引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律邏輯學論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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關于邏輯學的定義，以下幾種觀點具有代表性。1）邏輯學是關于思維形式和思維規(guī)律的科學；2）邏輯學是研究推理的有效性的科學；3）邏輯學是研究區(qū)別正確推理與不正確推理方法與原理的科學；4）邏輯學是研究區(qū)分好論證與壞論證的方法與原則的科學。從法律專業(yè)教學要求的角度出發(fā)，筆者認為，前述第四種關于邏輯學概念的表述更為可取。邏輯學作為法學體系中的一個工具性的學科，其中的非形式邏輯不僅是法律邏輯學中的一個分支，并且是法律邏輯學中的一個重點。因此，那種認為非形式邏輯不是邏輯的觀點是不成立的，凡是以思維的基本形式及其規(guī)律為研究對象的理論都屬于邏輯學的理論。在法律論證中，一直存在著兩種邏輯方法：一是形式符號的方法，二是論辯的方法。前者強調的是其論證的正確性、可控性和確定性；后者則強調意見沖突、選擇評價和理性抉擇。實際上，法律論證是非形式的，法律邏輯學的使命就是要為這種非形式論證的有效性確立起一種理性的標準。這樣，與其說非形式邏輯研究的興起是對形式邏輯的“去形式化”，還不如說非形式邏輯是把形式邏輯能把握的邏輯法則用另一種形式運用于實際論證的過程之中而已。歷史地看，邏輯學一直在關心論證和推理。但自100多年前開始，它開始轉向專注于數(shù)學。在整個20世紀，邏輯學中“哲學性的成分漸漸地變得越來越少，而技術上卻越來越精致”。邏輯語言因此也在高度技術化，也完成了它從自然語言到人工語言的巨變。然而，法律實踐是一個非常復雜的過程，法律思維必須面對的恰恰正是這種復雜性，所以企圖人為地用某種形式之義的思維方式或處理方式將之消除是不可能的。另外，事實上，包括一些數(shù)學家在內，任何人都是不可能放棄其母語的，而在法律邏輯學教學中教師脫離自然語言與符號泛化也是使學生產生不滿的原因之一。作為邏輯學中的一個分支學科，在法律邏輯學教學中也要求學生應掌握其中的符號技術和工具的使用方法。但是，在將其應用于法律實際的論證時，卻會困難重重，因為學生在耗費了大量的時間和精力去學習其中的符號化的語言后，卻無法在實踐中得到驗證。人工語言中的邏輯形式與自然語言中的語句有明顯的區(qū)別，以數(shù)學形式出現(xiàn)的學生在日常生活中不講或不愿講、不能講的語言，會讓他們覺得法律邏輯不是關于推理和論證的。學生要求理論與實際相結合，要求能學一門真正的關于推理和論證的課程。形式邏輯明顯地解決不了這個問題。在教學過程中，筆者曾屢次聽到過學生的抱怨，即抽象的邏輯演算對他們認識現(xiàn)實生活中的法律問題沒有幫助。前提的可接受性、前提與結論的相關性及結論的可接受性等，這些法律論證過程中的問題，形式邏輯幾乎都不能給出回答或無法對之有回答。形式化的現(xiàn)代邏輯在特定的領域中很有價值，但它不適合法律領域。隨著邏輯學在形式化的道路上越走越遠，它也就越來越脫離我們的生活，以至于會使學生談邏輯而“色變”。法律邏輯學作為一個應用性學科，必須立足于實踐，必須能發(fā)揮它的推理和論證的功能。法律邏輯學作為一門“臨床”邏輯學，如果將之建立在一種“純粹”邏輯的基礎之上，那么它就會失去應用價值。波斯納曾說：“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯——數(shù)理邏輯和謂詞演算之類的；那是吸引另一類人的邏輯。”

三、法律邏輯學教學應強調法律論證的合理性

邏輯學首先是一門形式科學，它首先關心的是推理形式的有效性。但是，將形式邏輯中的數(shù)學式的推演方法應用于法律實踐有根本上的局限性。人們無法通過邏輯性的演繹來得到具有強制力的自證性的結論。法律邏輯學應以法律論證的實踐為導向，否則就只能是一種“大眾邏輯”或“普通邏輯”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演繹推理，而是似真推理，是根據(jù)不完全的前提所進行的可修正和可廢止的推理。“隨著舉證事實數(shù)量的增加，推理中得出的結論就可能被改寫、被證偽、被廢止”。在法律實踐中，面對某個被演繹出的有效的論證，具備理性思維品格的人對之都必須予以承認。承認了前提，就要接受結論；如果承認了前提卻拒絕接受結論，那就必然使當事者陷入一種自相矛盾的狀態(tài)中。尤其在民商法領域，對證據(jù)的要求是要以其“蓋然性占優(yōu)勢”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法實踐中，對證據(jù)的要求也是正確性與可靠性，遠不是邏輯學所要求的有效性。在法律實踐中，有效的邏輯推理可能產生的條件及其適用范圍是十分有限的。三段論是以真前提為前提的，但“真”在衡量是否存在謬誤時卻并不是一個有用的標準，對“真”的終極確立是不可能的。法律對話中的參與者必須先接受某些承諾，必須以這些已被接受的承諾而非命題的真?zhèn)蝸碚归_對話，這種承諾是不適合用“真”或“假”來評判的。況且，法律規(guī)范本身也只有有效與無效之分，而無所謂“真假”之別。在法律實踐中，人們更關心的不是某種論證或推理在邏輯關系上是否嚴格而有效，而是其前提能否對其結論提供足夠的支持。法律思維要同時關心思維的形式和內容，但形式邏輯只涉及前提和結論之間的關系，對可接受性卻缺少關注。法律論證的合理性除了形式上的標準以外，還要求要有相應的實質上的標準。法律邏輯不僅應有推理形式上的有效性，并且還應有推理前提的真實性和可信性。

四、法律邏輯學教學應關注法律邏輯的終極目標

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1.強調邏輯自律意識，重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時，卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。老師要告訴學生：出現(xiàn)邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果，我們更應該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識，把自發(fā)的邏輯思維轉變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。

2.用法律邏輯學理論思考，提高學生法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成，法律思維形式和法律思維內容相互依存，但又具有相對獨立性。法學專業(yè)課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式，各有側重，但在培養(yǎng)和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容，法學專業(yè)課講授時注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會大大提高學生的法律思維能力，實現(xiàn)法學教育的目標。盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯，但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點，思考其未來走向。

3.以法律邏輯學的角度分析案件，讓學生產生學習期望

“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析，并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業(yè)教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題，由命題進一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

4.提問式教學，使學生學會思考

提問式教學法，又稱蘇格拉底式教學方法，是老師不斷向學生提出問題，務求達到學生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學生思考，通常不會問問題的人，也就不會發(fā)現(xiàn)問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當?shù)姆绞教岢鰡栴}。不斷提問的方式可以啟發(fā)學生的思路，鼓勵學生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

5.課堂辯論，引用事例，設計游戲，激發(fā)學生的興趣

法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學科，學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益；同時，它又是一門交叉學科，高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科，概念多、規(guī)則多、符號多、公式多，法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性，有必要設計一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學生對知識的理解和應用。例如，請學生們課后研讀法律條文，尋找三個相關法律條文，編造“兩個事實與一個謊言”，上課時，請其他同學判斷那一個是謊言；講法律概念時，請學生用三個詞語編一段故事；講推理時，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

6.辯證的講解邏輯學的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系，如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學和高等數(shù)學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟，人類已經進入辯證邏輯思維時期。

法律離不開邏輯，法律的長足發(fā)展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯，尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科，它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力，這也是法律發(fā)展的要求。 [科]

【參考文獻】

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當前，法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力，法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此，本文結合講授法律邏輯學的體會，總結一些法律邏輯學的教學方法，就教于同仁。

一、強調邏輯自律意識，引導學生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時，卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如：《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。

《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據(jù)通說，犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學研究》2004年第1期《證據(jù)法學的理論基礎》第109頁：“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’，另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識，因此，上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’。”作者在這里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當然，講到這里，老師還要告訴學生：出現(xiàn)邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果，核心期刊還是核心期刊，法學專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個例子還可以用來講解思維形式與思維內容的關系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現(xiàn)這樣的錯誤，我們更應該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識，把自發(fā)的邏輯思維轉變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。

二、用法律邏輯學理論思考，引導學生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成，法律思維形式和法律思維內容相互依存，但又具有相對獨立性。法學專業(yè)課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式，各有側重，但在培養(yǎng)和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容，法學專業(yè)課講授時注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會大大提高學生的法律思維能力，實現(xiàn)法學教育的目標。舉兩個例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來，大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應該是什么，就舉個例子，一個人坐在座位上，另一個人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示：先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為，然后，再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時候都這樣。

在和學生一起聆聽的一次學術報告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”修改為“科學立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”，那么，凡是官和權都要依法而治。行政是權，我們呼吁依法行政，司法也是權，為什么不說依法司法呢？是現(xiàn)在我國的司法已經依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時，正好講到三段論推理，學生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學的角度分析案件，讓學生產生學習期望

“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析，并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業(yè)教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題，由命題進一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現(xiàn)在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學的角度講，合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此，法官可以適用關于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內容不違反法律強制性規(guī)定；其三，內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學，使學生學會思考

提問式教學法，又稱蘇格拉底式教學方法，是老師不斷向學生提出問題，務求達到學生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學生思考，通常不會問問題的人，也就不會發(fā)現(xiàn)問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當?shù)姆绞教岢鰡栴}。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實，尋找法律理由，維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點？借鑒mba邏輯考試的方式，針對一個案件，請學生總結各方當事人的可能觀點及證據(jù)，思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情，展開辯論。

在個案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學生的思路，鼓勵學生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當課堂辯論，引用典故事例，設計課堂游戲，激發(fā)學生聽課的興趣

邏輯學是在“辯”的基礎上產生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學也稱為“辯學”。“訴訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言，不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論（實踐）”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題，大一、大二學習了一些專業(yè)知識，大三開始思考未來發(fā)展時，發(fā)現(xiàn)所學的理論與實踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現(xiàn)，他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外，辯論中，學生的思維過程展現(xiàn)出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內涵外延不明確，機械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意，引發(fā)學生學習的積極性和主動性。

法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學科，學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益；同時，它又是一門交叉學科，高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科，概念多、規(guī)則多、符號多、公式多，法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性，有必要設計一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學生對知識的理解和應用。例如，為強化學生對等值命題的理解和運用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學生寫一個命題，后幾排學生換一句話說，然后在傳回來，前排學生評價是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時，為了引起學生對“應當”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請學生們課后研讀法律條文，尋找三個相關法律條文，編造“兩個事實與一個謊言”，上課時，請其他同學判斷那一個是謊言；講法律概念時，請學生用三個詞語編一段故事；講推理時，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學的知識，又講辯證邏輯學的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系，如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學和高等數(shù)學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟，人類已經進入辯證邏輯思維時期。

從某種意義上講，法律、道德、經濟、政治是統(tǒng)一的，經濟效益有國家、集體、個人之分，有近期、中期、長遠之分；道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發(fā)點的不同而有差異；談到法律，當它確定時，我們以合法性為標準進行法律思維，當它不確定時，我們怎么進行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當時的政治、經濟、道德為標準所制定。所以，當我們講用法律來思維時，我們仍然要考慮到政治、經濟、道德的因素，當法律確定時，是立法者考慮；當法律不確定時，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

因此，既要講普通邏輯的知識，又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個不能回避的問題。必須告訴學生，形式推理重要，但僅有形式推理是不夠的，在形式推理解決不了的地方，需要使用辨證推理。這樣，學生分析案例發(fā)現(xiàn)邏輯知識并不能簡單地應用時，就不容易產生“法律的正義是個變數(shù)”等消極看法。

法律離不開邏輯，法律的長足發(fā)展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯，尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科，它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力，這也是法律發(fā)展的要求。

[參考文獻]

[1]秦玉彬.我國當前法學教育困境探微.dffy.com，2004-2-26 20:45:34

[2]林吉.法律思維學導論.[m]山東人民出版社，2000年8月版

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2. 國內邏輯學的主要研究方向

數(shù)理邏輯——中國邏輯、印度邏輯和古希臘邏輯并稱為古代世界三大邏輯傳統(tǒng)，而以古希臘邏輯為先河的西方邏輯學得到了長足的發(fā)展。在西方，邏輯學與哲學并起，發(fā)源于公元前6世紀至公元前5世紀的古希臘，而以亞里士多德的研究成果最為杰出，他所創(chuàng)立的古典邏輯，經過后人的增補、發(fā)展，形成了傳統(tǒng)邏輯，至今仍為大學邏輯教學理論體系中的重要內容。中世紀的邏輯學被當作神學的工具，而以西班牙邏輯學家彼得的《邏輯大全》流傳最廣、影響較大，成為13世紀至16世紀西歐各類學校廣泛采用的邏輯學課本。近代培根的歸納法對近代邏輯學和科學的發(fā)展具有劃時代的意義，隨后近代科學家笛卡爾、赫舍爾、惠威爾等分別對科學歸納邏輯進行了深人的探討。17世紀末，萊布尼茲初步奠定了現(xiàn)代形式邏輯即符號邏輯的基礎。19世紀英國著名的邏輯學家漢密爾頓創(chuàng)立了謂詞量化理論，極大地推動了符號邏輯的發(fā)展。德摩根提出了關系命題和關系推理，喬治布爾創(chuàng)立了邏輯代數(shù)，使邏輯代數(shù)臻于完善。20世紀初，德國著名的數(shù)學家、邏輯學家弗雷格構建了比較完全的邏輯演算系統(tǒng)，開創(chuàng)了公理系統(tǒng)的先河。后由羅素、希爾伯特和哥德爾等人所完善的一階邏輯，是當代邏輯大廈的基石。哥德爾的不完全性定理、塔斯基的邏輯語義學、圖靈的“圖靈機理論”，成為邏輯史上三項劃時代的重大成果。促使形式系統(tǒng)的方法成為現(xiàn)代邏輯研究的基本方法，而集合論、證明論、模型論、遞歸論成為現(xiàn)代邏輯的基本工具。形成了數(shù)理邏輯的研究方向。

邏輯哲學和哲學邏輯——邏輯哲學主要研究邏輯的哲學以及運用現(xiàn)代邏輯工具分析解決重大哲學問題。20世紀上半期，邏輯學作為哲學的二級學科，和哲學既相對獨立，又相互作用，推動了哲學研究的“語言學轉向”，主要以英美哲學家奧斯汀、戴維森、格賴斯、克里普克、蒯因、羅素、塞爾、斯特勞森和維特根斯坦為代表。研究內容主要涉及真理和意義、言語行為理論、指稱與摹狀詞、名稱與指示詞、命題態(tài)度、可能世界與情境理論、隱喻、私人語言等領域。哲學邏輯主要分兩個方面進行研究，其一是在經典邏輯的基礎上，引進具有哲學含義的邏輯算子而構建擴充邏輯系統(tǒng)，如模態(tài)邏輯、時態(tài)邏輯、道義邏輯和認知邏輯等；另一種是在某種哲學思考的背景下，對經典邏輯算子的變異解釋建構擇代邏輯系統(tǒng)，如多值邏輯、弗協(xié)調邏輯、模糊邏輯、直覺主義邏輯以及多值模態(tài)邏輯等。

歸納邏輯——歸納邏輯屬于非演繹邏輯，前期的研究主要包括回溯推理、穆勒五法的推廣、現(xiàn)代科學技術中的新歸納方法以及類比推理等。20世紀80年代后期，歸納邏輯更關注于專家系統(tǒng)、知識工程和智能計算機等方面的研究以及對歸納邏輯面臨的哲學問題的研究。同時，對歸納邏輯的研究，更傾向于對概率邏輯的研究。

應用邏輯和邏輯應用——包括科學邏輯、語言邏輯、法律邏輯、決策邏輯和經濟邏輯等。科學邏輯是經驗自然科學的邏輯方法論，包括發(fā)現(xiàn)的邏輯、檢驗的邏輯以及發(fā)展的邏輯三個方面，主要對邏輯的基本理論與方法論在科學研究中的作用機理進行探究。語言邏輯以自然語言為研究對象，同時以人工語言作為分析工具，主要研究語言的語形、語義和語用，以現(xiàn)代邏輯的成果為研究基礎。有的則從廣義量詞理論、蒙太古語法、范疇類型邏輯等方面進行研究。可以構造語言邏輯系統(tǒng)，研究通過演繹方式獲得概稱句的推理。而法律邏輯主要研究傳統(tǒng)邏輯在法律中的應用，研究法律推理或論語。經濟邏輯主要研究概率邏輯、博弈邏輯等和經濟相關的一些邏輯推理。決策邏輯則以哲學邏輯為工具，如認知邏輯，突出社會經濟活動中主體在互動交流中所涉及到推理模式。

辯證邏輯——關于辯證邏輯是不是邏輯，還存在有廣泛的爭論。辯證邏輯主要形成了三個不同的研究方向：范疇理論方向、形式化方向和科學方法論方向。

邏輯史研究——包括中國邏輯史、西方邏輯史以及因明。關于中國邏輯史的研究，現(xiàn)在很多以先秦邏輯學家的著作為主要研究對象，尋求中國古代的一些邏輯思想，也有的將邏輯和文化相結合，研究不同民族的思維方式。西方邏輯史則以西方邏輯的發(fā)展史為主要研究對象，探討西方邏輯史的發(fā)展過程和規(guī)律，以及不同時代的邏輯學家對邏輯所做的貢獻。因明主要有漢傳因明和藏傳因明，對因明進行搶救性的整理和研究。

二、國內邏輯學教學面臨的困境

目前雖然國內邏輯學的教學取得了長足的發(fā)展，但仍然面臨著令人堪憂的問題，究其原因如下。

首先，中國古代邏輯學的發(fā)展，遠不如古希臘邏輯發(fā)展得完備、系統(tǒng)化，也不如印度的因明發(fā)展得充分。中國邏輯學以諸子百家中的墨家邏輯學發(fā)展得相對比較完善外，儒家的名學和辯學中也有類似于邏輯的一些片段，而到了后期，儒道兩家成為中國學術的權威，而其它各家則漸趨衰落，從而形成了中國固有的思維模式和思維傳統(tǒng)，即重感性而輕理性的思維范式。雖然后來西方邏輯傳入中國，但并未根本改變固有的思維模式，理性思維并沒有真正融人到日常思維之中，因此，邏輯在中國還沒有得到足夠的重視。

其次，國內的邏輯學教材參差不齊，教學內容不夠完善，本科生的邏輯學教材大部分都大同小異，皆以西方亞里士多德的傳統(tǒng)邏輯為主要授課內容。研究生專用教材，各個高校選用的也各不相同，國內缺乏這方面的比較通用的一些教材。邏輯學專業(yè)比較強的一些高校，則大部分以國外的邏輯學教材為范本，這有利于提高研究生培養(yǎng)的質量。對于本科生的教材而言，一旦引入現(xiàn)代邏輯，則學生又會反映難學，受國內實用主義風氣的影響，社會也需要大批的實用型人才，這些都影響到高校的教學和管理理念，迫于就業(yè)、分配的壓力而加大了應用學科、實用學科的發(fā)展，削弱了邏輯學這樣的基礎學科的教育，普遍認為學習邏輯學在服務地方經濟方面，顯得比較薄弱，學習邏輯學沒有什么用處。這種現(xiàn)象也引起了學者和國家教育部門的重視，正試圖編寫一些具有權威性的教材。

第三是我國邏輯學教師隊伍與國外相比，整體水平不高。就國內而言，設有邏輯學博士點的高校只有北京大學、清華大學、南開大學等20個左右，而培養(yǎng)的邏輯學專業(yè)的教師，包括博士生，許多都改教其他課程，或者兼教一點邏輯，或者參加公務員考試而走上仕途，放棄了對邏輯學專業(yè)做進一步的研究的理想。同時，報考邏輯學專業(yè)的研究生的生源嚴重不足，無法培養(yǎng)足夠的專業(yè)教師隊伍從事邏輯學教學的需求。另外，即使是邏輯學專業(yè)的導師，許多對現(xiàn)代邏輯也不是很精通，培養(yǎng)出來的研究生的質量也參差不齊，很多研究生無法教授現(xiàn)代邏輯課程，這都制約了邏輯學教學質量的提髙。同時由于教學方法陳舊，教學理念不夠科學，這些也都影響了學生的學習的積極性。

三、邏輯教學改革的策略

邏輯教學的改革必須針對邏輯學教學面臨的困境，采取相應的措施。首先要求教育行政管理部門和各髙校要重視邏輯學的基礎學科地位，關注邏輯學科的發(fā)展，搭建邏輯學的學科平臺，加強學術隊伍建設，轉變急功近利的觀念，打破思維定式。從邏輯學教學自身的特點，從邏輯學課程的開設方式和邏輯教學觀念的改革出發(fā)，轉變學生傳統(tǒng)的思維模式，提高邏輯學課堂教學的效果，可以采取以下一些措施。

1.邏輯學課程內容的改革

關于高校邏輯學教學內容的走向問題，郭橋認為目前國內主要有以下3種觀點。其一用現(xiàn)代邏輯取代傳統(tǒng)邏輯。該觀點主要以王路為代表的學者’在高校應該教授現(xiàn)代邏輯，用其取代傳統(tǒng)邏輯。因此被稱為“取代論”者。其二堅持傳統(tǒng)邏輯不可廢止。以張盛彬、馬佩、郁慕鏞等為代表。主張中國高校，文科主要應該學習傳統(tǒng)邏輯，不應以數(shù)理邏輯內容完全取代大學文科邏輯教材中的傳統(tǒng)邏輯的內容，同時也應該在高校適當?shù)刂v授非形式化的普通邏輯。其三堅持形式邏輯和非形式邏輯并舉，認為邏輯教學改革至少應該是形式化邏輯和論證邏輯并重，傳統(tǒng)邏輯的形式化不是邏輯現(xiàn)代化的唯一道路，數(shù)理邏輯也不是現(xiàn)代邏輯的全部。我們認為，髙校的邏輯學教學應該參照國外邏輯學的課程設置，根據(jù)學生的不同的學科背景，開設不同的邏輯學課程，選擇不同的教學內容，制定不同的教學大綱和課時計劃。同時各個學校也要有自己的特色，根據(jù)本校的師資力量和學科特點進行取舍。

據(jù)此，邏輯學的教學內容，也就是教材的設計至關重要。在本科教學階段，針對邏輯學教學中存在的一些問題，比如教材內容比較抽象，邏輯學專業(yè)性比較強，教材不能切合各個高校學生的具體情況等，可以進行有針對性的改革。所以要建立和完善邏輯學的課程體系，根據(jù)邏輯學的不同的研究方向和本高生的具體的學科背景，形成以傳統(tǒng)邏輯、現(xiàn)代邏輯、歸納邏輯、邏輯應用、批判性思維等課程體系，分設基礎課、專業(yè)課、選修課、通識課等不同的類型，以適應不同專業(yè)、不同層次的本科生的學習。改革邏輯學教學大綱、制作規(guī)范的邏輯學教案和課件，以校級精品課程、國家級精課程為參照，注意知識性和趣味性、理論性和實用性相結合。目前的傳統(tǒng)邏輯教材都大同小異，所以我國邏輯教學改革須借鑒國際邏輯教學改革的經驗，在教材設計方面，盡量參照西方的教材，針對不同教學對象，開設不同層次的教材。對于高校的本科生，特別是文科生，可以根據(jù)不同的專業(yè)，設置不同的教學內容。如哲學、思政等專業(yè)可以經典邏輯為主要授課內容，適當增加邏輯哲學、現(xiàn)代邏輯、歸納邏輯的一些內容。中文、外語、廣電、新聞等語言類專業(yè)的學生可以增設語言哲學、邏輯哲學、言語交際等方面的課程。法律、經管、社會學等專業(yè)的學生，可以增設現(xiàn)代邏輯，而仍以傳統(tǒng)邏輯為主要授課內容，同時增加法律邏輯、經濟邏輯、辯證邏輯、歸納邏輯、哲學邏輯中的道義邏輯（適用于法律邏輯專業(yè)的學生）和MBA考試相關的邏輯知識等內容。至于學時數(shù)的設計，根據(jù)教學實踐經驗，應該選擇36學時或者54學時，這樣才能使本科生沒有太大的學習壓力，同時又能受到邏輯學的訓練|51^2°。因此就需要對邏輯學這門學科有一個頂層設計，從國家層面制定較為統(tǒng)一的教材，同時各高校根據(jù)自身的特點，制定相應的教材。

對于研究生來說，則主要應以西方邏輯史為基礎知識，這里的西方邏輯史主要指國外純英文的西方邏輯史手冊為教授的主要內容，使研究生了解西方邏輯發(fā)展的歷史進程，邏輯學家們的邏輯理論和形成該理論的歷程。然后根據(jù)不同的師資力量和生源的學科背景，有選擇地開設四論（證明論、集合論、模型論和遞歸論）這樣的基礎理論，文科學生可以開設邏輯哲學、語言哲學、法律邏輯、經濟邏輯、歸納邏輯、中國邏輯史、因明等邏輯課程。有選擇地開設模態(tài)邏輯、人工智能、現(xiàn)代邏輯（數(shù)理邏輯、符號邏輯）、哲學邏輯。對于理工科背景的學生，則可以對上述邏輯根據(jù)愛好進行選擇。像阿姆斯特丹大學就具有很好的邏輯學教學傳統(tǒng)，開設邏輯、語言與計算相關的邏輯學課程，很值得我們借鑒學習。要求研究生的專業(yè)方向要和人學前的學科背景相關，專業(yè)方向分為“數(shù)理邏輯和數(shù)學基礎”、“信息和計算”以及“語言和認知”。根據(jù)不同的研究方向，開設不同的課程。對于“數(shù)理邏輯和數(shù)學基礎”方向，要求掌握數(shù)學基礎知識，熟悉數(shù)學中的相關的基本概念，掌握拓撲學、代數(shù)學、集合論中的和邏輯相關的基本概念，學好四論。對于“信息和計算”方向的學生，要熟悉集合論、證明論中的一些概念和方法以及計算機專業(yè)中和邏輯相關的課程。“語言和認知”方向的學生，除了熟悉四論中的一些基礎理論外，還要求掌握哲學和語言學中的基本理論。其課程設計也是根據(jù)不同的研究方向，開設不同的課程。對“數(shù)理邏輯和數(shù)學基礎”方向的學生，開設模態(tài)邏輯導論與公理集合論，遞歸論和模型論，以及集合論高等研究、構造主義、模態(tài)邏輯等。在“計算機和信息科學”方向，開設約束編程、自動化推理、對話系統(tǒng)、信息科學的博弈論、信息論、信息檢索、神經網(wǎng)絡和符號推理、語言和言語技術、語言學習、算法、復雜性和計算、概率系統(tǒng)、資料導向的分析及不確定性推理等。對于“語言和認知”方向的的學生，開設邏輯和認知、語義的結構和內涵語義、哲學與認知、理性、內涵和言語行為、意義指稱和模態(tài)等。同時對研究生的畢業(yè)論文的質量進行嚴格的控制。這些經驗都值得我們借鑒和學習。

同時各專業(yè)都應該開設批判性思維相關的邏輯課程，特別是針對即將畢業(yè)的大學本科生，因為他們面臨著就業(yè)、深造等多種選擇，這就需要參加各級各類能力考試，而邏輯學則為必考的內容之一，因此可以為學生解答GRE考試、GMAT考試、LSAT考試、MBA考試、MPA考試、GCT考試、行政職業(yè)能力測試中的相關試題，為大學生的進一步深造（如考邏輯學研究生等）創(chuàng)造有利條件，同時也增加了大學生的就業(yè)機會，提升了大學生的綜合能力和素質。

2.邏輯學教學方法的改革

科學的教學方法，可以提高教學效果，提升教學質量。邏輯學教師，要更新教學觀念，關注國際國內邏輯學研究的前沿，不斷吸納新的知識，創(chuàng)新教學方法，運用先進的多媒體教學設備，使教學達到最佳效果。在課堂教學中，可以采用案例教學，增強學生的學習興趣。案例就是指在教學情境中發(fā)生的典型事件，是圍繞事件而設計的故事，是對事件的描述。而案例教學就是在教師的指導下，據(jù)教學目的的要求，組織學生對案例進行閱讀、思考、分析和討論等活動。案例教學法，是運用社會或身邊發(fā)生的事例，或者是歷史、寓言、小說等事例，和邏輯學相結合，以激發(fā)學生學習邏輯的興趣，指明其中蘊含的道理，給學生以啟發(fā)的教學模式。同時，課堂教學也要運用啟發(fā)式教學法、愉快教學法、注重課堂教學中的語言表達等方法，激發(fā)學生對邏輯學這門學科的濃厚的興趣，領略邏輯的奧妙，從而更好地掌握邏輯基礎理論。要求學生多讀一些邏輯方面的基礎理論知識，特別是國外的一些邏輯學方面的基礎教材，培養(yǎng)理性思維能力。適當布置一些課后作業(yè)，要求學生在課堂教學結束后選擇一個與本課程相關的主題作進一步研究，寫出具有創(chuàng)新性的小論文，讓學生沉浸到圖書資料的海洋之中，吸取豐富的營養(yǎng)，提高自身的學術素養(yǎng)。營造良好的學習邏輯學的氛圍，舉辦各種側重點不同的學術講座和專題討論會，邀請邏輯學專業(yè)的導師或者學者做專題講座。定期組織學生組成專題小組，針對不同的專題進行討論，這樣有利于提高研究生的畢業(yè)論文的質量和創(chuàng)新點。對于研究生，還要鼓勵他們參加全國性、國際性的邏輯學術會議，多和邏輯大家進行交流，增長自己的見識，了解學術前沿。

3.邏輯學科研創(chuàng)新方面的改革

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目前刑法學界有關因果關系的主要學說有條件說、原因說和相當因果關系說。其中條件說認為，理論上所有存在的條件關系都可以成為刑法上的因果關系。雖然該學說也對條件關系的形成有所限制，但還是有牽連太廣的弊端，因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說也被稱之為限制條件說，對條件說的因果關系加以限制，縮小了因果關系的外延，但這一學說在認定因果關系上過于隨意，也被大陸法系刑法所不容。

我們重點分析一下相當因果關系說。這種學說根據(jù)因果關系的情況又可以分為客觀說、主觀說和折中說。客觀說認為，某一行為發(fā)生的所以狀況以及理論上可被預知的后果應當作為相當性判斷的基礎，刑法因果關系應有法官根據(jù)上述標準作出客觀的判定。主觀說則主張以行為人在實施行為時能夠預見的狀況為相當性判斷的標準。由此可見，主觀說的判斷標準似乎過于狹隘。折中說在理論上雜糅了客觀說和主觀說的一些觀點，但其強調，社會普通人無法預見，而行為人預見到的狀況，也應當作為判斷因果關系的標準，因此，我們可以認為折中說在理論上是比較靠近主觀說的。

刑法學因果關系理論在上世紀七十年代的大陸法系發(fā)展演變出“客觀歸責理論”，在法學研究和司法實踐中受到越來越多的重視。客觀歸責理論的內容分為三個層次，首先是從行為人所實施行為是否存在法律所禁止的危險來判斷行為與結果是否存在關聯(lián)；其次，繼續(xù)推論行為人的危險行為是否造成結果；最后是判斷因果關系的幾大構成因素是否屬于有效范疇之內。

我國屬于大陸法系國家，刑法理論受前蘇聯(lián)刑法學說影響，在刑法判斷上主要圍繞必然因果關系說和偶然因果關系說進行討論。前者在判斷因果關系時傾向于危險行為只有在社會普通人可以預見的情況下產生危害結果才能構成；后者則認為一種行為在其合乎規(guī)律的發(fā)展過程當中，偶然地介入其他因素，從而形成了危害后果，事先的行為與事后的結果只是存在偶然的因果關系。這兩種學說過于理論化，在司法實踐中實施起來很難把握好分寸，所以在刑法理論中逐漸被淘汰。

二、因果關系學說的啟示

1.刑法判斷中的因果關系學說在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學說，可謂是百花齊放百家爭鳴。在因果關系的判斷上，每一學說都堅持各自的判斷標準，判斷因果關系的方法也不盡相同。在諸多學說之中，沒有哪一學說是完美的，每一種學說在誕生之初都不同程度地遭到過抨擊，在指導司法實踐上不同的學說之間也存在較大差異。實踐證明，條件說和相當因果關系說在刑法學界取得了更多認可，在刑法判斷上被廣泛適用；原因說在實踐中難以實施逐漸被學界所拋棄。所以說，司法實踐是檢驗眾多刑法因果關系理論的唯一標準。唯有通過實踐證明了的理論才會長久保持旺盛的生命力。

2.在對刑法因果關系相關理論進行研究時，我們始終無法繞開哲學與邏輯學的影響。黑格爾的因果觀念對刑法因果關系理論的發(fā)展提出了條件和因果的關系；德國邏輯學家馮·克里斯在1889年發(fā)表《可能性的概念及其對于刑法的意義》一文，將邏輯概念引入刑法判斷領域，并首次使用了“相當因果關系”這一概念。由此可見，刑法因果關系理論溯源于哲學與邏輯學的因果規(guī)律是無可爭辯的。

3.現(xiàn)存的因果關系理論學說在司法實踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中，不同學說之間的差異和法律實踐中的優(yōu)劣并不明顯。但對于一些特殊案件的處理上，各種學說之間存在著明顯的爭議。實踐證明，對于每一例具體的案件，不同理論學說都存在明顯的優(yōu)劣。不同學說之間既有存在爭議的時候，也有在同一案件中思路比較接近，相互印證的時候。在有些特殊案件中，一些理論在實踐中即使存在沖突的，也是可以共存的。“一流的智力就是這種努力：同時擁有兩種相反的概念，以維持期間的平衡。”

三、有關判斷刑法因果關系方法的探討

1.我國法學理論繼承了前蘇聯(lián)的法學思想，傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關系時要以條件說為邏輯基礎。因果關系理論的爭論焦點在于處理特殊案件時沒有先例可供參考，所以擁有哲學理論支持的條件說受到學界青睞。另外其符合邏輯性也填補缺少實踐經驗的不足。條件說根據(jù)社會一般人基本的思維常識來看待因果關系，堅持以日常生活中的常規(guī)規(guī)律為指導來判斷刑法中的因果關系。

在因果關系說中，我國刑法的罪刑法定原則從法律規(guī)范的角度將條件說作為刑法因果關系的判斷基礎。罪刑法定原則是我國刑法的一項基本原則，“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”的內容使刑法因果關系的判斷更為簡單。行為人的行為與行為結果之間的關系成為唯一的刑法判斷關系。《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪處罰。”按照這條規(guī)定，即使行為人的行為造成了危害后果，只要法律上沒有明文規(guī)定，也不得判其有罪，否則便違反了罪刑法定原則；而將法有明文規(guī)定的行為不適當?shù)某鲎锿瑯舆`反罪刑法定原則的要求。

2.我們在對眾多刑事案例進行法理分析時，應該基于哲學、邏輯學考察刑法因果關系。這時，我們會發(fā)現(xiàn)，任何一個結果都不是由單獨的原因引起的，每一個結果的產生往往是諸多諸多原因加在一起所導致的。在眾多的影響因素之中，既有人為的主觀行為，也有環(huán)境客觀條件或者自然現(xiàn)象等等。單獨考慮行為因素，也存在很多復雜原因。造成結果的行為可能不止一個，這些行為又可以分為若干種類。之所以要對刑法因果關系進行合理判斷，就是要在造成犯罪結果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素，從而發(fā)現(xiàn)犯罪行為。在這個過程中如果單純地依據(jù)條件說進行判斷，離開罪刑法定原則的有利支撐，我們的判斷就掉入了哲學邏輯的怪圈。單純地適用條件關系的“排除法”進行判斷，在具體的案件操作中很難全部實現(xiàn)，因為運用“排除法”需要一個前提條件，即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮，如果沒有這一前提，條件說在司法實踐中根本難以實行。

根據(jù)上述原因，我們可以意識到，在條件判斷的基礎上，以罪刑法定原則為指導，進行刑法上的因果關系判斷顯然比單純依據(jù)條件說進行刑法判斷更為科學合理。但百密一疏的是，這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性。看來，沒有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發(fā)生，我國法學界提倡給予法官一定的自由裁量權，在我國法學理論尚待提高的司法環(huán)境下，依靠法官的謹慎入微來彌補理論的不足。實踐證明，這種方法未嘗不是一個理想的選擇。

3.選擇客觀的相當因果關系說作為刑法上因果關系判斷核心的主要原因：

（1）相當因果關系說也起源于哲學邏輯理論，同樣有哲學理論基礎。從刑法判斷的方式方法上看，相當因果關系學說仍然屬于條件說的理論范疇。在繼承條件說優(yōu)點的同時，相當因果關系說以法的觀點將因果關系限定于日常生活經驗法則之內，以行為發(fā)生時普通人的預見標準為標準來判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關系與哲學意義的因果關系劃分出明確的界限。

（2）選擇客觀的因果關系說使得司法實踐中判斷刑法因果關系時更加易于操作。理論上的分歧與實踐中的具體應用完全不同，在刑法因果關系的判斷上，各種學說之間存在較大爭議。休謨曾經這樣說過：“一切深奧的推理都伴有一種不便，就是：它可以使論敵啞口無言，而不能使他信服，而且它需要我們作出最初發(fā)明它時所需要的那種刻苦鉆研，才能使我們感知它的力量。”我們只有放下書本，拋開各種理論的教條限制，置身于法律實踐之中時，我們才能充分驗證各種理論的長短、優(yōu)劣。在司法實踐中，大量的功利的、現(xiàn)實的因素總是或多或少地影響著司法工作的進程。在這種情況下，對于絕大多數(shù)案件，我們只不過進行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關系的判斷問題，關于理論上的分歧并不能在更大的范圍內影響法院的判決結果。這是現(xiàn)實的需要，也是司法效率原則的要求。客觀的因果關系說相對于其他學說來講，更適合司法實踐中的實際操作。

（3）罪刑法定原則使客觀的因果關系說成為判斷刑法因果關系的首選。刑法中因果關系的研究更多的依賴于社會經驗法則。而社會經驗只是針對常規(guī)狀態(tài)下的普通人而言的，對于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無效。平心而論，客觀的相當因果關系說也許對行為人過于苛求。但這也是社會主義法治國家發(fā)展進程中的客觀代價。無論我們選擇何種理論，都不會是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中，停留在書本之上，是經不起實踐的檢驗的。

（4）客觀的相當因果關系說從理論結構上看更具開放性，容易與其他學說相結合，在刑法因果關系判斷中可以起到關鍵的均衡作用。客觀的相當因果關系說的概括性使它具有極強的包容性，在很多情況下，并不與其他學說相沖突。這正是當前法治環(huán)境所需要的司法理論，對于我國建設有中國特色的社會主義法治國家有很大的促進作用。在處理特情況下的具體案件時，以條件關系為基礎，以罪刑法定原則為指導，以法律上的因果關系判斷為中介，以客觀的相當因果關系為核心，結合其他學說進行刑法上的因果關系判斷，可以解決很多法律實踐上難以操作的難題。

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（一）必要性

邏輯學作為一門應用性很強的學科得到了國際上的認同，但其在我國高等院校中一直處于弱勢地位，存在諸多亟需解決的問題。一是邏輯學受重視程度不夠。高校邏輯學的開課率不高，多為考查課或選修課。加上其功利性不強、看似與就業(yè)關系不大，多數(shù)學生便將其視為邊緣課程，興趣不高，重視不夠，甚至多數(shù)學生還存在逃課或在邏輯學課堂上做其他作業(yè)的現(xiàn)象。二是邏輯學學習難度大。我國邏輯學課程開課時間較晚，學生上大學前根本沒有機會接觸相關知識。同時，邏輯學本身抽象難懂，通常學生還未開始學習就已覺得棘手。三是邏輯學課程體系的完整性難以保證。邏輯學本身的知識結構復雜，教材內容豐富，還要進行復雜的推演，推理系統(tǒng)和公理系統(tǒng)構造極其規(guī)范、嚴謹。在課時偏少、內容抽象的情況下，教師只能選擇部分內容進行講解，極大影響了課程體系的完整性。四是邏輯學教學與現(xiàn)實脫節(jié)。目前，高校邏輯學教學偏重傳統(tǒng)邏輯理論知識的傳授，內容陳舊且缺乏趣味性，與現(xiàn)實生活關聯(lián)不大，與各類考試銜接不緊、針對性不強。總之，我國邏輯學教學現(xiàn)狀不佳，教師難教、學生難學的現(xiàn)象普遍存在，不能充分發(fā)揮邏輯學作用。因此，教學改革迫在眉睫。而采用和吸取新的教學方法成為改革的重要路徑，所以探索案例教學法極具必要性。

（二）可行性

從1920年首次提出案例教學法以來，案例教學法已在很多學科的教學領域取得成效。雖然有專家認為案例教學法因其局限性而不適合所有課程，但總結案例教學法的方式和邏輯學的特點可看出，二者具有內在同一性。因此，在邏輯學教學中運用案例教學法具有可行性。一是案例教學法和邏輯學有共同的根源。案例教學法是運用身邊的實例對理念、思維進行承載體現(xiàn)的方法，案例背后隱藏的是理念、思維發(fā)展的潛在形態(tài)和規(guī)律。而邏輯學則著眼于純粹的理念及正確的思維方法和規(guī)律。因此，通過對案例本身的反復討論和辯駁，可以引導學生不斷放棄錯誤觀點、逐步接近正確結論。二是案例教學法符合邏輯學的發(fā)展趨勢。由于受純形式化人工語言的影響，邏輯學在其發(fā)展過程中不斷趨于形式化，逐漸脫離人們的現(xiàn)實生活。而作為邏輯學分支的非形式邏輯，關心的是自然語言論證，更易被人們運用于實際生活中。這與案例選擇應面向生活和現(xiàn)實要求相吻合，因此，案例教學法更符合邏輯學的現(xiàn)展方向。三是案例教學法符合邏輯學的教學目標。邏輯學的最大價值就是普及素質教育，學習邏輯學不僅能為學生的專業(yè)研究奠定基礎，還有助于培養(yǎng)其批判性思維能力和創(chuàng)新性思維能力。案例教學法最大的特點是能有效彌補邏輯學的抽象性，改變枯燥的學習模式，引導學生積極思考，從而提升學習興趣和效果。總之，案例教學法和邏輯學能夠彼此契合。通過邏輯學多種教學方法的實踐證明，案例教學法對化解當前邏輯學教學尷尬的困境切實有效，極具可行性。

三、邏輯學課程教學中運用案例教學法的現(xiàn)實探索

（一）與多媒體技術相融合

進入信息化時代，多媒體廣泛應用于教育領域，憑借其自身優(yōu)勢極大提升了教學效果。在邏輯學教學中將案例教學法與多媒體有機融合，能夠創(chuàng)造情境，增加案例表達的生動性，從而達到應有的教學效果。傳統(tǒng)教學只是單一地講解、介紹案例，學生很難抓住案例所反映的思維規(guī)律本質，更談不上獨立分析和解決問題，教學效果難以保證。而將多媒體和案例相結合，便能以一定的脈絡結構、文字、圖片、聲音、視頻等形式將案例呈現(xiàn)出來，一方面能在有限的課程時間內向學生傳遞更生動、更直接的案例信息，提高學生對案例的理解能力和把握程度；另一方面，能夠最大程度吸引學生的注意力，調動他們課堂參與的積極性，更好地實現(xiàn)師生互動，從而大大提高學生對邏輯學的認知程度和學習興趣，采用正確的邏輯思維方式進行判斷、推理，提升學生分析和處理實際問題的能力。

（二）建立龐大的案例庫

要在邏輯學教學中充分發(fā)揮案例教學法的作用，必須擁有大量體現(xiàn)邏輯理論的案例，案例的豐富程度直接影響課堂氛圍和教學效果。因此，構建符合邏輯學學科要求的案例庫尤為必要。這需要教師借助報紙雜志、廣播電視、網(wǎng)絡微博等平臺，收集人們日常生活中使用各種思維形式的例證作為原始案例，再按照邏輯學的學科要求進行精心設計和加工整理，提取理論聯(lián)系實際的教學案例，避免編纂不合實際或缺乏時代特色的案例。同時，可讓學生一起參與案例收集工作，以布置作業(yè)的方式，讓學生有意識地留意、挖掘現(xiàn)實生活中的相關案例，并進行邏輯加工和整理。這樣一方面鍛煉了學生搜集、整理和分析資料的能力，能夠為教師進行邏輯學教學積累符合專業(yè)特點的案例；另一方面，也鍛煉了學生運用邏輯知識分析問題和解決問題的能力，達到邏輯學教學目的。

（三）按不同專業(yè)制定案例方案

高校邏輯學主要針對哲學、法學、文學、管理學等專業(yè)的學生開設專業(yè)課，而對其余專業(yè)的學生則非專業(yè)課。對這兩類學生進行教學，除要求教學內容和教學方式相異外，案例選擇也應有所區(qū)別。教師應根據(jù)學生所學專業(yè)不同，選擇帶有專業(yè)特性的案例進行教學。例如，對哲學專業(yè)的學生，應盡量從哲學原理和哲學流派中選擇有關案例，特別是結合哲學原著進行教學，可使學生借助邏輯學平臺與先哲們對話；對法律專業(yè)的學生，應盡量選擇一些真實案件作為案例，著重分析邏輯思維在案件偵破過程中的運用；對文學專業(yè)的學生，則應多選擇一些名著名言、寓言故事和生活中的典型事件作為案例，體現(xiàn)邏輯思維在實際生活中的運用；對選修邏輯學的非專業(yè)學生，則可擷取廣為人知、幽默有趣的典故、笑話作為案例，吸引他們喜歡、關注直至學好邏輯學。為不同專業(yè)制定不同的案例方案，有利于邏輯學與各個學科的學習相結合，從而增強案例教學法的針對性和目的性。

（四）貼近學生學習實際

現(xiàn)在許多應屆畢業(yè)大學生都會參加公務員或選調生考試，這些考試的試題往往涉及大量邏輯學知識，例如，概念論、三段論推理、直言命題的對應關系，模態(tài)命題，復合命題及推理，可能性推理，等等。這些內容在各種考試中所占比例大，是學生感覺最費時間、最難得分、復習時最難突破和取得成效的部分。因此，教師可以在教學中結合這些考試，將一些典型試題作為文字案例，對其中的邏輯關系進行針對性分析。這種貼近學生實際和學習要求的案例教學，一方面將學生置于關乎自己未來考試的語境下，極大激發(fā)學生學習邏輯學的積極性，增強他們的應試能力，也提高了他們的邏輯素養(yǎng)；另一方面，幫助學生節(jié)省考前參加培訓的費用，減輕了他們的經濟負擔，使學生學有所用、學以致用。

（五）進行戶外實驗教學創(chuàng)新

戶外教學作為課堂教學的有益補充，能夠進一步激發(fā)學生的學習興趣，帶動他們探求知識、啟發(fā)思考，提高分析問題、解決問題的能力。邏輯學案例教學應根據(jù)學生興趣和需求，開展形式多樣的戶外案例教學創(chuàng)新。例如，舉行邏輯應用討論會，選擇學校草坪或操場為活動地點，由教師建議或者學生自主提出要求，針對社會某個熱點案例進行邏輯分析。開討論會時，為激發(fā)學生對案例的理解和把握，可以讓學生通過小品表演的形式再現(xiàn)案例情境，然后指導學生對案例背后的邏輯理論、邏輯方法和邏輯規(guī)律進行討論，鼓勵他們大膽發(fā)表自己的看法，有興趣的同學還可以根據(jù)討論內容和成果，撰寫研究報告或論文，以便他們更全面地認識邏輯現(xiàn)象和邏輯規(guī)則；還可以組織有興趣的學生開展學術沙龍，或者在業(yè)余時間舉辦研討班，鍛煉他們在邏輯學領域的科研能力。

篇7

對于司法三段論，理論上，人們曾一度將其作為法律適用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法論觀念下，傳統(tǒng)的法學三段論以改頭換面的形式在當今法律論證理論中繼續(xù)存在，三段論推理繼續(xù)在法律論證中發(fā)揮作用。

一、經典的三段論法律推理模式

“三段論”是亞里士多德最重要的發(fā)現(xiàn)之一。在亞里士多德的著作中，有兩處出現(xiàn)關于三段論的定義，一是在《論題篇》：“推理是一種論證，其中有些被設定為前提，另外的判斷則必然地由它們發(fā)生。”一是在《前分析篇》：“三段論是一種論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可從如此確定的論斷中推出。” 從這兩處定義可看出，亞里士多德對三段論的定義是比較籠統(tǒng)的，也并非人們通常意義上所理解的三段論。即三段論是由兩個含有一個共同項的性質判斷作前提得出一個新的性質判斷為結論的演繹推理。因此，亞里士多德所創(chuàng)造的三段論應是廣義上的三段論，是陳述某些事物的論證，它不同于假定的情況，必須如此陳述。最典型的司法三段論是barbara（全稱肯定）邏輯三段論公式在法律中的運用。長期以來，我國學界流行的也是這種“三個詞項、兩個前提”式的三段論。這可追溯到古希臘亞里士多德的至今流傳甚廣的經典的例子是：

所有的人都會死

蘇格拉底是人

因此，蘇格拉底會死

三段論的論證力量在于言說者和受眾接受論證的前提都是理所當然的。三段論推理是根據(jù)兩個前提所表明的中項M與大項P和小項S之間的關系，通過中項M的媒介作用，從而推導出明確的小項S與大項P之間關系的結論。三段論推理通過人工構造的形式語言與建立的演算系統(tǒng)，從前提到結論給人以“必然地得出”的印象。于是在法律領域，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解。所以需要首先對此種誤解予以解釋，這便需要對邏輯進行探討。

二、邏輯在法律上的運用

邏輯在法律上的運用即推理在法律上的運用，是人們思維必須遵守的基本準則，邏輯的方法也是最常用的方法之一。不管是理論還是實踐，結論都必須借助邏輯的方法得出。但關于法律中所使用的邏輯，一直是爭議頗多的領域。從法律適用過程的整體視度來看，司法裁判的合法性實現(xiàn)是通過將普遍性的法律規(guī)則符合邏輯地適用于當下的個案，而此過程就是一個典型的借助演繹邏輯的司法三段論應用，即作為大前提的抽象的法律效果必須經過具體化才能適用于具體法律事實的要求并導出相關的具有法律效果的結論。“是故由三段論法所獲得的結論中關于法律效果的部分，必須被作進一步的具體化。把其法律效果中之抽象部分相應之具體事實代進去，例如：將人、時、地這些具體的事實代入法律效果中與之相應的部位”。而司法三段論便為法官裁判案件的過程提供了一個相對清晰的邏輯論證，并對維護法律秩序的穩(wěn)定性和捍衛(wèi)規(guī)則的權威性等問題發(fā)揮著十分重要的作用。

博登海默把法律中的推理分為分析推理和辯證推理：他所說的“分析推理”指的是“解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法”，即演繹推理、歸納推理和類推推理。辯證推理又稱實質推理，它指的是：當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。博登海默同時認為不是在任何時候分析推理都起作用。在下面三種情況下分析推理不起作用，而應該訴諸辯證推理。這三類情形是：

（1）法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的新情形；

（2）一個問題的解決可以適用兩個或者兩個以上互相抵觸的前提但必須在它們之間做出真正選擇的情形；

（3）盡管存在著可以調整所受理的案件的規(guī)則或先例，但是法律在行使其所被授予的權力時考慮到該規(guī)則或先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據(jù)而拒絕使用它的情形。

但現(xiàn)在邏輯學界的大多數(shù)人并不把辯證邏輯作為邏輯的一部分。因為現(xiàn)代邏輯強調的是邏輯的形式化特征，而辯證邏輯無法提供形式的真理性，通常只是把它作為廣義的科學方法論中的方法。

三、三段論推理在法律論證的運用

司法三段論不是形式邏輯三段論的簡單應用，而是融入相關法律實質內容，在法律和事實間整合的應用。這在法學中的運用就是對法律規(guī)范和法律事實進行建構時的一種循環(huán)，卡爾·恩吉施的比喻更恰當一些，認為是在法律規(guī)范和法律事實之間的“目光的流連往返”。而這種“流連往返”就是相互建構，它們之間是動態(tài)的建構，法律規(guī)范建構法律事實，法律事實也在建構著法律規(guī)范。在“流連往返”過程中主要包括以下三個主要過程：一，確定具體的生活事實，即實際上已發(fā)生的案件事實的想象；二，對該案件確實發(fā)生的確認；三，將案件事實作如下的評價：其確實具備法律的構成要素，或者更精確地說，具有大前提第一個構成部分即法律的構成要件的構成要素。法律規(guī)范相對于社會生活事實來說是滯后的和不完善的，但這是法律規(guī)范的先天必然性。法律規(guī)范是抽象化的和一般化的，在與法律事實進行著相互建構時，它是由上往下一步步地具體化，而復雜和具體多樣的社會生活事實卻相對于法律規(guī)范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。

事實與規(guī)范的“來回穿梭”并由此帶來的涵攝觀念的根本變化構成了現(xiàn)今法學家關于法律適用的基本特征主流觀點。作為一種一般的邏輯形式，三段論推理是唯一在亞里士多德邏輯、傳統(tǒng)邏輯和現(xiàn)代邏輯中都有的內容。但是在法律領域，長期以來，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解，甚至是意見截然相反的誤解。在后現(xiàn)代法學聲勢強勁的當今學界，形式三段論更是難逃被徹底解構和顛覆的毀滅性打擊。

眾所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”不僅在美國，而且在國內法學界都是個流傳頗廣的一種說法。霍姆斯批判了在他之前法學中的“邏輯形式的謬誤”，亦即認為在法律發(fā)展中唯一發(fā)揮作用的力量是邏輯。不過，當今美國法學家布魯爾基于對霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個不同意義的分析，認為霍姆斯所批評的對象并不是演繹推理本身。同時認為，霍姆斯的巨大影響實際上卻是誤導，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰當?shù)匕选涷灐旁凇壿嫛膶α⒚妫沟煤脦状穆蓭煛⒎ü俸头▽W教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置。”⑤結果美國的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證，沒有能夠達到更高的理性水平。當然，這種觀點似也過分夸大了霍姆斯的理論對美國法律界與法學界的（消極）影響，不過其對霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。

篇8

[中圖分類號]B256　[文獻標識碼]A　[文章編號]　1000―7326(2008)01―0005―11

關于嚴復的中西哲學比較研究，時賢的研究成果已很多，有專著章節(jié)，有博士論文，但我總覺得意有未慊。就拿嚴復所說的“西國哲學不出《老子》十二字”這句話來說，時賢或避之而不言，或嗤之為妄語。殊不知嚴復在作出這一論斷的時候，正是他大量翻譯西學名著之時；其西學水平之高，往往非今人所能想見；其對于西學之尊重，亦至為虔敬而懇摯；豈是隨意妄語之人耶?此外如嚴復關于中國語言文字與邏輯學、邏輯與科學精神之關系的論說，對道、墨、儒、法諸家學說的評論和不同態(tài)度等等，也還有深入討論的必要，此皆吾之所謂意有未慊者也。本文擬從嚴復關于“西國哲學不出《老子》十二字”這一論斷的詮釋人手，來論述其在中西哲學比較研究方面所做出的三大理論貢獻。

一、“西國哲學所從事者，不出《老子》十二字”――對中國哲學有沒有本體論問題的回答

嚴復在中西哲學比較研究方面的首要貢獻，是開創(chuàng)了從語言學視角比較中西哲學的思路，通過對西方哲學語言與中國哲學語言、特別是通過對“to be”或“is”與中文“系”、“懸”、“玄”等字義的精微辨析，說明中國古代哲人同樣在以其獨特的語言表達方式來回答“to be as to be”(是之所以成其為是)的問題，肯定中國哲學本體論的存在乃是不言而喻的客觀事實。

17世紀思想敏銳的中國學者認為，“吾儒之學得西學而益明”；而嚴復更強調指出：“欲讀中國古書，知其微言大義者，往往待西文通達之后而后能之。”“必博通譯L之學，而后可讀吾儒先之書，往往因西哲之啟迪而吾說得以益明。”附錄他自述其研究西方語言文字的“至樂”云：“考道之十，以其所得于彼者，反以證諸吾古人之所傳，乃澄湛精瑩，如寐初覺。其親切有味，較之乩畢為學者，萬萬有加焉。此真治異國語言文字者之至樂也。”他認為，只有通過學習和研究西方語言文字、進而研究西方哲學來返觀中國哲學，才能使中國古代哲學中蘊涵的那些隱微不彰的微妙學理得以彰顯：“西學不興，其為存也隱；西學大興，其為存也章。蓋中學之真之發(fā)現(xiàn)，與西學之新之輸入，有比例為消長者焉。”“至于其時，所謂學者，但有邪正真妄之分耳，中西新舊之名，將皆無有，而吾安得致其斷斷者哉!”這些論述，是嚴復從事中西哲學比較研究的基本指導思想，既體現(xiàn)了他扎實的學術功力和宏大的世界意識，也表現(xiàn)了他致力于發(fā)掘中國傳統(tǒng)哲學的精華并予以創(chuàng)造性轉化的學術追求。

嚴復對于日本學者西周關于“哲學”的譯名，有一個從不認同到走向認同的過程。他在1898年出版的《天演論》一書中，通篇皆以“理學”翻譯西文“Philosophy”(哲學)。1900-1902年翻譯《穆勒名學》時，更說出了不認同“哲學”這一譯名的理由，他說：“理學，其西文本名，謂之出形氣學，與格物諸形氣學為對，故亦翻神學、智學、愛智學。日本人謂之哲學。顧晚近科學，獨有愛智以名其全，而一切性靈之學則歸于心學，哲學之名似尚未安也。”在這段話中，他說哲學(Philosophy)的西文本名是“Metaphysics”，即形而上學或“出形氣學”，具有“與格物諸形氣學為對”的特征，故又稱“愛智學”，并用中國的“理學”一詞來翻譯之，應該說是基本正確的：認為近代西方亦惟有“愛智學”可以稱為通觀全體的學問，而“一切性靈之學”則歸于“心學”(心理學)的門類了，也可以看出他對西方哲學形態(tài)之發(fā)展和分化的獨有會心之處：而正因為“Philosophy”在古代、中世紀和近代各有其不同形態(tài)，似乎以“理學”或“愛智學”的概念來指稱它們才顯得更為準確，所以他才覺得日本學者發(fā)明的“哲學”這一譯名未必完全恰當。不過，中國傳統(tǒng)的“心學”畢竟又不同于近代西方的心理學，中國的“理學”和“心學”亦分屬于不同的哲學流派，如何用一個統(tǒng)一的譯名來把具有家族相似性的中西二學和同一學科屬性的不同流派統(tǒng)攝起來，除了“哲學”這一譯名還有什么譯名更好呢?所以至遲到1905年嚴復在出版其《侯官嚴氏評點(老子)》一書時，他已經接受了“哲學”這一譯名，并將其運用于自己的著作之中。

對于中國古代哲學，嚴復最重視《周易》、《老子》、《莊子》三本書，并且從中西哲學之會通的觀點，作出了西方哲學研究的問題不出《老子》中的十二個字的驚人論斷。他說：“中國哲學有者必在《周易》《老》《莊》三書，晉人酷嗜，決非妄發(fā)。世界上智人少，下駟材多。以不相喻，乃有清談誤國之說。此如后儒辟佛諸語，皆騷不著癢處者也。吾輩讀書，取適己事而已。天下可哀之徒，古今不可一一數(shù)也。”《老子》第1章有“同謂之玄。玄之又玄，眾妙之門”之語，嚴復在評論這句話時，明確指出：“西國哲學所從事者，不出此十二字。”以往有學者認為，嚴復的這一論斷不適當?shù)乜浯罅死献诱軐W，而小看了西方哲學的成就，但在我看來，這句話雖然語出驚人，亦難以理解，但卻不是自大狂的妄言，而是一個精通西方哲學的學者非常精到的論斷。事實上，嚴復正是通過這一論斷而回答了哲學界至今仍 在爭論不休的中國究竟有沒有哲學、特別是有沒有本體論的問題。

我們講哲學，總要講到本體論、認識論、辯證法與邏輯學的一致，原因就在于本體論(ontology)是關于“being”(是或存在，希臘文to on)的學問，是以探尋“to be as to be”(是之所以成其為是，希臘文to on he on)為其宗旨的，世界的本原或終極原因、追尋本原和終極原因的方法與世界的辯證本性，皆寓于ontology的論證之中。從本體論與認識論之一致的觀點來看，嚴復把西方語言的系詞to be或is(“是”)與老子之所謂“玄”看作同一概念，“玄”就是“系”(“是”，to be或is)，“系”(“是”)就是“玄”。他首先以“系”譯“是”：“中文之義，系者懸也；意離于物，若孤懸然，故以取譯。”在這里，“是”即“系”，“系”即“懸”，所謂“系”或“懸”，在哲學認識論上就是把事物的一般意義抽象出來，使之與具體事物相分離(“懸”)；而哲學之所以是一個高高地“懸”浮于空中的思想領域，其原因就在于此。進而指出“懸”與“玄”相通，――“系者懸也”之所謂“懸”，也就是老子之所謂“玄”：“玄，懸也。凡物理之所通攝而不滯于物者，皆玄也。哲學謂之提挈歸公之物德。”――“玄”就是“提挈歸公之物德”，即通過對“to be as to be”(是之所以成其為是)的探究，來揭示事物之普遍屬性、本原或終極原因。如此來看老子所謂“同渭之玄，玄之又玄，眾妙之門”之語，其本體論意義也就昭然若揭了，如嚴復所詮釋：“一切皆從同得玄。其所稱眾妙之門，即西人所謂Summum Genue，《周易》道通為一，太極、無極諸語，蓋與此同。”這終極的“是”(to be，is)或存在(being)，“老謂之道，《周易》渭之太極，西哲謂之第一因，佛又謂之不二法門。萬化所由起訖，而學問之歸墟也。”他明確認為，老子的“道”也就是西方哲學所講的“第一因”，指出：“(老子)以道為因，而不為果。故曰，不知誰之子。使帝而可名，則道之子矣，故又曰眾甫。眾甫者，一切父也，西哲謂之第一因。”如此來看其西方哲學不出《老子》之十二字的論斷，不但沒有任何不可，而且就其對西方哲學之語言學底蘊的正確理解來說，真可謂是直探本原之論了。

中國哲學的本體論不僅回答了“什么是”的問題，也回答了“怎么是”的問題。猶如赫拉克利特的“邏各斯”一樣，中國哲學的本體論也反映了對于世界的辯證本性的認識。嚴復說，在中國哲學中，“道生于對待”，“凡對待，皆陰陽也。”“近世言西學者動稱算學為之根本，此似是而非之言也。日算學善事之利器可也，日根本不可也。《大易》言，道之至者也，執(zhí)數(shù)以存象，立象以逆意。……《周易》以二至矣，……夫以二準陰陽，陰陽亦萬物所莫能外者。”他把中國的《易》理與斯賓塞的哲學觀點相比較，認為二者足以互相發(fā)明：斯賓塞講“翕以合質，辟以出力，始簡易而終雜糅”，正是《易傳》所說的“坤其靜也翕，其動也辟”的道理； “翕以合質者，合則成體也，精氣為物也；辟以出力者，散則成始也，游魂為變也。”在中國的《易》理中，論天行，則有自強不息為之先；論凡動必復，則有消息之義居其始；而“乾坤其易之蘊，易不可見，乾坤或幾乎息”之旨，雖然未必如嚴復所說的可與近代科學的熱力學定律相發(fā)明，但卻是對本體的辯證本性的具體規(guī)定，足以推倒黑格爾所說的中國哲學只具有形式上的抽象普遍觀念而缺乏具體規(guī)定的觀點。

當然，嚴復也從語言上考察了中西哲學思想表達方式的差異，只是這種差異并不能作為中國哲學無本體論的依據(jù)。他認為中西哲學語言之差異的關鍵在于：西方語言中系詞“是”(to be或is)與謂詞(what)有明確的區(qū)分和表達方式，便于給概念下定義；而在漢語中系詞與謂詞則最難辨別。《穆勒名學》原書說：“名之分殊，莫要于系(即to be或is。――引者注)、察(即what。――引者注)。察者何?所以名物也。系名何?所以名物之德也。如約翰、如海、如幾，皆物之名也；以其昭著故日察。如智、如義、如壽考、如兇短折，皆德之名也；以其附于物而后見，又可離其物而為言，故曰系。”嚴復在按語中寫道：“系、察之名，于中文最難辨，而在西文固無難，其形音皆變故也。如察名之白，英語淮脫(即what。――引者注)也：系名之白，英語淮脫業(yè)斯(即what js。――引者注)也。獨中文系、察用雖不同，而字則無異，讀者必合其位與義而審之，而后可得。”嚴復認為，在中國古代的文言文中，系詞與謂詞之難以辨別，并不意味著中國古人不運用系詞來給概念下定義，問題只在于人們在閱讀古代文獻時要善于“合其位與義而審之”而已：“西文有一察名，大抵皆有一系名為配。中文亦然，如《周易》八卦乾健、坤順云云，皆指物德，皆妙眾物而為言者也。系，西文曰阿布斯脫拉脫，此言提，猶燒藥而提其精者然。”所謂阿布斯脫拉脫，即abstract，譯成中文是“抽象”的意思，其具體用法為on to，而所謂本體論即為ontology。中國古代哲人的“妙眾物而為言”，遵循的是與西方哲人同樣的哲學思維方式，并以其獨特的語言表達方式在回答“to be as to be”(是之所以成其為是，to on he On)的問題。

嚴復之所以作出“西國哲學不出《老子》十二字”的論斷，還在于他深刻認識到本體論與邏輯學所具有的同一性。他認為邏輯學在西方具有哲學形上學的意義，其《穆勒名學》按語說：“邏輯此翻名學。其名義始于希臘，為邏各斯一根之轉。邏各斯一名兼二義，在心之意，出靠之詞皆以此名。引而申之，則為論、為學。故今日泰西諸學，其西名多以羅支結響，羅支即邏輯也。如斐洛羅支之為字學，唆休羅支之為群學，什可羅支之為心學，拜可邏支之為生學是已。”由此展開其關于邏輯學“為體之尊，為用之廣”的論說：“本學所以稱邏輯者，以如貝根(培根。――引者注)言，是學為一切法之法，一切學之學；明其為體之尊，為用之廣，則變邏各斯為邏輯以明之。學者可以知其學之精深廣大矣。”也就是說，邏輯不僅是一門論辨的學問，而首先是一門奧衍精博的具有本體論意義的學問。邏輯學在古希臘，直接就是形上之學的組成部分。巴門尼德最先提出了“存在”的概念，并開始探討揭示“存在”的邏輯途徑。赫拉克利特認為，智慧就是駕馭一切事物的洞見，“愛智”就要擺脫形而下的和感性的雜多性的干擾，認識作為最高的智慧和事物運動變化之規(guī)律性的“邏各斯”。“邏輯”與“邏各斯”是同一個詞根，西方的各門具體學科都以“l(fā)ogy”為詞尾，可見邏輯是“一切學之學”。在亞里十多德那里，作為“第一哲學”的形而上學不僅研究存在本身及其固有屬性(to be as to be)，還研究表述存在的最一般的范疇以及各門學科都要遵循的一般公理即邏輯規(guī)則。而本體論與邏輯學的一致，正是從亞里士多德到黑格爾都一直遵循的哲學傳統(tǒng)。

以這一觀點來看中國哲學，同樣可以看到本體論與邏輯學之一致的原則。老子講“道可道，非常道；名可名，非常名”，“道”與“名”乃是同一層次的概念。嚴復有感于此，故譯西方的邏輯學為“名 學”，這一譯法頗能傳神地表現(xiàn)出邏輯學的形上意義。他認為“邏輯”這一概念與老子所謂道、孟子所謂性同為哲學的最高范疇：“精而微之，則吾生最貴之一物亦為邏各斯。《天演論》下卷十三篇所謂‘有物渾成字日清凈之理’，即此物也。此如佛氏所舉之阿德門，基督教所稱之靈魂，老子所謂道，孟子所謂性，皆此物也。故邏各斯名義最為奧衍。”他又說：“邏輯最初譯本為固陋所及見者，有明季之《名理探》，乃李之藻所譯，近日稅務司譯有《辨學啟蒙》。曰探，曰辨，皆不足與本學之深廣相副。必求其近，姑以名學澤之。蓋中文惟‘名’字所涵，其奧衍精博與邏各斯字差相若，而學問思辨皆所以求誠、正名之事，不得舍其全而用其偏也。”他不同意日本人把邏輯學翻譯成論理學，也不同意英國人的稅務司將其譯為辯學，認為只有“名”這一具有本體論義蘊的概念才與“邏輯”的意義相符。 “名”的概念同然奧衍精博，而“誠”作為與“名”同一層次的概念，亦可謂廣大精微，它既被用作系詞“是”，亦被朱熹、王夫之釋為“有”，可見中文“是”亦與“有”相通(唐詩“借問酒家何處是”亦作“借問酒家何處有”)。在嚴復看來，中國哲學之有本體論是不言而喻的。中國古代哲人的“學問思辨皆所以求誠、正名之事”，正是本體論與邏輯學之一致的表現(xiàn)。

張東蓀先生在《從中國語言構造上看中國哲學》一文中認為，中國傳統(tǒng)語言的最大特點是缺少系動詞“是”，因此中國人的思維方式完全是“非亞里士多德式的”。這其實乃是一個經不起嚴格審視和推敲的說法。一種民族語言中如果沒有系動詞“是”，就意味著該民族是不作任何指稱，以及任何真假、是非、善惡、美丑的判斷的，這可能嗎?中國的文言文，除了用“乃”、“系”、“為”、“即”、“誠”等字來表征系動詞“是”的意義之外，直接使用系動詞“是”的本體論命題亦不勝枚舉。如孔穎達《周易正義?系辭上》云：“道是無體之名，形是有質之稱。”如《壇經?行由品》載神秀的偈語：“身是菩提樹，心如明鏡臺。”如：“一切聲，是佛聲；一切色，是佛色”；“青青翠竹，盡是法身；郁郁黃花，無非般若”；如陸九淵：“宇宙便是吾心，吾心即是宇宙。”如王門四句教：“無善無惡是心之體。有善有惡是意之動，知善知惡是良知，為善去惡是格物。”(《傳習錄下》)如王門四無教：“心是無善無惡之心。意是無善無惡之意，知是無善無惡之知，物是無善無惡之物。”如“身之主宰便是心，心之所發(fā)便是意，意之本體便是知，意之所在便是物”。(《傳習錄上》) “蓋天地萬物與人原是一體。其發(fā)竅之最精處，是人心一點靈明。”(《傳習錄下》)又如羅欽順《困知記》云：“理只是氣之理。”王艮云：“百姓日用條理處，即是圣人之條理處。”(《遺集》卷1)李贄云：“厥初生人，唯是陰陽之氣、男女二命。” (《初潭集?夫婦篇總論》)“穿衣吃飯即是人倫物理。” (《焚書》卷1《答鄧石陽》)“豈知吾之色身外mi山河……皆是吾妙明真心中一點物相耳。”(《焚書》卷4《解經文》)如此等等，都是用系詞“是”來表達的本體論命題。嚴復沒有看到這些本體論命題都是運用“是”這一系動詞來表達的，這是他的局限性。

哲學上的心物關系問題亦屬于本體論研究的范疇，對這一問題的不同解決區(qū)分為“materialism”和“idealism”兩大流派。嚴復把“materialism”譯為“唯物論”，把“idealism”譯為“唯心論”，認為這一區(qū)分也適用于中國哲學。他從“科學家之惟物派”的立場批評了莊子的唯心論傾向，認為它與“歐西惟心派哲學”一樣，不如“科學家之惟物派”的學說篤實可信。他引證屈大均論莊子哲學的話，然后評論說：“屈大均日，心從知而得，知之外無所謂心也。常心從心而得，心之外無所謂常心也。知即心，心即常心，大抵圣愚之分在知不知，知即有物皆心，不知即有心皆物。莊生之齊物，亦齊之于吾心爾。知心之外無物，物斯齊矣。屈氏所言，乃歐西惟心派哲學，與科學家之惟物派大殊，惟物派謂此心之動，皆物之變，故物盡則心盡，所言實鑿鑿可指，持惟心學說者，不可小深究也。”唯物論與唯心論的分歧是全部哲學、尤其是近代哲學重大的基本問題之一，是客觀存在著的兩大哲學派別。嚴復以此來審視中國哲學家的學說，認為莊子的齊物論哲學是唯心論，屈大均所講的實際上也是“歐西惟心派哲學”，其缺點在于沒有像“科學家之惟物派”哲學那樣研究自然事物發(fā)展變化的規(guī)律。這一觀點是正確的。不僅嚴復使用唯物、唯心的概念來研究中國哲學，而且海外的許多非學者也使用這對概念來講中國哲學，這是熟悉海外漢學研究的學者都知道的基本事實。如今國內一些學者鑒于以往中國哲學史研究有教條化、簡單化的弊病，而回避或拒絕使用“唯物主義”和“唯心主義”這對概念，其心可憫，但與嚴復相比，這種態(tài)度實際上是一種缺乏學術自信心的因噎廢食的表現(xiàn)。

二、“含蓄連珠，于看議論文字時，幾隨地可遇”――論中國古代哲人亦工于三段論法，兼論邏輯學不發(fā)達之原因

在本體論意義上，邏輯學是一切學之學；在認識論或方法論的意義上，邏輯學則是一切法之法。嚴復雖然對中國古代墨家的邏輯學沒有研究，但他卻以大量事實證明了中國古代哲人亦工于邏輯學的三段論法，同時又對中國邏輯學不發(fā)達之原兇、中國語言文字與邏輯學、邏輯與科學精神之關系作了深入探究，深刻論述了在全民族中灌注以樸實因深沉之科學精神的必要性。這是嚴復在中西哲學比較研究方面所做出的又一重要貢獻。

嚴復認為中國古代有邏輯學，除了前面所說的中文“‘名’字所涵，其奧衍精博與邏各斯字差相若，而學問思辨皆所以求誠、正名之事”以外，中國人也像西方人一樣，是運用三段論邏輯來思考、來論辯的。他用作為中國古代文體的“連珠”一詞來翻譯亞里士多德的三段論邏輯，認為早在先秦時期，中國哲人就已經把它作為一種論辯方法了：“既為論辯，或明顯，或隱約，必用連珠無疑。顧連珠用矣，而有真假，則問其中乎律令否也。夫名學為術，吾國秦前，必已有之，不然，則所謂堅白同異、短長捭闔之學說，末由立也。孟子七篇，雖間有不堅可破之談，顧其自謂知言，自白好辨，吾知其于此事深矣。至于戰(zhàn)國說士，脫非老于此學，將必無以售其技。蓋惟精于名學者，能為明辨以晰；亦惟精于名學者，乃知所以順非而澤也。”例如，《戰(zhàn)國策》中陳軫說楚昭工勿伐齊，講了一個畫蛇添足的寓言，其中有一句話說“蛇固無足，今為之足，是非蛇也”，就是運用三段論法的典型例證；六朝時期的連珠，如果透過其俳麗的外表而察其實質，其推理方法恰與三段論邏輯相同；又如蘇軾的《武王論》，開篇即言“以臣伐君，武王非圣人也”，也運用了三段論法：圣人不以臣伐君，今武王以臣伐君，故武王非圣人。在中國古代文獻中，“含蓄連珠，于看議論文字時，幾隨地可遇。大抵句法有用蓋字、故字、是以、然則等字法者，細按分析，什九皆有連珠。學者若能將其抽出，引而申之，更用雅里氏律令磨勘，將其論辨之堅瑕自見。”所以中國古代哲人與西方人一樣，都熟悉三段論邏輯的運用，只是對邏輯學的重視程度不及西方而已：“若夫歐洲，則其學為希臘古賢所最重。二千余年以往，雅里斯多德特(亞里士多 德)為連珠創(chuàng)立準繩，以定辨言之攻窳。近今百年，英、法、德、意，名家輩出，率欲更求良法，有以易之。”

對于人們把中國的科學和哲學不發(fā)達歸因于中國的語言文字的觀點，嚴復認為對此要作具體分析。中國文字多有歧義，固然是小可否認的事實：“汝等試翻何等字書，上自五雅三倉，說文方言，直至今之經籍纂詁，便知中國文字，中有歧義者十居七八，特相去遠近異耳。”可西方的語言文寧又何嘗不是如此呢?他說文字有歧義，乃是各國所同，即使在精于名理的西方國家，也不例外：“一國文字……總以多歧之字為多，十恒處其八九。”要在中西語言文字中尋找定義沒有歧義的文字(名詞、概念)，除了近代科學和哲學所創(chuàng)造的新名詞、新概念以外，都是不多見的。在日常生活語言中，對于“義本相暌，音相假借”的情形，人們已經熟悉和適應了，“方其出語，聞者可知，既無紊思，自不害理”，在文學藝術的領域中。人們還利用這種語言文字的歧義而創(chuàng)造出諧謔和幽默呢。但在科學和哲學的領域，就“易為用思談辨之累”，使得“事理因以糾棼”。中西相比，只在于西方哲人比較早地意識到語言文字的歧義是不利于理論思維的，因而形成了注重給名詞、概念下準確之定義的傳統(tǒng)，而中國則小然：“所謂一物之名，她稱日遠，至無可舉之定義，此弊諸國之語言皆然，而中國尤甚。……吾謂中國尤甚者，蓋西學自希臘亞里十大德勒以來，常教學人先為界說，故其人非甚不學，尚不至涼媾暇囟為破壞文字之事也。獨中國不然。其訓詁非界說也，同名互訓，以見古今之異言而已。”在嚴復看來，邏輯與語言是互為表里的關系，漢語語言文字之所以比西方語言文字更多歧義，是由于中國古代學者不重視邏輯學研究所造成的；而不重視邏輯學之研究，名詞、概念的含義就無法清晰，表達邏輯思維的語言規(guī)則也無由發(fā)達。嚴復就深感運用秦漢古文的表達方式來翻澤《穆勒名學》之艱難：“以系、察中文之無所分別，澤事至此幾窮。敞稍變本文為之。期于共喻其理已耳。”

語言學和邏輯學的發(fā)達都是科學的認識活動發(fā)展的產物，因而不能把中國科學和哲學不發(fā)達的原因歸咎于中國語言文字及其邏輯表達方式，而應該從認識論上尋找其根源。嚴復認為，從認識論上看，造成中國人語言文字、特別是用于哲學思維的那些語言文字歧義百出、概念混亂的根本原因，就在于傳統(tǒng)的中國人太不重視科學研究了：“且科學弗治，則不能盡物之性，用名雖誤，無由自知。……智各同于耳目之所及，……不實驗于事物，而師心自用，抑篤信其古人之說者，可懼也夫!”邏輯學是隨著科學研究發(fā)展的需要而形成和發(fā)展起來的，不重視科學研究，又怎么能夠談得上概念的精確，又怎么能夠談得上給概念下準確的定義呢?而哲學，則與科學的發(fā)達程度、從而邏輯思維的嚴密程度密切相關。在中國古代，幾乎沒有嚴格意義上的理論自然科學，又怎么談得上中國哲學概念的精確和定義的明白無誤?于是便導致：“有時所用之名之字，有雖欲求其定義，萬萬無從者。即如中國老儒先生所言氣字。問人何以病?曰邪氣內侵。問國家之何以衰?曰元氣不復。于賢人之生，則曰間氣。見吾足忽腫，則日濕氣。他若厲氣、氣、正氣、余氣，鬼神者二氣之良能，幾于隨物可加。今試問先生所云氣者，究竟是何名物，可舉似乎?吾知彼必茫然不知所對也。然則凡先生所一無所知者，皆謂之氣而已。指物說理如是，與夢囈何以異乎?……出言用字如此，欲使治精深嚴確之科學哲學，庸有當乎?他若‘心’字、’‘天’字、 ‘道’字、‘仁’字、‘義’字，諸如此等，雖皆古書中極大極重要之立名，而意義歧混百出，廓清指實，皆有待于后賢也。”在經過嚴格西學訓練的嚴復看來，中國哲學中那些關于天人感應的議論簡直就是荒謬不通，完全不合乎邏輯。譬如《莊子?馬蹄第九》有所謂“上悖日月之明，中隳四時之施”之語，嚴復責問道：“甚么叫做‘上悖日月之明，中隳四時之施’?日月四時之所為，豈人事所得干預者耶?”他進而寫道：“我們古時文章，往往有此說不去處，雖百思不能通其理也。”蘇格拉底說得好：“凡是思想既高超而表現(xiàn)又能完美的人都像是從自然科學學得門徑。”而嚴復所批評的中國哲學的弊病，大抵是由于古代學者不重視科學、缺乏嚴格的科學的邏輯思維訓練所造成。

講到邏輯，必然要講到歸納和演繹，歸納和演繹既是邏輯問題，也是認識論的問題。嚴復認為，中同人也像西方人一樣，懂得使用歸納和演繹的方法。他說司馬遷講的“《易》本隱而之顯，《春秋》推見至隱”就是西方邏輯學講的“外籀”(演繹)和“內籀”(歸納)，前者據(jù)公理以斷眾事、設定數(shù)以逆未然，后者察其曲而知其全、執(zhí)其微以會其通，“二者即物窮理之最要涂術也”。他又說：“宋儒朱子，以讀書窮理解格物致知。察其語意，于內外籀原未偏廢。蓋讀書是求多聞。多聞者，多得古人所流傳公例也。窮理是求新知，新知必即物求之。故補傳云：在即物以窮其理，至于豁然貫通。既貫通，自然新知以出，新例以立。且所立新例，問有與古人所已立者齟齬不合，假吾所立，反復研證，果得物理之真，則舊例不能以古遂專制。固當舍古從今，而人道乃有進化。”只可惜朱熹講的“窮理”只是綱常名教的“天理”而不是科學的新知而已。他認為無論是在中國傳統(tǒng)社會，還是在西方的中世紀，學者們都有“偏于外籀，而內籀能事極微”的缺點：“吾國人言，除六經外無書，即云除六經外無事理也。而三百年以前，西國宗教之眾，則謂天道人事，皆可求諸二約之中。哲學之士，則謂雅里斯多德集群哲大成，即其遺書，可以推求萬有。執(zhí)迷不悟，陳陳相因，而吾人天賦耳目心靈之用，幾于都廢。”西方科學的大發(fā)展，乃是近幾百年以來的事情。他說“外籀之術，自是思辨范圍。但若純向思辨中討生活，便是將古人已得之理，如一桶水傾向這桶，傾來傾去，總是這水，何處有新智識來?”這正是黃宗羲所講的“以水濟水，豈是學問”的道理。他又說，在中國，也不是沒有人懂得不應該只在故紙堆里求學問、只向純粹思辨中討生活的道理，“尚憶傳燈錄載：古靈禪師一日見其師在窗下看經，一時蜂子投窗紙求出。古靈曰：世界如許廣闊，不去尋路，只鉆這故紙，驢年出得。此語真令生死書叢人發(fā)深省也。”

嚴復認為歸納和演繹的基礎皆在于科學的實測，而中國之舊學之所以多誤，就在于其立論不是建立在科學實測的基礎上。他說：“穆勒言成學程途雖由實測而趨外籀，然不得以既成外籀，遂與內籀無涉；特例者所苞者廣，可執(zhí)一以御其余。此言可謂見極。西學之所以翔實，天函日啟，民智滋開，而一切皆歸于有用者，正以此耳。舊學之所以多無補者，其外籀非小為也，為之義未嘗不如法也，第其所本者大抵心成之說，持之似有故，言之似成理，媛姝者以古訓而嚴之，初何嘗取其公例而一考其推概者之誠妄乎?此學術之所以多誣，而同計民生之所以病也。……無他，其例之立根于臆造，而非實測之所會通故也。”嚴復認為科學的邏輯方法首先是歸納法，“內籀西名Inductive，……惟能此術，而后新理日出，而人倫乃有進步之期。……故曰：生今為學，內籀之術，乃更重也。”他從認識論上揭示了近代以來的“中西二學之不同”，即“讀大地原本書”與“讀第二手書”的區(qū)別。他說：“吾人為學窮理， 志求登峰造極，第一要知讀無字之書。……赫胥黎言：‘能觀物觀心者，讀大地原本書；徒向書冊記載中求者，為讀第二手書矣。’讀第二手書者，不獨因人作計，終當后人；且人心見解不同，常常有誤，而我信之從而誤矣。此格物家所最忌者。而政治道德家，因不自用心而為古人所蒙，經顛倒拂亂而后誤者，不知凡兒。諸公若問中西二學之不同，即此而是。”在《原強(修訂稿)》中嚴復說：“赫胥黎曰：‘讀書得智，是第二手事。唯能以宇宙為我簡編，名物為文字者，斯真學耳。’此西洋教民要術也。”他把中國在近代的落后歸結為“數(shù)千年導國新民之事，其處勢操術，與西人絕異”。專制統(tǒng)治者對讀書人“誘以官、祿、德”，使得升官發(fā)財成為中國禮會最為深入人心的思想，絕大多數(shù)人只對那種能夠升官發(fā)財?shù)膶W問趨之若騖。他還認為，是專制主義者鉗制言論自由導致了民智民德的墮落。“事關綱常名教，其言論不容自由，殆過西國之宗教。觀明季李贄、桑悅、葛寅亮諸人，至今稱名教罪人，可以見矣。”“使中國民智民德而有進今之一時，必自寶愛真理始。”

在論述“開民智”的途徑時，嚴復特別強調在全民族中灌注以深沉的科學精神的重要意義。他駁斥所謂“政本藝末”的錯誤觀點，認為這種觀點顛倒了科學與政治的關系。他說科學的公全通理，能夠經緯萬端，西方近代民主政治的優(yōu)點就是以科學精神為基礎的，而西方近代民主政治之所以還有缺點，也正是由于其并不完傘合乎科學精神的要求，如果能完全按照科學精神的要求來治理國家，那么這種民主政治還不止是目前達到的水平。中國的政治之所以日益腐敗，就在于其沒有科學精神的基礎，與科學的公例通理背道而馳。“今世學者，為西人之政論易，為兩人之科學難。政論有驕囂之風，科學多樸茂之意。且其人既不通科學，則其政論必多不根，而于天演消息之微，不能喻也。此未必不為吾同前途之害”嚴復獨具慧眼地看到了科學精神的真正確立是比其他觀念的確立更為根本、同時又是更為困難的事情，他似乎已經接觸到民族心理的深層結構的變革問題，盡管這一變革是艱難的，但又是必須勉力為之的。為了使全民族真正確立起科學的精神，嚴復主張：“中國此后教育，在在宜著意科學。使學者之心慮沈潛，浸漬于因果實證之間，庶他日學成，有療貧起弱之實力，能破舊學之拘掣，而其于圖新也審，則真中國之幸福矣!”他的這一主張，對于正在走向現(xiàn)代化的當代中國來說，依然適用。

三、“吾古人之所得，往往先之”――論西學之命脈及以現(xiàn)代精神融攝中西哲學精華

通過中西哲學比較研究來會通中西哲學，以現(xiàn)代哲學的觀點縱橫評說道、墨、儒、法諸家學說，并力求以現(xiàn)代精神來對傳統(tǒng)哲學資源作創(chuàng)造性的轉化，是嚴復在中西哲學比較研究方面的第三個重要貢獻。

嚴復認為從抽象的學理上來看，把《周易》、老莊哲學與西方近代哲學相比較，往往可以發(fā)現(xiàn)“吾古人之所得，往往先之”之處。他在1913年4月作《進化天演》的演講時，把近代進化論思想的萌芽追溯到古希臘的德謨克利特和中國的《周易》、老莊哲學。他認為“天演學說濫觴于周秦之間”，其“最為深切著明者，尤莫若《周易》之始于乾坤，而終于既未濟”；其次為老莊學者之所謂明白然，“自然者，天演之原也，征之于老，如云‘天地不仁，以萬物為芻狗’。征之于莊，若《齊物論》所謂‘寓庸因明’，所謂‘吹萬不同，使其自己’；《養(yǎng)生主》所謂‘依乎天理、薪盡火傳’。諦而觀之，皆天演之精義。”與此相似，在古希臘，則有德謨克利特等人的學說。但這些學說都有其歷史的和認識的局限性，“今學之見于古書，大抵茫茫昧昧，西爪東鱗，無的然劃然之可指，譬猶星氣之渾然。故天演之稱為成學專科，斷于十九世紀英國之達爾文為始。達爾文獨以天演言生理者也，而大盛于斯賓塞爾。斯賓塞爾者，以天演言宇宙一切法者也。”他在作此次演講的前八年、即1906年問世的《(老子)評語》一書中，對《老子》相關論述的意義更有極其透徹的把握。他說《老子》第五章所說的“大地不仁，以萬物為芻狗。圣人不仁，以百姓為芻狗”這幾句話，乃是“天演開宗語”，并認為從其所蘊涵的深刻意義來看，“此四句括盡達爾文新理”。乍一看去，不免覺得其言過其實，但仔細品味老子的這幾句話，就不能不想到生存競爭之嚴酷和物競天擇的道理，而有不寒而栗之感了。老子看得太破，所以其哲學不能像達爾文新理一樣催人奮進。

嚴復從近代西方哲學的觀點來返觀莊子哲學，認為《莊子?養(yǎng)生主》所講的“大理”其實就是西方哲學家所講的自然法則。他在評點《莊子?養(yǎng)生主》所云“依乎天理”一句時寫道：“依乎天理，即歐兩科哲學家所謂We must live according to nature。”他更認為《莊子?在宥》所說的無為而治就是西方近代哲學提倡的自由放任主義。《莊子?在宥》云：“君子不得已而蒞臨天下，莫若無為。”嚴復評點道：“法蘭西革命之先，其中有數(shù)家學說正復如是。如Laisser Faire et Laisser Passer(譯言放任放縱)，乃其時自然黨人Quesnay契尼(號歐洲孔子)及Gournay顧爾耐輩之惟一方針可以見矣。不獨盧梭之摧殘法制，還復本初，以遂其自由平等之性者，與莊生之論為有合也。”他還從《莊子》中發(fā)現(xiàn)了一些重要的哲學智慧。《莊子?天運第十四》有“今取猿狙而衣以周公之服”一段，嚴復認為這段話正是斯賓塞在其《群學肄言》中所闡述的政治哲學道理。他說：“斯賓塞《群學肄言?政惑》篇言，憲法甚高，民品甚卑，則將視其政俗相睽之程度，終于回循故轍而后已。立法雖良，無益也。夫以卑劣之民品，而治以最高之憲法，即莊所謂‘今取猿狙而衣以周公之服’，彼必齒乞嚙挽裂盡去而后慊者也。”這是一個涉及經驗主義與理想主義之關系的重大理論問題和實踐問題。他看到了莊子哲學中所包含的關于真理的相對性的合理因素，所謂“古之所是，往往今之所非；今日之所祈，將為來日之所棄”云云，可以使人心胸開闊、亦可以醫(yī)治思想僵化之痼疾，以此立論，他甚至說：“故吾嘗謂中國學者，不必遠求哲學于西人，但求《齊物》《養(yǎng)生》諸論，熟讀深思，其人斷無頑固之理，而于時措之宜。思過半矣。”時賢把這一論述視為嚴復認為“西方哲學根本就不值得中國人學習”，其實是誤解了嚴復的意思。

嚴復推崇老序哲學，但他也未必沒有看到老莊哲學的消極面。他認為《老子》第18、19、20章，“是老子哲學與近世哲學異道所在，不可不留意”。他說：“今夫質之趨文，純之入雜，由乾坤而馴至于未濟，亦自然之勢也。老氏還淳樸之義，獨驅江河之水而使之在山，必不逮矣。夫物質而強之以文。老氏訾之是也。而物文而返之使質，老氏之術非也。何則?雖前后二者之為術不同，而其違自然。拂道紀，則一而已矣。故今日之治，莫貴乎崇尚自由。自由，則物各得其所自斂，而天擇之用存其最宜，太平之世可不期而自至。”嚴復把《莊子?馬蹄第九》中所闡述的觀點與盧梭的文明否定論相比，認為莊子哲學的消極面亦與老子相同，亦與盧梭相同。他說：“此篇持論，極似法之盧梭，所著《民約》等書，即持此義，以初民為最樂，但以事實言之，乃最苦者，故其說盡破，醉心盧氏學說者，不可不知也。” 老子之所謂“舌以柔而全，齒以剛而亡”，莊子之所謂“絕圣棄智，大盜乃止”，都是一些極端消極的話。諸如此類的論述還有很多。與西方近代哲學相比，老莊哲學的合理性在于任自然，而其消極面恰恰又在于其走向了任自然的反面而反乎自然。

由老莊而及于楊朱、墨子、黃老之道、法家，嚴復說：“莊周吾意即孟子所謂楊朱，其論道終極，皆為我而任物，此在今世政治哲學，謂之個人主義Individualism。至于墨道，則所謂社會主義Socialism。”他說所謂楊朱“拔一毛利天下而不為”，乃是孟子對楊朱的污蔑之詞，不是楊朱的真正主張；不過他把楊朱的“為我”與西方近代的個人主義Individualism相提并論，卻并不恰當，西方近代的個人主義是很重視個人對于社會的使命感和責任感的。說墨子思想與社會主義Socialism相通，有一定的道理，最先提出“大同”理想的是墨家而不是儒家。嚴復很推崇墨家，認為墨家思想與古羅馬斯多噶學派的思想相似，“斯多噶者，……始于希臘。成于羅馬，而大盛于西漢時。羅馬著名豪杰，皆出此派，流風廣遠，至盡弗衰。歐洲風尚之成，此學其星宿海也，以格致為修身之本。其教人也，尚任果，重犯難，設然諾，貴守義相死，有不茍榮不幸生之風。西人稱節(jié)烈不屈男子曰斯多葛，蓋所從來舊矣。”他認為墨家學說可以救治當今天下腐敗否塞、“熙熙攘攘，皆為利往”的局面，并對孟子非毀墨家的言論給予了嚴厲的批評：“夫孟子非至仁者歟?而毀墨，墨何可毀耶?……夫天下當腐敗否塞，熙熙攘攘，窮極無可復之之時，非得多數(shù)人焉如吾墨，如彼斯多葛者之用心，則熙熙攘攘者，夫孰從而救之?”關于黃、老之道，嚴復說“夫黃、老之道，民主之國之所用也，故能長而不宰，無為而無不為；君主之國，未有能用黃、老者也。漢之黃、老，貌襲而取之耳。”他認為黃老之道乃是民主國家才能真正付諸實踐的政治哲學，而漢初的與民休息，不過是得其皮毛而已。對于法家，他肯定商鞅等人的改革精神，但反對商鞅、李斯的“慘核”。他認為法家“有救敗之用”，肯定王安石、張居正改革。針對朱熹罵王安石“汲汲以財利兵革為先務……流毒四海”的言論，嚴復以社會功利主義的觀點作了嚴正批評，指出：“治三代下國，試問不以財利兵革為先務，當以何者為先務耶?民生方困而國時時有亡滅之憂，當此之時而云道德風俗，所論則誠高矣，而果有效耶?”

對于儒學，嚴復有一句總體性的評價，即：“君主之利器，其惟儒術乎?”他認為儒學乃是帝王的“利器”，是維護君主專制制度的政治工具。他慨嘆道：“孔子之教澤被寰區(qū)千余載矣，吾國之世風有所改善乎?……中國之社會過于苛戾……(故)吾人須改良儒教。”但對儒學歷史作用的非議并不妨礙他從哲學學理的層面上對其有所肯定。他認為，儒學的內容與亞里士多德學說最為相近。亞里十多德講哲學，“分四大部：曰理、曰性、曰氣，而最后日命，推此以言天人之故。蓋自西人言理以來，其立論樹義，與中土儒者所明最為相近者，雅里氏一家而已。”他把孔子的川上之嘆與赫拉克利特“人不能兩次踏進同一條河流”的命題以及赫胥黎的相似論述并舉，而慨嘆“東西微言，其同若此”。他認為需子“萬物皆備于我”、《中庸》“誠者物之終始，不誠無物”之義與笛卡爾的“我思故我在”，都同樣具有強調認識的主體性的特征。他譯斯賓塞之“社會學”為“群學”，即是取荀子“人之所以異于禽獸者，以其能群”之義，并認為其立言之旨“與吾《大學》所謂誠正修齊治平之事有不期而合者”，區(qū)別只在于《大學》引而未發(fā)、語而不詳，而斯賓塞之立論，“必根柢物理，征引人事，推其端于至真之原，究其極于不遁之效而后已。”他還在《天演論?自序》中寫道：“赫胥黎氏此書之旨，本以救斯賓塞爾‘任天為治’之末流，其中所論，與吾古人有甚合者，且于自強保種之事，反復三致意焉。”這里所說的“與吾古人有甚合者”，明顯是指荀子的“制天命而用之”和劉禹錫的“天與人交相勝”的思想。他還致力于從中國古代儒家和道家文獻中尋找一切有利于發(fā)揮人的主觀能動性的說法，來加以適乎時代要求的發(fā)揮。 《老子》第33章云“強行者有志”，嚴復評點道：“惟強行者為有志，亦惟有志者能強行。孔曰：‘知其不可而為之。’孟曰：‘強恕而行。’又曰：‘強為善而已矣。’德哲噶爾第日：‘所謂豪杰者，其心目中常有一他人所謂斷做不到者。’凡此，皆有志者也。中國之將亡，坐無強行者耳。”即使是對于朱熹，嚴復也肯定了其在闡釋“無極太極說”和“格物致知論”的學理時所表現(xiàn)出的較高的哲學思辨水平。

篇9

    法律論證是指的通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當性進行辯護。在審判活動中,我們需要對法律推理的大前提和小前提同時進行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規(guī)范性,法律事實不同于經驗事實也是由于法律的規(guī)范性所致。所以,在法律論證過程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規(guī)范是否具有正當性。

    法律論證具有一下兩個最為顯著的特征:

    第一,法律論證的本質在于它是一種似真論證。傳統(tǒng)觀點認為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來越多的認同,認為在這三種論證類型中,根據(jù)嚴格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進行排列,并且它們的基本思想也從前提與結論的嚴格關系逐漸到松散關系,也就是前提真而結論絕對真前提真結論可能真前提是似真結論也似真。從其本質上來說,法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當然,我們并不否認演繹推理的有效和歸納推理的強度在法律論證中的作用,但歸根結底,法律論證是一種似真論證。

    第二,法律論證具有可變動性。法律論證由法律問題和事實問題兩部分組成。在具體的審判活動中,由于案件性質不同,在需要認定事實和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內容及關鍵點就存在差異性。隨著證據(jù)采信數(shù)量與事實認定的變動,論證的結論可能會發(fā)生變動。有時即便事實已經很清楚,但在適用法條時仍會無法得出論證結論的情況。

    當今社會是一個民主的社會,任何專制行為都是為人們所反對的,我們只能在理性中說服并征服別人。因此,只有對法律論證加以重視,對裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強判決公信力,使法律的權威能夠真正得以樹立,使法律得到更為普遍的遵守。

    二、判決文書中運用法律論證的必要性

    法院的判決書是對案件審判的詳細記錄與判斷的邏輯說理,是公平與正義的載體,它保證了審判過程及其結果具有客觀性和公正性。

    (一)運用法律論證可以保證判決書的正當性

    “判決的意義既然在于對特定沖突做法律上的解決從而相應地對公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性。”判決書是否能讓當事人信服,就在于它是否具有正當性。所謂的正當性即是法律的解釋和裁判的依據(jù)是否合理,這就必須通過論證,證明判決書中的裁判依據(jù)是合法合理的,使當人事自愿接受裁判文書,并自覺地履行相關義務,同時也能讓社會大眾普遍接受。

    (二)運用法律論證是樹立法律權威,彰顯司法公正的重要途徑

    法律生命就在于法律權威。法律權威的樹立,不僅需要國家強制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會公眾對判決書的信服。法官之所以對司法裁判進行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當事人和社會公眾進行展示,它為當事人了解司法活動提供了一個窗口。只有通過對裁判事實進行法律論證說理,才能更好地讓當事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官沒有對案件事實和法律條文之間的內在聯(lián)系進行說明,那么當事人又如何能對判決書信服,又如何能彰顯法律權威和司法公正。當裁法律脫離了靠說理這條路來要求人們服從時,法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。

    (三)運用法律論證是對公眾司法知情權的保障

    在法治社會里,公民對司法知情權的行使不僅要使判決書向社會公開,更為重要的是要知悉法院判決書的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過程向當事人和社會公開。當事人向人民法院起訴就在于要獲得一個公正的判決結果。而結果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當,這樣才能使當事人有充分的理由信服,使判決結果得到很好的遵循。放眼當今各國,法律論證已是裁判中不可缺少的過程,是法官的義務,也是當事人的權利。

    (四)運用法律論證是法律適用內在要求,并限制法官的自由裁量權

    “司法裁判的任務有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達或只有不完整表述的價值立場,應當通過某種評價行為加以澄清,并在實際的判決中得以實現(xiàn)。在此過程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據(jù)。”若果沒有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實與法律條文之間的聯(lián)系的,是不能讓當事人信服的。此外,法官對法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過程與理由展現(xiàn)給當事人和社會公眾,說明其裁判是是合法且正當?shù)?從而就限制了法官的自由裁量權。

    三、我國裁判文書中法律論證的現(xiàn)狀及其完善建議

    (一)我國判決書中運用法律論證時存在的問題

    第一,說理不充分。就我國目前的判決書來說,基本上沒有說理或者說理不充分。對于案件事實的確認,只用格式化的語言帶過,即用“上述事實,有證據(jù)在案”或者“上述事實,證據(jù)確鑿”等話語。對證據(jù)的采信與否,法官也沒有給出過多的采信或不采信的理由,對證據(jù)的認定過程不予展示,只用修辭性的語言帶過。對于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來弊處,會為枉法裁判提供保護,有蒙蔽當事人的嫌疑。

    第二,說理不具體。所謂的說理不具體,其就是指的說理沒有針對性,而說理的針對性就是指的在以事實為根據(jù)的條件下,對當事人的爭議焦點和相關訴訟請求,以及法院對此的相關看法進行說了明論證的一種觀點或看法。但在法院的實踐當中,判決書的實際說理操作存在很多問題,如對不需要說理的地方侃侃而談,對需要說理的卻是簡明扼要、一筆帶過。對于一些當人事比較在意部分,沒有說清楚相關問題之間的內在關系。

    第三,說理不周延。所謂說理不周延就是說理沒有邏輯性。論證過程就是一個嚴密的邏輯過程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉移話題,也不能把相關的法律關系和證據(jù)的認定程序相混淆,要使實際論證的內容與需要論證的內容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時不能前后矛盾,即對于案件事實、法律適用、證據(jù)認定不能同時判斷為真。排中律也要求法官判決觀點要明確,不能含糊不清、模棱兩可。

    第四,說理不完善。說理不完善是指的法官在訴訟過程中,沒有對影響當事人實體權利或程序權利的措施和裁判給予充分說明的訴訟活動。只有對完整的訴訟過程進行真是的描述和詳細的說理,才能證明法官對事實判斷和法律判斷的合理正當性,才會使當事人在司法權威和法律信仰下信服判決書,實現(xiàn)當事人對法律適用、證據(jù)認定、判決結果的司法知情權。

    (二)判決書中完善法律論證的建議

    判決書不僅是公民司法知情權的體現(xiàn),也代表著法律權威。它是判決公正的載體,裁判說理的公正性就在于法律論證。

    1.論證要以事實認定和法律適用為基點

    司法裁判過程是法官進行事實認定與法律適用的一個說理過程。判決結果表明了事實認定過程與法律適用過程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現(xiàn)。在審判過程中,法官以認定事實和適用法律為核心進行審判,判決書自然要以這兩點為基點展開論證說理。事實的認定包括:首先,對證據(jù)的采信論證說理。事實認定要以證據(jù)為基礎,證據(jù)的采信與否直接關系到當事人訴訟的結果。其次,對舉證責任的分配論證說理。在案件審理時,需要由法官通過舉證責任及其分配規(guī)范來確定由誰承擔敗訴的風險。

    2.論證務必做到邏輯性與針對性相統(tǒng)一

    判決理由的闡述是審嚴格縝密的法律與事實推理過程。證據(jù)認定、事實認定與法律適用三者之間是相互統(tǒng)一,前后一致的。強化說理的邏輯性包括:第一,說理論證時要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規(guī)律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實際論證的內容與需要論證的內容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應該放在雙方當事人所爭議的焦點上,也就是雙方之間相互對立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當事人證明的對象,又是法官論證說理的核心和關鍵。此外,對于不是當事人爭議的焦點和非案件審理重點的部分可以簡單說理,或是一筆帶過。

    3.判決書的論證說理不僅要依法說理,更要注重其合理性

篇10

“類推適用”系指：將法律針對某構成要件或多數(shù)彼此相類的構成要件而賦予的規(guī)則，轉用于法律未規(guī)定而與前述構成要件相類的構成要件。類推適用作為一種法學方法，是為了彌補“法律漏洞”而存在的。因為法律漏洞的存在，而法官又不能以此為由拒絕裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權。但是在這種情況下，法官的主觀標準將介入到司法實踐中，法官個人的價值判斷將成為案件勝負的關鍵。為了實現(xiàn)法官的自由裁量權與法律信仰間的平衡，法學家們嘗試通過建構一套法學方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權的作用。類推適用作為一種法學方法其本意亦是如此。

一、類推適用的前提——法律漏洞

法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學家們運用“排除法”限定了這一概念的外延。法學家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯誤”等。

目前對于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應包含的適用規(guī)則時，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評價上并不涉及此類事件的特質，因此對此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對于“隱藏的漏洞”則主要運用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補“開放的漏洞”的法學方法——類推適用。

二、類推適用的適用方法

在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的。“類推適用”的基礎在于：二者的構成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類，因此，二者應作相同的評價。即基于正義的要求，同類事物應作相同處理。可見，尋找“類似性”便是類推適用的關鍵所在。

事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進行類推適用，兩者必須在與法律評價有關重要觀點上彼此相類。也就是說，應當以法律評價的關鍵點為“比較點”，先判斷系爭案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個案件在判斷基準以外的差異程度是否影響到對其適用同等規(guī)范的妥當性。例如，臺灣地區(qū)民法典360條后段規(guī)定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標的物具有事實上不存在之優(yōu)良品質致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點為“出賣人為了達其得利之目的而有意地利用買受人對買賣標的物品質的錯誤認知。”就“買賣雙方當事人之任何一方不應利用他方之錯誤或不知而有意達其得利之不當目的”的法律評價點而言，兩者應受相同評價；基于公平原則，可認定兩案具有“類似性”。兩案的不同點：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優(yōu)點而達其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點在法律評價上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。

三、類推適用的分類

（一）二分說

學者們將類推適用在實務中的運作過程歸類為“個別類推”和“整體類推”。

個別類推，指就某個別法律規(guī)定進行類推適用。例如前述臺灣民法典360條后段規(guī)定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優(yōu)點的情形，其屬于個別類推。

整體類推，指就多數(shù)同類法律規(guī)定進行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個別規(guī)定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規(guī)范包括整個法律體系的一般原則的框架內進行的，其基礎在于：法律沒有明確規(guī)定的案件事實，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個別規(guī)定共通的法律理由，因此，必須詳細審查，其事實上是否確實可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評價。例如，德國通說認為由德國民法典第626條、第671條第1項、第696條第2項、第723條第2項等規(guī)定中抽象出一條法律原則，即繼續(xù)性債之關系的一方當事人，得以重大事由的原因主張隨時終止該契約，而類推適用于其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關系規(guī)定基于重大事由的隨時終止權。（2）債之關系均屬繼續(xù)性債之關系。（3）繼續(xù)性債之關系乃具有較長存續(xù)期間的法律關系，在當事人間產生了特殊相互利益結合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權的立法意旨系基于繼續(xù)性債之關系的特許性質。（5）此項立法意旨不但對法律規(guī)定的債之關系，對其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關系亦適用。（6）在“現(xiàn)行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時終止的一般法律原則，對其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關系應予以總體類推。

（二）單一說

德國學者卡拉里斯認為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對將其歸類為類推適用。其認為這是由多數(shù)個別法律規(guī)定抽象歸納出一項適用于其他類似事實的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應當認為是“歸納”。另外有學者則認為這是不完全的歸納法的應用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數(shù)個別法律規(guī)定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。

（三）本文見解

從邏輯學上說，整體類推確實不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評價”。換言之，一個類推適用不僅要在形式結構上符合邏輯的要求，更應當在實質上符合“法律上的其他考量”。考慮到對每個可能案件都有必要進行實質性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應當認定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。

綜上，筆者認為由于類推適用存在內涵不同的推論類型，所以有必要區(qū)分為對“個別法律規(guī)定效果的類推”和“對于多數(shù)同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當?shù)摹?/p>

四、類推適用的優(yōu)點和缺點

（一）類推適用的優(yōu)點

類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭，具有開放性，有助于法制之安定發(fā)展等等。在司法實踐，其最明顯的優(yōu)點是受限于時間和能力，且各方存在明顯紛爭的情況下，能夠不需借助完善的理論而達成共識。以美國憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達州圣保羅市檢察官以該少年違反了當?shù)厣鐣刃蚓S護法為由，將被告訴上法庭。依該法規(guī)定，如行為人有“在他人土地上放置任何標識行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應承擔刑事責任。”因美國歷史與社會傳統(tǒng)，許多反黑人團體均以焚燒十字架表達對黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規(guī)定。在本案發(fā)生前，美國最高法院曾有判例，宣告“焚燒國旗”行為應受美國憲法“表意自由”的保護。因最高法院曾認為“焚燒國旗”是一種“象征性言論”，應當受到表意自由的保護。此時法院如認定“焚燒十字架”與“焚燒國旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應為相同之處理”這個原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，而不必訴諸高深的理論。

（二）類推適用的缺點

類推適用本身欠缺科學性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據(jù)；類推適用必須以共識為依據(jù)，但是這種共識并不是妥當性的理由；類推適用并沒有提供一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標準。在司法實踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標準：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們如何認定兩者具有相同的法律評價上的關鍵之處，類推的結果如何才是妥當?shù)摹４龥Q案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評價上的“類似性”，但是“比較點”如果選擇不好，其禍大焉。

因為“比較點”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學家仍然開發(fā)出了“擴張解釋”的方法，認為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴張解釋。并認為“擴張解釋乃系對法文直接所表示內容之認識，而類推適用系對法文間接表示內容之認識”，“擴張解釋并未超過文義的射程”。

篇11

 

筆者認為,法律人盡管也都承認科斯對于法律經濟學的基礎性貢獻，但對其兩篇諾貝爾經濟學獎獲獎論文所創(chuàng)新制度經濟學包含的產權理論、交易成本理論、企業(yè)理論和制度變遷理論與法律經濟學之間的關系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內核也未必真正理解。當然,假如國內大學教育能夠養(yǎng)成法科學生精通高等數(shù)學和經濟學的能力，所有法律人將無須尋找從經濟學通向法律學蹊徑的法門，而是可以挾數(shù)理分析優(yōu)勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現(xiàn)實。而且，即使教育部立即改革法學專業(yè)課程設置,增加高等數(shù)學課程數(shù)量，增設一批經濟學主干課程，已經走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結構。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚長避短，盡量發(fā)掘科斯法律經濟學富礦，并將其理論內核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關將資源配置轉換為權利配置的原創(chuàng)思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領法律人達到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經濟學與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發(fā)揮法律經濟學在推進我國法學理論、法制建設科學化進程中的應有作用。

 

本文在以引言導出主題后，首先對法學方法論與經濟學方法論的優(yōu)劣稍作比較，其次探討科斯經典論文中的法律經濟學內核，再次嘗試用不含數(shù)理分析的科斯原創(chuàng)性法律經濟學思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結語將前述分析方法擴及當今社會熱點法律問題、甚至一般人類行為并結束全文。

 

二、法學方法論與經濟學方法論的簡單比較

 

法律經濟學的一大特色是將經濟學與法學勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學研究的一場革命,其根源在于經濟學方法論相較于法學方法論的獨到優(yōu)勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。

 

從亞當斯密為代表的古典經濟學，經馬歇爾為代表的新古典經濟學，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現(xiàn)代經濟學,經濟學已經呈現(xiàn)出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經濟學異軍突起，為法律經濟學奠定了堅實的理論基礎。相較于傳統(tǒng)法學在方法論上擁有統(tǒng)一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學化已經得到舉世公認的經濟學,正是法律經濟學彰顯其帝國主義擴張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實是一個不爭的現(xiàn)實，法律人已經無法熟視無睹，唯有積極應對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找?guī)妆緝蓚€學科的經典讀物作比較,就可見一斑。

 

龐德為享譽國際的著名法學家。他在《法理學》(第一卷)中將法學或者法理學歸納為：“有關通過法律或者借助法律達到社會控制目的的科學,詳言之，這是一門有關文明社會中以司法及行政機關對人類關系的規(guī)范裁決為手段對權益加以保護的科學。”④而英國的丹尼斯勞埃德等則認為,法理學的“工作”之一是提供法的認識論種關于法律領域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認識論”的特殊性。據(jù)此,我們無法窺見法學或者法理學的真實面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內具有代表性的法理學教材的表述稍微清楚一點。如張文顯認為：‘法學是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。”②葛洪義的解釋則是：“所謂法學，就是研究法律現(xiàn)象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問。”?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學與其他社會科學區(qū)分開來,不僅初學者不知所云，即使專業(yè)法律人士，恐怕也是不得要領。國內高校600多個法律院系大一開設的法理學課程，能夠聽懂的學生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設。

 

以民法解釋學為代表的法學方法論(包括法律邏輯學中的三段論)對于訓練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機械,往往無法適應變動不居的社會現(xiàn)實，解釋不了新的法律現(xiàn)象;發(fā)源于德國的利益法學派無疑對傳統(tǒng)的法律解釋學具有很好的補充作用，但難免有點抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內的拉倫茨的〈法學方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應用時，多少會接觸到經濟分析，但重點顯然不在用經濟學方法取代法學方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達到能夠用規(guī)范的經濟分析進行科學化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經濟學界長期處在獨步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權。法學學科優(yōu)勢不及經濟學,進而出現(xiàn)經濟學界可能解釋所有法律現(xiàn)象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經濟(學)領域的局面，或許是這一現(xiàn)象背后的一個深層原因。

 

篇12

Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology

一、趨向衰落的方法論

三段論演繹系統(tǒng)最早可以追溯到亞里士多德。隨著民族國家的形成，近代以來在科學領域獲得極大成功的邏輯三段論就一直主宰著法律推理的思維。可以說， 近代法治理論很大程度上依賴于這種嚴格邏輯。[1]依照實證主義的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一種實在，即感官可以把握的個體對象。（2）因而只有感官經驗為人類認識的源泉。（3） 必存在著本質上互有區(qū)別的認識方法。（4） 將非描述性陳述———在它們不是邏輯—陳述的范圍內———從知識和科學領域中清除出去。這種做法引人注目的結果是價值判斷被驅逐出知識的范圍。[2] 司法三段論即立足于這種哲學認識論。經典的司法推理（即涵攝subsumtion） 就是在法律規(guī)范所確定的事實要件的大前提下，尋找具體的事實要件這個小前提，最后依三段論得出判決結論的過程。從學理上，一個法律規(guī)范通常被分為“要件事實”和“后果”二部分。只要一個具體事實滿足這個規(guī)范所規(guī)定的所有事實要件，則可運用邏輯推理得出相應的結果。因而其突出優(yōu)勢在于，在法律規(guī)范和法律事實二分格局下，法律適用之操作過程極為清楚。并且由于法律推理乃直接自既定規(guī)則出發(fā)，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，從而保障了判決的客觀性和確定性。

實際上，這種推理模式早在二十世紀初就遭到美國霍姆斯、弗蘭克等人的挑戰(zhàn)。不過，這種批判乃出于對傳統(tǒng)法律實證主義和形式主義本能的反叛，缺乏論證的系統(tǒng)性和嚴密性。更重要的是，這種理論往往只“破”不“立”的一般立場往往易威脅乃至顛覆近代法治的根基。只是到了當代，西方法才不僅從理論上全面省思了司法三段論的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理論策略，從而在一個更高的層次上完善了法律適用理論。當然，這跟1970年代以來西方法學界開始普遍關注法律推理問題的背景有關。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基礎》文中，他們認為，法律推理問題成為近年來國際法理學和法哲學界探討的中心課題的原因有三：第一個涉及到當今法律理論的狀況；第二個原因涉及到一般的科學哲學、哲學和社會學的狀況；第三個原因他們從理論和實踐上做了具體分析。尤其是第二個原因具體表現(xiàn)在四個方面：即實踐理性的復歸；分析哲學和詮釋學傳統(tǒng)差異和對立的式微；科學哲學中社會和因素的納入以及分析哲學和批判理論的接觸。哲學思想的新發(fā)展使得法律理論易于獨立地采取不同哲學背景的思想觀點。[4]

針對傳統(tǒng)的司法三段論，學者們提出了各種各樣的理論。如德國法學家普維庭認為，經典的三段論推理模式“在今天仍然占據(jù)主導地位。”另一方面認為“， 這種邏輯推理模式已經受到越來越多的挑戰(zhàn)。”如有人認為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個觀察問題的角度實際上就是對大前提和生活事實進行處理和比較。甚至有些學者（如Esser） 則完全放棄了推理的過程。這種觀點認為，要進行判決，首先要進行不受規(guī)范制約的純粹的認知活動；然后進行第二步———依據(jù)法律規(guī)范和方法論對第一步的認知進行檢驗。[5] 考夫曼從解釋學的視角認為，[6] “法律發(fā)現(xiàn)實質上表現(xiàn)為一種互動的復雜結構。這種結構包括著創(chuàng)造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷。”然而傳統(tǒng)的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論？？。”拉倫茨[7]則對三段論涵攝模型的適用范圍提出質疑，認為“某些案件事實不能劃屬特定法規(guī)范的構成要件，尚未必導致該法效果的否定，因為同一法效果可以另一構件為根據(jù)。” 從語言學的立場，拉倫茨認為：“如果精確的審視就會發(fā)現(xiàn)不是事實本身被涵攝（又如何能夠呢？），被涵攝的毋寧是關于案件事實的陳述。”不過盡管如此，拉倫茨仍然堅持認為，在法條的適用上，涵攝推論模式仍然扮演重要角色。相比之下，凱爾森的法律適用理論頗為獨特。在他看來，司法判決既是法律的創(chuàng)造又是法律的適用，“法院的判決永遠不能由一個既存的實體法一般規(guī)范決定到這樣一種程度，以至法院所適用這一一般規(guī)范，仿佛只是由判決的個別規(guī)范加以仿造而已。”因此，在判決內容永遠不能由既存實體法規(guī)范所完全決定意義上，法官也始終是一個立法者。不過凱爾森是以一種奇特的方式即認為上述“授權”是經過一個虛構的方式———法律秩序有一個間隙（gaps Lacunae） ———給法院，結果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認為這一虛構也限制了對法官的授權，尤其是這種間隙虛構公式“只具有心理學上的而不是法學上的性質”。[8]而晚年的凱爾森側重于對規(guī)范理論的，更是提出了令人驚異的結論：邏輯三段論（Syllogismus） 并不適用于規(guī)范。[9]荷蘭法學家Hage 則認為即使在簡單案件上，規(guī)則適用三段論模式也不正確。[10]其實，二十世紀的實證主義法學均承認法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言規(guī)則的“空缺結構”。在此情形下，法律實證主義以為法官應當行使自由裁量權。正因如此，這遭到德沃金的批判并提出法律推論中規(guī)則和原則的區(qū)分問題。他認為規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規(guī)則表達越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權衡”的性質。并且當規(guī)則和原則發(fā)生沖突時，原則的效力高于規(guī)則。更重要的是，當?shù)挛纸鸫_認了原則等準則同樣具有法的性質時，法官在裁判中就無須行使如實證主義者所主張的自由裁量權。另外，德沃金還對實證主義作為一種“法律的語義學理論”，從語言哲學的角度對其法律推理理論進行了反駁。[11]在世界，波斯納法官主張區(qū)分三段論的有效性和它的可靠性。“其可靠性不僅取決于個別三段論的有效性，而且取決于前提的真實性。”三段論的功能只是表明某個推理過程是正確的而不是確定這一過程的結果的真理性。此外，不僅小前提的確定即發(fā)現(xiàn)事實不是一個邏輯過程，而且法官將規(guī)則適用于事實的過程事實上也是一種不斷地對規(guī)則的重新制定。波斯納更注重實踐理性諸如軼事、內省、想象、常識、移情等的作用。總之在他看來“， 在法律推理上，科學方法幾乎沒什么用，故與科學相比，法學與神學和形而上學更為接近。”[12]

不過，在批判的熱潮中，也應當看到某些法學家依然對涵攝三段論的肯定立場。除了上文提到的拉倫茨以外，德國法學家Koch 和Russmann 就回頭轉向———已經被一些人宣告死刑的———“古典的”方法論。Pawlowski也認為，在說明裁判理由時，不能棄置涵攝模式。但是對正確地做出裁判一事，其幫助不大。[13]Hage 自以為提出的“基于理性的邏輯”（RBL） 是“初級斷言式邏輯”（ FOPL） 的一種延伸，所有演繹性論辯皆可同樣適用于基于理性的邏輯。[14]美國法學家Branting 也提出一個綜合了“基于規(guī)則的推理”（Rule -based reasoning）和“個案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]

從總體上可以說，傳統(tǒng)的科學方法論正日益失去解釋力和說服力。然而值得注意的是，當代西方法學家對傳統(tǒng)的三段論又提出若干替代性和修補性的主張。其實，早在拉德布魯赫就曾提出借助“事物的本質”在法的發(fā)現(xiàn)中架起從應然通向實然的橋梁。還有人提出一種由演繹和歸納組合而成的推理形式：類比和設證。考夫曼認為法律發(fā)現(xiàn)是一種使生活事實與規(guī)范相互對應，一種調適，一種同化的過程。這種過程從二方面進行：一方面，生活事實必須具有規(guī)范的資格，必須與規(guī)范產生關聯(lián)，必須符合規(guī)范。并且在此，“涵攝”的類推性格完全表露無遺。“涵攝”在此不能被理解為邏輯的三段論方法，而應理解為規(guī)范觀點下對特定生活事實的篩選。另一方面，規(guī)范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”：探求規(guī)范的法律意義。在此基礎上考夫曼提出一種不同于傳統(tǒng)的普通的概念思維的思想形式：從“事物的本質”產生的類型式思維。[16]Hage 提出的法律推理理論也頗具啟發(fā)。[17]針對傳統(tǒng)的將規(guī)則于論辯（arguments） 所產生的諸多缺陷，hage主張最好將法律規(guī)則理解為產生于基本的法律原則和目的。然后他拓展出一種根據(jù)原則和目的推論的模式。最后將這一模式整合進一種較傳統(tǒng)“初級斷言式邏輯”更為完善更具說服力的“基于理性的邏輯”。

二、哲學上的反思：邁向法律論證理論

上述科學三段論的重大轉變必須置于更深的哲學層次上予以解釋和闡明。正如朱慶育博士所論：[18]不與科學分享其本體論的法學，如何能夠在方法論上有效的援引科學推論方式？倘不從包括本體論在內的整個法學理論來重新檢討法律推理問題，而一味的希望科學方法論能夠支撐起法學的學術品格，那么，法學家們無論表現(xiàn)得如何殫精竭慮，或許都不過是在追求海市蜃樓式的幻覺。實際上，當今西方哲學與社會科學思想的巨大進步已經為法學領域將科學方法論重新置于牢固的本體論框架提供了可能。在西方哲學向現(xiàn)代哲學邁進中，哲學家們對于“社會科學的哲學”問題（或理解和說明的關系問題）出現(xiàn)了兩種截然不同的看法：[19]一種是以卡爾納普、紐拉特、亨普爾等邏輯經驗主義者和分析哲學家為代表的“統(tǒng)一科學派”（或科學一元論）觀點，大多強調自然科學和社會科學在方法論上的統(tǒng)一性，他們主張按照自然科學的方法對人的行為等社會現(xiàn)象作出因果說明。另一種是以德雷、P·溫奇、泰勒、馮·賴特等為代表的“精神科學派”（方法二元論）的觀點強調社會科學（及人文科學）的研究對象不同于自然科學的研究對象，后者所采用的說明方法不適用于社會科學，社會科學需要采用理解的方法。所以他們主張把理解和說明區(qū)別開來。他們從后期維特根斯坦觀點出發(fā)，把這二種概念形成的語言游戲區(qū)別開來，一種語言游戲討論那些嚴格的可以觀察的事件及其原因和性。另一種語言游戲說明人的行為和那些人的行為相關聯(lián)的意義、意向、理由和目的、以及與此相關的規(guī)則和規(guī)范等等，[20]他們致力于后一種語言游戲。而這種精神科學派的主要觀點“與韋伯的看法很接近：社會行為具有一種”意義性“（Meaningfulness） ，它不是由觀察者設想或設計的，而只是作為一種社會現(xiàn)象的行為本身；正是這種意義性使得其他人能夠理解該行為。意義性與受法則支配有關；但是，理解支配某現(xiàn)象的法則并不等于是賦予該現(xiàn)象一個原因。”[21]而P·溫奇竟然極端到主張社會科學不是科學學科而是哲學學科。“這種‘理解性的社會學’（這是在德語中得到廣泛使用的名稱）。最近，它往往在‘方法論個人主義’的名目之下得到倡導？？。”[22]相對于這兩種立場，美國哲學家羅蒂的觀點也值得注意， [23]在基礎認識論撤除后，羅蒂并非提出解釋學來作為認識論的一個“繼承主題”，作為一種活動來填充曾經由以認識論為中心的哲學填充過的那種文化真空。不過他同時也區(qū)別了哲學家發(fā)揮作用的兩種方式：一種是博學的愛好者、廣泛涉獵者和各種話語間的蘇格拉底式調解者所起的作用；一種是起文化監(jiān)督者的作用，他知曉人人共同依據(jù)的基礎。前者適于解釋學，后者適于認識論。解釋學立場上，談話不以統(tǒng)一諸說話者的約束性模式為前提，但在談話中彼此達成一致的希望絕不消失，只要談話繼續(xù)下去。而認識論則把達成一致的希望看作共同基礎存在的征象，這一共同基礎也許不為說話者所知，卻把他們統(tǒng)一在共同的合理性之中。不過羅蒂同時也反對那種認為解釋學特別適用于精神或“人的科學”，而客觀化的實證的科學方法則適合于自然。羅蒂從其實用主義立場認為“情況僅僅只是，解釋學只在不可公度的話語中才為人需要，以及，人需要話語，事物則不需要。”于是，解釋學就不是“另一種認知方式”———作為與“說明”對立的“理解”。最好把它看成是另一種對付世界的方式。總之，西方哲學上的對科學認識論的反思和討論其實印證了哲學家鮑曼的看法，即“立法者”角色這一隱喻是對典型的現(xiàn)代型知識分子策略的最佳描述；而“闡釋者”的角色的隱喻則最適于典型的后現(xiàn)代型知識分子。[24]相應地，在法學領域，皮爾斯（Pierce）邁出了這一大步，即“從僅僅認識特征評價的亞理士多德和康德邏輯學，發(fā)展到了關聯(lián)評價必須在法哲學和法律理論中才可以理解。”[25]上述哲學爭論及轉向的一個重要后果是哲學詮釋學之為人文科學對抗傳統(tǒng)科學認識論和方法論的合法性地位日益牢固，同時也為法學尤其是法律推理理論擺脫傳統(tǒng)科學認識論走向作為自身學科的存在論提供了重大契機。

另一方面，基于近代科學認識論上的法律實證主義在倫理學上通常堅持一種不可知論立場。法律和道德相分離的根本立場使之放逐對價值（善惡）的探求，而在法律適用的形式邏輯三段論思維模式下，法官只需做是非、真假的形式判斷而絕不能做價值判斷。否則即超出這一科學方法論的認識框架和理論初衷。可以說，本體論與方法論上的嚴重背離乃是基于主客體二分的科學認識論和方法論到后來趨于衰落的重要原因。問題的關鍵似乎不在于法律和道德是否分離，而在于人的理性如何來判斷倫理價值問題的對錯。其實，實證主義分離命題無非是希望正本清源，維護法律本身的體系自足，防止法官專斷。達到這樣的目的未必非得采取這種思維進路。肯定認知者在價值問題上能夠有所作為也不失為一種可取的研究路徑。在西方法學史上這就涉及“實踐理性”的問題：[26]有實踐理性嗎？實踐理性如何作用？ 通過實踐理性能夠得到實質性的價值命題嗎？亦或只能解析價值命題之邏輯關聯(lián)？自七十年代以來，國際法哲學的發(fā)展呈現(xiàn)出所謂“實踐哲學的復歸”。法哲學家們通過對康德“實踐理性”的再審思，為法與道德哲學尋找到新的理論生長點。[27]在英國，實踐理性的再發(fā)現(xiàn)，推動了法學家對法律規(guī)范、法律制度、法律推理、法律和道德等問題的探討。在德國、奧地利等國，一種新的理論趨向———法律論證理論也逐漸興起。這種理論很大程度上受到哈貝馬斯和阿佩爾等人的商談理論或實踐商談理論（practical　discourse theory）的。該理論旨在確證、道德和法律論辯。從這種意義上，它取代了古老的自然法理論。所不同的是，自然法關于道德和法律理論的實質內容在這里等而下之，而程序成了最基本的正當性根據(jù)。亦即，這些實質性命題或規(guī)范只有經過理性的商談過程達致合意始為有效。[28]值得注意的是，在這里“推理”的含義已經不同于科學方法論上的用法，而是“成了一種說服或反駁對手，并根據(jù)一個決定的正當性與對手達成一致的討論技術。”因此“，實踐推理使人的動機、意圖具有一種規(guī)范或一種價值的特征。”[29]

不過，如哈貝馬斯指出，實踐理性是一個帶有強烈現(xiàn)代意義，以主體哲學為基礎的概念。它在理論上取代了亞里士多德的實踐哲學傳統(tǒng)，具有一定負面作用，所以建議以“溝通理性”來取代實踐理性的地位。在其交往行動理論中，法律和道德就可以通過言說原則（diskursprinzip）加以聯(lián)結。[30]哈貝馬斯認為“真理”不是超驗存在，而是內在于人類經驗中的并且是由理性的、自由個人組成的共同體成員經過討論和對話獲得的知識。“其理論的目的僅僅是要保證理性探討的前提，而不是要預知這一探討的結果。”[31]所以，哈貝馬斯批判德沃金理論乃一種出于獨白的觀點“，由于Hercules是一個孤膽之英雄，缺乏對話的層面的考量，因此其整體性最終仍將落入法官具有特權地位之認識。” [32]為擺脫這種理論困境，應將其理論導向一種商談式程序性的法概念，探討一個理性判決是如何作出的。這就需要一種法論證理論。[33]因此，從知識論上，法律論證理論已然擺脫了僅局限于邏輯和語義的層次，而延伸到語用學（pragmatics）的領域。[34]另外，法律論證理論更凸顯出判決結果的可接受性，因此，它不僅依賴于法律論據(jù)的品質，而且依賴于論證過程的結構。在解釋規(guī)則時，在各種可能解釋當中選取一種之后，法官尚需對其解釋作出充分的說明即對其判決進行確證。而法律論證在此過程中發(fā)揮重要作用。因此近年來人們對法律論證可接受的標準研究的興趣日益高漲。阿列克西認為，法律論證必須成為法學理論之根基。“論證理論并不僅限于法律領域，論證理論研究者試圖拓展一種對論證進行分析和評價的一般模式，并且這也適于特殊領域。”[35]總之，法律論證理論是在西方法學“解釋學轉向”以后，學者們在實踐理性、商談理論等知識基礎上拓展出的法學新的領域。同時，這一研究觸角兼及當今西方邏輯哲學、政治哲學、倫理學等知識領域。

三、解釋學轉向背景下的法律論證初探

在法律方法倫上，無論是近代自然科學還是實證主義法學都不脫離司法三段論的思維模式。“二者對法律發(fā)展或適用的過程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客觀的認識概念、實體本體論的法概念、概括的意識形態(tài)和封閉的法體系的理念。”[36]隨著近年來本體論轉向后的詮釋學理論和語言哲學大規(guī)模的進入傳統(tǒng)的法律解釋理論，法學研究的基本范式和話語被深刻地改變了。其中最重要者，恐怕是解釋由最初作為一種簡單的方法或技藝，至此上升到法概念的本體地位， 即“詮釋學的法律本體論”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，學者主張“在敞開的體系中論證”（阿列克西） .此時，法律適用的整個過程開始普遍被區(qū)分為法律發(fā)現(xiàn)的脈絡（context of discovery） 與確證的脈絡（context of justification） .[37]前者關涉到發(fā)現(xiàn)并作出判決的過程，后者涉及對判決及其評價標準的確證。一如科學哲學上區(qū)分所謂科學發(fā)現(xiàn)和科學證明。發(fā)現(xiàn)的邏輯和證明的邏輯，在某種意義上，就是羅素所說的熟而知之者和述而知之者。英國哲學家賴爾在《心的概念》一書中，提出了區(qū)別兩類知識范疇的一種有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地說明了發(fā)現(xiàn)和辯護的關系。[38]這一區(qū)分同樣對于理解司法裁判過程中法律論證的作用十分關鍵。因為它提出了評價法律論證規(guī)格的標準。判決作出的過程固然是一個精神的心理過程，但也正因如此，在現(xiàn)代社會它也成為另一種研究的對象。無論判決是如何作出的，為使其判決能被人接受，法官必得對其法律解釋予以充分闡明，由此確證其裁判的正當性。而法律論證即關系到這種確證的標準。至此傳統(tǒng)司法三段論模型從整體上被具體化為法律解釋和法律論證的推論模式。這在西方法律解釋思想史上是具有里程碑意義的重大事件。近代西方法哲學傳統(tǒng)固有的關于民主和法治、合法和正當?shù)葦⑹碌膶α⒑途o張，由此至少從理論上得以緩解乃至克服。法律解釋和法律論證的結合能夠有效地克服科學與人文、理性與經驗、邏輯與修辭、[39]形式合理性和實質合理性、目的理性與價值理性此類的二元對立。解釋和論證的關系可以套用考夫曼關于“詮釋學”與“分析學”的公式：[40]沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。

相較于傳統(tǒng)的三段論，詮釋學和法律論證在新的基礎上運用更為廣泛的和手段，如論題學、修辭學、邏輯哲學、符號學等。法律推理過程也擺脫了那種嚴格、呆板、機械的決定論的思維模式而呈現(xiàn)為全方位、立體式和動態(tài)化的結構圖式。法律詮釋與法律論證對上述知識的運用也不盡一致。如關于修辭學方法，在法律論證理論產生中，修辭學是其重要思想來源。法律論證理論所注重的可接受性即取決于論辯本身對受眾（Audience）所產生的效果。而修辭術是就每一事物覓出所有可能的說服方式的技能。“他既不是科學意義上的知識Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辭學與解釋學關系也頗為密切。加達默爾即力倡“解釋學與修辭學同出一源說”。[42]哲學解釋學在形成之際就十分關注語言，因為語言同時關系到解釋學的存在論維度和實踐哲學維度，而修辭學則是一種說服技能。加達默爾強調解釋學與修辭學同出一源，目的就是為了將語言中這些稟賦再度結合起來。不管這一觀點能否成立，解釋學和修辭學確實在不少方面有共同之處。相比之下，解釋學與邏輯方法就較為懸殊。魏因貝格爾批判解釋學依然是個沒有完全的科學分支。它雖然已經拓展出一種類型學的推理模式（typology of models of reasoning），但沒有分析不同推理過程的相關性。雖然已經確定了不少規(guī)則，但對規(guī)則在邏輯和認識上的多元性未予注意。[43]為此，他提出一些矯正意見。從解釋學看，所有解釋都是主張某規(guī)范具有法律上效力的言說行為，而后者又是一種規(guī)則導向的行動。實際上，在法學知識共同體經過長期論述已經逐步形成一套基本的、共同的概念和規(guī)則體系，此即法學中法教義學（Rechts dogmatik）的作用。若無法教義學的指引，那么法制度運作之論述將極易陷入浪漫的修辭，而無法產生合理的說服力和共識。從這種意義上，法律解釋學和修辭學雖然共同有利于致力語言之自然稟賦，但法律裁判畢竟旨在達成合理和有說服力的結果。法律解釋必須遵循某種邏輯的制約。在批駁三段論形式邏輯時，切不可矯枉過正。所以解釋學與邏輯學還應當攜手并進。當然，法學又不能僅限于法教義學的操作，“因為規(guī)范性概念之聯(lián)結主要不是透過邏輯而是透過提出理由（論據(jù)）之論證來加以支持。”[44]而在法律論證理論中是否應包含邏輯，一種看法是將法律論證跟邏輯或邏輯分析區(qū)分，因為他們擔心，邏輯的嚴格將傷及法律的適應性，妨礙法官在個案中發(fā)現(xiàn)公正的解決辦法。不過許多論者還是肯定邏輯在論證理論中的地位。“論證理論主要源于分析學，這仍為今天幾乎所有的論證理論家們所確認。”[45]如魏因貝格爾認為，作為現(xiàn)代法學理論的兩個標志，其一是以凱爾森和哈特為代表的法律結構理論，其二是法律理性論證理論。二者都涉及將邏輯于法律的問題。邏輯論辯部分是邏輯演繹，部分是佩雷爾曼意義上的修辭論辯。[46]季衛(wèi)東認為：“雖然有一些學者站在反對決定論的立場上否認法律議論（即法律論證———引注） 也具有三段論的結構，但是一般認為，既然合乎邏輯是合理性的最低標準，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實際上，在有關法律議論的新近中，人們所看到的卻是三段論的復興。當然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論。”[47]

不過，論證理論和解釋學并不盡一致。如考夫曼曾經談到二者的差異，“論證理論是反詮釋學的？？論證理論是反本體論的？？論證理論并不贊同詮釋學對主體-客體圖式的摒棄，而是堅持客觀性”。[48]當然，考夫曼也對這種看法提出了某些不同意見。

按照荷蘭學者Feteris對當今西方法律論證研究所做的一個概覽式的綜括：主要涉及托爾敏的論證理論、佩雷爾曼的新修辭學、哈貝馬斯的交往理性論、麥考密克的裁判確證論、阿列克西的法律論證理論、阿爾尼奧的法律解釋確證論以及佩策尼克的法律轉化理論（ory of t ransformation in the law） .[49]當然，其中有些學者也涉及其他領域，如托爾敏就涉及倫。七十年代，法律論證被視為法律邏輯即一種法學方法論或法律判決的制作，而不是法律論證本來的意義。自產生后，法律論證理論獲得很大發(fā)展。學者研究的具體領域涉及如立法過程、法官作出判決的過程等。法律論證一詞有不同說法，Neumann 認為當今日本、德國法學界使用“法律論證”這個用語時，其含義尚未確定，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點-修辭學的構想。 [50]法律論證理論研究適用于對作出理性裁判予以確證的條件問題，而對法律論證合理性之研究具體涉及對法律判決進行理確證的方法、用于法律判決進行重構或評價的方法及其適用的合理性的標準等。法律論證理論乃法學中一門獨特的學問。跟其他法教義學、法學和法哲學等研究路向不同。[51]總之，法律論證理論是一種以論證為基礎的法律解釋理論，其主張以事實和邏輯為論據(jù)，在主張-反駁-再反駁的“主體間”的論證過程中，通過說服和共識的達成來解決法律爭議問題。因此“，法學之理性在于它的論證之理性，或具體說，在于依據(jù)理性論證的標準去考察法律論證的可能性。于是，法學的科學理論遂匯入法律論證理論之河。”[52]

[1] 當代英國哲學家Hare 對實踐三段論（practical syllogism） 的界定是：由一個規(guī)范性前提與非規(guī)范性前提推出的一個規(guī)范性結論之推理。芬蘭哲學家馮·賴特（G. H. von Wright） 則認為實踐三段論跟意圖（intentions） 和行動（actions）相關。見Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford University　Press ，1989 ，p. 88. 荷蘭法學家Hage將傳統(tǒng)司法三段論依據(jù)的邏輯稱為“初級斷言式邏輯”（first order predicate　logic） ，以與其主張之“基于理性的邏輯”（ reason - based logic） 相區(qū)別。見Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[2] 參見[奧]魯?shù)婪颉す眨骸缎聦嵶C主義》，韓林合譯，商務印書館1998 年版，第18-19 頁。

[3]參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，政法大學出版社2000年版，第51 頁。

[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，該文發(fā)表于德國的《法律理論》（Rechtstheorie） 12 （1981）。

[5] [德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第71頁。

[6] [德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第21 - 22 頁；[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第95 頁。

[7] [德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1997年版，第168 - 174 頁。

[8]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第165 - 168 頁。

[9] 顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業(yè)股份有限公司1998 年版，第280頁。顏厥安進而評價說：“Kelson的這種規(guī)范反邏輯主義并非其獨創(chuàng)，也并非毫無問題。但是晚年Kelson規(guī)范論的作品則為法理學研究開創(chuàng)另一個重要的研究領域———規(guī)范存有論及規(guī)范邏輯，其與法學方法論及法論證論的結合更成為當前法理論界最為重要的課題。”同書，第281頁。

[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。

[11]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第一章。

[12]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994 年版，第55-90 頁。

[13]參見[德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第37-46 頁。

[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。

[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。

[16]參見[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第五、六章。

[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[18]朱慶育：《意思表示解釋理論———哲學解釋學-修辭學視域中的私法推理理論》，中國政法大學博士學位論文2002 年。

[19]參見涂紀亮：《現(xiàn)代西方語言哲學比較研究》，中國社會科學出版社1996年版，第533 頁；另見王巍：《 科學說明與解釋》，《中國社會科學》2002 年第5期。

[20]在法學上麥考密克和魏因貝格爾的“制度法論”即是一典范。“必須用解釋學或內在的觀點來理解的東西就是與規(guī)范有關的行動的概念。”見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第21 頁。

[21] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第208 - 209頁。鄭戈博士也曾作過這方面的理論努力。見鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

[22] [美]歐內斯特·內格爾：《科學的結構》，徐向東譯，上海譯文出版社2002年版，第649 頁。

[23] [美]理查·羅蒂：《哲學與自然之鏡》，李幼蒸譯，三聯(lián)書店1987年版，第七章：從認識論到解釋學。

[24]參見[英]鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6頁。

[25] [德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第48 頁。

[26]顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業(yè)股份有限公司1998 年版，第227 頁。

[27] 舒國瀅：《戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向》，載《比較法研究》1995 年第4 期。有那么一段時期，許多哲學家似乎忽略了實踐理性的統(tǒng)一性，然而只是到了現(xiàn)代邏輯和邏輯哲學興起以后，哲學家們開始認真對待道德推理和道德以外的實踐推理的關系。人們對實踐推理的興趣還因人們日益意識到它在解釋人類行為的特殊性。另外，許多數(shù)學和心理學在“決策”問題的研究也是其一重要原因。參見Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。

[28] 跟傳統(tǒng)自然法不同，通過程序達致正義原則是羅爾斯正義論的重大貢獻。其思想在德國也頗有。1993年出版的《自由主義》一書中，羅爾斯已經明顯意識到并重視社會多元化的事實，正義原則被限縮到只適用于康德式的個人理想社會。而越來越強調政治正義是多種合理的廣泛的議論的“交疊共識”。參見何懷宏： 《從〈正義論〉到〈政治自由主義〉》，載《讀書》1996年第6 期。

[29] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第420 - 421 頁。

[30]顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。

[31][美]波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第116 頁。

[32]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。

[33]在大陸法系法學譜系中，傳統(tǒng)的科學方法論由于涵攝模式對法律解釋學的支配，從而視論證理論“沒必要”；另一方面，決斷論則強調法律決定的非理性主義，從而視論證理論為“不可能”。關于決斷論，見顏厥安：《規(guī)則、理性與法治》，載《臺大法學論叢》第31卷第2 期。

[34]哈貝馬斯的規(guī)范語用學即立足于人文主義立場，力圖修正科學主義的傳統(tǒng)，消解形式語義分析和實踐語用分析之間的隔閡并構架由此達彼的橋梁，從而為意義和真理問題提供了一種語用學的解決路徑。見郭貴春：《哈貝馬斯的規(guī)范語用學》，《 哲學研究》2001年第五期。

[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.

[36]鄭永流：《法哲學是什么》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢（1）》，中國政法大學出版社1997 年版。

[37] 這一區(qū)分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后來被普遍接受。見Eveline T. Feteris 上引書， p. 10 ；Alexy 前引書，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第504 頁。

[38]劉大椿：《科學活動論互補方法論》，廣西師范大學出版社2002 年版，第364 - 365頁；關于科學發(fā)現(xiàn)和科學證明的區(qū)別，另參見沈銘賢、王淼洋：《科學哲學導論》，上海出版社2000年版，第106 - 108 頁。

[39] 在波斯納看來，“我看起來可能像是在說，只存在兩種形式的說服方法：一方面是邏輯，它不能用于決定困難和重要的案子；而在另一方面是修辭的伎倆。并非如此。在邏輯說服同感情說服這兩個極端之間還有很多種方法可以取得合理真實的信念？？這就是實踐理性的領地。”見[美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯， 中國政法大學出版社2002年版，第361 頁。這種實踐理性相當于寬泛的亞里士多德意義上的“修辭”。

[40]參見[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第14 頁。

[41] [德]尼采：《古修辭學描述》，屠友詳譯，上海人民出版社2001 年版，第8 頁。

[42]張鼎國：《經典詮釋與修辭》，“中國經典與詮釋研討會”（威海·2002）論文。當然，加達默爾的觀點也受到哈貝馬斯等人的反駁。

[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲學史上，“詮釋學一直曾被隸屬于邏輯學，成為邏輯學的一個部分。”見洪漢鼎：《詮釋學———它的歷史和當展》，人民出版社2001年版，第 9 頁。

[44]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。

[45] [德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第147 頁。

[46] 見Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有學者以為，“法律推理邏輯的性格為實踐話語領域中形式化限度的討論，提供了極好的檢驗標準。”而“法理邏輯是義務邏輯支持者（卡里諾斯基，馮·賴特）和‘新修辭學’支持者（佩雷爾曼） 之間相互爭奪的一塊地盤。”見[法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第419 、423 頁。

[47]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1998 年版，第105 - 106 頁。

[48][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第149 頁。

[49]見Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer　Academic　Publishers ，1999。

篇13

我國2005年10月修訂的《中華人民共和國公司法》和同期修訂的《中華人民共和國證券法》順應了迅速發(fā)展的經濟對于建立新制度、擺脫更多束縛的要求，其中通過“股份有限公司可以向特定對象募集設立”、“公開發(fā)行的定義”、“上市公司可以非公開發(fā)行新股”等規(guī)定，初步形成了我國證券私募制度的基本框架，成為我國有關私募立法的原則性規(guī)范。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規(guī)范機制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進一步完善。 

 

一、私募發(fā)行的含義及問題 

 

“私募又稱不公開發(fā)行或內部發(fā)行，是指面向少數(shù)特定的投資人發(fā)行證券的方式。”學者郭靂認為，“證券私募發(fā)行是針對特定對象、采取特定方式、接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式”。而我國《公司法》第78條第3款將向社會公開募集和向特定對象募集（即學理界所稱的私募設立）作為募集設立的下位概念。因此，《公司法》上的私募設立應指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向特定對象募集而設立股份有限公司的一種設立方式。但這其中又是存在問題的。根據(jù)邏輯學概念劃分規(guī)則，劃分的子項之間必須是相互排斥的，因此私募設立是與發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集（公開募集設立）相對應的一種股份有限公司設立方式。私募設立與公開募集設立之間的這種對立關系使得只要界定了二者之間的一種外延，就可以確定另一種的外延。但是通觀《公司法》的全篇，并沒有規(guī)定何為“向特定對象募集”，何為“向社會公開募集”，對哪些人屬于《公司法》第78條第3款中所指的“特定對象”也沒有任何界定。 

《證券法》第10條第2款從正面規(guī)定了何為公開發(fā)行：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它發(fā)行行為。”同樣，根據(jù)邏輯學上的排中律，公開發(fā)行與非公開發(fā)行之間存在著非此即彼的關系，凡是不屬于公開發(fā)行的即為非公開發(fā)行。因此，對于《證券法》第10條第2款的規(guī)定似乎可以這樣理解：在沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定何為其他屬于公開發(fā)行的行為之前，我們的《證券法》上規(guī)定的公開發(fā)行行為只有兩種，即向不特定對象發(fā)行證券和向累計超過200人的特定對象發(fā)行證券，除此之外的其他發(fā)行行為，即向累計不超過200個特定對象發(fā)行證券都屬于私募發(fā)行。該條款中還明確規(guī)定只有“法律、行政法規(guī)”才可規(guī)定何為公開發(fā)行，這進一步排除了依司法解釋等認定何為公開發(fā)行行為的可能性。從這個意義上來說，我國對私募發(fā)行界定未能把握“私募”的本質而失之過寬。 

 

二、私募主體及決議機關 

 

《公司法》與《證券法》對于私募的主體并未明確規(guī)定。黃健先生認為：“2005年修訂的《公司法》將原條文159條刪去，這意味著公司債券的發(fā)行主體不再限定于具有國有成份的公司，而是允許符合條件的各類公司平等地利用債券市場籌集資金。”但是，《公司法》將私募設立這一設立方式規(guī)定于第四章“股份有限公司的設立和組織機構”中，因此，我們認為私募設立應僅僅適用于股份有限公司。但誰有權決定以私募方式設立股份有限公司呢？在取得營業(yè)執(zhí)照之前，股份有限公司并未成立，不得為私募主體。因此，在私募設立股份有限公司時，私募主體應為股份有限公司的發(fā)起人，發(fā)起人作為設立中的股份有限公司的機關可決定采用私募方式設立該股份有限公司。 

公司成立以后采用私募方式發(fā)行有價證券主要是私募發(fā)行新股或私募發(fā)行公司債券兩種形式。只有已經成立的股份有限公司才可私募發(fā)行新股，同時，因為發(fā)行新股將導致公司注冊資本的增加，根據(jù)《公司法》第100條以及第104條之規(guī)定，應該由股東大會以特別決議的方式做出決議，即應有出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過私募發(fā)行新股的決議。由于發(fā)行公司債券并不僅僅限于股份有限公司，因此，私募發(fā)行公司債券的主體應包括有限責任公司與股份有限公司兩種，根據(jù)《公司法》第38條、第100條之規(guī)定，私募發(fā)行公司債券仍應由股東會或股東大會做出決議，但僅需以普通決議方式通過即可。

三、私募證券的種類：股份及公司債券 

 

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》與《證券法》的相關規(guī)定，我國私募發(fā)行的證券種類目前包括股份與公司債券兩種。《公司法》第78條規(guī)定設立股份有限公司時可以向特定對象私募股份，根據(jù)《證券法》之規(guī)定，股份有限公司還可于成立后私募發(fā)行新股。而私募債權也是為我國《證券法》所允許的，但“私募債券市場通常為部分債信評等較差、急需長期資金之企業(yè)的主要籌資管道，例如具有高風險、高報酬的垃圾債券，大多是在私募市場中發(fā)行。”同時我們要注意，私募發(fā)行有價證券不受《證券法》第12至第18條關于設立股份有限公司公開發(fā)行、公開新股、公開發(fā)行公司債券的條件和程序限制。 

有疑問的是：私募發(fā)行的股份或公司債券是否僅限于普通股與普通公司債券？現(xiàn)行法中未明確規(guī)定，從法律解釋的角度來看，似乎不應僅限于上述兩種，優(yōu)先股、可轉換公司債券、實物券形式公司債券也應處于可私募發(fā)行的證券之列。但是應注意的是，因私募發(fā)行的證券不得自由轉讓，因此私募發(fā)行的股票應為記名股票，私募發(fā)行的公司債券應為記名債券。 

 

四、私募對象：何為特定對象？ 

 

《公司法》規(guī)定私募設立股份有限公司時，必須向“特定對象”募集；根據(jù)《證券法》第10條規(guī)定也可推斷，私募發(fā)行是向累計不超過200人的“特定對象”發(fā)行。“特定對象”這一詞反復出現(xiàn)，但是兩法都沒有解釋到底什么人才屬于“特定對象”。可以說，對這三個字的解釋關系到我國是否能真正確立規(guī)范的私募發(fā)行制度，也關系到我國的私募發(fā)行制度是否能與各種形式的非法集資相區(qū)別。 

筆者認為，私募發(fā)行制度的核心在于注冊和豁免，其背后所蘊含的理念是該次發(fā)行不涉及社會公眾的利益，該次發(fā)行的投資者具有自我保護的能力，不需要注冊制度所提供的保護。“這就要求界定什么樣的投資者具有自我保護能力，這些內容直接涉及到私募發(fā)行制度的建立是否具有可操作性。” 

借鑒美國及我國臺灣地區(qū)的立法，首先可以肯定，我國已經出現(xiàn)的較為成熟的機構投資者屬于“特定對象”的范疇。其次，在新股發(fā)行或公司債券私募發(fā)行中，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人以及與發(fā)行人存在關聯(lián)關系的人（下文將這些人統(tǒng)稱為內部人）也應屬于“特定對象”的范圍。再次，具有一定經濟實力和風險承擔能力并具備相關財經專業(yè)知識及投資經驗的自然人也應屬于“特定對象”的范圍。 

 

五、發(fā)行方式：何為“公開勸誘”、“變相公開”？ 

 

規(guī)定私募發(fā)行制度的同時，通常也禁止私募發(fā)行以公開方式進行，我國《公司法》對于私募設立股份有限公司的方式未加規(guī)定，但我國《證券法》第10條第3款明確規(guī)定：“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”我國臺灣地區(qū)也有相似規(guī)定：“臺灣地區(qū)證券交易法第43條之7規(guī)定，有價證券之私募及再行賣出不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。” 

廣告作為一種公開方式當然毋庸置疑，但是，如何理解“公開勸誘”、“變相公開”呢？假如現(xiàn)有a、b、c、d四人擬以私募方式設立一注冊資本為1000萬的股份有限公司，四人已經認繳并實際繳納了500萬出資，剩余部分欲尋找“特定對象”認購。a、b、c、d向雜志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打電話詢問是否愿意購買該（設立中的）公司私募發(fā)行的股份，最終募足剩余股份。a、b、c、d四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”？假如上述例子中，a、b、c、d四人是拿著本市的電話號碼簿逐個撥打電話詢問，最終募足剩余股份呢？假設a、b、c、d四人正在尋求符合條件的“特定對象”認購該公司私募發(fā)行的股份時，d在報社工作的好友在當?shù)貓蠹埳弦院営嵉男问綀蟮懒薬、b、c、d四人擬以私募方式設立一股份有限公司，a、b、c、d四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”？要給出一個確定的答案，恐非易事。本人傾向于仍應從私募發(fā)行制度的存在的根源出發(fā)來解釋何為“公開勸誘”、“變相公開”。上文曾一再強調，私募發(fā)行之所以適用不同于公開發(fā)行的特殊制度，根本原因是私募發(fā)行中的投資者無需《證券法》的保護。如一種發(fā)行方式很可能涉及到需要《證券法》保護的社會公眾時，該發(fā)行方式就應被認定為公開勸誘”或“變相公開”。本人認為上述三個例子中，第一種情形不應被認定為“公開勸誘”或“變相公開”，因其針對的對象經過選擇，并符合“特定對象”所應具備的條件；第二種情形則應被視為“公開勸誘”或“變相公開”，因其實際上是針對不特定的對象，發(fā)行人與應募對象之間的關系并不能保證應募人能獲得相關的信息；第三種情形也因被視為“公開勸誘”或“變相公開”，因為在報紙上刊登相關的消息實際上能起到宣傳的效果，考慮我國有償新聞泛濫這一現(xiàn)實，更因對此種方式加以禁止。 

私募發(fā)行制度在我國《公司法》與《證券法》中剛剛確立，確實存在許多不完善的地方，除去上述幾個問題之外，還有很多問題值得探討。但我們同時應該認識到該法律制度的構建也會受到證券市場發(fā)展水平的制約，需要其他配套機制的發(fā)展與完善，如市場退出機制、場外交易制度等方面的發(fā)展，以及投資者水平的提高。雖然在短期內，系統(tǒng)性的私募發(fā)行法律制度還無法得以確立，但是，應當看到在我國建立該制度具備可行條件，因此，長遠看，未來是光明的。 

 

參考文獻： 

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[3]王森，齊蓮英.美國證券市場：制度、運作與監(jiān)管[m].北京：經濟科學出版社，2002.