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篇1
舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據是作出具體行政行為以后收集的證據、依據，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環境下，如果法律不作出明確的規定，對處于行政法律關系中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據不符合法律規定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。
二、證據的采信規則
我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現，在法律意義上，只能是依靠證據和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據支撐的。如果沒有強有力的制度對證據的采信作出規定，行政訴訟活動則難以為繼。
“先取證，后裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經程序，那么，如果行政機關所取證據違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。
在行政訴訟中，設定證據采信規則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據因違法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主體認定事實的證據違法
行政活動絕大多數都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主導的地位。行政主體在個案出現后，也要主動收集、審定并采納證據，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據從原始狀態開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據違法，其證據則不能采信。
1、證據的外在形式違法。根據法律規定，證據的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄七種。對于以上證據的形式經過法庭質證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。
2、非法定主體收集的證據。行政主體對于非法定主體收集的證據，雖然其證據具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據不能采信。
3、違反法定程序取得的證據。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據，如果發現后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據，亦不能采信。
4、采取非法職權取得的證據。行政主體違反法律規定采取的手段、方法和措施所取得的證據，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據具有客觀性和關聯性，但由于是利用職權非法獲取的證據，也不能采信。
（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配
首先舉證責任應依據法律規定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據現有法律規定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據事實要件予以明確，通常表現為除非有例外規定，程序的發動人員負有舉證責任。
其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。
最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規定，依照經驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。
行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經法院查證后應不予采信。
（三）行政主體認定事實時推定或認知違法
1、行政主體作出行政行為時除運用證據外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規則，其行政推定為違法推定。
2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。
三、行政訴訟取證和舉證期限
行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯系又有區別的概念。其聯系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規定是關鍵。在行政訴訟中規定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統一。
（一）行政訴訟取證期限
1、行政訴訟法第三十三條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這一規定，僅規定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。
1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經明確，其第26條第二款規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據。”這一規定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。
2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關如果不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經復議維持的，提訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。如果復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據、依據”并不矛盾。
3、取證期限的例外情況。根據《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之后出現的證據。
（二）行政訴訟舉證期限
1、行政主體的舉證期限。根據《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當的理由），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第31條第三款規定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。
2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。
四、被告履行舉證責任的標準
行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規定。筆者認為應具備以下標準：
1、具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規范所要求的事實而適用特定的法律規范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規范規定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。
篇2
1.2方法:
在護理部的指導下，按照責任制整體護理模式的要求，由病區護士長負責將全體護理人員分為兩個責任小組，指派兩名工作經驗豐富，責任心強的護士為組長，同時將所有護理人員按職稱、學歷、資歷的不同搭配分為兩組，兩組人員分別管理床位約35張。首先將責任組長的崗位責任制制定出來，責任組長分管1個小組患者，固定上白班，要求8h在崗24h負責，搶救室的4張病床由兩名組長親自負責，每人分管2張床位，同時負責分管檢查其他責任護士的工作質量和考評工作。責任護士的崗位責任制按不同級別要求制定，如責任護士、輔助護士、規培護士、實習護士等，達到按不同層次不同要求來完成分管患者的各項治療護理工作，同時責任護士每日參加分管患者醫生的查房。在排班模式上采用APN排班方法，以減少護士交班次數，為患者提供連續性的護理服務，以真正滿足患者需要。
1.3評價方法:
將開展責任制整體護理模式前后3個月病區患者、醫生對護理工作滿意度評分、基礎護理質量、患者安全管理、健康教育質量檢查評分進行對比，上述五項評分標準由我院護理部制定，考核項目分別為15～32項不等，滿分分別為100分，得分越高表明完成質量越好。
1.4統計學方法:
所有資料采用SPSS15.0統計軟件分析，采用t檢驗分析以均數±標準差(x±s)表示的計量數據。χ2檢驗分析采用率表示的計數數據，P＜0.05表明差異有統計學意義。
2結果
比較實施責任制整體護理模式前后3個月，患者、醫生對護理工作滿意度、基礎護理質量、危重患者護理質量、健康教育質量檢查評分情況，具有顯著差異，P＜0.05為差異有統計學意義。
3討論
目前人們對護理的質量要求越來越高，加之隨著中國人口老齡化的到來，各種護理質量管理的要求也在不斷提高，傳統的生物醫學模式已轉為生物一心理－社會醫學模式，護理工作模式也應該隨之而變化，加強臨床護理工作，提供更優質的護理服務，是深化醫藥衛生體制改革、落實科學發展觀、以人為本理念的重要舉措。因此，國家衛生部在2010年開展了“優質護理服務示范工程”等活動，旨在進一步規范臨床護理工作，切實加強基礎護理，提高護理質量，為患者提供更安全、更優質、更滿意的護理服務，責任制整體護理模式達到了它的要求。實施責任制整體護理模式，它的優點主要有以下幾方面:①護士工作有目標，對分管患者的各項情況非常熟悉，對各項治療檢查的進程十分了解，提供的各項護理達到要求，從而使各項護理質量得到根本提高。②護理管理變得更加科學簡便，它充分發揮了護士潛能，調動其工作積極性，層級監管分明，發現問題能夠及時解決。③實行責任組長負責、責任護士分管患者后，低年資護士能充分享受到新老搭配傳幫帶的作用，可有效穩定低年資護士的心理狀態;促使加強繼續教育，學習新知識、新理論、新技術，從而形成你追我趕的良性循環局面，提高護理隊伍的整體技能和人文素養;而且分工、責任明確，各級護士在工作中能更好的發揮主觀能動性，更有價值感和成就感。④健康教育的進行不再停留在表面，做得更加到位，患者得到了實惠，同時在進行健康教育的過程中，增加了患者對護理人員的認同感、信任感，建立了良好的護患關系。⑤醫護配合更加默契，護士從以往的“要我做什么”變為“我要做什么”，對醫生采取的各項治療措施能夠心領神會，醫生的滿意度明顯提高。
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我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據
1．1我國公司的經營現狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規范控股股東行為的現實依據
利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
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一、問題的提出
《民法通則》第92條規定:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。”構成不當得利有四個要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據,即無“法律上的原因”,這是不當得利的關鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當得利案件的核心。應由不當得利的返還請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據,會直接導致截然相反的訴訟后果。對此,學者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應由請求人即原告來承擔不當得利構成的四要件成就的證明責任,其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責任主要適用于給付型不當得利。在給付型不當得利中,利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復到利益變動前的狀態,應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現。【1】
但在非給付型不當得利案件中,如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任,存在爭議。非給付型不當得利是指基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。這些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當得利);自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規定,如添附。【2】與給付型不當得利相比,非給付型不當得利產生的事由復雜,類型多樣,對其要件事實的證明標準更難統一,更值得研究和探討。
本文現舉一實例為引,借助其作為進一步說明的依托:原告與被告為干父子關系,關系較為密切,被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機關報案,公安機關從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫,但最終以“不能認定被告具有盜竊事實”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當得利返還之訴。原告承認系爭字畫確屬原告,但其獲得均有正當來源,部分字畫為原告即興作畫后贈與被告,部分為原告贈與被告的妻子和岳父,部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處,部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費等形式交換所得,被告并未偷過原告字畫。雙方互不認可對方的主張,也均未能提出有效的證據證明自己的主張,案件事實處于真偽不明的狀態。這時,如何在原被告之間分配證明責任,決定了案件最終的判決結果,即由何方承擔敗訴的不利后果。【3】
在這一案件中,按照原告的主張,本案屬于非給付型不當得利中的“權益侵害型”不當得利,即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張,其持有字畫有多種合法途徑,部分為非給付來源(朋友寄存),部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認可獲利原因為非給付型的不當得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責任;二是一方主張為非給付(如權益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當得利中,應當由何方承擔客觀證明責任。
二、非給付型不當得利的分類和證明責任的分擔
《民法通則》并未將不當得利作實體法上的類型區分。民法理論上將不當得利分為給付型和非給付型不當得利。給付型不當得利是因請求人的給付行為而產生的不當得利。“給付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財產。而非給付型不當得利乃是基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。根據請求權發生的事由又可將非給付型不當得利分為基于行為、事件和法律規定而生的不當得利;根據請求權的內容的不同,還可將其分為因權益受到侵害所成立的不當得利、因支付費用所成立的不當得利和因求償所產生的不當得利。【4】
上述分類有助于從實體法角度理清不當得利返還請求權之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責任分配的角度看,應采用新的標準對非給付型不當得利進行劃分,即看由何方當事人“導致了財產利益的變動”。據此,可將非給付型不當得利分為因請求人行為導致的非給付型不當得利和非因請求人行為導致的非給付型不當得利。【5】兩種類型案件的證明責任有所不同。
1.因請求人行為導致的非給付型不當得利
按照羅森貝克的“法律要件分類說”,應依民事實體法的規定,由原告承擔不當得利所有要件事實的證明責任。因請求人行為導致的非給付型不當得利和因請求人給付行為導致的給付型不當得利一樣,在訴訟中應由請求人承擔證明責任。除了“法律要件分類說”之理論,還有如下理由可為佐證:
首先,從一般社會經驗來看,財產的變動以有因為常態,以無因為例外。因此,如因請求人的行為引發的財產變動,法律推定為有法律上的根據,即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷,或者純粹是認識上的錯誤而不存在,但應由請求人來證明這一事實要件,這不因“給付型”或“非給付型”而有異。
其次,從物權法的原理來看,獲利人獲得利益、占有財物為給付或準給付的結果,受占有的推定效力保護。在物權法上,占有推定為有權占有,除非請求人舉證予以,因此,請求人欲打破占有的現實狀態、回復之前的占有,應舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”,而非僅僅證明自己曾是權利人。
再次,對于因請求人行為導致財產利益變動的非給付型不當得利,盡管請求人在行為意思上缺乏真意,但是,由于請求人是使財產發生變動的主體,由其承擔舉證責任困難的危險,實屬合理。【6】因此,在事實真偽不明時,由請求人承擔此風險,符合民法意思自治和自己責任的基本原理。
2.非因請求人行為導致的非給付型不當得利
然而,如果利益的變動并非基于請求人的行為,而是被請求人的行為所致,那么,法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實”,應如何來證明?訴訟實踐中,主要以消極事實說為依據,站在證明之難易、與證據之距離、當事人公平角度進行衡量。
在訴訟中,審判者和原告有時會以待證事實說中的消極事實說為依據,主張由被告證明其獲益具有合法依據。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實,認為主張積極事實即肯定事實的人應承擔證明責任,主張消極事實即否定事實的人不承擔證明責任。而消極事實與積極事實之間,常常能因表述方式的變換而互相換位,如“無法律上原因”的消極事實主張就可以轉化為“合同被撤銷”的積極事實主張。在因請求人行為引起的不當得利(包括給付型不當得利和前述非給付型不當得利)訴訟中,由于請求人本身處在財產利益變化的具體過程中,其主張“無法律上原因”這一消極事實,可以轉變為相應的積極事實,此時仍應由請求人承擔舉證責任。
但在非因請求人行為導致的非給付型不當得利中,由于財產權益的變動不是由請求人的行為引起的,原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導致資財變動的行為而將“無法律上原因”變為對特定積極事實的主張,這時的“無法律上原因”,就接近于一種“實質上的消極事實”,【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財產的受益者,他無論如何是處于財產變動的具體過程之中的,更容易提供獲益有合法依據的證據。對此學者指出:“原本應歸屬于請求人的利益,現在卻歸屬于受益人的利益,在當事人事先無合意的條件下,這種權益變動是在何種情況下和基于何種原因發生的,應當屬于受益人所支配的空間領域。為此,對這種權益變動存在法律上原因的事實,應由受益人擔負證明責任,否則即可成立不當得利。”【8】
本文所舉案例中,原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為,因無法證明被告行為為偷盜而提起不當得利返還之訴。依原告主張,本案屬于非給付型不當得利中的權益侵害型不當得利。而被告也認可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此,對于這部分字畫而言,原告非處于財產變動的過程之中,而被告則處于其中。因此,由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當。
此外,從不當得利實體法制度的價值取向看,本案中原告也無須證明被告行為具有違法性,只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有,就應當由被告就其獲益具有合法依據承擔證明責任。關于權益侵害型不當得利,民事法上有兩種學說,這兩種學說在訴訟上可以影響到證明責任的分配。其一為“違法性說”,該說認為,侵害他人權益,所以構成不當得利,乃是因為侵害行為具有不法性,不當得利請求權的發生系基于獲利行為的不法性。依此說,“無法律上原因”的證明,理應轉化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明,如受益人有犯罪或民事侵權等方面的行為。其二為“權益歸屬說”,該說認為,權益有一定的利益內容,專屬于權利人,歸其所有,違反法秩序所定權益歸屬而取得利益的,屬于侵害他人權益歸屬范疇,欠缺法律上原因,應屬不當得利。基于此種學說,權益受侵害一方如果能夠證明受損的權益原本屬于自己,即可自然推導出受益人之受益“無法律上原因”,而應當由受益人證明其獲益具有合法依據。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視,但難贊同。不當得利制度之目的在于使受益人返還無法律上原因而受的利益,其應考慮的,不是不當得利的過程,而是保有利益的正當性。給付過程的違法性及保有給付的正當性是兩個不同的判斷基準。”“不當得利的功能,在于使受領人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能),就構成要件而言,不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要。”【9】因此,筆者認為應遵循“權益歸屬說”,由被請求人就其獲益存在法律上原因進行證明。
三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應如何認定不當得利的類型并分配證明責任
以上對于非給付型不當得利證明責任的分配,主要以引致財產權益變動的主體為標準,劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實的證明責任。這導致的另一問題是,在財產利益之變動究竟系何方當事人行為引起發生爭議時,舉證責任應如何分配?我國臺灣地區學者就此情形提出兩類分配證明責任的主張:
第一種觀點認為應采用“階段舉證責任”的方式來解決。首先,原告應先提出證據說明發生財產利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因。其次,被告須說明受領財產利益之法律上原因為何,同時被告應提出一定證據支持其主張,以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因,并具體化當事人間的爭點內容,防止爭點不必要地擴散,有助于法院進行有效率之實質審理。當被告盡其提出證據之階段舉證責任后,原告進行反對證明之目標業已具體明確,原告必須針對被告之主張提出證據證明被告主張之法律上原因不存在。【10】
第二種觀點認為,當原告主張自始即不存在任何法律上原因時,必須考慮消極事實難以證明的問題。證明對象不易確定,浮動而過度擴散,是消極事實證明過程中的難題,為了避免這一困難,可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”,以維持“客觀舉證責任與主觀舉證責任并行”之理論構架,但并不課予被告提出證據之責任。【11】
筆者認為,首先應當明確的是,在不當得利案件中由請求人承擔證明責任應當是一個基本準則。這不僅是根據法律要件分類說的結果,也是我國民事訴訟法的基本要求,同時也體現了保護交易秩序、遵從占有關系原理等制度理念。這一分配證明責任的基本準則具有充分的理論基礎,因此不能被輕易舍棄。而以權益侵害型不當得利為代表的非因請求人行為導致的不當得利,由被請求人承擔其獲益具有合法依據實屬特例,只有存在極為重要的理由時才對該一般準則進行修正。當不當得利案件中無法確定導致財產權益變動的主體時,也就無法確定修正該一般準則的充分理由,遵循該準則不可輕易放棄的立場,仍應當由請求人承擔“無法律上原因”之證明責任。但是,也正是由于無法確定導致權益變動的主體,嚴格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應基于具體個案,判斷請求人所需要達致的證明程度,合理分配舉證責任,以實現證明責任在原告與被告之間的合理轉移。上述臺灣地區學者的兩種觀念都沒有免除但實質性地減輕了不當得利請求人即原告的證明責任,也表明了這一立場。至于在案件中,被請求人即被告僅負積極否認之陳述義務還是兼負陳述義務與證明責任,應當根據案件具體情況基于公平的角度來具體看待。
以本文所舉個案為例,原告首先提出的主張和證據有如下特點值得注意:原告關于失竊的主張在刑法上未獲立案,因無法滿足刑事證據規則中的證明標準退而尋求不當得利制度的保護,而如前所述,不當得利制度不要求證明被告的違法性;原被告均認可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關系,即雙方為干父子關系,且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關系本身就是一種證據,【12】足以達到“優越之蓋然性”的證明程度要求。在此,對原告的證明程度的要求不必達到“高度蓋然性”的要求,【13】就可以實現證明責任的轉移,而由被告來承擔相反的證明責任,即證明其占有字畫合法根據的證據,而不僅僅是陳述和說明的義務。
四、結語
對不當得利要件事實的證明,原則上應當由不當得利返還請求人來承擔。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”,總體而言也應當遵循該一般準則。在具體的訴訟中,出于公平原則的考慮,有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據,但這不是一個簡單的證明責任的轉換或倒置,而是包含了復雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中,法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源,【14】符合本文討論的結論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據”,否則,在其不能證明或者事實真偽不明的情況下承擔舉證不能的不利訴訟后果”,所依據的是羅森貝克的法律要件分類說,以不當得利的實體規定為基礎劃分證明責任。但是根據該說,似無法得出由被告承擔證明責任的結論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外,判決所指出的財產變動的原因如買賣贈與等,都是給付型不當得利事實上的原因,而該案并非此種類型。可以說,法官根據審判經驗,形成了正確的心證,但這并不足夠,將這一過程進行理性化的梳理也是極為重要的。
注釋:
【1】史德海:《不當得利的證明責任分配———黃家偉與陳觀強不當得利返還糾紛案》,載《北京民事審判案例精析》,法律出版社2003年版,第654頁。
【2】洪學軍:《不當得利制度研究》,中國檢察出版社2004年版,第118-120頁。
【3】見(2009)大民初字第5282號。
【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當得利》,中國政法大學出版社2002年版,第37頁,第139頁。
【5】日、德、我國臺灣都有相當部分的學者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學出版社2008年1月版,第162頁。
【6】姜世明:《論不當得利無法律上原因要件之舉證責任分配》,載《全臺律師》2000年4月號,第90頁。
篇5
討論民事舉證責任倒置問題，首先應當明確舉證責任的含義及相關問題。民事訴訟中的舉證責任比較復雜，其復雜性在于不僅雙方都可能承擔舉證的責任，而且還有舉證責任的轉移、倒置等問題。我國諸多學者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現了很多分歧。舉證責任，又稱立證責任、證明責任(1)，兩大法系源遠流長的歷史分別經歷了相互獨立的發展道路，在舉證責任含義的界定上也稍有差異，但并無實質區別：一指當事人在訴訟過程中，就其主張的事實為避免承擔敗訴的危險向法院提供證據，即行為意義上的舉證責任；二指法庭辯論結束后，因當事人主張的事實依然沒有得到證明，由此承擔的不利訴訟結果，即結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任長期存在的原因，是由于它能解決現實的訴訟現象，可為負有提供證據責任的當事人就其主張的事實提不出充分證據時承擔敗訴的現實提供理論注解。而行為意義上的舉證責任，最終是緣于結果意義上的舉證即就其所主張的事項出現真偽不明時將承擔不利的訴訟結果的驅使。當事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實努力舉證。我們借助于哲學中現象與本質這對范疇，來分析舉證責任中的行為責任與結果責任，前者的現象屬性與后者的本質屬性便會清楚地顯現出來。舉證責任兩方面的含義是一致的，當事人可能承擔結果責任是促使其履行行為責任的內在動機，而其履行行為意義上舉證責任的目的，是為避免承擔結果意義上的舉證責任。因此，"舉證責任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權利發生或消滅所必要的事實是否存在時（真偽不明的情況），對當事人有法律上不利自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產生所主張的有利的法律事實不被承認的后果。"(2)舉證責任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實的認識受到證據材料、證據合法性、審理期限的限制，就認識狀態而言，真偽不明同樣是正常的歸宿；實踐上，證據喪失、證據短缺、爭議事實歷時久遠或證人不作證、作偽證等都可能造成事實的真偽不明。(3) 舉證責任是特殊的法律責任，與民事、刑事、行政三大責任不同。它不是違反義務的必然結果且與主觀過錯無關，因此不具有強制性質，只是一定條件下（要件事實真偽不明時）才出現的不利益，是潛在的風險，并不必然出現但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風險有化為現實不利益的可能性，才使舉證責任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統習慣、或者反映人類公平理念、或者體現特定階級利益，也或者兼而有之。
舉證責任的分配與舉證責任的產生之間是如影隨形的關系，有舉證責任便會涉及到舉證責任分配。由于事實真偽不明狀態的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責任的長久存在便有了理論上與實踐上的根據。特定條件下人類認識能力的局限性必然會出現待定事實真偽不明的狀態，特定的立法目的又使人們認可這種模糊狀態，并依據當時社會情況權衡諸方利益，判斷舉證責任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責任分配的操作，但舉證責任的分擔確實體現了某種利益傾向性的劃分。
民事訴訟中的舉證責任并不總是在于一方，因為舉證責任的對象即證明對象比其他訴訟復雜。據說古羅馬最早提出了解決舉證責任分擔問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務，原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。"這兩項原則有一個共同點，都是要求提出主張即聲稱存在某個事實的一方當事人承擔舉證的責任。前一項原則雖然在今天看來很不科學，但由于原告通常就是主張事實的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實的一方，所以總的說來，這一原則已經包含了現代舉證責任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實踐中不斷完善的。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條的規定實際上充實和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規定："當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。"這一規定的內容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學的內涵。
二、舉證責任倒置的定義
所謂舉證責任倒置，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。什么叫舉證責任倒置？因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說。舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即"舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責任定義為："原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任。"(4)因這類定義把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，姑且稱之為侵權倒置說。另一類將舉證責任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據加以說明，而由被告承擔舉證責任。"(5)該類定義不再把舉證責任限制在侵權訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。
侵權倒置說把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，跟我國的實體法規定有關。我國《民法通則》規定，在某些特別侵權中實行舉證責任倒置。但這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置就無用武之地呢？其實不然。根據學者的研究，在國外，有些非侵權的場合，如妨害對方舉證，也會出現舉證責任倒置的情形。(6)所以侵權倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權倒置說的上述錯誤，不再把舉證責任倒置限制在侵權領域，這是其進步。但是侵權倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。舉證責任倒置確實常發生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現舉證責任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產品制造方法發明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據法律規定，此時應實行舉證責任倒置，乙應承擔舉證責任。在甲乙訴訟過程中，丙發現甲乙爭執的產品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權的第三人身份提起
訴訟，在這種情況下，無疑也應實行舉證責任倒置，由甲乙承擔舉證責任。此時，舉證責任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權的第三人與原被告之間。另外，舉證責任包括行為責任和結果責任，其中行為責任在當事人之間來回移轉，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結果責任。 綜上所述，筆者認為應將舉證責任倒置定義為：在民事訴訟中，當事人對其提出的主張，在案件事實真偽不明時不用自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔結果責任。
三、舉證責任倒置的對象
舉證責任倒置的對象是指當事人提出的不由自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔真偽不明事實的責任。具體地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責任是可以倒置的。弄清楚了這個問題，對我們后面探討舉證責任倒置的適用范圍大有好處。
舉證責任倒置常發生在特別侵權領域。特別侵權其特別表現在以下幾個方面：一是行為主體與責任主體相分離。如國家機關工作人員因執行職務致人損害，由國家機關承擔民事責任。此種情形下，受害人仍需就侵權行為的每個要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實行無過錯歸責原則。如環境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責原則。如建筑物或其他設置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權人有過錯，但因實行過錯推定，故其不用舉證，侵權人若想免責，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權人通過舉證只能使有無過錯陷入真偽不明，仍應承擔結果責任。無疑，推定的過錯是舉證責任倒置的對象。對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責任。但若僅限于此，則還不足以救濟受害人。故有學者建議，在環境污染致人損害引起的侵權訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結果之間的因果關系的困難，也應當采取舉證責任倒置。"(8)在產品質量不合格致人損害的侵權訴訟中，因實行無過錯歸責原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負舉證責任：（1）產品質量存在著暇疵或有不當危險，并且它們在產品銷售時已經存在；（2）受害人使用該產品受到了人身或財產損害；（3）產品的質量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證明，其余兩項證明起來都有相當程度的困難。故有學者建議，為在訴訟中有效貫徹實施《民法通則》第122條保護消費者權益的立法本意，對上述兩項事實實行舉證責任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關系和推定的質量瑕疵也應是舉證責任倒置的對象。
另一類舉證責任倒置的對象是被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導致事實真偽不明的責任顯然不在負舉證責任一方，而完全在對方。若按照舉證責任分擔的原則，將由此產生的不利訴訟結果完全判歸負舉證責任一方負擔，勢必會與法律公平、正義的本質背道而馳。此時，將舉證責任予以倒置無疑會更妥當。(10)
對當事人難以收集證據，難以舉證的事實也可以是舉證責任倒置的對象。如在產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟中，因為專利權人遠離證據，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產的證據。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據來證明該項產品不是用專利方法而是用其他方法生產的。所以，我國專利法第60條第2款規定："在發生侵權糾紛時，如果發明專利是一項新產品的制造方法，制造同樣產品的單位或個人應當提供其產品制造方法的證明。"這樣，本來應當由原告負擔的被告未經許可使用其產品制造方法發明專利的舉證責任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負舉證責任。當出現真偽不明時，由被告承擔結果責任。
在共同危險行為致人損害的侵權中，原告在訴訟中只須證明數被告實施了具有危險性質的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數被告中哪一位實施了危險行為，由數被告中的每個人對損害并非自己所致負舉證責任。因此，此種情形下，舉證責任倒置的對象是行為的實施者。
有人認為，"在因環境污染引起的損害賠償訴訟中，實行舉證責任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責任，或第三者的故意或過失，或其它免責事實造成的。(11)按這種觀點，免責條件也是舉證責任倒置的對象。筆者認為這種觀點是錯誤的。加害人就免責條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現，而不是舉證責任倒置的體現。比如環境污染侵權的免責條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰爭行為，不可抗拒的自然災害，負責燈塔或者其助航設備的主管部門在執行職責時的疏忽或其他過失行為，經過及時采取合理措施仍不能避免對環境造成污染損害。實際上，受害人在時，只需主張有侵權行為，有損害后果，有因果聯系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責條件舉證，不是因為對方提出這些主張，法律規定需由自己舉證，而是因為自己主張不應承擔責任，在法律允許的免責情形下盡力舉證，當事實出現真偽不明時，自然應由被告承擔結果責任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現。
四、舉證責任倒置的適用范圍
舉證責任倒置具有法定性，其依據原則上均是有明文規定的法律規范。鑒于舉證責任橫跨實體法和程序法，其法律依據自應包括實體法和程序法。在民事訴訟中，實體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責任倒置的法律依據我國《民事訴訟法》中沒有舉證責任倒置的規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規定了6種舉證責任倒置情形，但對于倒置哪些事項的舉證責任不夠明確，在具體運用上就會產生許多問題，為此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定，舉證責任倒置適用以下情形：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟；（7）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟；（8）因醫療行為引起的侵權訴訟。有關法律規定由被告承擔舉證責任的情形。（9）有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責任倒置的法律依據。
在什么情況下適用舉證責任倒置，取決于是否存在舉證責任倒置的對象。根據上文對舉證責任倒置對象的分析，舉證責任倒置適用于下列情形：
（1） 實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權訴訟；因醫療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。
（2） 實行因果關系推定的侵權訴訟。如環境污染致損害的侵權訴訟； 產品質量不合格致人損害的侵權訴訟。
（3） 難以收集證據，難以舉證的訴訟。如產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，共同危險行為致人損害的侵權訴訟。
（4） 對方妨害舉證的訴訟。
篇6
1、證券民事責任的概念
證券民事責任是指證券法上明確規定的，在證券發行和交易過程中，證券發行人、投資者、政權交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。
2、證券市場的發展亟需民事責任的確立和強化
《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。”第207條“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”這些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創業、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。
3、證券民事責任制度建立的必然性
通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發現，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規定。此種現象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。
“無救濟，無權利。”“任何制度只有以責任作為后盾，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下幾個方面：
3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措
《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。
在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規定后，使他們在投資時能預見到如果發生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償的可操作性，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實踐中，對有關的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現資源的合理配置，優化資金結構，發揮資金作用，真正實現社會經濟的良性循環、發展和《證券法》的社會價值。
3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發生起到了積極作用
填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償的民事責任制度，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發生。因此，損害賠償責任突出表現了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發生前的狀態，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優先于刑事責任和行政責任制度而適用。
通過民事責任機制的建立和運行，在實現填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現象的發生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。
篇7
Keywords：endowmentinsurance；responsiblemechanism；responsibilitydefect
一.中國養老保險責任機制改革產生缺陷原因
社會政策的不當取向導致中國養老保險責任機制的改革產生了缺陷，而以下兩個因素又加劇了缺陷。
(一)對制度的路徑依賴缺乏正確的分析和判斷
對計劃經濟下單位辦福利的批評并不能表明它本身的完全錯誤，因為這是當時體制下的必然選擇，而對這一道路選擇的全盤否定對設計和構建新型制度產生了消極影響，結果導致政策選擇的極端化。在國內關于社會保障的文獻中，福利國家的福利病被簡單地認為是養懶漢、妨礙效率、弊病叢生，而對于福利國家在平衡資本與勞工利益矛盾中積累的歷史經驗缺乏深入的分析和同情的理解，自然不能正確地面對自身的問題。應當說，這種有選擇的借鑒實際上是改革“美國化”的反映。
(二)制度轉軌仍然是在沿襲計劃經濟體制下自上而下、以長官意愿推動的模式，缺乏民眾參與
在現實中，政策的計劃與結果之間存在很多策劃者事前不能預知的變量而產生政策實施的非預期效果，因此在政策實施時應內置檢查機制，可以時刻糾正偏差，保證政策實施處在一個正確的軌道之上。而在中國，制度轉軌中的內在檢查機制是普遍缺失的，這大大增加了轉軌成本，最終降低了民眾對政策的認可程度。這兩個根本缺陷反映在政府行為上，既有責任缺失，也有職能越位，它和政府的經濟政策與社會政策之間有密切關系。而無論是責任缺失抑或是職能越位，無一不是政府有意識、有目的、經過選擇的行動，因此需要有區別的分析和對待。
二.政府的責任缺失分析
如前所述，政府在養老保險中的責任被分為制度設計責任、供款責任、監管責任和給付責任，因此分析政府的責任缺失就按照這個分類進行。
(一)制度設計責任缺失。
在制度設計上，政府的責任缺失首先反映全國統一的養老保險制度未能建立，換言之，政府仍在回避建立農村養老保險制度的責任。形成這一現象的原因是復雜的。
在客觀方面，中國農村養老保險制度五十多年來的發展一直是在“城鄉分治、一國兩策”的體制下進行的，同時還面臨著人口眾多、經濟發展水平低下和地區發展不均衡的國情，這使得制度建設缺乏對所有成員實行全面保障的客觀條件與能力。政府前后政策的隨意性、臨時性和非連續性反映出在這一問題上缺乏明確的建設理念和目標定位，而究其實，在于沒有把養老保險制度作為一項獨立的制度來看待，沒有把它作為社會政策的一項重要組成部分來看待，而總是將其作為實現其它政治、經濟目標的附屬物。計劃經濟時期作為政治運動的副產品，作為農民政治動員的配套工具，體制轉軌時期又片面強調為經濟體制改革服務。在這種情況下，制度的建立自然是不可能的了。
在主觀方面，政府解釋責任缺失的理由主要有兩條：一是財力不夠；二是農民有土地保障。關于第一條，財力不夠的含義是不明確的，這要結合政府在農村養老保險中承擔責任的比重來考慮。如果繼續沿襲現收現付的DB計劃，個人不承擔供款責任，那么政府的財力顯然是不夠的；如果采取政府與個人、社會責任相結合的機制，那么政府的財力的不足程度就會減輕。強調政府責任的跟進并不意味著政府包攬，這只是一種理想型而已，而在這里政府的理由顯然是以這種理想型為基礎的，因此是站不住腳的。關于第二條，土地保障的功能在現時期已經大大弱化，僅靠土地很難實現農民的養老保險需求。
首先，農業經營的絕對收益越來越低，在價格和成本的雙重夾擊下，農業經營甚至處于絕對虧本狀態下。其次，根據現行土地政策，農民對所承包的土地沒有所有權，不能憑借出售土地的收入為自己提供保障，因此土地對農民的保障主要體現于就業保障，一旦農民因年老或其它原因喪失勞動能力，這種保障功能將隨之消失。再次，隨著城鎮化的推進，大批失地農民出現，土地的保障功能就更無從談起了。
其次，政府的責任缺失反映在退休保障制度改革嚴重滯后，形成了對機關事業單位工作人員和企業職工的雙重標準(1993年以后，機關事業單位養老金替代率約為90%，企業約為60%)，加強了社會排斥(socialexclusion)，不利于社會融合(socialintegration)。這一問題的改革具有敏感性，因此遲遲未被提上議事日程。公務員是否應當在養老保險中承擔供款責任，是一個值得討論的問題，公務員作為國家政策的制定者和執行者，理應無償享受政府提供的養老金，這似乎是不言而喻的。但是中國是一個發展中國家，財力有限，政府有責任通過制度安排使有限的資源合理配置。在退休保障制度中引入個人責任，應當是構建新型公務員養老保險制度和事業單位養老保險制度的必然要求。
(二)監管責任缺失
按照《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》的規定，“基金結余額除預留相當于2個月的支付費用外，應全部購買國家債券和存入專戶，嚴格禁止投入其他金融和經營性事業。”這種基金管理方式是從基金的安全性出發的，沒有考慮到基金的保值、增值問題。然而正是在這種看似保守的基金監管策略下，卻發生了社保基金屢屢遭挪用甚至詐騙的案件。統計顯示：在1986年至1997年間，由于缺乏監管，全國有上百億元社會保險基金被違規動用。截至2003年底，全國各地共追回社保基金170多億元，目前尚有20多億元未能追回。這些問題的發生突出反映了政府在監管責任上的不力，主要體現在四個方面：基金管理機構分散，管理層次過多，使得資金不集中，無法發揮規模效應；基金投資渠道單一，難以保值增值；法制不健全；基金管理不公開，不透明，難以實現有效的監督。
(三)供款責任缺失
夏濤：政府在社會養老保險機制中的責任缺失分析政府供款責任的缺失反映在轉制成本的消化方式上。在構建新型養老保險制度中，政府回避了償付舊制度債務的責任，而是建立了一個社會統籌和個人賬戶相結合的部分積累的養老保險模式，希望以社會統籌部分的繳費償付舊有制度的債務，即用新制度所繳保險費支持制度變遷的成本。這樣，就既能實現改革的目標，又能消化舊體制的遺留責任。然而這樣一種思路存在明顯悖論。在確定了轉軌目標的前提下，企圖通過企業統籌繳費部分解決退休職工養老問題，意味著企業要同時承擔離退休職工養老和為在職職工積累養老金的雙重任務。而在企業開始為在職職工提供個人賬戶積累的情況下，社會統籌繳費部分根本不足以支付離退休職工的養老金，于是企業普遍采取了社會統籌基金向個人帳戶基金透支的“混賬”管理辦法，造成了個人賬戶的空賬運行。空賬運行使得統賬結合制度退化為一種計發辦法，部分積累制名存實亡，而在社會統籌和個人賬戶“混賬”管理的情況下，基金總量的結余又掩蓋了個人賬戶空賬的嚴重性。問題的出現源于政府沒有明確承諾自己是轉制成本的承擔者，也沒有明確的償債計劃并公之于眾。
為了填補個人帳戶的資金，各界提出了多種方案，其中以變現國有資產為主流意見，其理由是：舊養老保險制度是建立在國家具有充分理性和完全信息、個人是非理性和短視的這一假設前提之上的，因此在理論和機制的構建上，排斥個人承擔風險，將風險全部轉移給國家，形成國有制下的就業——福利——保障三位一體的制度格局，從而產生了計劃經濟體制下的隱性契約：職工承諾把必要勞動費用的一部分出讓給國家，由國家集中使用和管理這筆風險資金(包括職工的養老保險金)；國家承諾向職工提供就業——福利——保障三位一體的服務。在這一隱性契約的安排中，職工養老金外部化為國家所有和占有，風險也外部化為國家承擔。按照權利與義務、風險與收益對等的原則，國家作為風險主體，理所當然地占有和使用這筆風險資金；職工作為非風險主體，則獲得穩定的養老保險待遇和形成合理的收入預期。而國家取得這筆資金后，將其投資于國家重點投資支持的行業和部門，形成了國有資產。單位不為在職職工繳納養老保險費，這部分資產或資金實際上了已扣除，以稅收、利潤形式上繳國家財政，然后再由國家財政返還一部分(企業以營業外支出列支)作為養老金發放給已經退休的職工。但是隨著養老保險制度背景由計劃經濟向市場經濟轉換，養老保險從現收現付制向社會統籌和個人賬戶相結合的制度轉軌，政府率先單方面廢除了計劃經濟體制下的隱性契約，打破了傳統體制下職工投入——收益模式。因此在空賬背景下，變現國有資產充實養老金基金就順理成章了。
基于這種思路，2001年6月12日，國務院《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》。《辦法》規定國有股減持主要采取國有股存量發行的方式，凡國家擁有股份的股份有限公司(包括境外上市的公司)向公共投資者首次發行和增發股票時，均應按融資額的10%出售國有股。國有股存量出售的收入，全部上繳全國社會保障基金。減持國有股原則上采取市場定價方式。然而到了2002年6月23日，國務院宣布，除海外發行上市外，對國內上市公司停止執行《辦法》中關于利用證券市場減持國有股的規定，并不再出臺具體實施辦法。一時間炒得沸沸揚揚的國有股減持就此塵埃落定，可謂“興也勃焉，亡也忽焉”。根據新華社的報道，停止國有股減持出于兩點考慮：一是“在相當長的時間內，難以制定出系統的、市場廣泛接受的國有股減持的實施方案”；二是“近期社會保障資金基本平衡，每年需補充的現金量不大，沒有必要通過證券市場減持套現來籌集資金”。然而這兩條理由都是站不住腳的。其一，國務院在出臺《辦法》前，向全社會征集了七大類4100余種國有股減持的意見、建議和方案，包括了配售、股權調整、開辟第二市場、預設未來流通權、權證、基金和其它方案(包括存量發售、股債轉化及分批劃撥等)，很難說是不系統的和不能為市場廣泛接受的。其二，如果說國有股減持是因為近期資金基本平衡，那么在《辦法》出臺的一年前資金也很難發生很大變化，也應該是一個基本平衡的狀態，這樣一來《辦法》的出臺就毫無意義了。事實果真如此的話，所謂國有股減持就沒有意義了。
事實上，政府在這一問題上的搖擺反映了其自我定位不清的問題，它作為公共政策制定者與國有資產管理者之間發生了矛盾。作為公共政策制定者，政府需要建立一個規范的證券市場，需要為個人賬戶籌集資金。而作為國有資產管理者，政府又需要國有資產保值增值，從這個角度說，它并不希望證券市場太規范，以使國有資產售出盡可能高的價格。政府的這種雙重性格使得它屢屢職能越位，最終損害了減持的結果。《辦法》將國有股減持的目的定位于籌集社會保障資金，在此目的驅使下，國有股股東大量在股市上套現，將股市上本已稀缺的現金資源大量抽走，造成股市上供給與需求失衡，最終使股市猛跌。
與國有股減持同時，社保基金開始了上市之路。2001年7月中石化在上海交易所上市，全國社保基金理事會以戰略投資者身份投資12.66億元，以發行價每股4.22元獲得3億股中石化A股的股權。然而中石化上市旋即跌破發行價，社保基金就此被套牢。直到2003年12月2日，中石化創出了年內新高4.16元，如果算上分紅，社保基金終于在賬面上實現解套，賬面盈利1500萬元。
這種情況的出現引人深思。⒈社保基金申購中石化A股的選擇并非十分謹慎。此前已有跡象表明申購中石化的非系統風險不可忽視：⑴中石化招股說明書中披露的近三年業績是“扣除成本后的營業利潤總額：1998年-1.1986億元、1999年66.1932億元、2000年261.1442億元”，并未達到《公司法》中要求新股發行“最近三年連續盈利”的標準，嚴格講屬于違規上市；⑵中石化A股發行價與其在香港上市的H股有較大的價差；⑶中石化的總股本過于龐大。盡管存在這些潛伏的風險，社保基金理事會仍動用了近13億的資金購買了3億股，從基金安全性角度觀察，如此大量申購的決定未免顯得對風險估計不足和缺乏應有的謹慎。這是股市籌資為國有企業解困融資思路的延續，然而社保基金不同于普通資金，對安全性要求很高。社保基金初次入市便選擇了具有一定投資風險的特大型國有企業作為投資對象，大有動用大量資金為大盤國企股發行上市保駕護航之勢，自己卻不幸淪為大盤國企股高價圈錢的鋪路石，其教訓是深刻的。⒉對于選擇何種基金入市模式在認識上不清楚。
分析供款責任中的政府，我們可以發現，責任缺失與職能越位相互交叉，互為因果。政府在供款責任上的缺失導致了個人賬戶的空賬，使得制度設計背離了最初的目標，在這種情況下正確的解決之道是政府提出明確的償債計劃，借鑒國際上轉軌國家的經驗，采取多種手段支付轉制成本。然而出于回避責任的考慮，政府采取了國有股減持的辦法，仍寄希望于通過基金自身的增值來償付轉制成本，結果在政府一身二任和極不規范的資本市場的雙重因素下，只能以失敗告終。在國有股減持中，政府的職能發生了越位，而在社保基金入市過程中，政府對于基金監管的責任又發生了缺失，導致基金貶值，這些教訓無疑是深刻的。責任缺失的后果用職能越位去糾正，是不可能達到目的的；政府在養老保險責任機制中的定位不準確，政府行為就很難實現預期目標。
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篇8
我國《產品質量法》中關于產品質量監督和法律制裁部分頗具中國特色，政府對產品質量的監督，體現了國家對市場的干預；政府在尊重生產者、銷售者自主經營的前提下，從保護消費者的利益和提高一國產品質量水平及維護社會整體利益的角度出發，對生產者、銷售者的產品質量行為進行監督。但是我國產品質量監督還不盡人意，產品質量問題比較突出，究其原因還是監管不到位。監管不到位的原因與產品監管機構承擔的責任和職能不相匹配有關，要解決產品監管問題就必須要研究監管機構承擔的一定的產品監管責任，這樣才能解決我國產品監督的問題，保證市場上流通產品的質量。
1由產品質量問題反映出的產品監管問題
全國產品質量問題比較突出，生產經營假冒偽劣產品等違法現象屢禁不絕，在局部地區，特別是農村，假劣有毒有害食品蔓延的勢頭還沒有得到根本遏制，很多人的手機上流傳著一則短信，充滿了讓人心酸的自嘲：中國人在食品中完成了化學掃盲；從大米里，我們認識了石蠟；從火腿里，我們認識了敵敵畏；從咸鴨蛋、辣椒醬里，我們認識了蘇丹紅；從火鍋里我們認識了福爾馬林；從銀耳、蜜棗里，我們認識了硫磺；從木耳中，認識了硫酸銅；從奶粉中，知道了三聚氰胺。沒有人把這段子當成笑話來聽。打開中國質檢總局的網站，這是2007年的進入食物的化工原料的名單，這個名單長得讓人震驚，這些化工原料在人們的常識當中，原本是用來制造炸藥的。這些質量問題讓人觸目驚心，主要因為產品監管機構沒有做好監管工作，我國的產品監管存在以下問題：
1)產品監管機構多頭，監管法律參差不齊；
2)監管人員，監管環節形同虛設；
3)監管部門的行政執法力度不大；
4)對偽劣產品的生產單位懲處不力。
我國現階段的產品質量監管存在一定問題，在實際執法的過程中，有相當多的監管機構都將收取行政罰款作為單位“創收”的一種手段，預定罰款指標，收取罰款后便對違法違規行為聽之任之等做法普遍。產品質量問題的這種嚴重形式，與生產者不負責任的生產有關，也與產品監管的機制有關，但更重要的是產品監管者的職責與其所承擔的責任不相當，這樣導致市場上無監管或者弱監管。這種監管模式其實就是偽劣產品泛濫的源頭，只有從源頭上下功夫才可以對偽劣產品標本兼治。
2產品監管問題源于監管責任的落空
用博弈論的概念講，法律制度本身必須構成一個納什均衡：給定別人遵守法律的情況下，每個人都要遵守法律[1]。然而，我們通過對產品質量監督檢查的博弈分析可以看出，我國1993年制定的《產品質量法》雖然經過2000年的修訂，加強了國家對產品質量的干預力度，但是該法對于產品質量監督管理部門、工商行政管理部門的工作人員進行產品質量監督檢查所提供的激勵仍然是不夠的，“過罰相當”的原則容易混淆監管機構對行政處罰首要目的的認識，在實際執法的過程中，有相當多的監管機構都將收取行政罰款作為單位“創收”的一種手段，預定罰款指標，收取罰款后便對違法違規行為聽之任之等做法普遍。許多不法廠商將這種罰款視為“固定成本”，進而更多地生產銷售劣質產品。監管機構在執法過程中的偏差客觀上加劇了假冒偽劣產品的泛濫，違背了產品質量監管的初衷。
正如青木昌彥所述，制度是關于博弈重復進行的主要方式的共有信念的自我維系系統。他認為制度既可能是與法律、法規一致的，也可能是與法律和法規相悖的，只要是一種影響人們行動的可自我維系的“共有信念”，那么它就是一種制度。這意味著監管人員從事監管時選擇遵守何種形態的規則，是在博弈過程中基于自身成本——收益考量的結果。監管人員的選擇對現存規則有肯定或否定的實質性意義，這是制度存在的現實性基礎。監管人員以標準對待監管，經濟人的天性是機會主義的：只要有可能，總想擴大自己的利益，即使這樣做會損害其他經濟人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力；如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。為了實現‘看不見的手’的功能，必須解決的一大問題是對監管人的這一經濟人進行約束。這種約束至少包括三項內容：職責的界定和保護；義務實施；適當的監管。沒有這些，監管行為不受到約束，市場就是無秩序的，監管人為自己利益的努力，最終傷害消費者的利益，產品質量問題不僅關系到產品的使用者和消費者合法權益的保護，更重要的是它直接關系到社會主義市場經濟的正常運行，因此需要國家干預，而國家對產品質量的干預又必須制定相關的經濟法律予以規范。我國《產品質量法》雖然規定了監管人員違反產品質量法的行政和刑事法律責任，但從總體上來看，該法著重規定的是產銷者的法律責任。對產銷者的民事、行政以及刑事法律責任規定得詳細而嚴厲；對監管人員不作為的法律責任規定的較為粗略且欠嚴厲，對監管人員的行為不構成犯罪的給予行政處分。首先，對監管人員的刑事處罰的前提是產銷者的行為已經達到犯罪的標準，還要求監管人有不作為的情節才可以夠刑事處罰；其次，行政處分僅僅是一種國家機關內部行為，透明度不夠，執行力較差。這樣實際上就意味著對大多數偽劣產品，即使監管人員在產品監督檢查中不作為，其所受到的處罰也僅僅是輕微的行政處分，而且這種行政處分也可能由于種種原因得不到執行，所以監管人員并沒有受到足夠的激勵去進行產品質量的監督檢查。社會制度要解決的核心問題是激勵問題，即如何使得個人對自己的行為負責。如果每個人都對自己的行為承擔完全責任，社會就可以實現帕累托最優狀態。而法律正是一種激勵機制，它通過責任的配置和賠償(懲罰)規則的實施，內部化個人行為的外部成本，誘導個人選擇社會最優行為。
產品質量法作為一種激勵機制，應該盡量給產銷者與監管人員提供最優激勵，使產銷者與監管人員內部化他們行為的外部成本。要使產品質量監督檢查中監管人員的不作為所產生的外部性完全內部化，就必須對監管人員的不作為加以嚴厲處罰。法律經濟分析表明：當違法者可能遭受的懲罰大于他可能得到的收益時就可以阻止違法行為發生，但在法律機制能正常運轉的情況下，可能遭受的懲罰與違法行為能被發現的概率和懲罰的嚴厲程度正相關。因此，在概率不變的情況下，懲罰的嚴厲程度對阻止違法行為的發生就相當重要。因此，我國《產品質量法》對產品質量監督檢查中監管人員不作為的法律責任規定是欠嚴歷的。筆者認為，《產品質量法》應規定由監管人員按比例補償由于其不作為的失職行為給產品的用戶、消費者和社會帶來的損失，比例越大就越容易使監管人員的這種外部行為內部化。
3產品監管相應的責任形式
恰當的責任形式，不僅能夠為行政相對人提供相對充分的法律救濟，促使產品監管機構謹慎行政，依法行政，而且能夠促進法治秩序的建立與維持。從各國法治實踐看，產品監管機構的責任形式主要有以下兒類：
3．1政治責任
政治責任，是指經選舉或政治任命而產生的并有一定任期的官員制定符合民意的公共政策并推動其實施的職責以及沒有履行好職責時所應受到的制裁和譴責。行政權力的行使必須直接或間接地對人民負責。當經選舉或政治任命而產生的并有一定任期的政府首長沒有履行好職責時，就應該承擔相應的政治責任，這是責任政治原則的內在要求。政治責任的基本承擔是政治上受信任度降低，具體方式隨失去信任的程度的不同而不一樣，最嚴厲的形式是失去行使政治權力的資格，如引咎辭職或被彈幼、被罷免[3]。政治責任不同于法律責任：法律責任必須有法律的明文規定，而承擔政治責任的行為有可能并不違反法律的規定。在民主政治下，設有一個常設的專職機構來追究有關人員的政治責任，通過問責的形式追究監管者本身的責任。
3．2法律責任
1)懲罰性責任和補救性責任。
法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。就其性質而言，法律關系可以分為法律上的功利關系和法律上的道義關系；與此相適應，法律責任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦由于違反第一性義務而引起的第二性義務]。現代法律責任是將道義責任、社會責任融為一體的責任。在價值論的意義上，責任的本質在于道義性價值與社會功利性價值的水融式的體現。這種融合并沒有完全抹煞其各自的獨立性，無論是刑事法律責任、民事法律責任還是行政法律責任，在責任的根據方面，道義責任論和社會責任論均為其提供了強有力的理論支撐，使法律責任制度的設置與變遷與不同時代的社會需求相契合；但在責任的評價標準方面，歸責技術傾向于尋求客觀的、社會性的標準將抽象的價值判斷轉化為具體的、客觀的行為標準，以實現法律評價的確定性和可預期性，從而賦予法律責任鮮明的社會責任論的色彩。這個認識不僅對明晰法律責任的規范構造是有所裨益的，而且與現代法律方法的基本立場——尋求法律價值的客觀化是相吻合的。
懲罰性責任是指對違法者施以一定懲戒的各種責任形式的總稱。包括使責任主體對其違法行為承擔名譽上、人格上的譴責的精神方面的懲罰性責任；使責任主體的資產等物質利益受到損失的物質方面的懲罰性責任以及限制或剝奪責任主體短期內的人身自由的人身方面的懲罰性責任等。補救性責任是指補償受害人精神上和經濟上損失的各種責任形式的總體。包括以一定的作為或不作為結束違法狀態，使受害人擺脫侵害的行為上的補救責任；采取一定的行為補救對受害人所造成的精神上的傷害的精神上的補救責任，以及通過一定的行為恢復被違法行為打破的法律關系主體之間的物質利益關系，彌補受害人的物質利益損失的物質上的補救責任等。
從各國立法實際看，行政主體及公務人員承擔懲罰性責任的形式主要有以下幾種：批評教育；對公務人員進行行政處分；對違法的行政主體的領導機構進行改組；撤銷違法的行政主體；對行政主體或公務人員進行經濟制裁或處罰等。行政主體及公務人員承擔補救性責任的形式主要有：向受害人賠禮道歉，承認錯誤，對受害人進行精神撫慰；為受害人恢復名譽，消除影響；返還則產，恢復原狀；停止違法行為；撤銷違法決定；進行行政賠償或行政補償等。
2)侵權責任和違約責任。
所謂侵權責任，是指行政主體及公務人員在行使職權過程中，違法侵犯公民、法人、其他組織的合法權益造成損害時，所應承擔的不利后果。行政侵權責任有如下特點：
其一，侵權主體是行政主體及公務人員；
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搞好森林資源監督工作,關鍵在人。“打鐵先需自身硬”,由于林業生態建設相持階段具有不確定性和艱巨性的特點,這就需要我們建設一支高素質的森林資源監督隊伍。使這支隊伍在這一階段,能從容面對各種困難的挑戰。
1、抓好政治素質建設。作為一個森林資源監督人員,必須有堅定的政治立場和觀點,有敏銳的政治鑒別力和高度的政治責任感,有對黨和人民高度負責的精神。只有具備這些條件,才能算得上一個政治合格的森林資源監督人員,才能在工作中堅持正確的政治方向。
2、抓好道德素質建設。道德素質決定一個人的發展方向。
一個森林資源監督人員僅有才能是遠遠不夠的。沒有德,人就駕馭不了自己的才能。森林資源監督工作是一項政治性很強的工作,作為一個森林資源監督工作人員,必須具有良好的道德品質。
要大力提倡無私奉獻,加強廉潔自律教育,使森林資源監督人員成為德才兼備的人。
3、加強業務素質培訓,盡快提高森林資源監督人員的業務素質知識水平。我們應下大力氣抓好人員的業務素質培訓,拓寬森林資源監督人員的知識面,并積極鼓勵個人采取各種方式自學。
二、森林資源監督工作的理念要更新
理念是人們形成的共同價值取向,是統一思想的凝核,是激發內在活力的動因。不同的時代有不同的理念,在大力推進以木材生產為主以向生態建設為主的歷史性轉變、全力打好相持階段攻堅戰、努力實現人與自然和諧相處的新形勢下,我們必須適應時展的新要求,打破舊觀念,樹立新理念。一是把森林資源監督工作重心下移,加強基層森林資源監督組織建設,把政治責任感強,業務精通,道德品質高尚的人員充實到基層森林資源監督隊伍中去。著力提升基層森林資源監督隊伍的監督業務水平和監督能力。二是調整森林資源監督方向,實現森林資源監督工作從木材生產型監督向生態建設型監督的轉變。三是調整森林資源監督方式,把事后監督核查轉移到事前建議、審核、事中監察與服務上來,大力推進超前監督,監督前移。森林資源監督工作的預見性很重要,工作超前,監督工作才能主動,才能未雨綢繆。首先,要充分利用現代信息技術,構建森林資源監督工作信息網絡平臺,及時匯總、掌握和反饋各種信息。其次,要綜合分析所掌握的情況和信息,在各種信息和情況中抓住關鍵、抓住苗頭、抓注重點,提前警示,及時提出監督建議,把問題解決在萌芽之中。四是不但要搞好宏觀監督,而且還要做好微觀監督。為保證相持階段的林業生態建設確實取得實效,森林資源監督工作要把握關鍵環節,要密切監督林業用地的使用情況,嚴格控制住木材采伐限額,對木材生產、銷售、運輸和加工等環節,加強監督監察力度。對超限額采伐、超證采伐、無證采伐、非法占用林地等行為要嚴肅查處。同時,要加強伐區調查設計、伐區上報審批、伐區撥交、采伐作業現場管理、伐區驗收、木材繳庫、木材銷售運輸等各個過程的監督。中國論文服務網專注于為廣大經濟職稱評定客戶、經濟論文快速寫作客戶,提供優良的范文格式下載,管理論文快速寫作指導資源,歡迎各位老師參考指導。
三、創新森林資源監督的體制和機制
體制決定機制,機制決定活力。目前的森林資源監督體制不順、機制不活,滿足不了林業生態建設相持階段的發展要求。一是現有的森林資源監督機構的體制與其所承擔的任務極不適應,目前這種分級派駐,雙重領導的管理體制束縛了森林資源監督工作人員的積極性,難以形成森林資源監督的整體合力。二是由于體制上的原因,現行森林資源監督機構的干部在業務上對上一級森林資源監督部門負責,但其組織關系、工資福利待遇卻由駐在單位管理,從而造成了森林資源監督人員在工作中往往“投鼠忌器”,在一些問題面前不能理直氣壯,挺不直“腰桿”,有時會出現頂不住的現象。三是由于現行的森林資源監督機構的人、財、物都靠駐在局支撐,一方面森林資源監督機構要按派出單位的要求對駐在局的林木采伐管理和森林資源管理進行監督,另一方面森林資源監督機構的交通、工資和各項福利待遇上要依賴于駐在單位,使得監督工作的力度大大受到削弱,工作起來理雖直,但氣不壯。由于體制的不順暢,嚴重影響了森林資源監督人員的工作積極性,制約了森林資源監督工作的順利開展。筆者認為,要解決這些問題,就需要我們大力進行森林資源監督體制改革,從體制上解決機制不活的問題。
四、加強森林資源監督的制度建設
沒有規矩,不成方圓。只有建立合理和完善的制度,才能保證森林資源監督工作的有序開展。筆者認為,要在現有制度的基礎上,進一步健全和完善。一是建立完善合理的規章制度,加大執行力,定期不定期檢查基層站的各方面工作落實情況,看取得了哪些成績,存在哪些問題,及時提出改進意見。二是建立責任追究制度,第一,對森林資源監督人員有重大事項不報告,造成嚴重后果的進行追究。第二,對被監督者造成森林資源破壞和損失的徹底追究。三是森林資源監督的上級部門應盡快制定權威性的《森林資源監督管理條例》,徹底明確森林資源監督機構和人員的職責和權限,以便基層森林資源監督人員在實際工作中有法可依,使監督者更好地開展工作。
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一、學生政治輔導員應具備的心理素質
（一）高度的政治責任感和強烈的革命事業心
輔導員要想做好學生思想政治工作，就要具備高度的政治責任感和強烈的革命事業心。只有具備這兩樣素質，才能保證輔導員工作的順利進行。像是革命事業心和政治責任感就是輔導員對認知問題、情感溝通、意志堅定的綜合考量，也能夠反應人的價值觀、人生觀和世界觀。但是對于學生輔導員來講，政治責任感和革命事業心都是建立在為社會主義建設培養合格的人才的基礎上，要能夠表現一定的職業素養。對自己所從事職業的性質、對象都有明確的認識。而在新時期的學生思政工作的政策和方針都要與學生的現實情況聯系在一起，從而更加準確和清晰付諸于行動。
（二）良好的情感品質
學生輔導員的主要工作就是為學生做思想工作，能夠塑造學生的靈魂，在工作的過程中，職業貴任和社會責任都會影響自己的態度，能夠決定自己是否積極向上以及樂觀豁達。能夠擁有一個良好的情感世界，對于輔導學生工作也是有一定的幫助作用。當輔導員能夠很認真的對待教育和科學事業的時候，他就能把自己的全部寄托賦予給教育事業。這樣在不知不覺中，就會影響著自己的學生，讓他們熱愛生活，有一個好的生活態度。通過對學生給予幫助和誘導，可以讓學生迅速的成長起來。而如果輔導員能夠熱愛學生，這就表明他能做好學生的思想政治工作。因為熱愛不僅僅是職業選擇的內在要求，也能表現一個人的責任感和事業心。一個教師對學生所表現的愛和期望，會在潛移默化中影響學生的心理，這樣就能夠促進學生的智力和人格的發展。而由愛和期待所產生的思政工作也能夠被學生所認同，從而也會促使他們支持自己的學生工作。
（三）堅強的意志品質
高職院校的輔導員就是依靠著毅力而調節自身的一些行為，從而克服各種困難，積極地完成各項任務。而思想政治工作本身又是復雜的，這就在客觀上要求輔導員可以具備堅強的意志。這樣才能在遇到困難與挫折之時，表現出不退縮、不放棄的態度。他能把困難和挫折當做是千金路上的階梯，從而爭取成功。只有經得起失敗和困難的考驗，并從困難和失敗中吸取經驗和教訓，這樣才能不斷進步，向前發展。除此之外，意志品質還體現在面對事情的堅定性以及做出判斷的果斷性方面，要能快速高效的處理問題，只有這樣才能讓學生信服，才能在意外事故的處理中，表現的更加的得當合理。而要是表現的優柔寡斷和猶豫不決，那就會使場面失控，而錯過了處理問題的最佳時機，這就是新時期高職院校的輔導員所要面對的與意志力的較量過程。當面對一些不講道理，不遵紀守法，不懂禮貌，或是公開頂撞老師的學生，作為輔導員就要能夠表現的沉著，冷靜的處理事端，能夠做到以情感人，以理服人。通過情感來感化學生，讓他們能夠端正思想，從而向更好的方向發展。
（四）良好的人際關系
擁有良好的人際關系能幫助輔導員提高自己的工作效率。在學校里，教育學生是一項和復雜的工程，如果想讓工程有效果，達到一定的育人目的，就要求輔導員能夠正確處理好個人與其他人或是群體的關系，只有協調好各個方面的關系，才能在工作的過程中得心應手。而通過協調關系，也能夠學習一些知識、信息從而發展自身的素質，另一方面也可以通過思想、態度、情感、信念等相互訴求，來提高自己的精神境界。而良好的人際關系就能保證這種協調關系正常的進行。而通常來講，輔導員都具有良好的相容心理，更加的善于處理人際關系。不論是同事之間或是師生之間發生了一些沖突，輔導員能夠在中間起到劑的作用。
（五）創新意識
所謂的創新是人類進步的靈魂，是思政工作生命力的源泉所在。創新意識對輔導員的要求是能夠敢于創新、勇于承擔一定的風險，能夠實事求是地處理事情。在上級分配下來的任務不盲目地服從，機械地照搬，而是能夠根據自己學生的特點，有創造力的完成任務。而這個新任務能夠體現自己獨特的思想、作風以及方法。只有輔導員具備了創新的心理意識，才能不斷的引導學生創新，激發學生進行求知、求異、求新。如果采用傳統的思想教育學生，沒有創新意識，那就只能阻礙學生接受新的思想、感受新的事物，從而形成一個良好的品質。 轉貼于
二、提高高職院校輔導員心理素質的主要措施
輔導員的心理素質培養對于高職院校師資來說是很重要的一個方面，要把輔導員的培訓和工作考核、職
展有效的結合在一起，這樣就能為高職院校師資隊伍的建設提供力量源泉。
（一）自我調節措施
輔導員要想有心理保健的意識，就要能夠做到掌握一定的心理調適方法，來維護自己的心理健康。
1、調節情緒，保持良好的心理平衡
積極的情緒不僅僅對健康有幫助，對工作的順利開展也具有促進作用，而消極的情緒就會導致人的心理障礙。輔導員每天都要面對復雜的工作，多變的教育對象，難免會有一些消極情緒反應，這就要求能夠調節情緒，如果沒有及時的疏導，就會影響到學生。當輔導員心理有不良的情緒時，可以盡量的改變一些情緒，使用心理的調節法，從而達到心理的平衡。
2、建立良好的人際交往
心理適應中的很重要的一部分就是人際關系的適應，而擁有一個良好人際關系，對個人的心理健康有很大的幫助，也能夠幫助他提高適應的能力。因此輔導員要善于與人交往，能夠融合到社會之中，這樣才能與學生有良好的師生或是朋友關系。
3、積極進取，努力工作
輔導員要具備積極的進取精神，這樣在工作的過程中就能夠發揮自己的聰明才智，并從自己努力的成果中收獲激勵和滿足。而輔導員能夠把工作當作樂事，樂于教育事業，才能保持健康的心理。
（二）外部強化措施
1、創設良好的心理健康環境
高職院校的領導應該充分地認識到輔導員心理健康的重要性，這樣才能夠采取一些有效的措施。像是幫助輔導員建立良好的人際關系，為輔導員營造一個寬松、和諧的工作環境，從而讓輔導員提高自己的業務能力。
2、做好崗上培訓
輔導員的崗上培訓是很重要的，尤其是在教育學、心理學理論方面。而輔導員的工作很繁忙，很難做到自己學習，這就顯得崗上培訓的重要性。
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一、前言
(一)研究公共企業公司治理法律制度的背景與意義
公司治理((Corporate Governance)起源于西方發達國家，盡管此相關的很多研究早已存在，但對于這一理論的系統性研究是20世紀80年代的事。1984年，英國經濟學家Bob Tricker在《公司治理》中首先論述了現代公司治理的重要性，并首先提了公司治理這個概念。在我國，公司治理研究起步于20世紀90年代。近年來，伴隨著社會經濟和公司制企業的迅猛發展，公司治理理所當然的成為了我國理論界的一個重要課題。
公共企業是指持續存在的、以為社會提供具有公共性質的產品和服務為主要經營活動的、且具有一定盈利目標、受到政府特殊管制措施制約的組織化經濟實體。對公共企業公司治理來自于對公司治理的演繹。而我國公共企業治理結構產生的獨特的背景，決定了其采取的治理機制重點與西方國家一般意義上的公司治理有所不同。在西方國家，產生公司治理問題的背景是上市公司股權大規模分散的條件下，產生了兩權分離的要求，并在實施兩權分離的情況下;廣大中小股東與大股東需要解決如何監督和獎勵管理人員為股東的最大利益服務問題。而我國目前的主要問題是絕大多數公共企業上市公司是國有企業或國有控股企業，仍然存在一股獨大的事實，即國有股作為具有絕對控制權的股東，仍在操縱上市公司。我國公司治理面臨的任務首先要解決通過金融市場向社會圈錢的問題，解決如何能使上市公司在市場上真正獨立，管理人員能獨立于大股東而為廣大的中小股東利益服務。市場經濟中公共企業的設立，是由于需要政府提供市場本身不能有效提供的、具有使用上“非排他性”的和利益上“非占有性”的公共產品，對市場供給不足或供給不夠有效的產品予以補充，由政府控制戰略性資源和為公眾提供服務。為了盡量減少公共財政資源浪費，就需要制定公共領域的具體法律來規范各種公共企業的組織結構和經營行為，并通過公共政策針對自然壟斷行業進行某些保護性和限制性的經濟規制，以保證社會目標的實現和保障公眾得到良好的服務并支付合理的價格;又要保證市場的公平競爭而不破壞市場經濟的效率。
(二)公共企業公司治理法律制度的邏樣框架
就我國公共企業的法律調整現狀看，分為三類:第一類是沒有進行公司制改造的或不是按公司制度設立的企業，主要由《全民所有制工業企業法》調整，本文論述的公共企業公司治理暫不涉及此類企業。第二類是已進行了公司制改造的或按照公司制度設立的企業，這一類企業由《公司法》調整。第三類是已進行公司制改造或按照公司制度設立并以上市的企業，這一類企業由《公司法》和《證券法》共同調整。因而，我國的公共企業目前呈現出由現行《全民所有制工業企業法》、((公司法》和((證券法》共同調整的狀況。然而這兩部企業法律都已不能適應我國公共企業公司治理的現狀，滿足我國公共企業企業公司治理發展的需求。
(三)本文的結構
“公司治理”一個內外相互彌補的系統工程，是治理結構和治理機制的有機統一。公司治理結構，就是基于公司所有權與經營權分離而形成的公司所有者、董事會和經理人員及公司相關利益者之間的一種權力和利益分配的制衡關系。治理機制主要包括激勵機制、監督機制和決策機制。公司治理過程按照公司治理權力是否來自公司出資者所有權與(公司法》直接賦予，可分為公司內部治理和公司外部治理。本文將簡單介紹目前關于公共企業公司治理法律制度的主要理論并從內部治理和外部治理兩方面來具體論述公共企業公司治理法律制度。
二、公共企業公司治理法律制度的理論
(一)政府有限理論
有限政府是指在規模、職能、權力和行為方式都受到法律明確規定和社會有效制約的政府。關于有限政府的理論在西方社會由來已久。荷蘭著名哲學家斯賓諾莎認為政府的權力源于自然法，并受自然法制約，這是權力應該受到束縛的較早闡述。洛克在《政府論》將有限政府的核心要素第一次提煉為一套知識傳統，認為政府的權力來源于人民權利的讓渡，并希望通過分權來限制政府的權力。有限政府論的經濟學淵源主要表現為經濟自由主義。亞當·斯密認為，市場是富有效率的，并且具有自我調劑的功能，政府不應當以自己的干涉行動來破壞自由市場機制的運行。這一思想逐漸從經濟領域被推廣到其他領域，由經濟理論變成了西方公家公共政策的基本指導原則。
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湖北省委常委、宣傳部長尹漢寧指出：“我是建設者”大討論，就是要進一步弄清“我是誰、為了誰、依靠誰”，牢固樹立社會主義事業建設者、時代記錄者、優秀文化生產者和傳播者的角色意識。
我是誰？要解決的是角色定位問題。新聞工作者不是“無冕之王”，而是群眾的學生、群眾的公仆，是社會主義事業的建設者。角色定位端正了，才能發揮正效應，匯聚正能量。不僅新聞工作，其他一切工作包括出版工作都有角色定位問題，都要追問“我是誰？”弄清“我是誰”是根本立場問題，就是要擺正“我”與群眾的位置，要認清人民群眾的主體地位，始終把人民群眾放在心中最高的位置，不是高居于群眾之上，不能站在群眾的對立面，而要求當群眾的學生和公仆，同群眾同呼吸、共命運，融合在群眾之中。
最近報紙披露的少兒讀物低俗問題，也就是一個沒有認清“我是誰”的問題。出版工作者是人類靈魂的工程師，是優秀文化生產者和傳播者，不允許也不應該制造精神垃圾。人民日報評論員文章要求出版者“給全國少兒一個承諾，向天下父母有個交待”，實際上是要向人民群眾有個交待。同志曾經指出：“要堅持把人民擁護不擁護、贊成不贊成、高興不高興、答應不答應作為制定各項方針政策的出發點和落腳點”，“有利于群眾的就干，不利于群眾的就不干，絕不能干勞民傷財、違反群眾意愿的事”。出版低俗少兒讀物，就是做了群眾不贊成、不高興的事，既違背了群眾的意愿，也損害了群眾的根本利益。
弄清了“我是誰”，還要弄清“為了誰”和“依靠誰”，前者是要擺正“我”與群眾的位置，后者是要擺正“我”與群眾的關系。“我”是群眾的學生和公仆，就要為民、靠民，即一切為了群眾，一切依靠群眾。然而在市場經濟背景下，出版者為了個人和小集團的利益，忘記為了群眾和依靠群眾的大方向，這樣的事例屢見不鮮。
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一、對編輯職業道德建設貢獻的回顧
劉杲同志在擔任中國編輯學會會長期間，強調得最多的也是出版界普遍關注的熱點，就是編輯職業道德建設。
1993年，中國編輯學會召開首屆年會，研討社會主義市場經濟條件下的編輯出版工作時，將編輯職業道德建設作為研討的中心問題之一，向全國編輯出版工作者發出了“加強編輯職業道德建設，自覺抵制行業不正之風”的倡議書，在出版界產生了較大影響。
1995年中國編輯學會召開第二屆年會，研討社會主義市場經濟條件下編輯工作的特點和規律時，針對有些編輯人員職業道德失范的現象，再次將加強編輯職業道德建設作為研討的重要內容之一。此后，相應提出了編輯的5條行為準則：①堅持用稿標準，不；②認真奉獻，為他人做嫁衣裳；③竭誠為讀者服務，對社會負責；④尊重作者，真誠待人；⑤在同行之間互相支持，互相幫助。
1996年中國編輯學會召開第三屆年會，研討新時期編輯工作面臨的新情況和擔負的重要任務時，又圍繞編輯職業道德建設開展了熱烈討論，并對編輯職業道德的內容作了新的概括。
1996年中國編輯學會還與江西省《新聞出版天地》雜志聯合舉辦了“關于培養編輯職業道德問題的討論”，5月～12月期間辦了4期，發表了一些有分量的文章。劉杲同志專門為這次討論作了總結，于1997年發表了《編輯職業道德隨想》的專題論文，全面系統地闡述了弘揚編輯職業道德的意義，編輯職業道德的性質、內涵、特點和核心，并針對編輯活動中碰到的問題，提出了“10個如何對待”（①如何對待編輯職業，②如何對待圖書質量，③如何對待國家利益，④如何對待讀者，⑤如何對待作者，⑥如何對待出版單位，⑦如何對待出版同行，⑧如何對待外國同行，⑨如何對待編輯的權力，⑩如何對待編輯的利益），具有很強的針對性。
2000年中國編輯學會召開第五屆年會，研討如何做好責任編輯的工作（包括責任編輯的職責和工作重心等問題），其中，責任編輯的職業道德仍然成為與會者討論的熱門話題。多數觀點認為，編輯的職業道德是建立在對自己職業所承擔的社會義務與社會責任的基礎之上的，具有自我約束、自我調節的自律作用；責任編輯所要承擔的首先是道德責任，然后才能落實業務責任。
2002年中國編輯學會召開第七屆年會，將如何加強編輯職業道德建設作為研討的主題。劉杲同志向會議提交了題為《社會主義編輯職業道德隨想》的長篇論文，并作了即席發言。他在文中針對編輯隊伍中“拜金主義、個人主義日益滋長，甚至惡性膨脹”的現象，痛心疾首地予以抨擊：“為了個人的私利，他們不知羞恥地利用編輯職務的權力和方便，侵犯國家的利益，侵犯單位的利益，侵犯作者的利益，侵犯讀者的利益，侵犯同行的利益，等等。他們不負責任，胡亂出書；內外勾結，買賣書號；弄虛作假，陽奉陰違；敲詐勒索，貪污受賄；花樣繁多，為所欲為。有的編輯甚至道德淪喪，到了違法亂紀的程度。”由此，他發出了“扶正祛邪，迫在眉睫”的強烈呼吁，并將編輯職業道德概括成便于記憶的16句話：熱愛編輯職業，鉆研編輯業務，提高編輯質量，捍衛國家利益，忠實服務讀者，熱誠幫助作者，愛護出版單位，善待出版同行，編輯嚴謹細致，對外不卑不亢，編輯權力為公，促進出版繁榮，編輯淡泊名利，自愿多作貢獻，一切為了人民，編輯道德高尚。
2004～2005年，一些出版社受經濟利益驅動，社會責任感缺失、誠信缺失和道德缺失，以致大量的泡沫書、虛假書、垃圾書和劣質書充斥市場，成為當時出版領域的痼疾。如果熟視無睹，任其蔓延，勢必毀掉編輯甚至出版業。新聞出版總署意識到這一問題的嚴重性，于2005年2月24日專門召開了“努力制止虛假圖書，營造誠信出版環境座談會”，并發出了《關于對含有虛假宣傳信息的圖書進行專項檢查的緊急通知》。中國出版工作者協會也發出了“倡議書”，號召全國出版界堅決制止虛假圖書，反對唯利是圖、見利忘義的行為。
劉杲同志綜觀當時的出版形勢，旗幟鮮明表明了自己的立場。他于2005年9月對《社會主義編輯職業道德隨想》作了重大修改，并將題目改為《淺議社會主義編輯職業道德建設》，文章篇幅達1.4萬字。在文中，他將“偽書盛行，低俗成風”補充列入抨擊之列，還將編輯職業道德的16句話修改為經典上口的“12個如何對待，12榮，12恥”，給人印象十分深刻：
1.對待編輯職業，以忠于職守為榮，以為恥。
2.對待圖書質量，以精益求精為榮，以粗制濫造為恥。
3.對待文化建設，以崇尚文化為榮，以糟蹋文化為恥。
4.對待市場競爭，以誠實守信為榮，以假冒偽劣為恥。
5.對待經濟效益，以生財有道為榮，以見利忘義為恥。
6.對待廣大讀者，以服務讀者為榮，以欺騙讀者為恥。
7.對待相關作者，以幫助作者為榮，以傷害作者為恥。
8.對待所在單位，以維護集體為榮，以損公肥私為恥。
9.對待出版同行，以和諧相處為榮，以損人利己為恥。
10.對待外國同行，以不卑不亢為榮，以有損國格為恥。
11.對待編輯權力，以秉公辦事為榮，以用權謀私為恥。
12.對待編輯利益，以無私奉獻為榮，以自私自利為恥。
二、關于編輯責任、義利和質量意識的論述
劉杲同志一直強調：“編輯職業道德建設，就是把職業道德的普遍要求跟編輯職業特征結合起來，把職業道德的普遍要求具體化。”他從1997年提出“10個如何對待”，到2005年增加為“12個如何對待”，實際上都是解答了編輯活動中經常遇到的一些現實問題，起到了為編輯解惑和引領的作用。我認為，我們常常講的編輯責任意識、編輯義利意識和編輯質量意識都是與劉杲編輯職業道德觀相吻合的。離開了職業道德，其他一切都是空談。
劉杲同志曾經為著名編輯家葉至善的文集――《我是編輯》的出版撰文祝賀。其中，對編輯給予了高度評價：“編輯對人類文明的開創和發展，起著無可替代的組織推動的重要作用。在這個意義上，編輯代表著人類的良知，社會的追求；編輯代表著對歷史的梳理，對未來的企盼；編輯活動是對文化產品的設計和開發，是對精神礦藏的挖掘和冶煉。”對編輯的責任作了進一步的強調：“盡管形勢日新月異地向前發展，編輯的環境有變化，編輯的手段有變化，編輯的視野有變化，但是，編輯的本質、編輯的功能、編輯的地位和作用并沒有改變。編輯的政治責任和社會責任不僅沒有改變，反而工作的要求比過去更嚴更高。”
樹立責任意識和牢記使命緊緊相連，劉杲同志在《牢記出版工作的神圣使命》一文中明確指出：“出版工作講神圣使命就是講社會責任，就是講對社會作貢獻。”“守土有責，用出版行業的話來說，叫做嚴格把關。特別是嚴把政治關，這決不能馬虎。”“如果拿不出經得起讀者檢驗的確有文化價值的圖書，如果拿不出立得起來、傳得下去的圖書，就算賺錢很多又能怎樣？當代中國的出版產業，如果拿不出足以代表我們的國家和我們的時代，能夠傳播四方并且傳之后世的圖書，怎樣向歷史交賬？許多庸俗無聊卻可以大發其財的圖書，熱鬧一時。待到時過境遷、煙消云散，除了成堆廢紙，在文化上還能留下什么？”
編輯是人類文明的傳播者，理應承擔起民族文化的積累與繼承、新文化構建的歷史使命，不斷增強責任意識。解讀劉杲同志的責任意識，就是編輯要加強自律，對經過手中的每一個選題、每一部書稿、每一本圖書，都要負起應有的政治責任、社會責任、文化責任、歷史責任和法律責任。
所謂政治責任，是指圖書內容要與黨和國家的方針、政策保持一致，不得出現任何與之相違背的政治差錯；所謂社會責任，是指圖書內容要與整個社會的進步和發展相協調，要適合讀者的正當需要，不得“錯誤百出貽誤讀者，傳播文化垃圾毒害讀者，搞低級趣味迎合少數讀者，做虛假廣告欺騙廣大讀者”；所謂文化責任，是指圖書內容要有能經得起讀者檢驗的文化價值和文化品位，而不是一堆文化垃圾；所謂歷史責任，是指圖書內容要有長久的生命力，能立得起來、傳得下去，不僅造福當代，還惠及后代；所謂法律責任，是指圖書的運作要符合國家的法律法規，如《著作權法》、《合同法》、《反不正當競爭法》等。
劉杲同志認為：“中國自古就有‘義利之辯’。長期以來，這是討論道德規范時的一個焦點。”“在一定的層面上可以說，維護‘國家和人民利益’是‘義’，尊重‘公民個人合法利益’是‘利’；‘義’占‘首位’，‘利’要‘合法’。”他在《中國編輯》刊詞《我們是中國編輯》一文中，以散文詩的筆調深情地寫道：“我們默默奉獻，好比無人看重又無法離開的空氣；我們為人作嫁，好比燃燒自己而照亮別人的蠟燭。我們沒有顯赫的地位，卻有穿越時空的翰墨芬芳；我們沒有殷實的財富，卻有著寄托心靈的文化殿堂。……我們的筆，伴隨著不眠的夜、不滅的燈。我們不以‘案牘之勞形’為苦，而以創造和求知為樂。我們潔身自好。社會主義義利觀回答了持續千年的義利之辯。名利如韁鎖，富貴若浮云。面對污泥濁水，我們自有編輯的理想，我們自有編輯的良心。”
樹立編輯義利意識，在于如何正確對待編輯權力，如何正確對待編輯利益。針對前者，劉杲認為，“我們做編輯的，只有運用手中的權力為人民服務的義務，只有運用手中的權力為讀者、作者服務的義務；絕不允許，法律不允許，編輯職業道德也不允許。對書稿的取舍，對作者的選擇，都必須出以公心，堅持客觀公正的標準。”他堅決反對“掌握了對書稿和作者的‘生殺予奪’之權，濫用權力，犧牲原則采用人情稿、關系稿、交換稿，甚至在稿件的采用上搞‘權錢交易’；出賣書號……內外勾結，從中牟利，等等”。針對后者，劉杲認為：“我們是肯定個人利益的（包括編輯個人利益），只是要擺正位置，遵守法律規定，遵循道德規范。”“犧牲國家和人民利益，則不僅嚴重違背編輯職業道德，發展下去甚至可能墮落到道德敗壞、違法亂紀的地步。”
編輯是代表國家掌握出版權力的人，工作是神圣的，任務是嚴肅的，絕不能為了私利而干出有悖于職業道德的不良行為。編輯只有從理性上有所感悟，才能做到不義之財不取、不義之物不收、不義之名不追、不義之利不沾。
劉杲同志為人正派、工作嚴謹，在擔任會長期間言必談質量，可以說是質量會長。他講編輯職業道德，必說圖書質量；講圖書質量，必說編輯職業道德。他認為：“說一千道一萬，圖書質量第一決不能動搖。出版改革如果忘了堅持圖書質量第一，就是忘了根本。”“圖書質量是出版社的生命線，也是編輯的生命線。”“對我們來說，圖書質量第一，唯此為大。保證和提高圖書質量，既是編輯的工作責任，也是編輯的職業道德要求。”“產品的高質量是勞動者的刻意追求，又是勞動者的職業榮譽。編輯也不例外。從選題策劃、組稿約稿，到審核稿件、編輯加工，編輯工作的每個環節都要一絲不茍。圖書質量的追求是精品，是傳世之作，自覺地保證圖書質量，不懈地追求圖書的高質量，是編輯職業道德的體現。只有高質量的圖書才能增強在市場競爭中的核心競爭力，也只有高質量的圖書才能顯示編輯職業重要的社會地位和作用，才能實現每個編輯都希望實現的人生價值。”“編輯對圖書質量的馬虎草率甚至粗制濫造，是違反編輯職業道德的。圖書錯誤百出，是編輯職業道德的缺失，有起碼道德觀念的編輯應當為此感到虧心。”
