變遷，從以限制刑事歸責為初衷向為刑事歸責的合理性背書轉向。實質上刑法因果關系的判斷并非意在弄清行為與結果之間自然科學意義上的因果關聯，而是為了解決實際歸責問題。[2]這就意味著司法實踐對任何情境下的刑法因果關系建構與判斷，均需結合具體的歸責目的和歸責邏輯而展開。

刑法因果關系圍繞刑事歸責而建構，服務不同情境下的刑事歸責需要，其理論體系與實踐功能，也必然伴隨刑事歸責的發展而演變，服務不斷復雜化的刑事歸責實踐。理論界早期建構刑法因果關系概念的教義學目的在于限制歸責，而非擴張刑事歸責，但隨著刑事歸責理論和實踐模式的復雜化，刑法因果關系也日趨復雜多樣，以適應不同情境下的歸責背書需要。隨著刑事責任的功能化轉向，不作為犯成為了頗受爭議的實踐歸責難題。該領域的刑法因果關系建構也成為了一個新的話題。既然刑法因果關系以事實因果關系為基礎，那么在無明顯的客觀作為的情況下，如何將法益侵害結果歸屬于行為人，如何跨越事實基礎缺乏的問題，要解決這些疑問還需回到刑法因果關系的理論功能定位。從理論界對刑法因果關系的傳統性功能定位中走出來，以規范背后的目的之魂為指引建構歸責層面的因果邏輯，在經驗判斷和事實認知的基礎上建構符合歸責需要的規范性因果關系。實際上法律在追溯事件原因時所探尋的事實，是基于實用考慮所構想的事實，是相對于法律目的而言的事實。[3]在解釋不作為犯的刑法因果關系時，我們則需立足刑法條文的規制目的規范性地建構起不作為的“事實原因”以及不作為與結果之間的“因果聯系”。不作為犯的因果關系理論發展進程也充分體現了從“存在論”向“規范論”的規范化建構之路。為闡釋不作為與法益侵害結果之間的因果關系，理論界先后形成了他行為說、先行行為說、他因利用說、干涉說、準因果關系說等理論，但均被認為缺乏妥當性。而后演變為拋開具體的自然或物理的因果關系，從規范意義的角度建構不作為情境下的刑法因果關系。[4]可見隨著刑事歸責實踐需要的演變，以關系論為基礎的刑法因果關系，逐漸為一種著眼于規范目的的歸責原理所取代，將刑法因果關系的評價重點從結果發生的方式轉移到了是否處于規范所禁止的危險范圍[5]。

理論建構的目的與實踐功能是一切理論創新的源泉，對不作為犯的刑法因果關系的認知也應圍繞著刑法因果關系概念的實踐功能演變進行思考。從終極意義上而言，刑法因果關系實際上是為了闡釋個案中刑事歸責的合理性與正當性而建構，我們對刑法因果關系的理論探討，其目的在于讓因果關系理論更好地服務司法實踐的歸責需要，解決具體情境中刑法因果關系評判的恰當性，不是為了從事實層面理清特定行為與結果之間是否存在彼此影響的因果關聯，而是為將結果歸屬于誰提供正當理由與分析框架。這就意味著無論是理論界基于不同學說立場對刑法因果關系的完善與開拓，還是司法實務中基于不同的實踐歸責需要和具體案情，對刑法因果關系的創造性應用，都是為了讓個案的歸責更具合理性，更加符合民眾的常識常情常理。理論發展演變與實踐應用證明刑法因果關系是集實踐經驗與價值判斷于一體的規范性概念，不是懸而未決的哲學思辨，而是具有實踐操作性的分析工具，既限制刑事歸責的實踐濫用，也為歸責的合法性與合理性背書。從刑法因果關系理論的發展演變看，刑法因果關系已然是歸因與歸責的融合，司法實踐對歸因的尋找，目的在于歸責。在具體評判不作為犯的刑法因果關系時，需結合規范的規制目的與特定情境下事實因果關系探究的實踐可行性，全面衡量不同刑法因果關系假設情境下刑事歸責的可接受性，合理地建構符合歸責需要的刑法因果關系邏輯。

二、多重侵害致死情境下刑法因果關系的特殊性

在交通肇事罪的司法解釋所界定的刑事歸責基礎與標準下，司法定量的客觀歸責意味濃厚，司法解釋將入罪評價具體化和情境化，肇事逃逸行為在入罪評價和刑罰裁量中均有所涉及。而刑法因果關系歸屬則相對復雜，刑法因果關系的具體認定兼具經驗事實認定與規范邏輯評價，并非單純的事實認定或規范建構。司法解釋雖明確逃逸致人死亡的規范內涵和逃逸行為與死亡結果之間的因果歸屬原則，但要將這一規范內涵的規整范圍與具體的案件事實融合，則需結合社會事實經驗，充分考量逃逸規范的規制目的與實踐規制價值，更多地從規范的社會功能層面考察逃逸行為（不作為行為）與死亡結果歸屬之間的關聯。然而部分理論界人士和司法實務人員對肇事逃逸情形適用中的刑法因果關系認知依然停留于事實的層面，司法裁判糾結于被害人死亡的直接成因不明，而否認逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系。理論上，有論者就主張：“逃逸”和“致人死亡”之間應有因果關系，若無證據證明死亡結果是逃逸行為所造成或介入了其他人的行為導致被害人死亡，則不能以逃逸致人死亡規制行為人。[6]更有論者將事實因果關系的要求闡釋得更為明確，其主張：行為人的逃逸與被害人的死亡有直接的因果關系方可認定“因逃逸致人死亡”。[7]上述觀點對因逃逸致人死亡情境下刑法因果關系的評判偏重于事實的因果關系思考，未結合“逃逸致人死亡”的規范內涵與規制目的去闡釋此種情境下的刑法因果關系。

司法實踐對“因逃逸致人死亡”規范的刑法因果關系認知也存在偏差，部分司法實務人員忽視規范的規制目的，而糾結于具體的事實因果關系。建構具體個案的裁判規范時僵硬地理解“因逃逸致人死亡”，未能深入探究逃逸致人死亡規范的規制目的與規整范圍，對肇事逃逸情境下多重侵害致死的刑法因果關系判斷，簡單采取了存疑有利于被告的歸責思路，導致“因逃逸致人死亡”條款的實踐虛置。比如，在馮某肇事逃逸所致的多重侵害致死案件中，區檢察院提起公訴時認定馮某的行為系肇事逃逸致人死亡，而審理該案的區法院在裁判邏輯論證中先從宏觀上肯定行為人的肇事及其逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系，但又從具體的事實層面認為行為人的肇事后逃逸行為與被害人死亡之間因果性關系不具有唯一性，進而否定肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系。[8]這種事實認定存疑采取有利被告解讀的處理思路實際是典型的司法妥協，未能結合刑法因果關系的實踐功能和逃逸規范的規制目的判斷具體案件中刑法因果關系的成立與否。再如，河南登封市法院審理申某某、萬某某兩次肇事逃逸的案件時，就從因果行為論的視角理解肇事逃逸行為與被害人被再次碾壓死亡之間的刑法因果關系，[9]法院論證裁判理由時將被害人能否得到及時救助的事實可能性作為評判是否因逃逸致人死亡的基礎，而忽視了因得不到及時救助的規范內涵。以上案例凸顯了司法實踐在處理多重侵害案件時采取了相對保守的態度，從事實存疑有利于被告的角度將被害人死亡的時間節點擬定為行為人逃逸之前，顯然系典型的因果關系假定思路，缺乏規范層面的歸責思考。事實存疑有利于被告的司法裁判從保障行為人權益的角度而言是無可厚非的，但從準確適用法律打擊肇事逃逸行為，有效保障被害人權益而言，卻是存在問題的。這種妥協式司法裁判不當限縮了“因逃逸致人死亡”條款的規整范圍，大大限縮了具體個案歸責中刑法因果關系存在的范圍，導致立法規制的實踐虛置，實際上是以司法保守之刀閹割了立法規制的適用范圍。

三、多重侵害致死情境下的刑法因果關系認定

多重侵害致死情境下的刑法因果關系有其特殊性，對其認定應圍繞逃逸行為的不作為性建構。交通肇事后逃逸本質上是一個刑法意義上的不作為，刑法中的“不作為”實際上是為特定情境下的刑事歸責需要而建構起的規范性概念，沒有可實證研究分析的具體內容，本身就是法律價值判斷的產物。刑法因果關系的傳統分析模式則建立于實證的因果行為基礎上，即使是當前因果關系的“歸因”與“歸責”的二元判斷也是建立于事實因果關系之上。因而對不作為犯的刑法因果關系，若以不作為本身為建構前提，其刑法因果關系論證則存在無行為的原因解讀悖論，無法按照傳統的刑法因果關系分析框架推進，只能從不作為犯的刑法規范目的出發，圍繞規范的立法規制目的去建構規范規制領域內的不作為行為與相關結果之間的內在關聯性。只有回到規范的保護目的論證不作為行為的實行行為性與危險性，才能解決不作為結果歸屬的合法性與合理性問題。無論是對不作為行為的“作為性建構”，還是不作為情境下的刑法因果關系評價均建構在規范性的認知基礎上，而這一系列的規范基礎源于具體情境依存的規制環境。刑事歸責實踐中刑法因果關系所要解決的問題并非確定的原因與結果關系，而是為了讓結果的歸屬合理正當。不作為犯罪案件中，司法實務人員建構個案的刑法因果關系時不應試圖準確探尋行為人的行為與結果之間存在何種程度的因果關聯，而應努力嘗試給結果歸屬的可接受性做論證，其對類案或具體個案中刑法因果關系存在與否的判斷，完全是基于實踐規制需要的一種后果性考察，是為了將結果歸屬于特定的行為主體。

肇事逃逸本身就是在特定目的主導下的積極性作為，其既有內在的目的性，也有外在的行為性，對肇事逃逸致人死亡的刑法因果關系認知應立足于不作為犯的領域去建構。結果歸屬合理性論證中要解釋具體情境下逃逸與死亡結果之間的刑法因果關系，需結合規范的保護目的與不作為的行為性進行雙重考察，理清因逃逸致人死亡規范的雙重規制目的——保障法律追究與救助被害人，明確以行為人的社會角色為基礎的社會風險負擔。這就決定司法實踐對肇事逃逸行為與危害結果之間的因果關系判斷，不能離開先前的肇事行為單獨進行評判。肇事逃逸是行為人在特定社會角色下的事實性作為，若離開先前的肇事行為評判這一逃逸行為，將最終的危害結果歸屬于行為人則缺乏合理性與正當性。在將“因逃逸致人死亡”規范轉化為具體的裁判規范時，既要考量交通肇事逃逸致人死亡的規制邏輯與目的，也要考察具體情境下行為人逃逸行為的不作為性。適宜將“因逃逸致人死亡”的規制情形理解為客觀處罰條件，只要“因逃逸”而造成“致人死亡”的結果，就可認定為符合該客觀處罰條件的規定。[10]此種理論闡釋也有著地方化的實踐裁判規范的印證。浙江省高級人民法院于2011年3月4日的《關于在交通肇事刑事案件中正確認定逃逸等問題的會議紀要》明確規定：“因逃逸致人死亡，既包括被害人受重傷后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因傷無法離開現場而發生的其他車輛再次碾壓致死的情形”。因而在認定逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系時則應立足逃逸致人死亡的規范保護目的，重點探究行為人肇事逃逸行為對刑事注意義務的違反程度，在建構“肇事逃逸”與死亡結果之間的刑法因果關系時以明確的規范評判標準取代模糊的經驗性認知標準，更多地進行歸責合理性的后果主義考察，重點分析行為人的肇事逃逸行為是否升高了被害人被再次侵害的現實風險，是否嚴重危及了被害人受到及時救助的權益，而非糾結于具體的事實認定中的直接因果關系不明。要將刑法因果關系判斷中的經驗認知與價值決斷結合起來，不能一味地強調刑法因果關系的實踐功能在于限制刑事歸責，而應注重刑法因果關系為刑事歸責合法性與合理性背書這一隱性功能的發揮。

刑法畢業論文范文模板(二)：毒駕在刑法中的相關問題研究論文

摘要：隨著社會的高速發展，我們出行已經離不開公共交通工具，車輛是屬于交通工具當中非常重要的一種。車輛在眾多的法律法規當中都有體現，例如說《道路安全法》、《刑法》，但是，在我們現行法律當中還存在于一個極大的隱患，比如說，酒后駕駛，早在《刑法修正案（八）》當中，已經將其正式的納入到了刑法的懲罰范圍之內，而吸毒駕駛依舊成為我們現在司法實踐當中的一大難題。以下針對相關的內容進行闡述。

關鍵詞：毒駕；刑法；立法問題

根據2018年《中國形勢報告》顯示，2018年中國吸毒人數占全國總人口的0.81%首次出現下降，截至2018年底全國共有在冊登記240.4萬名吸毒人員，而中國實際存在的吸毒的人數更多，估計超過1000萬，這樣龐大吸毒群體中，這其中當然也存在著許多人駕駛機動車，這為毒駕埋下隱患，盡管刑法要保持謙抑性，但毒駕行為所存在的社會危害性需要用刑法加以嚴厲的規制。

一、國外關于毒駕的規定

世界范圍內許多國家很早就通過立法對毒駕行為出臺了相關規定，根據毒駕的社會危害性，不同國家對毒駕做出了不同的處罰規定。美國法律將“吸毒后駕駛”規定在了“醉駕”的情形中，只要駕駛人存在“毒駕”的行為，不管其是否造成了危害后果都要先行羈押，隨后交由刑事法庭來處理，進而給予嚴厲的法律制裁；德國“刑法”在有關危害道路交通安全與鐵路、水道安全以及空中交通安全的罪名中對毒駕做出了規定。這些罪名雖然在處罰上有些不同，但相同點是，只要行為人有毒駕的行為，就會受到刑法的嚴厲處罰，這是屬于典型的行為犯；在法國，毒駕是以非故意傷害人之身體罪或者是非故意傷害生命罪來論處的，如果行為人毒駕被發現，就會被立即判以罰款與監禁，也是不考慮危害后果的有無。通過以上三個國家關于毒駕的法律規定，可以找到一個共同點：毒駕都是被列為行為犯加以規制。這為我國將毒駕以結果犯規制轉變為更嚴重的行為犯規制指明了方向。

二、“毒駕”入刑的立法現狀

我國對毒駕行為有比較多的規定，但都比較寬泛，且處罰標準不一，彼此之間缺乏相互聯系，具體來講，我國對于毒駕的法律規定可以分為兩類，第一類是處罰程度較輕的《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》、《機動車駕駛證申領和使用規定》，其中，《治安管理處罰法》七十二條作出規定，如果行為人吸食或者注射，就會被處以兩千元罰款和十至十五日拘留，情節較輕的也要處五百元罰款或五日拘留。《道路交通安全法》第二十二條第二款規定了服用國家禁止服用的精神藥品或者麻醉藥品的，不允許駕駛機動車。根據《機動車駕駛證申領和使用規定》，吸食和注射的行為人三年內不得申領駕駛證，此外，對于吸食、注射駕駛機動車被發現的，還會吊銷機動車駕駛證。從以上規定不難看出，此類規定都只是對毒駕者申請駕駛證進行限制，或者只是處以輕微的罰款，嚴重的也只是處以半個月的拘留，難以形成與毒駕的危害性相適應的處罰，并且處罰標準也并不一致；第二類是《刑法》以及相應的司法解釋。我國《刑法》對毒駕的規制體現在兩個地方。第一個地方是將毒駕行為以交通肇事罪論處。根據《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，吸毒后駕駛機動車造成相應的嚴重后果的，以交通肇事罪定罪處罰；第二個地方是將毒駕行為以危險方法危害公共安全罪論處。交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪都是屬于結果犯，目前《刑法》中尚無將毒駕作為行為犯處罰的規定，因此無法凸顯出毒駕的社會危害性。

三、從犯罪構成分析“毒駕”入刑合理性

（一）入刑合理性

首先，從主觀方面來說，我們知道交通肇事罪是典型的過失犯罪，而我們認為毒駕行為人的主觀上應是故意，且至少是間接故意。《道路交通安全法》中明確規定了禁止在服用國家管制的精神藥品、麻醉藥品以后駕駛機動車輛，我們從中也能印證毒駕行為人的心理態度至少是間接故意。一般來說，毒駕行為人對吸毒的不良作用是有認識的，行為人明知道吸毒后的毒副作用仍然在吸毒后駕駛車輛或者在駕駛車輛的過程中吸食的足以說明其至少是持放任的心理態度。行為人毒駕明知可能會造成危害結果的發生仍然放任不管也足以見其主觀心理態度至少為間接故意。

其次，從犯罪的客觀方面來看，以危險方法危害公共安全罪是指以放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的其他危險方法危害公共安全的犯罪。這里的“其他危險方法”描述屬于兜底條款，就是窮盡了同放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性相當的、足以危害公共安全的犯罪行為。如果要對毒駕這種危險駕駛行為進行處罰的話，只能將其歸入“其他危險方法”中的一種。由于使用了這樣的兜底性條款，在審理具體案件時，法官具有很大的自由裁量權，增加了同案不同判的情況發生的可能性。而且法律對實施了毒駕行為且造成嚴重后果的犯罪人進行嚴懲，但是毒駕與其他故意危害公共安全犯罪相比，主觀惡性顯然小了很多。因此，僅用嚴重的危害后果，就將主觀惡性不同的犯罪行為人，處以相同的刑罰，這是不合理的。

綜上，毒駕行為主觀上至少屬于間接故意，而交通肇事罪是一種過失犯罪，其主觀上為過失，所以毒駕行為不符合交通肇事罪的主觀構成要件；從客觀方面看，“以危險方法危害公共安全罪”來處罰毒駕行為時，仍存在著不確定性，主要依賴于法官的的判斷而并不具有針對性。所以，毒駕行為本身不應該按照上述“交通肇事罪”或“以危險方法危害公共安全罪”來直接進行定罪量刑。

以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪都是結果犯，而我們認為毒駕行為可能造成公眾個體的財產或生命、健康權利傷害或者公共安全設施和社會經濟重大損失的風險，而且這種危害隨時都有可能發生，因此僅采用結果犯理論對其進行刑事處罰，并不能有效預防這種危害社會行為的發生，進而造成對“毒駕”這種行為的放縱，以危險駕駛罪對毒駕行為進行規制更為合理。

（二）毒駕與危險駕駛罪

危險駕駛罪作為一種行為犯，不論是否發生了嚴重后果即構成犯罪，其客觀方面表現為醉酒駕駛機動車等行為，這種行為侵犯的客體是公路交通運輸安全及行人人身、車輛及其他公共設施的安全，因為醉酒駕駛機動車行為人已經部分或全部喪失駕駛能力，對行為可能危及公共安全在駕駛前是明知的，即對可能造成的嚴重后果持放任的心理態度，所以是故意犯罪。

吸毒者明知吸毒會損害其身體機能，卻繼續進行駕駛行為，這表明其主觀惡性大，是出于故意的心態。行為人吸食后，往往產生幻覺或被麻醉，導致其辨認能力與控制能力減弱甚至喪失，這種狀態與醉酒狀態相似，吸毒駕駛行為對不特定多人的人身、財產安全具有極大的潛在的社會危害性，不應當列入結果犯的范疇。綜上，“毒駕”與“酒駕”在犯罪構成要件上具有極大的相似性。

刑法不僅懲處法益已經遭到侵害的結果犯，也規制行為犯，當危險行為未造成實際的損害結果，但使法益面臨威脅，足以使特定或者多數人的生命、健康和重大財產陷入危險時，就可以將其犯罪化。吸毒駕駛與酒后駕駛行為顯然都屬于這種情況，而酒駕已經在2011年通過的《刑法修正案（八）》中納入作為行為犯的危險駕駛罪中，毒駕行為也應將其作為行為犯進行規制。由于時代的演遷，對法益的認識往往會有很大的變化，在過去，沒有必要通過刑法來保護某些利益。隨著人們對保護要求的提高，需要進行相應的新的刑事立法，比如以往我們沒有意識到環境資源保護的重要性，但是現在環境資源是刑法保護的重要法益。我們之前輕視了“毒駕”帶來的社會危害，在交通事故發生前檢測到駕駛員在吸毒后駕駛車輛，僅以治安管理法處罰，發生交通事故后才追究其交通肇事罪，事實證明這不足以遏制毒駕行為繼續蔓延，滿足了刑法第二性的原則，將法益保護前移，把“毒駕”歸于行為犯，對“毒駕”導致的不能安全駕駛的行為進行更加全面的打擊。

刑法對毒駕的規定并不完善而且缺乏系統性，存在著不足，所以在刑法中對毒駕的規定要進行進一步的完善，為此，課題小組建議，參考“危險駕駛罪”的量刑標準，提高毒駕刑事責任的最低法定刑，再結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據，并結合當事人意志及其它情節，將毒駕的刑事責任進一步細化。

四、毒駕刑事立法的完善建議。

（一）首先將毒駕納入危險駕駛罪之中

我國現行刑法對毒駕涉及在交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，兩罪名的成立都需要以一定的結果作為構成要件，顯然與毒駕潛在的社會危害性不一致，雖然《刑法修正案（九）》已經在危險駕駛罪中增加對違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品的行為規定，但還是沒有將毒駕納入危險駕駛罪，毒駕行為的社會危害性與醉駕行為行為侵犯了同樣犯罪客體，都是具有社會危害性的危險駕駛行為，把毒駕納入危險駕駛罪符合毒駕的特征。

（二）提高毒駕刑事責任的最低法定刑

毒駕行為的刑事責任的大小應當與其所犯罪行的嚴重程度相適應，即使毒駕行為被納入危險駕駛罪，但毒駕的主刑只有一種拘役，顯然與毒駕的嚴重程度不適應，對此應加入有期徒刑這一主刑種，從而形成完善了懲罰體制、也能相對增加了懲罰力度。

（三）如果我們只是設置比較單一的主刑與附加刑很難表現刑罰的靈活性，應當結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據，并結合當事人意志及其它情節，將毒駕的刑事責任進一步細化才能更好體現罪責刑相適應，如果行為人的毒駕也行也符合交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪的構成要件的，這時成立吸收犯，應根據毒駕行為的具體情況來對行為人判處交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪。

當然對毒駕的規制不僅僅要從立法上進行規制，執法與司法中對毒駕的預防與控制也發揮著必不可少的作用。

（1）執法方面：基本上主要集中于司法實踐中存在的對毒駕檢測的技術性問題，如檢測技術范圍與檢測成本、了解尿液檢測和唾液檢測的不足、改善準確性較強的血液檢查卻因操作難度大很難實施的問題，因此應該推進先進檢測技術的研發，積極創新快速檢驗技術，現階段應該大力推進先進檢驗技術的發展，讓更多新型快速檢驗技術能夠在全國得到推廣。

篇13

（一）英美法系刑法因果關系的研究特色

縱觀英美刑法學對因果關系研究的全部情況，可以看出，理論界提出的觀點形形，各不相同，但其中也有不少相同的地方，這些相同的地方也就形成了英美刑法因果關系理論研究的特色。概括起來，有以下特色。

1、注意從具體案件的判決結果及判決理由中去歸納提煉因果關系的處理原則，受哲學中因果關系爭論影響較小。因果關系盡管本身屬于哲學研究的領域，哲學中的有關基本原理對其他部門學科的研究當然也有指導意義。但是英美刑法學者認為，哲學和法學畢竟是兩門不同的學科，其研究對象和方法都不盡相同，因此，不能將哲學的因果關系研究結論照搬到刑法中來。“許多哲學家竭力闡明因果關系概念，特別是休謨和米爾在這一領域的研究取得了重要貢獻。人們不時地在判決中或在法律文獻中發現對他們觀點的反應或是借用他們的觀點。但是公正地說，他們的觀點只涉及因果關系的普遍適用問題。因而對于法律工作者而言則具有相對較弱的價值。后者關注的是已發生的確定的事件。這些事件在現在和未來都不可能再重新出現。”（8）這一觀點代表了英美刑法學者對這一問題的普遍看法。他們認為，哲學研究主要是通過對客觀存在的普遍現象進行研究，歸納出因果關系的一般原理，而刑法研究因果關系則主要是為了針對已經發生的特定案件確定造成后果產生的原因是什么，借以為追究刑事責任尋找基礎。因此，刑法研究應當側重從是否需要追究責任方面考慮問題。而責任的追究往往是具體情況下所要具體考慮的問題，這種因果關系的內涵在很大程度上受人們日常觀念中因果觀念的影響，因此要像哲學那樣進行一般研究是不可能的。加上英美法律體系遵守先例傳統的制約，他們對刑法因果關系的研究一開始就沒有過多受哲學研究的制約，而是注意從以前生效判決所體現的法律精神中去尋找處理因果關系的具體原則，以指導處理具體案件。“刑法中的因果關系概念是個一般的概念。沒有辦法在法律中找到能夠被普遍地適用于所有案件，并用于預測結果的原則。但是，案例確實提供了指導原則，盡管它們相當概括和含糊。”（9）

2、認為刑法中的因果關系應分為兩個層次解決，一是事實上的因果關系，二是法律上的因果關系，也就是“雙層次原因學說”。這是目前英美刑法學界和司法界的通說。幾乎所有刑法教材在討論因果關系問題時都是持這種觀點。“判斷一行為是否已造成特定的結果，要求進行兩個步驟的分析。首先，被告的行為必須是該結果產生的‘事實原因’。如果能予肯定，那么被告的行為還必須是該結果產生的‘近因’。只有在兩條件都符合時，才能說被告‘造成了’這一結果。”（10）

雙層次原因說認為，刑法因果關系成立的前提是，行為與危害結果之間首先存在事實上的因果關系。事實上的因果關系，實際上也就是邏輯上所講的“必要條件關系”。這種必要條件是指“如果沒有被告的行為，就不會發生這—危害結果。”（11）即邏輯上存在“無A即無B”的關系，這也是判斷必要條件所采用的方法，在英美刑法學中通常被稱為“but for”方法。由于受刑法研究因果關系目的的限制，這里的事實原因只能是人的行為，特別是危害行為。事實因果關系是刑法因果關系的物質前提，只要某一行為在邏輯上與危害結果存在這種必要條件關系，無論作用大小，距離結果產生的遠近，都應作為事實原因而納入刑法因果關系的候選對象之中，而不能在此區分原因和條件，從而將部分必要條件排除在此范圍之外。因為他們認為“從事實方面看，特定事件的原因是這一事件所有必要條件的總和，也就是說，這里并不區分原因和條件。”（12）否則，就可能會使一些行為無法得到正確處理。

非事實原因，就不能成為刑法原因，但是并非所有事實原因最終都能被認定為刑法原因。認定事實原因只是確定刑法因果關系的第一步，刑法原因的最后確定，還需要運用一定的法律標準進行限制挑選。這就是第二個層次上的原因范圍，即法律原因。

所謂法律原因，就是事實原因中能夠被法律認為應讓行為人對所產生的危害結果承擔責任的原因。客觀上對一危害結果產生起必要條件作用的行為往往不只一個，而是多個，在這種情況下，法律不可能總是要讓其中所有人都對這種結果承擔刑事責任，這就需要運用一定的原則對事實原因進行一定的限制，只讓其中部分行為人對這一結果負責。“在每一案件中都會存在許多事實原因，因果關系原則的目的就是限制刑事責任于其中一個（有時超過一個）責任者。這就需要其他的限制原則，通常被表述為‘法律’原因，以求將其從純粹的事實因果關系中區別出來。”（13）

選擇法律原因是審判機關最復雜的環節，也是刑法因果關系研究的重點、難點問題。對于如何選擇法律原因，理論研究呈現百家爭鳴特點，提出了許多不同的學說見解。概括起來主要有“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”和“預見說”等多種觀點。

（二）近因說及其評價

這是較早提出的法律標準，它最早來源于民法學中的因果關系理論。何謂“近因”，不但在制定法中沒有確切的定義，就連刑法著作中也沒有人給過確切的定義。我國儲槐植教授給“近因”所下的定義是：“沒有被介入因素打破因果鏈條的、當然地或者蓋然地引起危害結果的事實原因。”（14）這里的當然就是自然、必然，英語是naturally，指的是在正常情況下不可避免地隨行為產生；蓋然就是很可能，高概率，在英語中稱為probably，與一般的可能有別。

近因有三個特點：（1）近因首先是產生結果的事實原因（即條件）；（2）近因是當然地（naturally）或蓋然的（probably）引起結果，即結果的發生不是偶然的巧合；（3）沒有被介入因素打破因果鏈。近因說的一個創造性見解是承認“蓋然”（很可能）關系，即行為和結果之間存在高概率的偶然聯系也是刑法上的因果關系。刑法因果關系理論突出了“蓋然”這一概念是可取的，因為隨著人類認識客觀世界能力的提高，犯罪人不僅可以利用必然聯系，而且也可以利用蓋然聯系來達到犯罪目的。司法實踐中，一個危害行為直接引起一個危害結果的案件，在因果關系的認定上一般不會發生爭議。爭議常發生在這樣的場合：在一個危害行為的發展過程中又介入其他因素而導致某種危害結果，如何確定先在的行為與最后的危害結果之間有無因果關系，這是一個極為復雜的問題。近因說認為在這種情況下，關鍵是要考察兩個問題，相應地有兩條規則：第一，介入因素和先在行為之間關系的性質是獨立的，還是從屬的？如果介入因素從屬于先在行為，即介入因素本身是由先在行為引起的，則先在行為就是結果的近因。比如，被告人A向人群中扔過去一個點燃的爆竹（先在行為），落在B身旁，B為了保護自己把爆竹拾起來又扔了出去（介入行為），落到C頭部附近時爆炸，炸瞎了C的一只眼睛。因為介入因素B的行為從屬于A的行為，所以A的行為是C眼被炸瞎的近因。如果介入因素獨立于先在行為，即介入因素本身不是先在行為引起的，則先在行為不是結果的近因。如：A打傷B（先在行為），B住醫院治療時，C于夜間在醫院放火（介入因素）將B燒死。因為C的放火獨立于A的毆打，所以A行為不是B死亡的近因。第二，介入因素本身的特點是異常，還是非異常？異常或非異常其實就是現象間聯系概率高低程度不同的問題。如果是異常的，則先在行為不是結果發生的近因。如A用刀將B刺成輕傷，B去醫院治療時，因大夫使用未經消毒的器械致使B的傷口感染破傷風桿菌而死亡。感染破傷風桿菌不屬于異常現象，但大夫在操作時使用未經消毒的器械，對于大夫的職業行為來說是背道而馳的、極少發生的，應屬于異常現象。因此，A行為不是B死亡的近因。如果不是異常的，則先在行為是結果發生的近因。如A少女B，B被奸后出于羞憤而自殺，這不是異常現象，所以A行為是B死亡的近因。

近因說對如何從事實原因中篩選法律原因并沒有提供一套具體的、可操作的標準。 “近因”標準也具有相當大的模糊性，有時不得不用“實用、公共政策、或者大致的公正觀念的需要”這樣的政治性用語進行解釋，（15）因而受到一些人的批評。“法律工作者不要再使用‘近因’和‘近果’，‘近因’僅表明法律需要追究責任的原因。接受這樣一種意義的概念解決不了任何問題，并且還會使刑事責任的真正根據和非真正根據的界限變得模糊。”（16）隨著“近因”說受到批評，理論界有不少人試圖用其他概念取代之，從而又出現了不少主張，例如“有效原因說”、“實質原因說”、“可歸咎原因說”、“起作用原因說”等。它們所要表達的意思是相同的，“它們表明，法律原因必須是具有重要性的。而不僅僅是對結果起了微弱的作用。此外，它們告訴陪審團，必須進行價值判斷，需要由他們決定行為與結果聯系的密切程度是否足以達到可公正地將責難歸之于被告人。”（17）“法官和學者一般認為，雖然被告的行為不必是死亡的唯一原因，但它必須是實質的原因。這意味著，對死亡僅起到微弱的作用就不能承擔責任。”（18）總的意思就是要求危害行為對于危害結果產生所起的作用不能過分微弱，從而影響到對行為人公正地進行刑法評判。這些修正的觀點實質上與近因說的含義是相同的。因此，嚴格而論，它們不能成為獨立的因果關系理論，都屬于近因說的變種。它們對法律原因的解釋也都是不清晰的，因為它們都需要對行為的原因力進行一定程度的判斷，而這種判斷的標準也是不確定的。

（三）普通因果觀念說及其評價

這是美國的刑法學者哈特和霍諾雷以及英國的刑法學者布里特和瓦勒等所主張的理論。這種觀點認為，刑法因果關系問題，是個純事實問題，與法律問題無關，不涉及任何價值判斷的因素。而這種事實上的刑法因果觀念是來源于人們的一般因果關系概念的。人們在日常生活和社會交往中，根據共同生活規則，已經形成相對一致的因果關系判斷標準，盡管這種標準不是十分清楚，但它確實存在。如果人們認為行為人不應對一結果承擔責任時，就會認為這一結果不是他的行為所造成的，因而也就表現為否定了兩者之間的因果關系。刑法因果關系的認定也是確定原因行為的過程，那么就不能離開人們的一般因果觀念。因此，在解決如何依法選擇哪些行為作為刑法中的原因時，“回答此一問題的更確切的方法是，法官使用了一般人普通觀念中的概念。確實沒有什么可信的理由使他們不這樣做。一般人觀念中的因果關系和責任概念可以證明在許多方面都具有牢固的道德基礎。”（19）這種觀點的提出與英美司法實踐通常的作法有密切關系。不少法官在對陪審團提出定案原則時，都明確指出應當運用他們的一般觀念去確定事實的有無。“刑事法院經常通過求助于根植于普通觀念中的因果概念來區別和限制責任。”（20）例如在決定一起傷害后需要截肢，但因被害人拒絕截肢而最后造成死亡的案件中，法官指示陪審團，運用他們的日常生活經驗和他人的普通觀念，確定行為人所造成的傷害是否是導致最終出現的死亡的原因。再如，對于因被害人拒絕輸血而引起死亡的案件中，有的法官就指示陪審團，如果他們認為死者拒絕輸血決定是不合理的，那么因果關系就可能中斷。（21）而所謂合理不合理，其決定標準當然也只能求助于他們的普通觀念與感覺。這種感覺一般正常人都會具有，因而判斷者并不需要進行特別的專業訓練。