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(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權根據自己的自由意思表示來變動其財產關系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統觀念而自發產生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權行使的干預和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產市場的開發、為了提高某一企業的生產能力而進行廠區擴建、抑或為了挽留住支柱企業而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側面反映出了現代民法由個人本位向社會本轉變的過程中所產生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎地位也在現實生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認為,私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事務。[1]其實質在于民事生活領域的一切法律關系,由獨立、自由、平等的個人通過協商決定,國家不做干預,只在當事人發生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發展而來的。而私法自治的基本內涵通常包括私權神圣、身份平等、意思自由及過錯責任原則等內容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現代民法中受到的限制
由于民法的物質基礎發生了變化,從19世紀末開始,人類經濟生活發生了深刻的變化,作為民法基礎的兩個基本判斷已經喪失,出現了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應的發生了變化———由形式正義轉向了實質爭議、由法的安定型轉向了法的妥當性。而民法的模式也發生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權力不得濫用、所有權限制)等。
(三)私法自治應有的地位
盡管現代民法與近代民法比較看來,有很多轉變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區別,“所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展,可以說是現代社會的近代民法。現代民法,是在近代民法的法律結構基礎之上,對近代民法的原則進行修正、發展的結果。”[2]在現代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現了民法的“以人為本”的制度設計初衷,其作用歸根結底還是為了更好地實現私法自治,為私法自治提供更好的環境與支持。因此無論是在近代民法還是現代民法中,我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環境的改變在應用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位
盡管私法自治在現代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業性的,都不應該偏離私法自治這個根本的原點。
(一)對私法自治、私權理念復位
眾所周知,房屋所有權歸屬于個人,是人類社會極為古老的、普遍的具有自然法性質的社會現象。鑒于財產所有權的民法性質,應使私法自治的精神和私權本位的理念被置于私房拆遷活動的核心地位。而我國長期以來的實踐卻是以行政管理代替了私法自治的地位,公權力不當干涉私權的行使,私法自治的精神得不到有效地貫徹,私權得不到有效的保護。私法的理念和價值在法的實施過程中沒有得到很好地貫徹,沒有在公民和執法人員中得到認可,這必然導致法律的引導功能難以發揮,這也正是我國非法強制拆遷案件層出不窮的一個根本法律原因。因此,在城市私房拆遷立法中,應該首先明確該拆遷行為的私法性質,復位私法自治在私法領域的地位,確立私法自治為該活動的根本原則。
(二)協調好私權本位與社會本位的關系
雖然說私法自治依然是民法的根本原則,但是我們也應該正視近代民法向現代民法轉變的這個事實,這種轉變確實使民法的一些原則、理念及價值觀發生了變化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆遷的立法中,應該在以私法自治為基本原則的前提下,兼顧對該原則缺陷的彌補,而這實質上也是私人利益與社會公共利益、私權本位與社會本位的協調問題。
一切所有者都可能遇到的對財產的限制之一就是:政府有時會要求他們把財產出賣給政府。政府的這種特權通常是一種憲法所賦予的特權,但是由于它是一種特權,也必然會存在著特有的限制規定,現在被多數國家承認并在法律中予以確認的兩個制:(1)占用是為了公共利益;(2)所有者須得到公的補償。
對于公共利益,在實踐中是很難被界定的,但是基于利益的分配將直接影響到公正和效率問題,因此我們從經濟學角度來看這個問題是比較合理的。在經濟學上,私人產品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共產品的最有效率的供應者,這就意味著占用權應被用來促進政府的公共產品而不是私人產品的供應。因此,當政府要供應那些具有非排他性和非對抗性特征的產品(即公共產品)時,私權才能讓位于社會公共利益。由此看來,公共產品才是界定公共利益的關鍵。而影響公共利益的界定的另一個重要因素,則是政府的相對人人數的多寡。如果政府打算提供公共產品,要求占用少數人的私人財產,那么由于政府購買所需的少數資源的談判成本是低廉的,因此政府沒必要強迫那些所有者按合理的市場估價出售財產。在這種情況下,政府應與私人開發者一樣,按私人所有者的任何要價通過與私人所有者協商購買。只有存在眾多的賣主,并且每個賣主都控制了開發工程所必需的資源時,政府才能運用強制出售措施。除此之外,在實際生活中還有一種廣泛存在的例外情況,即征用財產轉讓給私人。在這種情況下,雖然私人用途并不符合公共利益中的公共產品標準,但是各國卻有一種“商業工具例外”的做法,即為了建設或改進商業街區———如高速公路、鐵路、運河等商業工具而將征用財產轉讓給私人是合法的。但是這種做法既然是對一般的例外也就有著一個嚴格的標準:(1)最極端的公共必需品;(2)對公眾應負持久責任的性質;(3)按照獨立的公共意義實情選擇土地。因此,在對城市私房拆遷的公益性的確定上,至少應該對三個方面進行評定,即是否是公共產品、相對人的人數、是否屬商業工具例外。
(三)建立公正的程序和有效的監督
要實現城市私房拆遷中的私法自治、私權理念復位,除了上述兩種措施以外,公正的程序與有效的監督是必不可少的。不論一部法律如何完善,如果沒有公正的程序及有效的監督與其相配套,該法律也只能是一紙空文。怎樣的程序才是公正的程序?側重點不同得出的結論也會有所不同,“從程序法的出發點來看,法律程序必須是民主的;從權利與權力的關系看,法律程序必須制約權力;從無差別對待看,法律程序必須做到平等;從公平程度看,法律程序必須具有公開性;從法律程序與客觀規律的關系看,法律程序必須是科學的;從法律程序的發展趨勢看,法律程序必須是文明的”[3]如此看來,城市私房拆遷的法律程序的設定如果要達到公正,那么起碼要符合以下的基本條件:
1.程序公開。在私房拆遷中,拆遷人與被拆遷人在法律上是平等的主體,他們有權獲悉房屋拆遷的程序問題、有權得到相對稱的消息,尤其是被拆遷人,因為雖然拆遷人與被拆遷人在主體資格上是平等的,但是在現實生活中由于經濟實力、社會地位的差別,被拆遷人實際是處于弱勢群體的地位。在以往的私房拆遷中,被拆遷人往往對房屋拆遷的程序不知曉,對需要拆遷房屋的建設項目及其目的不了解,甚至將某些私人商業拆遷當成政府行為,在強制拆遷問題上也是由于不了解應有的程序而造成許多非法拆遷混水摸魚。因此在城市私房拆遷的程序上一定要做到公開,做到信息對稱,最基本的也應該將建設項目及其目的在拆遷前向被拆遷人進行公示。
2.程序民主。房屋所有權人應該享有對非社會公益拆遷行為的異議權。“公益”并不能成為可以肆意侵害他人利益的合法借口。當房屋拆遷的目的并非是為了公共目標或者并非符合法定的“商業工具例外”條件時,房屋所有權人應該享有保護其財產的權利,對拆遷項目提出異議。
3.程序監督。應該設立專門的或者指定某一機構為監督機構對城市私房拆遷進行監督,其職責應該包括對有關私房拆遷法律的運作過程的合法性進行檢查、控制和督導,而且應該主要對建設項目公益性及程序是否公開、民主進行監督。
注釋:
[1]徐滌宇,潘泊.私法自治的變遷與民法中“人”的深化[J].華東政法學院學報,2004,(6).22
[2]梁慧星.從近代民法到現代民法[J].律師世界,2002,(5).4
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中國資本市場經過十多年的發展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉軌階段。（注：參見陳紅：《制度創新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉軌時期的中國資本市場在發展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續發展的必然選擇。
在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創新已成為資本市場發展的主旋律。與此相對應，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發展的資本市場相比，（注：我國資本市場經過短短十多年的發展，邁過了西方發達國家數百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發展面臨著極大的制度困境，突出的表現之一是證券公司資本金規模偏小、資產質量差、資產擴張基礎薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發達國家投資銀行的平均資本規模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產規模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產總額折合人民幣為6萬億元，凈資產總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產總額的12倍，凈資產總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產質量差、資產流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產質量直接限制了券商的資產擴張能力和業務拓展能力。我國證券公司的發展面臨著制度困境的另一突出表現是券商的機構數量過多、行業集中度低，難以形成規模效應。目前，我國有129家專營證券業務的券商，兼營證券業務的信托投資公司、財務公司、融資租賃公司和證券經營部則數以千計。各機構分散經營，各自為戰，導致了低效的無序競爭。據測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業總額約10%，利潤占行業總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規模效應，但與西方發達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。
資本金是金融中介機構實力的象征，也是公眾信心的基礎，更是防范經營風險的最后一道防線。而規模化意味著成本的降低、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內實現經營規模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環境內生存和發展。為擴充資本、實行規模化經營，證券業必須打造業內的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創新加速的背景下，證券公司融資制度創新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統計劃經濟體制下企業非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創新之后，隨之而來的往往是法律制度的創新，法律制度的創新可以為金融創新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發育和完善狀況的制約。由于這種創新不僅有利于資本市場的發展與壯大，而且更有利于金融體制的創新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創新這個范疇之中，是金融創新在資本市場領域內的具體體現。證券公司融資制度創新同時也是法律制度的創新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發展，為證券公司的發展創造更廣闊的發展空間和更寬松的發展環境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創造條件。
二、證券公司融資法律規制分析
分業經營背景下的謹慎監管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業內的“航母”，關鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規制我國證券公司融資制度的重要法律法規加以簡析。
（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規制
《證券法》上有關證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內容概括起來有三：一是規定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規定客戶交易結算資金必須全額存入指定的商業銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結算資金；三是規定證券公司的自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。
（二）證券公司進入銀行間同業市場的法律規制
1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業市場管理規定》（以下簡稱《管理規定》）指出，經中國證監會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業市場成員，進行同業拆借和國債回購業務。該規章的出臺，對于進一步發展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協調發展發揮了重大的作用。《管理規定》規定了證券公司進入銀行間同業市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業務經營規范、正常，按會計準則核算，實際資產大于實際債務；（4）內部管理制度完善，未出現嚴重違規行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產-（固定資產凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產-提取的損失準備金-中國證監會認定的其他長期性或高風險資產。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結算金）不得超過凈資產的8倍；（4）達到中國證監會關于證券經營機構自營業務風險管理規定的其他有關標準。從上述規定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經紀類證券公司無法進入銀行間同業市場。而央行允許這些未能進入同業市場的券商所做的隔夜拆借業務，（注：《管理規定》第13條規定：“未成為全國銀行間同業市場成員的證券公司，仍按原規定，由其總部進行一天的同業拆借業務，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規處理。”）盡管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數有幸進入銀行間同業拆借市場的證券公司，在具體的融資業務操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質押貸款只能用于營業部網點建設等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。
（三）證券公司有關增資擴股的法律規制
1999年3月，中國證監會的《關于進一步加強證券公司監管的若干意見》規定券商增資擴股應當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續盈利，且3年平均凈資產收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規行為，財務會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉增。2001年11月，中國證監會出臺了《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業行為。凡依法設立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監會不再對證券公司增資擴股設置先決條件。”與原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構也退出了證券行業。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發展的燃眉之急。
（四）證券公司有關股票質押貸款的法律規制
2000年2月，中國人民銀行和中國證監會聯合《證券公司股票質押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款。但借款人通過股票質押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關規定；股票質押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質押率由貸款人依據被質押的股票質量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定，但股票質押率最高不能超過60%；貸款人發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調查、逐級上報、審批下達、證券凍結到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現階段還存在許多問題。首先，根據《證券法》的規定，券商股票質押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質押方式獲得貸款。再次，券商以股票質押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業銀行規定的警戒線，將被商業銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質押貸款的積極性。最后，管理層對該項業務作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質押貸款業務。
（五）證券公司發行金融債券的法律規制
2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經中國證監會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發行債券。《暫行辦法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結構、提高證券業規范經營水平都將發揮重要作用。不過我們也應看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規定、對券商債券融資合約某些內容的規定，顯示出監管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規定：“中國證監會對本期債券發行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質地的判斷依賴于中國證監會對債券發行的“把關”。（2）比較國外關于券商發行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發債主體的規定更為嚴格，對發債的具體條件也有較強的硬性規定。（3）券商發債資格認定仍較多地使用傳統的財務指標硬性規定。如證券公司發行債券應符合《公司法》的有關規定，即：累計債券總額不超過公司凈資產額的40%；公開發行債券的證券公司應為綜合類證券公司，最近一期期末經審計的凈資產不低于10億元，最近一年盈利；定向發行債券的證券公司最近一期期未經審計的凈資產不低于5億元；等等。這樣的規定，往往不能及時有效地揭示券商的財務風險，達不到事中監管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發債時機的選擇沒有作出靈活規定，不利于券商根據市場情況和自身條件，靈活選擇發債時機，以規避發行失敗的風險。同時，按照現行有關規定，證券公司債券融資的利率浮動區間為同期存款利率之上的20—40%，發行手續費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優點是融資期限長、融資規模大，更能順應目前我國證券公司業務周期長期化、業務發展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規模大、信譽高、經營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）
三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考
2004年1月，國務院的《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續支持符合條件的證券公司公開發行股票或發行債券籌集長期資金。完善證券公司質押貸款及進入銀行間同業市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件。”這是迄今為止，法律法規首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監管當局對證券公司融資的態度發生了轉折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。
（一）《證券法》面臨重大修改
1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業經營與分業監管的背景下，在證券公司融資渠道上設立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發達國家金融混業經營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協調的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業內部分機構中征求意見。據了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改。現行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質押貸款”、“國有企業炒作股票”的有關條款皆在擬定刪除之列。有關客戶融資、質押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監督管理機構制定。”《證券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩定發展和改革開放的一項基礎性制度創新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產品創新的重要環節，對投資者、證券公司、商業銀行以及證券市場的長遠發展都具有積極作用。
（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規制
在現有的法律規制下，證券公司可以通過同業拆借、國債回購和質押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關法律法規，使短期融資渠道發揮最大效用。首先，在銀行間同業拆借市場，應逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數以上。）進入銀行間同業拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業拆借品種；放寬證券公司同業拆借余額的最高限額，擴大同業拆借的資金規模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統一市場過渡，讓商業銀行充足的資金供應和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質押貸款方面，應考慮擴大質押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產、存單、其他有價證券等進行質押融資；放寬對現有股票質押貸款的限制，簡化貸款手續；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經紀類證券公司從事質押貸款；放寬股票質押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續展期；將股票質押率大大提高；等等。最后，在完善現有同業拆借、國債回購、質押貸款等融資渠道的基礎上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據融資等渠道。當前，在法律制度建設上貫徹落實《若干意見》的當務之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內多應用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件。
（三）完善證券公司權益性融資的法律規制
篇3
國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。
杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。
二、法律適用中的可預見性及排除規則
法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。
基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。
篇4
1.要改變舊的教育觀念，真正確立與時代相適應的體現素質教學精神的教育觀念
大家知道，觀念是行動的先導。教育觀念對教學起著指導和統率的作用。一切先進的教學改革都是從新的教育觀念中生發出來的，而一切教學改革的困難都是來自舊的教育觀念的束縛，因此，確立新的教育觀念是教學改革的首要任務。然而，讓我們審視一下過去的教學行為，就不難發現我們過去的教學只滿足于把書本的知識傳授給學生，把形成結論的生動過程變成了單調刻板的條文背誦。這種重結論、輕過程的傳統教學方法忽視了學生在學習中的主體地位，忽視了對學生多種能力的培養，但教師習慣了，學生也習以為常，甚至麻木了。老師滿足于讓學生學會書本知識，過于強調接受學習，學生為滿足于學書本知識而死記硬背，很少有人在教學實踐中教學生如何會學，如何自學。據調查顯示：一個人從小學到大學所學到的書本知識，只占他一生應用知識的20%，絕大部分要靠自己走上社會后自學獲得；一個人是否能成才，不僅在于所受教育的層次高低，而且還取決于自己是否善于獨立獲取知識，并能系統化的能力，且在此基礎上形成自己獨有的見解或創新。這無疑是一種生存能力！現代教育心理學研究還表明：學生的學習過程一方面是發現問題、分析問題、解決問題的過程，是暴露學生各種疑問、困難和矛盾的過程，另一方面是展示學生聰明才智、張揚個性、創造成果的過程。正因為如此，在教學過程中要強調學生探索新知的經歷和獲得新知的體驗。而傳統的教學方式將教與學嚴重割裂開來，只重視教師如何去教，而不大注重學生如何去學。自學輔導法則將教與學有機地結合起來，特別重視教育學生怎樣通過自學獲得新的知識，培養解決問題的能力。事實告訴我們：僅靠老師轉變教育觀念是不夠的，還必須向學生講清道理，學生一旦接受了這種新的教育理論，定會激發出前所未有的自主學習的動機，而這將成為我們推行自學輔導法的強大動力。
2.營造自學的氛圍
長期以來，應試教育嚴重窒息了學生的思維和智力的發展，打擊了學生的學習興趣和熱情，也成了推行自學輔導法的攔路虎，不搬掉這個攔路虎不行。為此，首先要建立一種新型的師生關系，教師要營造出民主和諧的寬松的教學氛圍，給學生以更多的學習自，鼓勵他們獨立自主地研究學習。其次，要保證學生一定的自學時間。課前要給學生留出一定的時間預習，課間休息時老師不能一講到底，要讓學生有一定的時間去思考和討論。為保證學生課后有充裕的時間自學政治課本及相關資料，政治教師還要取得學生家長以及班主任的積極配合與支持。從某種意義上說，這是該法得以實行的關鍵。再次，要幫助學生樹立大教材觀。不要僅局限于政治課本，死讀書，讀死書。要引導他們通過看電視新聞、廣泛涉獵書刊報紙等形式，學會運用大量鮮活的現實材料去佐證書中的基本觀點，同時也要學會運用書本中的知識解決實際生活中的問題，尤其是人們普遍關注的熱點問題。第四，要與語文老師配合好，加強搜集整理材料的方法指導和能力培養。因為自學必須以一定的語文基礎知識和基本技能為保障，政治教師必須與語文教師一道早讓學生過“雙基”關。這一點在農村初級中學尤其重要。
3.授人以漁，即教給學生自學的方法
首先教給學生閱讀的方法。①初讀。就是讓學生通讀全冊書，從總體上了解教材內容和結構，做到心中有數。從教材目錄入手把握教材內容和結構是一條行之有效的重要途徑。古人云：目錄不明不做學問。目錄是綱，綱舉才能目張。教師要指導學生善用目錄來宏觀把握教材。②細讀。讀課題（絕大多數是論點），讀每節課（單元）的前言，弄清各課所學的知識點，在此基礎上制成知識結構圖表，把握其內在邏輯聯系，形成單元整體印象。③精讀。一讀《課程標準》，明確學習每一框節要達到的基本要求，有的放矢。二讀每一框節的具體內容，弄清課本陳述的基本概念和原理、基本事實，掌握其基本內容、觀點、立場和方法。三讀課外資料。讀時政資料時尤其要注意針對性和實效性，最好能理論聯系實際，借以加深對理論觀點的理解。初讀一般用于開學上新課時，細讀用于每單元開始，精讀用于每一框節。精讀是主要方法。
其次，要教給學生一些分解組合教材內容的方法。①教會學生擴書。由于政治課本內容的滯后性及篇幅的限制，有些內容與現實聯系得不緊密，有些內容闡述得不是很細、很深入，列舉事例也不可能很充分，為使書本上的內容能與時俱進，準確而及時地把鮮活的現實材料吸納到教材中來是必要的。如江總書記的“三個代表”重要思想、以德治國、《公民道德建設實施綱要》等內容就可以吸納到教材中來。大量的現實材料一旦引入教材，既可增加理論力度，又可以拉近書本與現實的距離，使課本內容（自學內容）變得豐富多彩，從而激發學生的求知欲，大大提升學生學習的主動性。②學會縮書。就是把課本內容歸納概括成很少一部分內容，甚至歸結為幾句話、幾個詞，以便于理解和記憶。這是一個由博返約、由繁到簡的過程，是培養學生歸納、概括能力的一種極為有效的方法。③學會議書。即學生自學一段內容（包括名人名言）后，能寫出自己的心得體會，哪怕是三言兩語，只要有所得就好。
4.引導學生養成良好的自學習慣
習慣是人們心理內部的一種頑強而巨大的力量。亞里士多德有“習慣是第二天性”的名言，培根則認為“一切天性與語言都不如習慣更有力量”。總之，一個人從小形成的良好習慣，將使人終身受益。為此，教師首先要求學生要養成愛看書的習慣，并注意在書中圈劃評點，正所謂“不動筆墨不讀書”。其次，要求學生做好讀書筆記，使知識系統化、條理化。第三，要常疑、善疑，具有強烈的問題意識。宋人張載說：“有可疑而不疑者不曾學，學則須疑。”“于不疑處有疑，方是進矣。”可以這么說，問題是科學研究的出發點，沒有問題就沒有解釋問題和解決問題的思路和方法。因此，要引導學生在懷疑的基礎上理論聯系實際，反對“惟上”“惟書”，要敢于創新，敢于提出新觀點、新見解。最后，要求學生學習孔子“每事問”的精神，自覺自愿地拜別人為師，勤學好問。
總之，自學輔導法的實驗準備工作絕非是一蹴而就的事，尤其是向學生灌輸一種新的教育理念，培養良好的學習習慣更非易事。因此，做好這一切不但需要做大量耐心細致的工作，而且需要一個過程。我們對此要有一個充分的思想準備，扎扎實實的把實施自學輔導法前期準備工作做好。這是確保自學輔導法得以順利實施的一個不可缺少的重要環節，也是教學方法改革取得成功的關鍵。
二、實驗措施
現行的中學政治教材形式活潑，圖文并茂，內容可讀性強，但學生自學時往往滿足于一知半解，不求深入，或流于形式。為提高學生自學時的針對性、實效性和主動性，在沒有其他自學教材的情況下，老師要根據現行教材的特點，給學生編寫自學綱要。一般可采用自由式和目標導學式兩種。
1.自由式
由學生自學（精讀）某一框節，列出學習要點，編制帶閱讀體會性質的提綱，在課堂上講出來，由集體討論補充，老師幫助形成知識結構圖表（板書形式），凸現學習的重點難點。然后由學生提出自學中發現的問題，大家討論，教師點撥，多方位多角度誘導啟發學生，鼓勵學生提出問題。最后，進行當堂檢測。基本程式是：精讀列出提綱要點講出要點歸納結構圖問題討論課堂反饋。這是一種帶歸納性的自學方式。學生不僅要認真讀書，列出提綱，還得從中發現問題，并由自己設法去解決。課前學生以自學為主，課上可預留一定時間讓學生再讀并補充。這樣做，一方面督促了學生，另一方面老師也能在課前心中有數，真正做到備了教材、備了學生。在操作過程中，切忌設框框條條，要鼓勵學生表達自己的想法；尤其是當學生的看法有不同時，教師不要馬上下結論，而是師生平等地討論、切磋，直至達到共識為止。在整個過程中，學生是主體，老師是主導，師生互動，教學相長。
2.目標導學式
教師根據《課程標準》的要求，將每堂課的教學目標以預習思考題的形式出示給學生（可課前預留，也可當堂出示），讓學生圍繞問題自學，老師輔導。基本程式是：出示問題自學討論明確目標檢測反饋。這是帶有演繹性的自學方式，學生自始至終在老師編制的自學閱讀提綱（問題）的框架內自學。例如，可擬這樣一個框架：①本框主要講了幾個問題；②每個問題在書中哪些段落；③每個問題書中是怎樣論證的；④你是怎樣理解這些問題的；⑤通過預習，你發現了哪些問題（或有哪些啟示）。這種方式目的性強，教師操作起來方便，但不足的是易束縛學生的思維，妨礙其個性發展。
不論采用哪種方式，老師都必須遵循以下原則：分層原則、啟發性原則、主體性原則、討論原則等。這里著重講一下分層原則。
分層是“因材施教”的具體體現，包括自學主體分層、目標分層、任務分層和評價分層。所謂自學主體分層，是老師根據學生實際把他們分為A、B、C三組，A組同學學習目的明確，態度端正，自學能力強，成績優良；B組次之；C組即所謂的后進生。一般來說，一個班中間（B組）大，兩頭（A、C組）小。老師不應把分組情況告訴學生，以免挫傷他們的積極性和自尊心，只做到心中有數即可。這個分層是一種動態分層，要隨時注意其變化。所謂目標分層，是老師按《課程標準》規定的每節課的教學要求、教學目標，細分為幾個不同的能級層次，如識記、理解、活動等，并在學生自學前告訴學生（學生最好做到《課程標準》人手一冊），讓他們在目標的調控下自學。這種分層比《課程標準》的三個層次更細化、更具體，可在完成《課程標準》規定的目標基礎上，根據本班的實際和時事的變化而變化。所謂任務分層，是指老師對A、B、C三組同學分別提出不同的自學任務。對A組，要求在熟練掌握基礎知識的前提下，學會歸納總結，并能聯系實際加以運用，即識記、理解、活動三個層次都要達到。對B組，只要求達到識記、理解層次。對C組，也只是要求其識記一些基本的知識點和概念即可，不可要求過高。當然，老師在布置任務時要一視同仁。所謂評價分層，就是在討論明確和檢測反饋階段，不同層次的學生完成各自的任務即為優秀，應予鼓勵。要讓每個同學都有摘到桃子吃的愉悅感和滿足感，借以激發學生的積極性和主動性。任務、評價分層都是動態的分層，老師要隨時調整要求及評價。要實行好這一原則，老師必須吃透兩頭，大幅度增加備課量。
無論采用自由式還是目標導學式，可根據課本內容的難易程度、學生狀況、教材特點而定。一般而言，初二法律常識部分可用自由式，初一新生接觸思想政治課時間不長且自學能力不強，可采用目標導學式，初三可靈活運用。不論采用哪一種方式，只要落到實處，堅持不懈，都能培養學生的自學能力，以及觀察、記憶、思維、操作等多種能力。
三、收獲及啟示
在中學思想政治課教學中運用自學輔導法是教學方法的一次重大改革。這項改革從一開始就引起了學校、家長乃至社會的普遍關注，人們主要是擔心這種教學方法會不會影響政治課的教學質量。人們對中學教育教學質量期望值很高，加上對此法不了解，由此而產生懷疑，是可以理解的。但是，幾年來的教學實踐證明：這種擔心是多余的！現在學生最大的變化是由過去“要我學”轉變為“我要學”“我能學”。自學輔導法的最大價值主要體現在以下幾個方面：
第一，改變了學生的學習方式，突出了學生學習的主動性。過去，中學生的學習方式單一，重知識結果，偏重認知性學習，受教材左右很大，嚴重地制約了學生學習的主動性、積極性。自學輔導法為中學生的學習打開了一個開放的時空，開辟了學生自主創新學習活動的新天地，學生的學習主動性破天荒地得到充分發揮和體現，他們對政治課的學習也產生了濃厚的興趣。從此，政治課學習不再成為學生的負擔，而成了學生的一種享受，一種愉快的體驗。
篇5
(一)股份有限公司發起人
股份有限公司的始作俑者是發起人。發起人在很大程度上決定公司以后的發展方向和狀況。但何為股份有限公司的發起人?江平教授認為：“發起人就是創辦、籌備股份有限公司的人。”鄭玉波先生簡單明了地將公司發起人界定為設立章程之人。在成文法典上，例如《德國股份公司法》第28條規定：“確定公司章程的股東為公司發起人。”另外，在大陸法系國家，公司發起人還分為形式發起人和實質發起人。形式發起人指在公司章程上簽字的人。實質發起^指實際參與公司設立或負責籌備組建公司的人。
在我國，公司法對何為股份有限公司發起人未下定義。但依一般的公司法原理，股份有限公司發起人應當是為成立股份有限公司而籌劃設立事務、從事設立行為、并在公司章程上簽名蓋章的人。另外，須注意的是，發起人并不完全等同于公司的股東。簡單地說，公司的股東有的是在公司成立后加入公司的，但他并不是公司的發起人。
(二)股份有限公司發起人訂立公司章程
訂立公司章程是股份有限公司成立的必要條件。公司章程由發起人負責訂立。公司章程是由公司全體股東或發起人制定并對公司、股東、董事、監事和高
級管理人員都具有約束力的規范文件。它是公司存在和活動的基本依據，是公司
行為的根本準則。
關于公司章程的性質有契約說和自治法規說兩種學說。公司章程契約說是英美法律國家對公司章程性質的傳統定位。他們認為，公司章程是公司股東之間、股東與公司之間依法訂立的合同。自治法規說則是大陸法系國家對公司章程性質的傳統定位。例如韓國多數學者認為，章程不僅約束制定章程的設立者或者發起人，而且當然也約束公司機關及新加入公司組織者。不管對公司章程性質采何種學說，都不容否定的一點是，公司章程訂立是發起人以設立公司，使其取得法律上人格為共同目的而為之平行意思表示一致的共同行為，即所有發起人在公司章程的應記載事項、任意記載事項意思表示平行一致。實際上，公司章程由發起人共同訂立、代表了他們平行一致、共同的利益。它與契約的區別在于，對立的意思表示之有無，及對立的利益的有無。例如買賣合同的成立就反映了買賣雙方對立的意思表示的合致。訂立公司章程是共同行為，這就為它的訂立可在發起人間成立“自己’提供了可能。
二、自己在股份有限公司發起人間訂立公司章程之運用
(一)民法上自己
民法上的指的是，“人于權限內，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為。”有法定和意定。法定的作用在于補充私法自治，而意定的作用在于擴張私法自治。人的行為需要有以人享有權為前提。不管是法定和意定，都是為了被人的利益而設。因此，濫用權的行為被禁止。正如史尚寬所述，“針對人應有之權限，依法律之規定或授權人之意思，特加以限制者，謂之權之限制。”特別是法律上對權的限制，有助于防止人濫用權。自己，就是法律對人權限制的一個重要方面。
自己指的是人以本人之名義對于自己為意思表示，或以本人之名義受領自己本身之意思表示。自己行為只是在人大腦中進行著，行為雙方當事人只是在理念上，即在人的大腦中相互接觸。在臺灣“民法”上，據106條規定，人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，但其法律行為系專為履行債務者，不在此限。我國于民法通則及民通意見中規定制度，但缺乏關于自己的明確規定。但自己在市場經濟迅速發展的今天廣泛存在，故如何解釋自己以及對自己效力的認定，則事關當事人重大利益。
(二)股份有限公司發起人間借“自己”訂立公司章程
股份有限公司發起人間能否借“自己”來訂立公司章程?具體的說，就是發起人之一能否授權另一發起人其訂立公司章程?
如前文所述，股份有限公司發起人應訂立公司章程，這是公司成立的重要條件之一。公司章程包括應記載事項和任意記載事項。訂立公司章程是共同行為，表現了發起人間平行的意思表示。公司發起人間的共同目的是一致的，即使公司具有法律上的人格。
而法律之所以規定禁止自己，乃為避免利益沖突，防范人厚己薄彼，失其公正立場，以保護本人利益。股份有限公司發起人之一(被人)授權另一發起人(人)訂立公司章程，則可解釋為自己，理由在于人作為發起人，也是訂立公司章程的當事人，即包含著“自己與自己進行法律行為的成分”(當然，發起人如果為3人以上，則還有其他當事人)。
三、股份有限公司發起人訂立公司章程中自己之效力
篇6
關于我國自首制度的司法適用問題，1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了較為具體的規定，解決了理論界和司法界長期以來爭論不休的若干重大問題。但是，從近年的司法實踐看，又出現了不少新問題，加上對解釋內容的理解和適用方面也不斷產生一些認識分歧，需要認真探討和總結，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭議的問題談一下自己的一孔之見。
一、一般自首的認定
一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。
(一)關于“自動投案”
根據《解釋》的規定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實踐中經常遇到的問題主要有以下幾個方面：
1．報案能否視為投案
一般來說，報案和投案并不難區分，但也有例外。
例如：張某和被害人因故發生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問張有啥事，他說打架了，來報案哩。這時值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉醫院治傷，張某于是就到醫院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。
對此，有的同志認為，報案和投案是兩碼事。報案是指向司法機關報告案件的發生，它并不包含投案所要求的承認自己實施了犯罪行為，自愿接受國家司法機關的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認定為自動投案。筆者認為，報案和投案確實不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問題具體分析，某些特殊環境下報案行為還是可以視為自動投案的。一般說來，能對報案和投案作正確理解的僅止于有相當文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區別的。因此對于投案自首的認定，要看其本質是否符合法定要件，而不要機械地理解運用，對某些法律用語過于苛求。雖然張某說的是報案，但張某是按照值班民警的話去醫院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時間的，但卻沒有跑。這表明其是基于本人意志而主動地歸案，自愿置于公安機關的控制之下，接受國家司法機關的審查和裁判，其行為完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。
2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案。
在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫院治傷，張某在醫院得知被害人已死亡，對自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產生恐懼，不愿再接受司法機關的制裁，思想發生了轉變，于是從醫院逃走。筆者認為在這種情況下，不能再認定犯罪嫌疑人的投案，因為在投案這個過程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實向曾公安機關投案，但由于接警人處警不當，沒有問清詳細情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫院思想發生轉化，拒絕接受司法機關的審查和裁判，進而逃走，他后來逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。
3、“”期間交待犯罪事實，是不是自動投案
所謂“”，一般是指黨的紀檢部門接到群眾舉報或發現問題時，責令身為黨員的被查處人在規定的地點和規定的時間內，如實向組織交代自己的違法亂紀問題。由于紀檢部門不是司法機關，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實的行為是否構成自首，在實務界就產生了思想上的分歧。
筆者認為，“”措施雖不是刑事訴訟法規定的五種強制措施之一，但該措施卻具備了這種強制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過程中，將其視為準司法機關，其對涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準強制措施。但是，在認定投案自首時必須嚴格掌握，應區分不同情形：一是舉報人舉報被查處人的犯罪事實清楚，有一定證據的，被查處人在紀檢人員出示有關證據后，才不得不交待自己的犯罪事實；二是紀檢部門雖事前掌握有事實和證據，但尚未告知被查處人時，被“’’的被查處人主動如實交待了自己的犯罪事實；三是雖有舉報，舉報內容，后來經查不實，但被“”的被查處人卻主動交待了不為人知的犯罪事實；四是被“’’的被查處人還主動交待了紀檢部門和司法機關事前并未掌握的其他犯罪事實。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當然不能視為自動投案，不構成自首。第二種情形中紀檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實，但是紀檢部門畢竟不是專門的司法機關，對此種情形認定為投案自首，有利于促使被查處人改過自新，可視為自動投案。第三種情形完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。第四種情形參照現有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實與紀檢部門事前掌握的不屬同種罪，應當認定為投案自首。
4．對“投案對象”的理解
根據《解釋》的規定，自動投案的對象可以是公、檢、法、司等機關，也可以是所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。但是，筆者還認為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機關的制裁，也不必苛求其必須要向有關負責人員投案，在司法實踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機關報案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負責人，其也應當視為投案。
5．“發覺”和“形跡可疑’的含義
《解釋》規定，罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。司法實踐中對于其中的“發覺”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認為，這要結合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個極端：或認為“發覺”就是實際掌握，已經獲取了該人實施犯罪的充分證據，在此之前均屬尚未被“發覺”；或憑直覺認定，感覺某人犯有罪，即視為已被“發覺”。筆者認為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發覺”：一是司法機關尚不知發生了該起犯罪；二是知道發生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發生的，這時的盤問人對被盤問人是否犯罪一無所知，只是從被盤問人的言行舉止、周圍環境等情況依據積累的工作經驗或職業敏感性，判斷被盤問人有違法犯罪的可能，上前查問情況，這種盤問帶有隨意性、盲目性特點。至于被盤問人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒任何證據。如果有證據表明被盤問人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動投案。①
6．關于親友送犯罪嫌疑人歸案
《解釋》規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。”據此，按照犯罪嫌疑人有無投案意圖，可以區分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來不愿意投案，但經過親友的勸說、教育，產生了投案的意愿，主動投案或者在親友的陪同下投案。具體表現如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領著公安人員過采將其帶走；親友先將公安人員領到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己單獨前去對犯罪進行教育，待其同意投案后，將其交給前來的公安人員等。第二種情況是公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機關。對于這種情況，實踐中有相當一部分同志持相反觀點，認為犯罪嫌疑人既無投案意圖，也無投案行為，不符合自動投案的特征，不能視為自動投案。筆者認為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規定可以看出，并沒有規定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動投案之外是沒有法律依據的。同時，從這一規定的前后兩種情形的關系上看，也可以表明這一點。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒有必要予以規定。而《解釋》將這兩種情形并列規定，就表明后者是對不具有投案意圖的情形的規定。而且，將這種情形視為自動投案，會大大有利于教育親友配合司法機關及時使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續危害社會的因素，增強社會安定感，還會提高司法機關的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對社會有百利而無一害。若不把這種情況視為自動投案，則會產生相反的社會效果。當然，將這種情況視為自動投案，并不意味著必然會以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動如實地交待了自己的罪行，構成投案自首；如果其不如實交待犯罪事實，則不能認定為自首。
7．公安機關根據親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。
犯罪嫌疑人在逃期間，公安機關經過對犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實踐中有不同的認識，筆者認為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說的大義滅親，通過親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機關破案的手段之一，此種情形不能認定其為投案，但是屬于量刑時予以從輕處罰的一個酌定情節，
8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后即投入司法機關的是否屬于自動投案
對于犯罪嫌疑人當眾犯罪以后投人司法機關的是否屬于自動投案的問題，筆者認為應當區分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當眾實施犯罪后，在場的群眾處于驚恐之中，沒有對犯罪嫌疑人采取措施時，自動投向有關機關的，犯罪嫌疑人的投案具有自動性，屬于自動投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責、敦促之下，自行投向有關機關的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動性，屬于自動投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關機關的。在這種情況下，是被迫投向司法機關，因而類似于當場扭送，不應視為自動投案。第四，犯罪嫌疑人在當眾做案后，并未逃跑，而是留在現場等待公安機關到來，此種情形應當屬于間接投案，留在現場等待處理已經表明了其主觀上沒有逃避司法機關制裁的意圖，實際上等同于投向司法機關，當然應認定為投案。
(二)關于“如實供述自己的罪行”
罪行，即犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結果。但出于作案時間、地點、環境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準確地供述，故法律規定，只要能供述主要犯罪事實即可；所謂主要犯罪事實，是指影響犯罪性質和量刑的犯罪事實。
1、“如實供述”的理解
關于“如實供述”，是指實事求是的、客觀地將自己的犯罪事實予以陳述。在如實供述的基礎上，犯罪嫌疑人對案件事實和法律性質及刑事責任大小所進行的自我辯解不影響自首的成立。例如認定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實供述了自己的犯罪事實后；辯解被害人長期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒有犯罪的故意，不構成犯罪。這是被告人基于對法律的不了解和錯誤認識而進行的自我辯解，應當允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來的判決結果有利于自己，而故意歪曲事實，在關鍵情節上蒙騙司法機關，為自己開脫的，則不能認定為如實供述。②
2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，能否認定自首
筆者認為，首先如實供述成立自首在法律上是有時間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認定為自首，不符合設立自首制度的立法精神，而且會在事實上出現一審判決前百般抵賴，開脫罪責，二審期間再如實供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正常現象，增強被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實現。
3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認定自首
筆者認為，被告人原來的如實供述，已經是作為直接證據用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據以定案的證據體系遭到破壞，從而達到逃避法院的審查和裁判的目的，若對其仍認定自首，有違立法宗旨，因此對此種情形不能認定成立自首，應予以改判或發回重審。
二、準自首的認定
準自首，又稱余罪自首，也有的學者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形。《解釋》的這一規定，解決了理論界長期以來對被采取強制措施后是否存在自首問題的爭論，彌補了1979年刑法的不足，對于偵破積案，挖掘余罪，消除社會不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過程中，仍然存在一些疑難問題有待澄清和解決。
(一) 被行政拘留、被勞動教養的人，在拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的。
筆者認為，行政拘留和勞動教養只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強制措施，被勞動教養也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動教養的人不能成立準自首的主體，但他們在被行政拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③
(二)“同種罪行”的理解和認定
何謂同種罪行?筆者認為，是指行為人實施的數個犯罪衍為性質相同、罪名相同。關于罪名相同的判斷標準，理論界的觀點和主張頗為不一，總之，筆者認為“同一基本構成說” ④比較科學和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構成為標準，行為人的數行為均符合同一基本構成的，為觸看巳同一罪名；數行為有符合基本構成，也有符合與基本構成相對應的“對應構成”(即從不同角度與基本的犯罪構成相對應的各種犯罪構成，如修正的犯罪構成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構成等)，也視為符合同一基本構成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數行為與具體犯罪的基本構成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數行為或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的修正構成相符的，如單獨犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預備犯等；第三，數行為中或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的加重或減輕構成相符的，如刑法第234條第1款關于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結果加重犯；第四，數行為分別與復雜的犯罪構成中的選擇構成相符，如制造、販賣、運輸罪中的制造行為和販賣行為、運輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。
注釋：
①張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版。
②周振想編著：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版。
③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民出版社1997年版。
④周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。
參考文獻資料
①張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2002年版。
②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。
篇7
一、金融不良資產案件“執行難”的原因
造成金融不良資產案件“執行難”的原因諸多，筆者擬從外因和內因兩方面著手進行具體分析。
（一）外因
不良資產案件“執行難”首先是外部原因作用的結果，這些原因概括起來主要有如下幾點：
第一，被執行人主體信用的缺失。市場經濟的基礎是法治經濟與信用經濟，在社會轉型時期，由于快速的觀念變化與法律體制滯后的不健全，導致我們國家的許多企業缺乏以“誠實信用、正當競爭”來經營企業的價值觀。
第二，法律和政策的不完善。隨著全社會對處置不良資產問題關注度的不斷提高，有關調整不良資產處置關系的法律政策已有相當程度的改善，但目前仍存在著大量不利于不良資產處置的法律規定、政策以及立法和政策上的空白，這些便是造成不良資產案件“執行難”的又一重要的外部原因。
第三，地方行政機關干涉。目前，由于我國的區域經濟改革工作尚在進行當中，可能出現地方保護主義。一些金融資產執行案件與當地經濟狀況、當地利益直接相關，即使已經完全具備破產條件的部分案件也與當地人們的切身利益密不可分，而地方政府仍然作為市場主體存在著，自然要維護當地利益。
（二）內部原因
造成不良資產案件“執行難”的內部原因也有很多，歸納起來主要有下述三點。
第一，訴訟時機選擇不當。在“執行難”的不良資產處置案件中，有相當一部分是因主債務人經營嚴重惡化、巨額虧損或嚴重資不抵債，幾乎無財產可供執行造成的。而對于債務人上述原本幾乎無財產可供執行的不良資產案件，金融資產管理公司卻從避免因喪失訴訟時效而承擔責任或基于加快不良資產處置進度等方面考慮，往往不惜花費巨額訴訟費用被迫。在此情況下，訴訟的結果已十分明朗：官司肯定勝訴，但勝訴判決肯定無法執行。
第二，訴訟準備不到位。訴前論證不充分，訴前、訴中財產保全措施不到位，也是造成金融資產管理公司勝訴后債權難以得到順利執行的重要原因之一。
第三，執行措施、執行手段過于單一。由于各種原因，金融資產管理公司勝訴案件的執行對象往往限于主債務人或擔保人的土地、房屋等不動產，執行措施主要是查封、拍賣，這種執行措施及執行手段的單一化，將在一定程度上影響執行力度及效果，甚至導致執行不能。
二、不良資產案件“執行難”的對策
綜上所述，不良資產案件“執行難”的成因，既有外因，也有內因。而作為消解這些原因的對策，既有賴于國家修改和完善相關法律制度以及債務人樹立誠信理念，也需要金融資產管理公司的自身努力。以下筆者僅就金融資產管理公司如何應對不良資產案件“執行難”問題進行若干闡述。
（一）加強訴前論證工作，制定有效的訴訟方案
金融資產管理公司加強訴前論證工作的重點，就是對債務人企業的綜合經營情況、財務狀況、貸款手續落實情況，以及本案受地方政府保護的可能性等進行全面細致的訴前調查與分析，并對后可能遇到的情況已有充分準備，在此基礎上做出全面的訴訟方案。另外，在查清債務人企業財務狀況的基礎上，需考慮被執行人轉移財產的可能性，要求法院對被執行人可能轉移的財產采取查封、扣押、凍結等保全措施。
（二）靈活運用各種執行手段
為提高執行效率，最大限度地實現債權回收，被執行標的物不應僅局限在借款人、保證人的資產或抵押物上，應當對法定的各種執行手段加以靈活、組合運用：
第一，申請執行第三人到期債權。對被執行人本人無力清償債務，但對案外第三人享有到期債權的，金融資產管理公司可以向人民法院申請執行第三人到期債權。法律規定，第三人在法院發出的履行通知指定期限內沒有提出異議且又不履行的，執行法院有權裁定對其強制執行。第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行且造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，還可以追究其妨礙執行的法律責任。被執行人收到人民法院履行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無效。
第二，申請執行被執行人的投資權益。金融資產管理公司在處置不良資產的實務中，經常會遇見企業利用法人有限責任制度，通過獨資或與他人、其他企業聯營或合資成立具有法人資格的公司的方式逃債。在此情況下，金融資產管理公司可以通過執行債務人企業的投資權益方式以維護自身的合法權益。
第三，及時變更和追加被執行主體。被執行人被撤銷、注銷或歇業后，上級主管部門或股權控制方無償接受被執行人的財產，金融資產管理公司可以申請人民法院裁定由上級主管部門或股權控制方在所接受的財產范圍內承擔相應責任。
第四，申請執行被執行人未來現金流人。被執行人未體現的未來現金收入，金融資產管理公司可以申請法院向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。
（三）利用執行和解，實現各方利益的調和
作為債權人的金融資產管理公司在申請執行過程中，應當本著務實的態度，積極主動地協調好與行政機關的關系，通過向上級機關請示、匯報以及與地方政府直接溝通的方式，最大限度地爭取地方政府的理解和支持。應當主動闡明地方政府、資產管理公司、企業三者之間的互惠互利關系，樹立互相支持、互相配合推動地方經濟發展的觀念，特別是要讓地方政府摒棄“企業是地方的，資產管理公司是國家的”這種地方保護主義的錯誤想法，在求得地方政府支持的基礎上，理順金融資產管理公司和企業的關系，以實現最大限度回收債權的可能性。
（四）妥善應對法院執行工作考核機制可能的不利影響
篇8
如上所述，本案爭議的焦點，是中國所采取的措施，是否違反了GATS的市場準入和國民待遇條款。專家組對這兩個問題，進行了詳細的分析。
一、中國的措施是否違反了市場準入條款
GATS第16條“市場準入”規定如下：1.對于通過第1條確認的服務提供方式實現的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區或在其全部領土內維持或采取按如下定義的措施：（a） 無論以數量配額、壟斷者、專營服務提供者的形式，還是以經濟需求測試要求的形式，限制服務提供者的數量；（b） 以數量配額或經濟需求測試要求的形式限制服務交易或資產總值；（c） 以配額或經濟需求測試要求的形式，限制服務業務總數或以指定數量單位表示的服務產出總量；（d） 以數量配額或經濟需求測試要求的形式，限制特定服務部門或服務提供者可雇用的、提供具體服務所必需且直接有關的自然人總數；（e） 限制或要求服務提供者通過特定類型法律實體或合營企業提供服務的措施；以及（f）以限制外國股權最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。
服務貿易減讓表將服務分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費；（3）商業存在；（4）自然人流動。本案中，美國認為中國就模式1和3，即“跨境交付”和“商業存在”作出了承諾。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成員服務提供者在其境內向在任何其他成員境內服務消費者提供服務，以獲取報酬。這種方式是典型的“跨國界貿易型服務”。它的特點是服務的提供者和消費者分處不同國家，在提供服務的過程中，就服務內容本身而言已跨越了國境。它可以沒有人員、物資和資本的流動，而是通過電訊、計算機的聯網實現，如一國咨詢公司在本國向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業，以及國際金融服務、國際電訊服務、視聽服務等。也可以有人員或物資或資金的流動，如一國租賃公司向另一國用戶提供租賃服務以及金融、運輸服務等。商業存在（Commercial Presence），是指一成員的服務提供者在任何其他成員境內建立商業機構（附屬企業或分支機構），為所在國和其他成員的服務消費者提供服務，以獲取報酬。包括通過設立分支機構或，提供服務等。如一國電信公司在國外設立電信經營機構，參與所在國電信服務市場的競爭就屬于“商業存在”。它的特點是服務提供者（個人、企業或經濟實體）到國外開業，如投資設立合資、合作或獨資的服務性企業（銀行分行、飯店、零售商店、會計事務所、律師事務所等等）。
專家組決定根據先例所確定的兩步驟法，先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。
（一）中國是否就模式1和模式3作出了承諾
1、模式1
中國減讓表中的相關內容為：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）；“市場準入限制”欄目描述為：（1）除下列內容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務提供者提供和轉讓金融信息、金融數據處理以及有關軟件；-就（a）至（k）項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調查和分析、投資和證券的研究和建議、關于收購的建議和關于公司重組和戰略制定的建議。美方認為，就“電子支付服務”，中國作出了模式1的承諾。
專家組認為，從措辭看，中國僅就兩個連字符“-”所描述的服務作出了承諾。專家組發現，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區別僅為，此處的服務提供者“suppliers”為英語復數，而（k）為英語單數“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒有限制”（none）。專家組研究了第一個連字符中的“其他”（other）和第二個連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個字的含義，認為這兩類服務是指（a）至（f）之外的服務。也就是說，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務”。專家組進一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據服務部門相互排斥的原則，也不能將這三種服務理解為相同的部門。因此，專家組認定，對于（d），中國沒有做出模式1的市場準入承諾。也就是說，中國沒有就“電子支付服務”作出“跨境交付”的承諾。
2、模式3
“市場準入限制”欄目描述為：（3）A.
地域限制：對于外匯業務，自加入時起，無地域限制。對于本幣業務，地域限制將按下列時間表逐步取消：自加入時起，開放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內，開放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內，開放濟南、福州、成都和重慶；加入后3年內，開放昆明、北京和廈門；加入后4年內，開放汕頭、寧波、沈陽和西安；加入后5年內，將取消所有地域限制。B.
客戶：對于外匯業務：允許外國金融機構自加入時起在中國提供服務，無客戶限制。對于本幣業務，加入后2年內，允許外國金融機構向中國企業提供服務。加入后5年內，允許外國金融機構向所有中國客戶提供服務。獲得在中國一地區從事本幣業務營業許可的外國金融機構可向位于已開放此類業務的任何其他地區的客戶提供服務。C.
營業許可：中國金融服務部門進行經營的批準標準僅為審慎性的（即不含經濟需求測試或營業許可的數量限制）。加入后5年內，應取消現在的限制所有權、經營及外國金融機構法律形式的任何非審慎性措施，包括關于內部分支機構和營業許可的措施。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立外國獨資銀行或外國獨資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產超過100億美元。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立外國銀行的分行：-
提出申請前一年年末總資產超過200億美元。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立中外合資銀行或中外合資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產超過100億美元。從事本幣業務的外國金融機構的資格如下：-
在中國營業3年，且在申請前連續2年盈利。其他，沒有限制。美方認為，從2006年開始，就“電子支付服務”，中國就已經沒有模式3的市場準入限制。
專家組注意到，中國在適用于外國金融機構的（d）和模式3方面作出了市場準入承諾，這一點中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機構，以及電子支付服務提供者是否屬于外國金融機構方面，雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機構”的含義以及減讓表的上下文，認定中國承諾中的“外國金融機構”，在銀行業務方面，包含提供（a）至（f）金融服務的外國公司。因此，“外國金融機構”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機構，包括電子支付服務提供者。專家組認為，認定了其他成員的電子支付服務提供者屬于“外國金融機構”，就沒有必要繼續審查中國是否作出了適用于非外國金融機構的外國服務提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國現有的關于外國金融機構通過模式3提供服務的市場準入承諾。
本案中，美國所提出的問題是在中國為國內人民幣支付卡交易提供電子支付服務。因此，對于模式3承諾，其他成員的電子支付服務提供者的相關業務，是當地貨幣（人民幣）業務。模式3承諾明確提到了本幣業務，即在一段時間過渡期后，外國金融機構可以向所有中國企業和自然人提供服務，而沒有地域限制和限制所有權、經營及外國金融機構法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務提供者所服務的企業和自然人包括發卡機構、收單機構、商戶、個人或公司持卡人。重要的是，模式3沒有通過專營或獨家服務提供者的形式限制服務提供者的數量，但具體提到了市場準入承諾關于外國金融機構從事本幣業務的資質要求。
基于上述分析，專家組認定，對于包括其他成員電子支付服務提供者的外國金融機構所提供的（d）項下的服務，中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務提供者數量方面的限制，但有資質限制。因此，中國應當讓其他成員的電子支付服務提供者提供商業存在進入其市場，以便在滿足資質要求的條件下在中國從事本幣業務。
（二）中國有關措施是否違反了GATS第16條
專家組首先對已經審查得出結論的涉案措施進行了回顧總結。專家組認為，中國的法律文件要求在中國發行的銀行卡標注銀聯標識，并進一步要求發卡機構成為銀聯網絡的成員及其在中國所發銀行卡達到統一的商業要求和技術標準。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網絡成員的所有終端（ATM機，商戶處理設備和POS機）都能夠接受標注銀聯標識的所有銀行卡。中國要求收單機構標注銀聯標識，成為銀聯網絡的成員，并且能夠接受標注銀聯標識的所有銀行卡。此外，中國的某些文件授權銀聯而不是其他的電子支付服務提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結算，這些交易涉及在中國發行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發行而在此兩地或內地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認定的是，對于在中國國內發生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項普遍的的規定，要求必須使用銀聯或者將銀聯作為電子支付服務的唯一提供者。類似地，專家組沒有認定的還有，對于跨地區或跨行的交易禁止使用非銀聯卡。專家組稱，在美國所提出的六種措施中，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。
此外，專家組指出，由于上面已經認定中國沒有作出模式1承諾，所以在這個方面，四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國認為，這四種措施通過第16條第2款（a）項所指的以“壟斷”和“專營服務提供者”的形式，限制了服務提供者的數量，因此專家組就根據該項進行審查。
專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營服務提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關系。而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，專家組稱，雖然認定了這些措施的存在，但還存在進一步的情況。具體而言，對于“發卡機構要求”，專家組認為，法律文件并未表明作為銀聯成員的發卡機構不能在中國加入其他的網絡，或者滿足銀聯統一商業要求和技術標準的銀行卡不得同時滿足其他網絡的要求。對于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時接受標注其他電子支付服務提供者標識的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯的網絡處理的銀行卡。對于“收單機構要求”，法律文件并未表明收單機構不能接受通過銀行間的、非銀聯的網絡處理的銀行卡。總之，專家組認為，從性質上看，這些要求并沒有對電子支付服務的提供實施數量限制的限制，即沒有將銀聯設定為“壟斷者”或“專營服務提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對電子支付服務提供者實施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營服務提供者”形式出現的。因此，專家組無法認定這些措施違反了第16條第2款（a）項。
但對于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結論。專家組經過詳細分析后認為，這些要求以銀聯壟斷的形式，限制了服務提供者的數量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務提供者，也有此項限制。因此，專家組認定，此項措施違反了第16條第2款（a）項。
二、中國的措施是否違反了國民待遇條款
GATS第17條“國民待遇”規定如下：1、對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。2、一成員可通過對任何其他成員的服務或服務提供者給予與其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他成員的同類服務或服務提供者相比，有利于該成員的服務或服務提供者，則此類待遇應被視為較為不利的待遇。
根據先例所確定的三步驟法，專家組認為，要證明違反第17條，美國必須證明以下三個方面：一、在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務或服務提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國同類服務和服務提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”。對于美國所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”，以上已經認定在模式3方面違反了第16條，因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。
中國減讓表中的相關內容與“市場準入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）。“國民待遇限制”欄目描述為：（1）沒有限制；（3）除關于本幣業務的地域限制和客戶限制（列在市場準入欄中）外，外國金融機構可以同外商投資企業、非中國自然人、中國自然人和中國企業進行業務往來，無個案批準的限制或需要。其他，沒有限制。美方的主張，就是關于以上承諾的。專家組經過詳細分析，對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答，即在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾，且中國的措施為“影響服務提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點分析了在“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”這三項措施方面，中國是否提供了較為不利的待遇。
篇9
一、意思自治的產生
首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀，這個學說事實上已為世界所公認。
張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③
意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。
其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎
首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。
生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。
其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤
經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。
應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥
理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 再次，意思自治的社會基礎——市民社會。
意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結語
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。
我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。
注釋：
①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。
②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。
③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
篇10
一、從經濟法看公私領域的劃分
經濟法作為公法，為什么介入私法領域，剝奪私法已承認的屬于私法的自由，給予民法所沒有規定的權利呢？筆者認為，這是由經濟法的本位所決定的。因此，這里就由必要對相關法律部門的本位問題，以及法本位問題進行探討。
什么是法的本位呢？學界現在的答案是法律為了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定義為民法為了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位為權利，因此，我們可以說，民法是權利本位法。
民法運用個人的行為，通過個人意志自由的分配權利義務來實現自己調整民事關系的目的。我們稱民法為個人“個人權利本位法”，而行政法運用公權力去對社會進行調整，注重在行政關系中，分配并規范公權力，我們可以稱之為公權力本位法，而現在許多學者認為將行政法定義為公權力本位法是不恰當的，因為行政行為乃因保護公民權利而為，應該為社會本位或權利本位。筆者認為，這種觀點雖然初衷是美好的，但它經不起理論的推敲。比如，行政主體在征收與征用公民財產時，是要對社會資源進行調整以保障與促進社會利益。行政主體在進行行政處罰與行政強制時，是為了保護社會的秩序，而行政主體在作出授益行政行為時，又注重促進與保障公民的權利，這樣一來行政法的本位是權利本位，還是社會本位？難道我們要把行政法理解為個人權利與社會本位法？但是社會本位與權利本位有時又是沖突的，于是由學者提出一者主另一者為輔的觀點，那么何為主？何為輔？如果我們把負擔型行政行為理解為以社會為本位，授益性行政行為理解為權利本位的話，行政法在負擔型行政行為與授益型行政行為的規定上，似乎不偏不倚，我們很難說，它傾向于何種本位更多一些。因此筆者認為，我們應該理解行政法的本位為公權力本位，進一步說。可以稱之為“正當公權力本位”，也即通過對行政行為進行規范與制約，促使行政主體更好的，更合法的作出行政行為，來實現行政目的。行政法應當注重調動行政主體的積極性，促使其更好的行使公權力去實現行政目標。對于經濟法而言，筆者認為，稱之為社會本位法是很合理的，經濟法最注重也應注重的是調動社會群體的積極性，去實現自己的調整的目標，它培養并強化社會群體為社會利益而奮斗，并旨在維護社會利益。如稅法，就是旨在維護社會公平，平衡貧富差距，并將稅收運用于公共生活而進行法律規制，只不過是借助行政主體實現罷了。而消費者權益保護法則是對經濟法社會本位的集中體現，經濟法寄希望于調動全體消費者積極性，并借助消費者權益保障協會的力量來促進商品的生產者與銷售者注重對消費者權益的保障。《勞動合同法》也是如此，經濟法律通過鼓勵工會積極的維護職工的利益來實現社會利益保障的目標。因此，經濟法是社會本位的，其通過對社會資源與社會團體力量的運用去實現自己社會保障的目標。在對社會利益進行保障的過程中，不可避免與個人自由發生摩擦，經濟法剛好可以借此機會，介入私法領域去解決私法領域中對自由進行限制的問題，因社會本位的經濟法對私權進行限制，也是合理的，因為隨著社會全體與市民社會的日益強大，國家與公民的二元體制已經被打破，市民社會已成為社會中強大的一股力量，而社會團體本身即是公民自愿組成的組織，由他去解決私法領域中的限制自由問題，比國家公權力介入更加直接的體現了社會契約的意義，也更加直接的反映了社會契約的形象。
于是，我們構造民法與經濟法分別從內部與外部對自由進行約束應是合理的。但是我們也要認清限制是有層次的，即我們所說的私法第一層次，公法第二層次，經濟法對權利與自由進行限制要尊重公民合法的權利與自由，并不得打破民法的精神與原則。
二、從私法內部看對民事主體自由之限制
篇11
一、商事規范的理論分類
就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。①我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。
就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當事人的消極義務。
二、強行性與任意性規范的內在價值
強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。
德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律。”③現代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。
從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。④隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。
強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。
三、強行性與任意性規范的區分方式
對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”該條前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規范。
以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質。”該條中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”顯然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。
四、結論
對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。
注釋
①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。
②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。
③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。
④林恩偉：《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。
⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。
⑥張強：《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。
參考文獻
[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.
[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.
[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.
[4]林恩偉.《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.
[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.
篇12
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題。”[3](P252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的。”同時，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”[7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題。”[9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系。”[14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行。”[16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法。”[23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
三、處理先決問題的具體規則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力。基于前文分析，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：
如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。
篇13
(一)民法與市民法的概念鑒定
“民法”為舶來詞,源自古代羅馬法,叫做“ius civile”,直譯為市民法,沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法,之后作為否定封建和教會法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀日本學者在未能體會“市民”中所蘊含的價值下,將其譯為“民法”,至此在東方市民法變成了民法,丟掉了許多文化信息。現代民法是指以規范自由人之間人身關系與財產關系而成為使命的法律規范的總和,民法同時又是市民法、權利法、人格法、私法。歷史上曾出現過真正的平等和臣民的平等,民法所調整的則是真正的平等主體之間的關系。
(二)民法的理念與性格
民法的性格主要體現在權利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨立離不開公私法的劃分,羅馬人將法律體系劃分為政治國家的法和市民社會的法,即公法與私法。公法以權力為核心而私法以權利為核心,羅馬法視私人的平等和自治為終極關懷,市民法得以獨立和產生。
中國古代也有民法一詞但其涵義與現代所指大相徑庭。
二、簡述市民社會
市民社會是自由人構成的社會,是由事實上擁有個人自由,文化上同樣擁有個人自由保障的人基于社會生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個人都是自由的人,我們無法想象一個失去自由的人會獲得平等。
真正的市民社會是隨同資產階級發展起來的。市民社會產生了市民法,生產和交換只有在市民社會中才能被實現。市民社會以商品經濟為基礎,商品經濟是交換經濟,交換從法律角度講就是權利的相互讓與。同時,交換者必須具備獨立和自由的主體地位。
市民社會是法治秩序的源泉。國家沒有足夠的精力也沒有必要去過問所有社會問題。市民社會的實踐方式內在的要求規則,在市民社會的最簡單的行為方式中,人們培育了規則意識,正是這些規則意識的完善構成了法制意識的基石。
三、市民社會與民法的關系
真正的市民社會是掙脫了封建奴役的社會,即梅茵所說的“從身份到契約”。民法與市民社會時刻體現著一致性。筆者認為,市民社會與民法實則為源與流的關系,法律總是要同與它有相同價值理念的社會相適應。市民社會的經濟本質是商品生產與交換,我國實行市場經濟,但由于起步晚,還不是完全意義上市民社會,應結合具體國情把握二者之間的關系。
首先,從中國的傳統文化看民法。在中國,傳統的儒家文化一直教導人們遵從“三綱五常”的禮教,人們總在一種等級安排中尋求著自己的權利,找到自己的歸屬,對于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權利享有的多少,古代刑法中對于“八議”、“官當”等的規定可略見一斑。相同的犯罪,不同的主體,不同的處罰。中國經歷了兩千多年的封建等級社會,這就決定了輕權利而重權力,輕權利而重義務的價值體系,人們始終按照自己的“身份”行事。這樣的思想根深蒂固,即使在現代社會還有不少國民仍甘愿受這樣的身份束縛,有礙于民法的實現。
其次,從國家起源的形式分析中國古代民法的有無。國家從起源上講可分為部族聯盟和酋邦制兩種形式。部族聯盟采用的是氏族模式,即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式,經歷了從社會性社會直接進入政治性社會的歷程,采用民主制,平等的理念深入人心。而酋邦介于社會性社會與政治性社會之間,有控制但無市場經濟,采用家庭但不平等,有管理但無政府,采用集權制,體現了一種君臣的關系。中國屬于酋邦式的國家起源,統治階級用政府與威懾的方法管理國家,自古就沒有人格的概念,更沒有產生過以商品經濟為基礎的市民社會。近現代意義上的民法自然也無從產生。
在此,從傳統法律的發展看中國民法。中國古代是一個諸法合體、刑民不分的農耕社會與宗法社會,私法文化極不發達。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀末終于畫上了句號。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示,開始繼受市民法,卻低估了異質文化繼受過程的艱難,在指導思想上采用拿來主義,對文化價值的吸收不足。在操作上,只靠權力者的法典制定,忽略了社會文化上的整合。市民社會是多元的,體現了與眾不同的價值理念和精神面貌,私法的價值理性備受重視,傳統權威受到質疑。我國需要這樣的私法文化,促使我國法律文化從一元到多元,從義務本位到權利本位,公法文化到私法文化的轉變。
最后,市民社會對中國民法的構建。中國傳統社會法治是以儒家倫理為精神歸依,產生于以血緣為基礎的社會結構的基礎之上,現代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸,產生與市場經濟的實踐基礎之上。中國在經歷了啟蒙之后逐漸認同了現代法治的精神。這些現代性價值根基于市民社會,是市民社會的運行和實踐孕育和發展了這些現代性價值。市民社會在主導方面而言是人們的自治領域。在市民社會的自治實踐中,人們培育了自身的主體自我意識,養成了追求自由與平等的品性,任何一個交易作為人們的一種實踐活動都是人們培育主體意識的良好契機。在市民社會中一切自由與平等因子,反復的交易行實踐活動給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印,久而久之就轉化為人們的行為習慣。
四、結語
民法非空想之概念,而是來源于市民社會。它是市民社會在自身深化過程中逐漸形成,并反復參與著市民社會秩序的打造。缺乏市民社會這一基礎民法便不可能存在,民法的產生更多意義上是對市民社會既有規則的一種默認與文字形式的提煉。我國由于受到蘇聯理論的影響,在很長時間內拒絕公私法的劃分,加上商品經濟欠發達,民法便無從產生。梅因在《古代法》中指出:一個國家的發展水平高低,從其刑法和民法的比例就可知道。這說明了私法在國家發展進程中的重要作用,尤其在我國這樣一個民法后進的國家,而當務之急是推進作為私法基礎的市民社會的建設。
參考文獻:
