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法人人格否認制度最早為美國立法所首創。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據和制度基礎，有效地防范和減少了股東的投資風險，從而促進了社會經濟的快速發展，但在實踐中，同進也出現了一些不正常的現象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當利益的手段。主要表現在：

（1）出資不實。公司的出資者在設立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務能力減弱，而股東卻以公司有限責任為由拒絕承擔清償責任。

（2）脫殼經營。公司在經營過程中，在資不抵債或為逃避債務，將公司的優質資產通過重組、分立、設立子公司等方式成立新公司，而將債務留在原公司，損害債權人的利益。

（3）人格混同。公司與股東應是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產混同，公司資產與股東個人財產混同、個人債務與公司債務混同，任意轉移公司的資產，往往現窮廟富方丈現象。

（4）不當控制。股東利用其公司的控制作用，經公司名義承擔個人債務，挪用公司資產，為股東個人利益讓公司負擔與其經營無關的風險，或從事非法活動，損害公司或債權人利益。

為遏制股東濫用公司法人人格，根據民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權利原則”，成為否認公司法人人格的依據，此外我國也曾作出過相關批復、司法解釋，以彌補企業法人制度的不足，在一定范圍內確立了公司法人人格否認制度，但對債權人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權利人的權利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。

二、公司法人人格否認制度的適用條件

公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關系中，因股東濫用公司法人人格從事不當的行為，導致公司的債權人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責任。公司的債權人可以直接請求股東償還公司債務。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權人及社會公共利益所造成的損害直接承擔責任，制約股東的行為，從而實現社會公平。其本質是為了防止利用公司法人人格制度來規避法律，從而逃避其應承擔的法律和合同義務，保障債權人及其它合法權益人的合法利益，使法律形式的公平與實質公平相統一。

公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當適用，會導致法人制度處于不穩定狀態，無法保障股東的合法權益，也違背公司法人人格制度創立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結果之間有因果關系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應在公司財產不足以清償債務時才適用。否則就違背了法人人格制度。

三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善

我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明確規定適用法人人格否認制度的條件。

公司法第二十條雖規定了當公司股東濫用股東權利給公司或其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、逃避債務、嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。筆者認為應當規定在公司財產不足以清償債權人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產足以清償債權人損失時，由股東承擔賠償責任，有悖于公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，股東以其出資對公司的債務承擔責任的法人人格制度。

（二）對社會公共利益損害的賠償責任問題。

股東濫用股東權利，不僅會損害債權人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規定股東因其濫用公司法人人格制度對債權人造成損害的，對公司債務承擔連帶責任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應承擔的賠償責任卻未作規定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責任。

公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經濟的發展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。

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我國《民法通則》第36條第1款規定，“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”，從而確認了法人的法律主體地位，即法人是具有獨立法律人格的社會組織。公司具有法律所賦與的獨立法人人格，使公司獨立于股東，以自己的名義和財產從事民事活動，并承擔相應的民事責任成為可能。公司法人人格的后果是使公司的經營權與所有權相分離，股東投資的財產與公司所有的財產相分離，股東在享有公司可得利益時，僅以其投資對公司債務承擔連帶責任。股東的有限責任可以保障股東在投資后，不會因為公司的經營決策的失敗，就公司的債務而影響其個體的利益，使股東取得預期利潤成為可能，減少了其投資經營風險，提高了股東作為投資人的積極性，使得公司的生產經營規模得以擴大，實現法人制度的社會經濟價值目標，促進社會經濟的發展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現取得利益的一種形式，公司在經營上仍要通過股東的行為開展經營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責任，侵害債權人利益時，債權人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現產生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發生，及對其行為所產生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產生和發展了公司法人人格否認制度。法人人格否認制度最早為美國立法所首創。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據和制度基礎，有效地防范和減少了股東的投資風險，從而促進了社會經濟的快速發展，但在實踐中，同進也出現了一些不正常的現象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當利益的手段。主要表現在：（1）出資不實。公司的出資者在設立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務能力減弱，而股東卻以公司有限責任為由拒絕承擔清償責任。（2）脫殼經營。公司在經營過程中，在資不抵債或為逃避債務，將公司的優質資產通過重組、分立、設立子公司等方式成立新公司，而將債務留在原公司，損害債權人的利益。（3）人格混同。公司與股東應是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產混同，公司資產與股東個人財產混同、個人債務與公司債務混同，任意轉移公司的資產，往往現窮廟富方丈現象。（4）不當控制。股東利用其公司的控制作用，經公司名義承擔個人債務，挪用公司資產，為股東個人利益讓公司負擔與其經營無關的風險，或從事非法活動，損害公司或債權人利益。為遏制股東濫用公司法人人格，根據民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權利原則”，成為否認公司法人人格的依據，此外我國也曾作出過相關批復、司法解釋，以彌補企業法人制度的不足，在一定范圍內確立了公司法人人格否認制度，但對債權人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權利人的權利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。二、公司法人人格否認制度的適用條件公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關系中，因股東濫用公司法人人格從事不當的行為，導致公司的債權人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責任。公司的債權人可以直接請求股東償還公司債務。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權人及社會公共利益所造成的損害直接承擔責任，制約股東的行為，從而實現社會公平。其本質是為了防止利用公司法人人格制度來規避法律，從而逃避其應承擔的法律和合同義務，保障債權人及其它合法權益人的合法利益，使法律形式的公平與實質公平相統一。

公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當適用，會導致法人制度處于不穩定狀態，無法保障股東的合法權益，也違背公司法人人格制度創立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結果之間有因果關系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應在公司財產不足以清償債務時才適用。否則就違背了法人人格制度。三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明確規定適用法人人格否認制度的條件。公司法第二十條雖規定了當公司股東濫用股東權利給公司或其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、逃避債務、嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。筆者認為應當規定在公司財產不足以清償債權人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產足以清償債權人損失時，由股東承擔賠償責任，有悖于公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，股東以其出資對公司的債務承擔責任的法人人格制度。（二）對社會公共利益損害的賠償責任問題。股東濫用股東權利，不僅會損害債權人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規定股東因其濫用公司法人人格制度對債權人造成損害的，對公司債務承擔連帶責任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應承擔的賠償責任卻未作規定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責任。

公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經濟的發展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。參考書籍1、李國光《審理公司訴訟案件的若干問題》2、周衛亭《公司法人人格否認制度淺論》

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薩洛姆是一名個人企業皮革制造商，為達到規避經營個人企業所產生的無限責任風險，決定在個人企業之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個人企業。為了湊足成立股份公司的七個股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個人企業，總價款38782英鎊，付款方式為以現金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權人的個人擔保債務及其他債務。一年后該公司經營不善被迫清算，公司債務超過資產7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔保公司債10000英鎊，這樣其余債權人的債權便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務人的身份清償公司債務。

一審法官認為該公司是薩洛姆為逃避債務的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設立行為無效，但還是主張薩洛姆應該清償公司債務，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認為薩洛姆無須對該公司債務負清償責任，并且他還擁有優先債權。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產生了兩個重大影響：一是“公司獨立的法人人格”的嚴格執行；二是英美各國大量成立實質一人公司。

二、實質一人公司的定義及分類

實質一人公司在學理上亦稱“廣義一人公司”或“準一人公司”。學者們的觀點大同小異。臺灣商法學者趙德樞認為：“此類公司系指公司股東雖為復數，但除某一特定股東為真正股東，實質上掌握公司控制權者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權益或經營公司業務。”王涌教授認為：“實質一人公司是指公司雖然在形式上有復數股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實股東’，其余股東依信托等法律關系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實際享有權益的公司。施天濤教授則認為：“實質一人公司是在形式上達到法定人數，但如果從實質上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點。按照真正股東的形成時期可以把實質一人公司分為設立時的實質一人公司與設立后的實質一人公司。前者指公司設立時就只有一名真正享有股東權益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復數真正股東，后來由于股權轉讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數人持有，當股東人數減少至不符合公司法中最低股東人數的規定，為避免公司解散則必須由該公司的現存股東拉來掛名股東代替。兩種表現形式的實質一人公司在世界各國廣泛存在。

三、實質一人公司的設立——理性人的選擇

經濟學和法學并不是兩條平行線，相反，二者之間應該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經濟學上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預期利益最大化的行為方式。波斯納在其經典著作《法律的經濟分析》中寫到：“在法律的經濟分析中的‘人’，即主體的預設應是‘理性人’或‘經濟人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運用邏輯推理和所有相關的可以獲得的信息，去實現愿望和價值，決定如何行動，以及接受法律原則。波斯納還認為，“經濟學是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學。”推論可見，理性人要求國家在設置法律體制及其運作機制時應對主體自主選擇權利或者效率最大化的事實予以預先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價值衡量后應該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實質一人公司的出現是理性人的選擇。理由如下：

(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因為該股份有限公司的設立是合法的，合法設立的公司才享有獨立的法人人格。直至各國立法開始陸續承認一人公司制度前大量成立的實質一人公司莫不是在法律框架內的合法選擇，遵守了國家設置的法律體制及其運作機制，這是理性人選擇的前提。．

(二)自主選擇性。公司法律制度創設以來，依照公司基于公司本質為社團性或契約關系而產生的傳統理論，股東必須為復數。作為一種社會規范，法律制度規定了個人的權利，義務與責任。法律制度具有激勵導向的基本功能，個人在行為前先要分析行為的成本，預測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經濟效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經濟效益，從而構成理性選擇的社會約束條件。隨著經濟的發展和時代的變遷，擁有投資能力的個人大量出現，在規避經營風險動機的刺激下，公司的股東必須為復數的條件，被企業的經營者們以單獨真正享有股東權益的股東成立公司，借此享受有限責任的方式所挑戰。以單個股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設立前還是設立后的實質一人公司，其真正股東只能主動選擇來拉人頭股東的方式湊數。

(三)經濟效率的最大化。波斯納認為效率是制定法律的最高準則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實現資源的優化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經濟條件下起基礎性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標，但卻應該是其追求的最主要價值目標。法律經濟分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費的稀缺性資源。交易不但耗費資源，而且創造價值，即交易收益。法律的經濟分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應該能夠得出正確的結論。

從微觀經濟學角度看，投資者廣泛采用實質一人公司的收益，主要有如下幾點：1．承擔有限責任，確定經營風險。此為實質一人公司制度乃至整個公司制度最富有吸引力的地方。而擴大有限責任的適用范圍，大大鼓勵了新的投資者，鼓勵他們開創風險事業，為社會提供更多更好的產品，增加就業機會，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經營使現代企業的經營風險分散有利于保護債權人利益；2．實質一人公司的內部結構簡單，經營成本降低。實質一人公司為中小企業所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護公司商業秘密，管理和運行靈活，便于決策者及時調整戰略；3．維持公司的存續，避免資源的浪費。設立后的實質一人公司避免了因股東不足法定人數而導致的公司解散，同時也使得與該公司相關聯的其它經濟主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應的是廣泛采用實質一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨立法律人格相加將對債權人不利：一人經營的局限性和片面性導致一旦公司經營不善造成虧損，直接受損的便是債權人；2．缺乏有效制約和內部監督，容易導致為真正股東濫用法律人格提供了機會，自我交易，超額報酬，逃避義務，規避公司的侵權責任等現象會經常出現。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會成本；3．如果實質的一人公司是國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產生壟斷。從法律上規制壟斷，又將導致成本的增加。

立法可以有不同選擇，與實質一人公司采用對立的是從法律上禁止實質一人公司。然而，從法律意義上看，實質一人公司是法律不可禁絕的；從經濟上看，禁絕實質一人公司將會導致社會成本的最大化。避免廣泛采用實質一人公司的成本此時即成為禁止實質一人公司的收益。這個收益與成本的比率是趨于無限小的。此時，對比就顯而易見了。

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一、引言

連帶責任是中國民事立法中的一項重要民事責任制度，其目的在于補償救濟，加重民事法律關系當事人的法律責任，有效地保障債權人的合法權益。連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或行為、侵權行為、上下級間的關系等諸多原因而產生，因而被零星分散規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及相關司法解釋之中。深入、系統研究連帶責任問題對于正確認定當事人之間的連帶責任類型及份額，對于了卻當事人之間責任法律關系，維護社會主義秩序具有重大意義，目前法學界還較少有人系統探討，筆者試作論述，期作美芹之獻。

二 連帶責任的概念

所謂連帶責任，是指依照法律規定或者當事人的約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任。當責任人為多人時，每個人都負有清償全部債務的責任，各責任人之間有連帶關系。連帶責任的概念最初產生于古羅馬時代， 之后演化于普通法和大陸法中。我國民法并未直接規定什么是連帶責任，只是對承擔民事責任的情形作出了若干規定。

三 連帶責任的構成要件

連帶責任本質上是一種民商事責任，關涉當事人切身利益和社會經濟秩序，所以須有法律明文規定或當事人明示約定方可認定連帶責任的成立。具體而言，連帶責任的構成要件，包括下列兩個方面的因素：行為人造成了他人的損害;當事人之間存在連帶關系。

（一）行為人造成了他人的損害。這是連帶責任的客觀構成要件。按照民事責任的基本理論，一般民事責任的成立應具備四個方面的條件：行為的違法性、損害后果、損害后果與行為之間的因果關系、過錯。前三個條件是客觀要件，后 一個條件是主觀要件。在民事行為中，行為人的行為客觀上 造成他人的損害，這是一種客觀事實。其客觀性具有特別的純粹性，幾乎不介入任何人為的意志。它與一般民事責任的 客觀要件的區別在于：1、沒有考慮行為的違法性;2、必須 存在數個行為人的行為，盡管數個行為人不一定有共同的作 為或不作為。另外，在連帶責任的構成要件中，還要注意區分行為人和當事人兩個概念。前者是指直接實施了造成他人損害的人，后者則是指由于行為人造成他人損害而應承擔連帶責 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范疇大于前者。

（二）當事人之間存在連帶關系。何為連帶關系?法國人杜爾克姆認為"人們之間存在著兩種連帶關系，一種是機械的連帶關系，就象分子構成結晶體一樣，個人被并入一個 大的單位;另一種是有機的連帶關系，即作為社會有機體組成部分，都應對有機體的發展做出貢獻。這兩種連帶關系代 表所有社會成員的統一的、和諧的動機，是社會存在的基本條件"。 作為社會連帶主義法學的創始人法國法學家狄驥對連帶關系的劃分基本和杜克爾姆一致， 并認為"連帶關系并不是行為規則，它是一個事實，一切人類社會的基本事實。" 杜爾克姆和狄驥的這種對連帶關系的界定，"已遠離 了法律實證主義和經驗主義。他的理論實質上是形而上學 的，而且從社會化的形式看，應當被劃為自然法理論中的一 種特殊觀點。" 狄驥的連帶主義觀點雖然表明了社會的基本事實狀態，畢竟人本身是社會中的人，不能脫離社會中的其 他人而存在，社會中的各個人或遠或近地被聯系起來，這確 實是一種事實，但本身并沒有反映什么現實問題，特別是在 法學上，不具有多少實際意義，僅僅具有理論上的探討價值。在民商法律上，，連帶關系不同于狄驥等所謂的"社會連 帶關系"，在拋棄狄驥等社會連帶主義的觀點后，應如何界定 其概念，有學者認為，"所謂連帶關系是指各個責任人對外都 不分份額，不分先后次序地根據權利人的請求承擔責任(當 然，在共同責任人內部，仍然存在著責任份額的劃分)" ，殊值可取。但是還是沒有挖掘連帶關系的具體內涵，即連帶關 系的載體如何確定沒有進一步明確。從目前的各種連帶責任 的產生原因來看，它們連帶關系的界定主要體現在以下三個 方面：第一，當事人之間的連帶身分。即將在當事人之間產 生連帶責任的當事人所特有的身分。第二，當事人之間的 連帶意思，即在法律行為中，只要數個當事人之間事先具 備承擔連帶責任的意思表示，就說明他們之間存在連帶關 系，那么，在事后責任分擔時，該數個當事人應當承擔連帶 責任;第三，當事人之間的連帶利益結合法律的明文規定， 即如果當事人之間沒有連帶意思的前提，但是他們之間有 關聯利益，并且國家法律法規已經事先強制性地明文規定 他們在從事某些行為中應當承擔連帶責任，那么，數個當 事人一旦介入該行為，法律就確定他們之間連帶關系的存 在。

四 連帶責任的分類

連帶責任可作如下分類：

（一）連帶意思下的連帶責任。它是基于當事人的連帶意思而產生。主要反映在連帶合同和共同侵權行為中。

1 連帶合同的連帶責任。連帶合同，包括連帶保證合同。連帶合同的概念可以作這樣一個界定：在當事人之間交 易中，一方為兩人以上并存在連帶債權或債務關系，而協商 成立的合同。連帶合同主要是英美法上的概念，美國法學家 a·l·科賓在《科賓論合同》(一卷版)(下冊)中分專章 論述了連帶合同的相關問題。在大陸法系，《法國民法典》第 1197 條至第1216 條，《日本民法典》第434 條至440 條以及 我國的《民法通則》第87 條等對連帶之債進行了闡述。關于連帶保證，應屬于連帶合同的范疇，為體現意思自治，而受 當事人自己的連帶保證意思承諾所拘束。我國《擔保法》卻 將連帶保證視為通常的保證方式，而將一般保證視為例外。根據《擔保法》第17條、19條的規定，一般保證只有明 確約定才可成立，否則在沒有約定保證方式或約定不明確 時，一律視為連帶責任保證。這正好與《規定》相反，也與 大陸法系各國的規定相反，因而使一般保證不"一般"了。關 于一般保證的設立，現代大陸法系各國均采用當然設立的方 式，即除非當事人約定排除(即約定承擔連帶保證責任)或 保證人拋棄順序利益，通常均視為一般保證。如《法國民法 典》第2021條規定："保證人僅在債務人不履行其債務 時，始對于債權人負履行債務的責任，債權

人應先就債務人 的財產進行追索，但保證人拋棄此種抗辯的利益，或保證人 與主債務人負擔連帶債務時，不在此限。"我國《擔保法》的 這一立法例，無疑是有利于債權人的，但其弊端也是明顯的： 不僅加重了保證人的責任，不符合公平正義之理念，而且挫 傷了保證人為債務人提供擔保的積極性，不利于資金融通。 由于保證人在通常情形下均承擔連帶責任保證，不享有順序 利益和先訴抗辯權，即使在主債務人有能力履行債務時，債 權人也可直接請求最有資力的保證人履行，而主債務人卻可逃之夭夭，而且不符合保證債務的補充性原理。保證設立后， 保證人的義務是督促和監督主債務人履行債務，如果主債務 人未能履行債務，即是保證人違反了自己的保證義務，在這 種情形下才可由保證人承擔違反保證義務的責任即代為履 行，這才是設立保證的宗旨。由此也就決定了主債務人對債 權人來講，是第一順序的，保證人則是第二順序的。如果保 證人與債權人約定了連帶責任保證，則可視為保證人提前違反保證義務而自愿承擔與主債務人同樣的責任，這是保證的 例外情形。可見，我國《擔保法》的規定與保證債務的補充 性是相違背的。最根本的還是在于該規定了當事人的主 觀意愿，違反了保證中的連帶責任的調整標準。連帶保證是 基于合同而成立，屬于連帶意思的調整范疇，必須充分維護 當事人的意思自治，任何法律法規不能違背這一標準。所以， 基于上述理由，本文建議在今后修改《擔保法》或制定民法 典時應采用國外通行的作法，即將一般保證作為通常的擔保 方式，連帶責任保證則作為例外。

2 共同侵權中的連帶責任。這里所謂共同侵權，是指 狹義的共同侵權，即指兩個以上的行為人基于共同的故意或 過失侵犯他人的合法權益從而造成損害的行為。 《法國民法 典》第1384 條規定了侵權行為中的連帶責任，我國《民法通 則》第130 條規定："兩人以上共同侵權造成他人損害的，應 當承擔連帶責任。"共同侵權責任的成立須各當事人具備共 同過錯的意思，該意思可進一步解釋為一種連帶意思，因為 他們利益、風險與共。在這種連帶責任中，一個侵權行為人 必須對某個受害人所遭受的全部損失承擔責任;盡管其他侵 權行為人也可能參與造成了這個"損失"。如果這種損害是可 分的，那么，每個侵權行為人就可以承擔自己的那一份額; 但是，當這種損害是不可分的時候，那么，賠償全額損失的 責任就要由一個人來承擔了。如果某一個侵權行為人在這種 情況下代替其他侵權行為人承擔了賠償責任，問題就會在最 小的范圍內解決。在1978年審理美國摩托車協會洛杉機 市法院一案中，加里福尼亞高等法院推斷道，原告自己的過 錯并不具有侵權性質。隨后，加里福尼亞州通過法律廢除了 非經濟損害賠償的連帶責任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之間按各自過錯的比例來劃分，而不是全都由一 人承擔。另外，在某些情況下保留被告的連帶責任可能是適 當的。例如，如果被告存心出錯，或者從事共謀和協調一致 的集體行為，就應承擔替代責任。在這些情況下，基于更大 的公共利益的考慮和賠償請求的不可分性，被告就應當承擔 連帶責任。

（二）連帶身份下的連帶責任

1 家庭關系中的連帶責任

（1）夫妻關系中的連帶責任。主要體現在夫妻共同共有財 產下的連帶責任的承擔上。正是基于夫妻的特殊關系，形成 了相互之間同舟共濟、相濡以沫的連帶身分，進而導致夫妻 二人在家庭財產上對外承擔的連帶責任。《法國民法典》第 2066 條、《德國民法典》第1380 條、《日本民法典》第761 條 規定了夫妻共同共有財產下的連帶責任;。剛修改的我國《婚 姻法》區分夫妻關系中財產的共同共有和各自所有，并只規 定了共同共有財產下的連帶責任。該法第19 條規定："夫妻 可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻 一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方 所有的財產清償。"第41 條規定："離婚時，原為夫妻共同生 活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財 產歸各自所有的，由雙方協議清償;協議不成時，由人民法 院判決。"

（2）監護關系中的連帶責任。我國《最高人民法院關于貫 徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第 22 條規定："監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他 人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監 護人承擔，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負連 帶責任。"

2 經濟組織關系下的連帶責任

（1） 經濟組織內各成員之間的連帶責任。合伙中各合伙人 的連帶責任是其中的典型代表。合伙是一種古老的經濟組 織。在中國古代民法上，關于合伙，《周禮·秋官·朝士》： "凡民同貨財者，令以國法行之，犯令者刑罰之。"鄭農注： "同貨財者，謂合錢共賈者頁。以國法行之，司市為節，以遣 之。"據此，當為有關合伙的規定。 在古代印度，《摩奴法 典》規定了合伙的基本構成要件"多數人(協議);各以自己 勞動;經營同一企業;收益按其勞動所占分額比例分配。" 查士丁尼著的《法學總論》則專篇對合伙的概念、損益分配、 經營管理、解散和責任承擔等作了具體規定。

"現代合伙已不僅僅是一種合同關系，它具有雙重屬 性。??合伙一經成立，就具有團體屬性，就能夠以統一的 身分對外進行民事活動。" 合伙在現代社會已被公認為一種 經濟組織，被強化其民商事主體的地位。在合伙里，合伙的 債權人，對于合伙債務，可以對合伙人中的一人或數人或其 全體成員，同時或先后請求清償全部或一部，合伙人中的一 人如果被請求清償全部合伙債務時，即應清償全部債務，不 得以有其他合伙人為由主張按其各自分擔部分清償。規定這 種連帶主義的國家主要是法國、德國、瑞士、美國及我國臺 灣地區，《法國民法典》第1862條規定了合伙的連帶責任，德 國民法典第427條規定："數人因契約對同一可分的給付 負有共同責任者，在發生疑問時，作為連帶債務人負其責 任。"我國《民法通則》第35 條第2 款規定："合伙人對合伙 的債務承擔連帶責任??"，《合伙企業法》第2 條也規定： "本法所稱合伙企業，是指??對合伙企業債務承擔無限連 帶責任的營利性組織。"連帶主義更符合合伙的法律性質，合 伙是基于人合因素而形成的人和財產的集合，作為經濟組 織，合伙本身不能從事民事活動，只能由合伙人對合伙事業 共同經營、共享利益，每個合伙人以合伙名義從事的行為，都 是全體合伙人的行為，其以合伙名義與債權人在經濟交往中 所產生的一切債務，自然應是合伙債務，每一個合伙人為合 伙取得的利益，是全體合伙人的利益，由合伙人共享，同樣， 每一個合伙人因經營不善而為合伙招至的損失，應由全體合 伙人共擔，基于合伙行為的共同性和經濟上的牽連，只有規 定合伙人對債務承擔的連帶責任，才能加強合伙人的責任 心，防止其相互推諉責任，以體現權利義務相一致的原則，切 實公平地維護合伙債權人的利益，穩定社會經濟秩序。

此外，這類連帶責任還有：《招標投標法》第31條規定： "兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個 投標人的身份共同投標。??聯合體中標的，聯合體各方應 當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責 任。"《關于外商投資企業清算期財政 財務管理有關規定的通 知》第6 條規定："依法取得中國法人資格的企業(有限責任 公司、股份有限公司)應以本企業所有的財產對債務承擔清 償責任;不具備中國法人資格的企業，投資各方對企業債務 應承擔無限清償責任和連帶清償責任。"《中華人民共和國海 關對進料加工保稅集團管理辦法》第3條規定："牽頭企業代 表保稅集團向海關負責，其應具備向海關繳納稅費的能力， 并承擔有關法律責任;集團內各生產成員企業應承擔有關連 帶責任"等等。

（2）經濟組織和其成員承擔的連帶責任。嚴格意義上講， 這種責任應屬于補充責任的范疇，因為經濟組織和其成員不 是同一位階上的民商事主體。往往是成員首先承擔責任，不 足部分再由經濟組織來承擔。基于我國的立法規定，本文還 是作為連帶責任來分析，但希望立法者在今后的立法中考慮 并糾正這個問題。這類責任諸如，《國家發展計劃委員會關于 印發〈原油成品油價格改革方案〉的通知》第3 條第4 款規 定："汽油、柴油銷售由兩個集團公司統一組織配送到基層零 售單位，實行城鄉統一價格(包括對用戶的批發價格)。原則 上實行一省(自治區、直轄市)一價。在同一銷售區域內，兩 個集團公司可以在規定的浮動幅度內實行不同的價格;同一 集團公司在一個銷售區域內必須實行統一價格。兩個集團公 司系統外的加油站，包括在中國境內從事經營的外資零售加 油站點，要按照集團公司規定的零售價代銷石油公司的成品 油。石油公司要對銷售其油品的加油站違法行為承擔連帶責 任。"國家科委關于印發《關于加強科技人員流動中技術秘密 管理的若干意見》的通知第3條規定："??對列入確定為國 家重大科技計劃項目的計劃任務書或者有關合同課題組成員 名單的科技人員，在科研任務尚未結束前要求調離、辭職，并 可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術 秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準。擅自離職， 并給國家或者原單位造成經濟損失或泄漏有關技術秘密的， 可以依據有關法律規定，要求其承擔經濟責任;用人單位有 過錯的，也應當依法承擔連帶賠償責任。"《實物國債集中托 管業務(暫行)規則》第60 條規定："在中央結算公司直接 開設的國債托管帳戶，其真實性和安全性由中央結算公司負 責。因中央結算公司集中托管系統各職能部門原因造成 國債損失的，中央結算公司負連帶責任。"

(3)單位關系下的連帶責任。這類連帶責任主要有：《民政部、國家計委、財政部、勞 動部、物資部、國家工商行政管理局、中國殘疾人聯合會關 于〈社會福利企業管理暫行辦法〉的通知》第39條規定： "管理集體社會福利企業的民政主管部門，其行政經費未納 入預算的，可按國家有關規定，向轄區內的集體社會福利企 業按銷售收入額的一定比例提取管理費。??凡提取管理費 的， 應對轄區內的集體社會福利企業承擔經濟連帶責任。" 《中華人民共和國產品質量法(修正)》規定"第57 條，產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定，對不符合認證 標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的，撤銷其認證資格。??第58 條，社會團體、社會中介 機構對產品質量作出承諾、保證，而該產品又不符合其承諾、 保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產者、銷 售者承擔連帶責任";《建筑法》第35 條第2 款規定："工程 監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建 設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。"; 《勞動法》第99條規定："用人單位招用尚未解除勞動合同的 勞動者，對原用人單位造成經濟損失的該用人單位應當依法 承擔連帶賠償責任。"此外，公證處、會計人員、資產評估機 構、注冊會計事務所、律師事務所等單位在其執行相關專業 職能時也應承擔連帶責任。

（三）連帶利益下的連帶責任

這主要反映在現代社會商法領域里，基于當事人的連帶利益，并通過法律明文規定而產生。主要包括：

(1)關系中的連帶責任。《民法通則》的規定，主要表現為四種形式：第一，"委托授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任， 人負連帶責任";第二，"人和第三人串通，損害被人的利益的，由人和第三人負連帶責任";第三，"第三人知道行為人沒有權、超越權或者權已終止還 與行為人實施民事行為人給他人造成損害的，由第三人和行 為人負連帶責任";第四，"人知道被委托的事項違 法仍然進行活動的，或者被人知 道人的行 為不表示反對的，由被人和人負連帶責任"。

這種連帶責任類型規定原因在于：第一，連帶利益的存 在。人和本人之間發生了直接法律關系：關系。二 者相互之間存在利益關聯：人的行為將直接給本人 帶來物質或精神利益;而且該行為完成與否將影響其自身的 報酬或信用。第二，法律的明文規定，包括《民法通則》第 65、66、67 條和《合同法》第409 條的規定。

在關系中適用連帶責任，加重了關系當事人的 責任負擔。同傳統的制度相比，在關系中適用連帶 責任加重了當事人的義務，因而相應地加重了當事人的責 任。如委托書授權不明的連帶責任和利用了關系進行違 法活動的連帶責任，都明顯地反映了這種情況。

在司法審判實踐中，還要注意區分中的連帶責任和 企業業務人員的職務責任，即企業業務人員是否應承擔連帶 責任的問題。企業業務人員的關系，已被理論界所認可， 實務界也沒有太大異議。從當前市場經濟活動來看，業務人 員企業法人簽訂經濟合同，其標的額少則幾萬元，多則 上億元，如因授權不明給第三人造成損失，業務人員不應承 擔連帶責任，最多只是企業內部的追償責任。理由是企業的 業務人員有職務上的要求，屬于職務責任;授權不明是企業法人機關的責任，與業務人員無關。這種與企業以外的和商事有著明顯的差異。

(2)公司法中的連帶責任。現行《公司法》的規定，連帶責任在以下方面得到體現： 第一、股東的差額填補責任。第28 條規定，"有限責任公司 成立后，發現作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土 地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由 交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。"第二、發起人的責任。第97 條規定，股份 有限公司的發起人應當承擔下列責任：公司不能成立時，對 設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;公司不能成立 時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存 款利息的連帶責任;公司設立過程中，由于發起人的過失致 使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

首先，公司發起人之間具有連帶利益，法律規定他們的 連帶責任。公司健全人格主要取決和依賴于發起人的創設 活動與股東的公司行為，他們的利益是相互關聯的，因此 不僅發起人要對自己違反出資義務的行為承擔法律責任 (出資違約責任)，還要對公司資本的充實承擔擔保責任，即 確保公司資本的充足和可靠，這是保證公司人格健全的第 一需要。所謂資本充實責任就是指為貫徹資本充實原則，由 公司發起人共同承擔的相互擔保出資義務履行、確保公司 實收資本與章程所定資本相一致的民事責任。資本充實責 任是連帶責任，全體公司發起人中的任何一人對資本不足 的事實均負全部充實責任，先行承擔資本充實責任的公司 發起人，可向違反出資義務的股東求償，也可要求其他公 司發起人分擔。靠公司實為自然人、合伙企業等非法人組 織;他們通過被掛靠公司獲得了公司登記，以被掛靠公司 的分公司的名義進行經營活動，但實際上與被掛靠公司并 無資金投入關系和經營指導關系，仍然不滿足法人的實質 條件。對該公司認定無效后還應讓被掛靠公司承擔連帶責 任。按照《公司法》第97 條的規定;股份有限公司發起人 應承擔的責任有：在公司不能成立時，對設立行為所產生 的債務和費用負連帶責任;在公司不能成立時，對認股人 已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;在公司設立階段，沒有股東存在，而只有發起人，且發起人有著特別的地位和作用。

其次，公司股東，尤其在有限責任公司中，相互利益密 切關聯，連帶利益昭然若揭，法律應規定他們之間連帶責任 的承擔以進一步規范公司行為，維護市場安全和秩序，保護 債權人和社會公眾的利益。但是在對有限公司的規定中，即 在有限公司設立和組織機構一章中(第28條)的規定存在不 足，該條規定：在公司成立后，發現作為出資的實物等的實 際價額顯然低于公司章程所定價額的，應由交付該出資的股 東(應為發起人)補交其差額，公司設立時的其他股東(同樣應為發起人)對其承擔連帶責任。但在第25 條規定：股東 應足額繳納各自所認的出資。未繳納出資的，"應當向已足額 繳納出資的股東承擔違約責任"。但僅有違約責任的規定是 不夠的，因為它并不能保證公司財產的充實，因為有可能違 約股東已去向不明或客觀上已無力承擔連帶責任，此時公司 資本的不足部分就必須由全體發起人承擔連帶出資責任，即 資本充實責任。加強企業登記機關及其工作人員的責任，有 利于維護市場經濟的安全和信用，有利于維護登記制度的嚴肅性。實行實質審查主義，就是規定登記機關對登記事項的 真實性應進行實質性核查，對不具備法人條件的企業、公司， 一律不予登記為企業法人;如果企業登記機關及其工作人員 把關不嚴或徇私枉法，對不具備法人資格的企業頒發、年檢 核發企業法人營業執照，應當依法承擔連帶責任，以至適用 國家賠償法來追究登記機關因違法失職行為給經濟活動當事 人造成的損失。加強金融機關及其他驗資機構、評估機構的 法律責任，在注冊資金虛假的情況下，上述部門對此作了負 有過錯的證明和擔保，應與公司負有責任的投資者或股東承 擔連帶責任。而且，股東應當承擔資本填補的連帶責任。

再次，董事之間，董事與發起人、公司經理、監事等承 擔的連帶責任。董事作為公司的管理機關，應積極地參與公 司事務的管理，對公司事務盡應有的注意，克盡職守，如果 董事們沒有認真的履行職責，那么參與公司決策的董事應對 公司損失承擔連帶賠償責任。《美國標準公司法》第48 條詳 細規定了董事在這類情況下應承擔的連帶責任。 我國《公 司法》對此沒有作規定，但在《證券法》第42 條、62 條等 補充規定董事的這種連帶責任，并進一步要求董事與發起 人、公司經理、監事等一起承擔連帶責任。同時，董事的職 位并不是一種象征，也不是一種榮譽，而是對公司事業發展 有重大影響的公司的管理機關。因此，缺席董事應對其他董 事的過失行為承擔或共同承擔連帶責任。 另外，"對于董事 實施的同一侵權行為，公司因為機關理論而要對侵權行為的 受害人負責，董事則因為違反了一般侵權法上的注意義務而 要對侵權行為的受害人負責。公司和董事是此種侵權行為的共同侵權人，故必須共同地和連帶地對受害人承擔侵權責任。現代各國民商法對此都作了規定。"法律規定這些連帶責任，不僅考慮到他們之間的連帶利益的存在，還在于現代公司法在董事會中心主義下對董事責任的加重，以平衡其權 力的擴張，防止其權力的濫用，以保護公司的正常經營和公 司債權人的合法權益。

(3)票據法中的連帶責任。《票據法》規定：第一、第50 條，被保證的匯票，保證 人應當與被保證人對持票人承擔連帶責任。匯票到期后得不 到付款的，持票人有權向保證人請求付款，保證人應當足額 付款。第二、第51 條，保證人為二人以上的，保證人之間承 擔連帶責任。第三、第68 條，匯票的出票人、背書人、承兌 人和保證人對持票人承擔連帶責任。持 票人可以不按照匯票 債務人的先后順序，對其中任何一人、數人或者全體行使追 索權。持票人對匯票債務人中的一人或者數人已經進行追索 的，對其他匯票債務人仍可以行使追索權。被追索人清償債 務后，與持票人享有同一權利。

法律規定讓票據當事人承擔加重的連帶責任，是因為： 首先，數個票據當事人都是通過同一張票據發生了直接或間 接的法律關系，各自利益都是通過這張票據來產生、轉移、或 消滅。正是這張票據將一切本來看似紛繁復雜、千頭萬緒的 經濟利益有機串聯在一起，并密切相互影響著，而成為一種 連帶利益;其次，在票據法律關系中，票據具有匯兌、信用、 支付、結算、融資等重要功能，密切關系經濟生活的正常運 營，為現代市場經濟不可或缺。因此，需要通過國家立法的 干預，來規定票據當事人的一系列連帶責任，以保障票據的 正常流通。

(4)產品質量法中的連帶責任。法律規定：第一、《產品質量法》第57 條第3 款，產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定，對不符合認證 標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的，撤銷其認證資格。第二、第58 條，社會團體、社會中介機構對產品質量做出承諾、保證，而該產品又不符合其承 諾、保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產 者、銷售者承擔連帶責任。

在這種連帶責任中，產品的銷售者和生產者可能有直接 的買賣等法律關系存在，也可能中間還歷經多個中間商和零 件制造者，存在多重轉折關系，但都不影響二者之間連帶利 益的界定，從而確定他們連帶責任的承擔，這在世界上都是 慣例。對于中間商和零件制造者該如何處理，他們同樣有連 帶利益的存在，但為什么法律沒有強加給他們同樣的連帶責 任?因為：缺陷產品如由總裝人造成，則由總裝人承擔產品 責任，如屬零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者賠 償損失。但因零件組裝在成品上，所以總裝制作者和零部件 制造者對外承擔連帶責任，對內依據具體情況決定有關損失 由誰承擔。根據美國產品責任法，凡因產品瑕疵而使產品的 消費者或使用者受到人身傷害和財產損失，受害人可以向產 品的制造商和中間商(批發零售商)等所有潛在的責任方進 行連帶訴訟，追償損失;但歐洲各國把中間商排除在責任范圍之外，主要理由是中間商難以對產品進行檢查以發現瑕疵，且財力較弱不具有承擔損失賠償、分散危險的能力。因 產品缺陷給用戶和消費者造成的人身和財產損害，是生產者 和銷售者追求利潤最大化的行為強加給用戶和消費者的額外 費用，即外部不經濟，經濟上稱之為外部成本。這種外部成 本的存在與增加，與用戶和消費者對產品的效用期望和安全 期望相違背，而生產者和銷售者卻未將其考慮進生產經營成 本之中，因而幾乎不進行自我約束地"生產太多的產出和連 帶的危害"、引起市場價格機制失靈， 致使用戶和消費者由 于前述原因不能通過市場機制得到防范、分擔和補償。因此 產品責任立法的基本宗旨和任務就是設計有效的原則和辦 法，使外部成本的制造者--生產者或銷售者--把其強加 于用戶和消費者的外部成本攤入其產品生產經營成本即內在 化，并把它們考慮進其追求利潤最大化的計算之中，從而越 來越有利于保護用戶和消費者的利益。

(5)其它法律中的連帶責任。諸如《招標投標法》第48 條 規定："中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人 就分包項目承擔連帶責任。"在證券法、拍賣法、海商法、廣 告法、中外合作經營企業法、民用航空法等以及一系列部門 規章、地方法規中，也都規定了這類連帶責任的內容。但無 論如何，這些連帶責任圍繞市場經濟領域，均考慮到責任人 之間的連帶利益問題，并結合法律法規的明文規定，確定他 們的連帶責任的承擔。至于具體責任的內容基本是根據民法 通則的第87條的規定，通過確定不同的連帶責任主體而演化 出不同的連帶責任的類型。其具體的承擔責任的方式、效力 是一致的。這里不一一贅述。

（四）連帶事實下的連帶責任

所謂連帶事實，是指當事人之間共同參與的不存在連帶 意思但要求承擔連帶責任的行為或事件。在前三類連帶責任 類型外，還存在一些比較特殊的連帶責任，它們不適用于上 述調整標準，當事人之間不具有任何的連帶身分、連帶意思 或連帶利益，但是他們的行為處于一種特定的環境下，難以 明確他們的單獨責任，而且其中又存在社會公平正義的價值 考量，從而形成了一種連帶事實，因此國家法律通過法律的 強制性規范，規定了這些特殊事實下的連帶責任問題，具體 分述如下：

1 共同危險行為下的連帶責任。它是基于特定社會公平正義的考量，通過國家的立法強 制干預，規定了既無連帶意思又無連帶利益的當事人之間的 連帶責任。

共同危險行為，又稱準共同侵權行為，是指兩個或兩個 以上的民事主體共同實施了有侵害他人權利危險的行為，并 造成實際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權行為。 它與共同侵權行為區別在于其加害人不易確定，數個人實施 的危險行為都有可能造成損害結果的發生;而關鍵的不同恰 在于行為人之間缺乏意思聯絡，即沒有連帶意思。因此其責 任不能歸類于連帶意思下的連帶責任。但與共同侵權行為一 樣，共同危險行為的損害結果是不可分割的整體，是共同危 險行為作為整體產生的結果，立法正是基于社會公平正義的 考量，而要求共同危險人對其行為應當承擔連帶責任。

2 其他連帶事實下的連帶責任。從目前法律規定來看， 主要有：《建筑法》第27 條規定"大型建筑工程或者結構復 雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。 共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。"《合同法》 第267 條規定"共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但當事 人另有約定的除外。"《商品展銷會管理辦法(修正)》第15 條第2 款規定"舉辦單位為兩個以上的，消費者可以向具體 承擔商品展銷會組織活動的舉辦單位要求賠償，其他舉辦單 位承擔連帶責任。"《聯合國海洋法公約》第139 條第2 款規 定："在不妨害國際法規則和附件三第22 條的情形下，締約 國或國際組織應對由于其沒有履行本部分規定的義務而造成 的損害負有賠償責任;共同進行活動的締約國或國際組織應 承擔連帶賠償責任。"諸如此類。

五 連帶責任的特征

（一）連帶責任的連帶性

對于連帶責任，我國法學界一般把它解釋為"共同的、一 致的、不可分的"責任。但也有的學者認為"實質上連帶責 任是數個獨立責任，即任何責任人之一各就責任的全部對權 利人負擔責任，彼此之間互相獨立"， 這種觀點混淆了連帶責任與單獨責任的區別，沒有看到連帶責任的特殊性，即連帶性。

所謂單獨責任是指由一個民事主體獨立地承擔的民事責 任。 它是一人責任，在承擔責任時不發生與其他人的牽連 關系。

連帶性是連帶責任最本質的特征。從連帶的概念分析， 連帶性至少具有以下兩種內涵：其一，這種責任形式的承擔 者為兩人以上，即連帶責任人須和當然責任人比肩而存，使 責任方是兩人以上，否則屬于單獨責任;其二，連帶責任人 的責任內容具有可替代性，連帶責任人不僅在自己責任范圍 內承擔責任，而且可以承擔其他連帶責任人的責任內容，代 替其他連帶責任人承擔責任。其三，兩人以上的責任承擔 者之間關系密切，存在特殊的利益與共、風險并擔的依賴關系。

（二）連帶責任的經濟性

連帶責任作為民商事責任的一種表現形式，似乎民事責 任的十種承擔形式理所當然應該適用于連帶責任，在法學界 也一直默認于此。相關表述即 反映了這點，例如有學者闡述 "連帶責任以停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等為 具體責任方式" 。但進一步分析來看，其實不然。從民事責 任的承擔方式上看，應該包括(一)停止侵害;(二)排除 妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀; (六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約 金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉等十種。 但就連帶責任而言，首先，前三種責任方式應由責任人一 起對受害人承擔，不存在其中一個責任人全部對受害人履 行完畢，其他責任人免除責任的說法，例如，北京斯威格- 泰德電子工程公司訴北京銀蘭科技公司及劉永春等人不正 當競爭糾紛案， 北京市海淀區人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等請求，判令北京市銀蘭科技公司 及劉永春等人停止披露、使用原告的商業秘密以及承擔其 它法律責任。這里當然是要求北京市銀蘭科技公司及劉永 春等人都必須停止侵害行為，不可能存在對外責任承擔的 替代性。故停止侵害、排除妨礙、消除危險不適合于連帶責 任的構成要件，連帶責任不能適用這三種責任方式。其次， (九)消除影響、恢復名譽以及(十)賠禮道歉這兩種責任 方式，反映了受害人或權利人對精神損害的要求，它們不 僅具有責任內容的特殊性，即精神追求;而且具有責任承 擔人的人身性，即要求特定的侵害人滿足其精神損害的補 償，這里責任人同樣是不可替代的，例如李某、王某共同公 開辱罵了趙某，按照法理李某、王某應當對趙某賠禮道歉， 消除影響、恢復名譽等，李某、王某均應承擔相應的責任， 不能相互代替或請別人替代履行。因此連帶責任亦不能采 取這兩種承擔方式。 再次，對于(四)返還財產;(五)恢 復原狀;(六)修理、重作、更換這三種責任方式，它們相對 其它責任方式有如下特點：第一，采取這幾種責任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，沒有原物，就無 所謂返還財產、恢復原狀，也談不上進行修理、重作、更換。 第二，這三種責任承擔的責任人，或為標的物的所有人，或 為標的物的占有人，這些責任承擔人具有特定性，他人無法 替代其地位;第三，這三種責任形式的目的在于財產狀態的 保持與維護，沒有涉及到經濟利益的沖突，并不發生經濟利 益的移轉。因此，連帶責任也很難使用這些責任方式。最后， (七)賠償損失和(八)支付違約金兩種責任方式，屬于經濟 責任的范疇，其金錢給付的性質決定了連帶責任的實用性。 從目前國內外法律法規、國際條約慣例和判例的具體規定 看，無一例外地體現為賠償損失、支付違約金等經濟責任，尤 其是賠償損失。連帶責任具有財產性質，是一種應為給付的 義務，具有極強的經濟價值性。

（三）連帶責任的民商法特有性

如果說在古代，連帶責任由于諸法合體、刑民不分，還 帶有一定的刑法或公法色彩，那么，到了現代社會，連帶責 任已經演繹為民商法所特有的制度，而純粹為私法色彩。雖 然連帶責任是傳統法律責任的一個方面，雖然目前連帶責任 的規定不僅僅局限于民商法領域，還在行政法等領域廣有涉 獵，但這些規定均不屬于行政責任、刑事責任的范疇，而無一例外的屬于民事或商事上的經濟賠償責任。其民商法特有性屬性明顯無疑。

六 連帶責任的效力

（一）從連帶責任的對外效力看：它體現的是各個連帶責任人與權利人之間的關系，主要是權利人對數個連帶責任人的 請求權問題。各個連帶責任人都應當向權利人履行債務，權 利人享有對各連帶責任人的請求權。權利人的這種請求權有 兩層含義：第一，請求權的行使對象具有連帶性，權利人的 請求權可以向數個連帶責任人中的一個、數個或全部提出; 各個被請求的連帶責任人之間相互牽連，存在連帶關系。被 請求的責任人不得以未向其他責任人請求承擔責任而相互推 諉。而且，債權人可以向連帶責任人進行同時或先后之請求， 后被請求的責任人不得以債權人已向其他責任人請求為理由 拒絕承擔責任。在這種情況下，若債權人先對責任人中一人 或數人時，后又追加其他責任人的，法院可以合并審理; 法院已對責任人中一人或數人作出確定判決時，在債權人的 權利得以實現前債權人仍有權對其他未被的責任人另行 ;當對不同連帶責任人的數個判決確定后，執行一判決 而滿足權利人的權利時，其他判決因權利人的目的達到而失 去執行根據，應依據民事訴訟法的規定終止執行。第二，請 求權的內容具有選擇性，權利人可自由選擇向連帶責任人請 求全部或部分之給付，被請求之責任人不得以超出自己應該 負擔的份額為由而提出抗辯。連帶責任的對外效力涉及到對 責任人中一人所發生的事項對其他責任人是否發生效力的問 題。有學者主張，"由于連帶責任是連帶責任人的各自獨立的 責任，對于連帶責任人之一所生事項以對其他責任人不發生 效力為原則，以發生效力為例外。" 在民法學說上，僅對責 任人之一發生效力而不對其他責任人發生效力的事項，稱之 為相對效力事項;對責任人之一發生效力，同時效力及于其 他責任人的事項，稱之為絕對效力事項。連帶責任的效力事 項中存在相對效力事項與絕對效力事項之分。但本文認為， 連帶責任基于其特殊的連帶性質，應以發生絕對效力為原 則，輔之以發生相對效力。一般而言，下列事項連帶責任對 外發生絕對效力：

(1)能夠發生履行效果一起責任消滅的事項，包括清償 債務、提存、混同、抵銷等。但對于一責任人責任的免除，他 責任人債權的抵銷，僅就發生效力事項的責任人應分擔部 分，對他責任人發生免除其責任的效力。

(2)時效的完成。對某一責任人訴訟時效的完成，就其 應分擔的部分的責任，對他責任人亦應發生免除責任的效 力。

(3)權利人受領遲延。連帶責任的任何一個責任人都有 應當向權利人清償全部債務，一責任人向權利人提出清償， 而權利人受領遲延時，對他責任人也發生權利人受領遲延的 效力。

此外，按照實踐通常做法，下列事項發生相對效力：

(1)責任人一人發生不履行債的事項。不履行債從廣義 上說包括不履行、不適當履行和遲延履行。連帶責任中，連 帶責任人一人因可歸責于自己的事由而發生履行不能、不適 當履行時，與他責任人無關，應由該責任人自己承擔債的不 履行的責任。

(2)責任的移轉。權利人轉讓其權利的，應負責通知責 任人。連帶責任的權利人轉讓全部權利，而僅通知部分責任 人的，該通知對他責任人不生效力，他責任人仍得向原權利 人履行;權利人僅得對該責任人行使權利。連帶責任的一責 任人將其責任轉移給第三人的，該責任轉移他責任人也不生 影響。

訴訟時效的中止、中斷或延長，是發生相對效力呢?還 是發生絕對效力?在學說上有不同的看法。一般而言，訴訟 時效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障礙， 比如權利人死亡，尚未確定繼承人;權利人為無民事行為能 力人或限制民事行為能力人而又無法定人;當事人雙方 有婚姻關系;當事人之間有法定關系。訴訟時效中斷的 法定事由包括：提訟、權利人一方提出請求、責任人同 意承擔責任。而訴訟時效的延長，是指在訴訟時效期間屆滿 以后，權利人基于某種正當理由，向人民法院提訟時，經 過人民法院調查確有正當理由而將法定時效期間予以延長。 毫無疑問，對于訴訟時效的中止，是因為權利人由于法定事 由而不能行使權利，結果使得訴訟時效對全體連帶責任人發 生中止，即此時發生絕對效力。但如果是由于某一連帶責任 人處于不可抗力諸如戰爭、災害等，或者權利人與某一連帶 責任人有婚姻關系或法定關系，致使權利人不能對其行 使權利，故為時效中止事由，但是否同時意味著權利人對其 他連帶責任人也發生時效中止呢?目前法學界基本沒有考慮 這個問題。本文認為應該發生相對效力

（二）從連帶責任的對內效力看，它體現的是各個連帶責任 人相互之間的權利義務關系。連帶責任的對內效力主要有如 下兩種內涵：第 一，對于連帶責任人之一人因清償、提存、抵 銷、混同、免除以及訴訟時效完成而使責任部分或全部消滅 的，就發生終止效力的責任，對其他責任人發生免除其向權 利人承擔的責任。第二，在連帶責任內部，各個責任人之間 是一種按份責任。所以，連帶責任人之一人因清償或其他行 為使他責任人免除責任的，就他責任人各自應當承擔的份 額，有權請求他們一一進行償還。這種權利被稱為求償權。對 于連帶責任人的責任份額，應該根據法律規范來確定;法律 沒有規范的應依連帶責任人之間的事前或事后的約定;事 前沒有約定或事后又未達成協議的，則平均分攤該責任份 額。

《民法通則》第87 條規定："履行了義務的人，有權要求 其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。"連帶責任 人的這一權利即是求償權。責任人的求償權須具備如下條 件，方能成立：第一，須履行了義務。這里的履行義務，不 應限于實際履行的行為，凡能因該債務人財產利益的減少而 又達到債的履行效果的行為，例如提存、抵銷等，均應包括 在內;第二，須其他責任人共同被免去履行責任，即因該責 任人的履行義務，使得全體責任人的責任全部或部分消滅; 第三，須該責任人履行的義務超過其應分擔的部分。關于履 行義務超過應分擔部分是否為求償權成立的條件，因求償權 依據的理論不同而有不同的觀點。第一種觀點認為，求償權 的發生不是理論問題，而是由于法律使得其他責任人為公平 負擔。第二種觀點認為，一責任人的履行致使其他責任人同 樣免去責任時，一面為自己責任的履行，同時也為責任人責 任的承擔，所以，對于其他責任人就其承擔那部分，應有權求償。依據這觀點，不論該責任人承擔責任是否超過其應承 擔的部分，對于其他責任人均可以按其應承擔部分的比例，行使求償權。第三種觀點認為，連帶責任的各個責任人在與 權利人的關系上，雖然負有清償全部債務的責任，但在與其 他責任人的相互關系上，僅就自己應承擔的份額負有清償責 任。因而，一責任人履行義務超過自己份額的，對于其他責 任人的關系來說，為承擔他人的責任，否則，只能為清償自 己的責任。這種觀點認為 ，責任人履行責任超過自己應承 擔的份額，乃是求償權發生的條件。本文同意這種意見。某 一責任人雖然沒有清償全部責任，但其履行超過自己應承擔 的份額的，也有權要求其他責任人償付超過部分，不過其他 責任人每人應償付的部分應按其各自應承擔的份額的比例確 定之。履行了義務的責任人對其他責任人對其他責任人的求 償權，應分別對其他各責任人行使，此無疑問。但若其中某 一責任人沒有償還能力，如何處理呢?有的國家規定，對某 一責任人不能償還的部分，由求償權人和其他責任人按照各 自應承擔的份額的比例分擔。民法學稱此為求償權的擴張。 這種處理法，比較公平合理，值得參考。連帶責任的責任人 各自應承擔的責任份額，法律由規定的，依據法律規定;法 律沒有規定的，應依據當事人的約定;既無法律規定，又無 約定的應平均承擔。

七 連帶責任的確定原則

（一）法定原則

即根據法律的規定確定連帶責任的承擔。連帶責任產生的法律上的依據主要有：1、《民法通則》規定，這是連帶責任產生的基本依據。主要有：第35條合伙人對合伙債務承擔連帶責任；第52條因聯營而承擔連帶民事責任；第66條、第67條中因授權不明、人與第三人串通、無權或利用關系進行違法活動而產生連帶責任的承擔；2、《合同法》、《擔保法》的有關規定，為《擔保法》關于保證責任的祥盡規定；3、相關司法解釋的規定。如最高法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第111條、第148條，《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第73條，《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第9條、第10條，《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條等，均有連帶責任承擔的規定。4、其他法律法規的規定。如《廣告法實施細則》規定廣告虛假而承擔連帶責任等。

（二）約定原則

即根據當事人意思自治、自愿約定而確定連帶責任的承擔。約定承擔連帶責任多見于擔保合同中。

（三）過錯原則

即根據當事人在民事活動中的過錯大小來確定連帶的承擔。包括兩種情況：一種依法律規定或當事人約定，本應負連帶責任的一方當事人由于其主觀上無過錯，因而在一定條件下（并非所有無過錯均不承擔連帶責任）不承擔連帶責任。比如與主合同當事人雙方串通、騙取保證人提供

八 連帶責任與相關法律概念的關系

（一）連帶義務與連帶責任的關系。這里需要從質、量兩個方面來說明：第一，從質上而言，其實就是法律義務和法律責任的關系。國內外法學界曾經在法律責任與法律義務 的關系問題上存在兩種截然不同的觀點，一是認為法律責 任就是法律義務，一是認為法律責任應當與法律義務區分 開來。兩種觀點似乎都有道理。之所以會形成這樣的對立 觀點，是由于法律責任與法律義務存在密切的聯系。事實 上，法律責任是以法律義務的存在為前提或前因的。關于 這一點分析法學派的代表人物都曾作過論述，如凱爾森與 哈特都曾論述過法律責任的概念是一個與法律義務相關連 的概念。在不同層次上法律責任的語義是不同的，因而，法 律責任的性質的理解也就出現分歧。大致上有四種，即處 罰論、后果論、責任論和義務論。它們均有合理之處，都揭 示了法律責任的某些特征，但都不夠全面。除處罰論之外， 其它三種定義均可以用作法律責任的中心指稱范疇。但考 察這三種定義，仍然能夠發現它們的不足之處。四種理論 都沒有揭示為什么產生這種"不利后果"之原因，即沒有強調該后果產生或存在的前提──責任關系。本文將法律責任的定義初步歸納為：因破壞法律上的義務關系即違反法律義務而產生的法律上的不利后果。"義務關系"表示法律 責任的第一層意義，實際上就是法律關系。"不利后果"則 是法律責任方式。第二，從量上而言，法律規定或當事人約 定的連帶義務與違反連帶義務所應承擔的連帶責任并不一 定相等。連帶義務所考慮的是當事人自己事先的評價，而 且比較客觀明確，具有事先性和客觀實在性;而連帶責任 是司法機關對違反連帶義務者的裁判，法官在確定連帶責任時，不僅要考慮當事人的所應履行的連帶義務，還應考 慮當事人的經濟狀況，根據特定的當事人、特定的條件作 出公平合理的判決。它體現著法官的綜合評價和自由裁量， 具有事后性和主客觀綜合考量性。

（二）連帶責任與連帶之債的關系。二者并不是一對相對應 的概念。"所謂連帶之債，即多數債權人中之各債權人，得單 獨請求全部之給付，或多數債務人中之各債務人，有清償全 部給付之義務之債之關系也。" 它包括連帶債務與連帶債權 兩個方面。連帶債務是連帶責任產生的原因之一，二者才是 兩個對應的概念，責任是以債務為前提的，存在著債務才有 可能發生責任問題。因此，連帶責任的產生是以連帶債務為 其前提而存在的。連帶債務沒有得到履行，便產生連帶責任。 違反連帶債務的后果是承擔連帶責任，而違反連帶債權，其 后果分為兩種情況：第一，如果當事人一方為連帶債權人，相對方為一個債務人或者數個按份債務人，則導致的是簡單的 民商事責任，因為承擔責任方就是這個債務人或者按份債務 人，責任劃分得已經非常明確，其與一般民商事責任的承擔 除了接受履行方的一點差別外，不無二致。這種情況在現實 中的產生糾紛也很少。 第二，如果當事人一方為連帶債權人，相對方為連帶債務人，才可能導致連帶責任的承擔。故 連帶債權的存在與否，對連帶責任的界定和承擔沒有影響。 真正對連帶責任有作用的是連帶債務的存在。一般而言，債 權人和債務人這一對概念，享有權利的是債權人，履行義務 的是債務人，債務人不履行義務，債權人可訴請法院或仲裁 機構使其承擔相應的責任。連帶債權與連帶債務雖然處于連 帶之債的屋檐下，但連帶債權人與連帶債務人不像債權人和 債務人之間的關系，二者沒有直接的關系。換言之，連帶債務人的不履行，享有債權和訴權的不一定是連帶債權人;連帶債權人行使的對象也不一定是連帶債務人。故連帶債權與 連帶債務并不是一對相對應的概念。

（三）連帶責任與補充責任的關系。二者均屬于共同責任的 范疇，"根據各責任 人之間的共同關系，可將共同責任分為按 份責任、連帶責任和補充責任。" 按份責任是一種單獨責任， 與連帶責任比較好區分，而容易混淆的是連帶責任與補充責 任，例如有的學者將連帶責任分為一般的連帶責任和補充性 的連帶責任， 有的學者將多數主體責任(即共同責任)分為按份責任和連帶責任。 補充責任是指在責任人的財產不 足以承擔其應負的責任時，由相關的人對其不足部分予以補 充的責任。從目前法律規范來看，補充責任主要包括四種情 況：一般保證人對主債務人的責任;上下級關系中的上級責 任;運輸者、倉儲者對生產者、銷售者承擔產品質量責任后 的責任;法人對相對獨立的法人分支機構的責任。連帶責任 和補充責任的區別在于：第一，二者的責任人地位不一樣，連 帶責任中各債務人的地位是平等的、同一位階的，而補充責 任中責任人相對于主債務人來說是次要的、第二位的。第二， 二者的承擔責任的時間、順序不同，前者責任人承擔責任的 時間上沒有差別，沒有先后順序;后者責任人承擔責任時首 先要由主債務人承擔，然后才能由補充責任人承擔。第三，二 者對權利人承擔責任的份額不同，前者責任人一般都是全額 承擔;后者責任人承擔的只是主債務人履行不足部分的責 任。

（四）連帶責任與不真正連帶責任的關系。不真正連帶債務 是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然產生的同一內容 的給付，各負全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使 全體債務均歸消滅的債務。 違反不真正連帶債務即應承擔 不真正連帶責任。各國立法對此雖無明文規定，但判例學說 均承認此項制度。例如保險人與侵犯被保險人權利的第三人 之間的不真正連帶責任。不真正連帶責任和連帶責任都是屬 于多數人責任，且都因責任人之一的履行而使全部責任的消 滅。二者區別在于：第一，責任的基礎不同，連帶責任基于 單一的請求權，只是責任承擔的方式具有選擇性;不真正連 帶責任則屬于廣義的請求權競合的一種，權利人享有數項請 求權。第二，責任的產生原因不同，前者產生于當事人約定 或法律規定;后者產生于特定的情況，屬于偶然巧合。第三， 責任人的內部分擔關系不同，前者對外是連帶承擔，但之后 在各責任人內部還劃分責任份額，存在內部追償權;后者沒 有內部分擔關系，屬于終局責任。

九、處理連帶責任應注意的幾個問題

(一)正確確定承擔連帶責任的當事人的訴訟地位

凡是承擔連帶責任的當事人，在訴訟中一定是共同被告，這是由承擔連帶責任的當事人共同對債權人承擔責任的特點所決定。對于有些判決判令第三人承擔連帶責任的情況，若不是訴訟主體確定有誤，便是實體處理不當。

(二)處理連帶責任應區分不同情況、作出不同判決

對于因保證而承擔連帶責任的案件，應先查明是一般保證還是連帶責任保證，只能判決連帶責任的保證人承擔連帶責任，同時，對保證范圍也應予以明確。對于合伙(合伙型聯營)中的連帶責任，由于當事人各方一般是按照出資比例或協議約定共同享有權利、承擔義務，那么，判決中應按連帶責任人的出資比例或約定明確他們各自應承擔的份額，

對于因共同行為，如、共同侵權等而產生的連帶責任，連帶責任人各自責任的大小，應承擔的份額有待確定。審理此類案件，可先要求各連帶責任人就責任的承擔進行協商，協商不成的，則在查明事實的基礎上，分清責任大小，逕行判決各連帶責任人應承擔的債務份額。應當指出，以上判決均應同時判令各連帶責任人承擔連帶責任。

(三)注意區分連帶責任與補充責任

連帶責任是債務人不分主次，直接對整個債務無條件承擔責任，補充責任則是責任人以其他人(主要是主債務人)不履行或不完全履行義務為前提，在第二順序中承擔責任。如果原告兩個以上連帶責任人，人民法院應判令各被告共同對原告連帶地承擔責任，不能在判決中確定履行義務的先后。對于補充責任，則應確定為第二順序，其履行應以前一順序的不履行或不完全履行為條件。

(四)追償權的實現應非訴化

連帶責任人中代為清償或清償超出其應負債務時，在其向其他未盡清償責任的連帶義務人追償時，對方不償還的，該責任人可依原判決，以債權人身份，以及代為清償的有關憑證直接向人民法院申請執行，人民法院應據此做出裁定并對其他未盡清償責任者強制執行，以實現該責任人的追償權。

十 我國現行民事部門法關于連帶責任立法存在的問題

連帶責任在現實中意義重大，尤其在經濟生活領域，密切關涉市民社會的諸多方面。當今，其所獨具魅力的維護交易安全與社會秩序的功能屬性，充分活躍于社會領域各個方面，歷經數千年之后，撣去歷史的風塵，面貌煥然一新。但是，連帶責任制度并不十分完善，從目前我國立法規定，存在如下問題：

第一，我國對連帶責任的規定較為零亂、分散，缺少原則性的規定，沒有基礎系統理論的指導。因此需要從一般理論上加以進一步的探討和完善。具體而言：1、連帶責任概念不清晰，沒有區分清楚義務和責任、補充責任和連帶責任、連帶責任和不真正連帶責任的區別和聯系; 2、連帶責任的構成要件不夠明確，人們對于在何種情況下應該確認或不應確認連帶責任缺乏明確的依據，沒有統一的規則基礎。3、對于連帶責任的特點和效力也存在一些認識上的誤區，有待于深入的挖掘和研究。

第二，從現實生活看，目前法律法規關于連帶責任的規定散布于幾乎社會各個領域，但立法上對于是否應該規定連帶責任制度，應該規定到何種程度，這在理論上都看起來無所適從，卻又實際上信手拈來，欠缺邏輯性和統一性;在效果上也很難體現連帶責任的安全和秩序的制度價值，甚至適得其反。而且連帶責任不再僅僅局限于民法典的債編，對各種民事主體施以抽象地統一調整，而是迎合現代民法對具體人格特殊規定的趨勢，加強了對各種特殊主體的責任，規定了他們的連帶責任，諸如公司發起人、股東、經營者、生產 者、承包商等等。這些特殊主體主要是社會經濟強者，容易影響市場經濟安全、秩序，因此需要通過對他們規定連帶責任，適當加重其責任，以使其重視經濟安全和市場秩序，關懷經濟弱者，從而實現社會公平正義，但由此導致的一個問題就是，立法應該根據什么樣的調整標準來規定哪些屬于應當施以連帶責任的主體，應該確立什么樣的調整標準來規范連帶責任具體類型的立法。從目前立法情況看，對各種連帶責任的具體類型，立法比較雜亂，沒有區分社會各類主體，包括經濟強者和經濟弱者、民事主體和商事主體的區分。

十一 立法修律建議

就我國民法部門法中關于連帶責任制度的問題現狀，現提出立法修律建議如下:

第一，我國民法部門法應在《民法通則》中明確規定連帶責任的相關概念、構成要件、類型、效力、確定原則等方面的系統理論，以期對各特別法連帶責任所需之處予以原則指導，彌補各特別法的不足之處。

第二，我國民法部門法應當根據社會主義市場經濟發展的現實需要在特別法中對具體各類連帶責任主體的具體調整標準作出詳細規定，便于指導人們的日常行為和司法實踐活動。

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篇5

公司法人格否認制度不僅是對股東有限責任的例外規定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務。因此，筆者認為我們應準確謹慎的適用公司法人人格否認制度，準確掌握其構成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認制度適用的前提要件是公司的設立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務承擔有限責任而非無限責任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應侵害的相對人即主張法人人格否認理論的人構成。首先，濫用公司法人制度的人應限定在公司法律關系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權。讓掌握實際控制能力的股東承擔責任，充分體現了過錯與賠償相適應的要求，避免公司法人人格否認制度對控制股東的擴大化。需要注意的是，公司的董事、監事還有其他高級管理人員利用職務之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認制度的相關規定，只能適用公司法對董事、監事或其他高級管理人員不依法履行責任進行相關處罰的規定。其次，公司法人人格否認制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權人為主。。對于公司法人格否認的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認為應包括公司、公司其他股東以及公司債權人，另一種看法認為應只限于公司債權人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認。公司主張人格否認，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應的解釋。對于股東，股東以一定的財產投資于公司，即喪失了對出資財產的直接支配權，換取了股東身份。基于股東身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔相應的賠償責任。代表國家和社會公共利益的相關政府部門有時也會成為公司法人格否認之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權干預正常的公司經營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經常出現，通過把債務轉移至設立的新的空殼公司，把原公司的債務從該公司中分離出來，最終利用破產空殼公司來逃避原公司應承擔的債務。第二類，逃避合同約定義務。如在公司或個人負有競業限制義務或者公司負債累累時，設立新的公司來逃避義務或債務。第三類，逃避法定義務。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調控的規定，設立一家全新的子公司為其規避相應的法律義務的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產混同、業務混同和管理機構混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應公司經營業務的風險擔當，相對于經營規模與負擔風險不想對應的情況，可以認定為公司資本不足。

4．結果要件

公司法人人格否認制度的結果要件是在公司沒有獨立清償債務的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權人或公司利益的嚴重損失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關制度，但未對公司債權人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認制度來對未失衡的利益關系進行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規定的“嚴重損害債權人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認制度。此規定是為了防止債權人對公司的隨意，人格否認制度的濫用，極不利于公司法律關系和社會經濟秩序的穩定。

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二、新聞發言人制度的傳播學解讀

從傳播學的角度看，新聞發言人制度是通過議程設置對輿論進行控制，它根據國家的需要、公眾的需要以及政治運作過程的需要，設定政策議程，以此影響媒體議程。進而設定公眾議程，其中更多地表現了政策議程對傳媒議程和公眾議程的引導。

1政府通過新聞發言人制度調控大眾傳媒

新聞發言人制度從某種意義上看就是社會調控中的信，息源控制。信息源控制和行政控制一樣都屬于軟性控制。但是，和行政控制有截然不同的是，這種制度一方面既是政府控制新聞傳播的手段，另一方面也是政府和新聞界溝通，并通過新聞界和公眾進行溝通的方式。它通過信息源的有限性，協調政權、媒體和公眾三者之間的關系。從而比較隱蔽地引導輿論和控制信息。新聞發言人制度從這個意義上來看，確實是平衡自由和控制的有效嘗試。

(1)新聞發言人制度是信息公開的有效形式

根據先生的新聞定義，對新聞傳播過程進行圖解，可以拆分為三個階段：

事實發生(信息源)及時報道受眾接受(新聞形成)

顯然，構成這一運動過程的是三個環節，缺少其中任何一個環節新聞就不存在。換句話說，這三個環節構成了一個完整新聞的全過程。若在新聞形成過程，將新聞這一因素考慮進來，且把新聞形成的過程理解為政治傳播的時候，就會發現在“事實發生”和“及時報道”兩個環節中，新聞會成了新聞形成的一個新環節，即：

事實發生(信息源)政府新聞及時報道受眾接受(新聞形成)

具體到上述政治傳播過程來說，實際上政府面對著兩個不同層次的信息受眾：一是所有公共信息的接受者——社會大眾；二是特殊的信息接受者——媒體記者。這兩個層次的受眾之間的關系是：雖然表面上看，政府新聞會針對的對象是新聞記者，但新聞記者只是新聞會主體和新聞會對象之間的橋梁，新聞記者有權力和義務及時高效地向受眾(公眾)報道所獲得的信息。也就是說，新聞會的對象最終是公眾。因此，政府應當看到：一方面，政府掌握大量的行政資源、擁有人民賦予的權威性和調節社會生活的權利，許多政府信息都與公眾利益密切相關，政府有責任讓滿足大眾的信息需求，保障人民的知情權。另一方面，作為社會最大的權利機構，政府是一個十分可靠的信息源。它在公眾心目中擁有較高的可信度和權威性。在信息繁雜和思想多元的今天，對某一問題的認識和看法多樣，當人們無法分辨和取舍，更希望聽到來自政府權威和統一的解釋和說明。這一點在危機時刻和重大問題面前顯得格外明顯，政府的聲音可以讓小道消息不攻自破。

(2)新聞發言人制度能充分發揮政府信息的主體作用

建立新聞發言人制度是一種政府行為。政府作為體現人民利益、組織社會生活、維護社會秩序、控制社會運行的權力機構，其影響和作用遍及社會的各個領域，代表國家的形象，同時也是社會關系的樞紐。新聞發言人制度自然是服務于政府職能的，其目的在于協助政府工作，協調政府與傳媒、與公眾的關系，從而協調社會的發展。

面對政治信息的特殊受眾媒體記者，政府應該了解記者甚至了解記者所代表的媒體的需求，并以滿足記者要求來尋求與媒體的合作。美國學者李普曼說，若非借助一種標準作業的方式，那么少數的人(記者)能夠顧全這么大的報道范圍，簡直就是一個奇跡。記者常常必須經由別人的“告知”才能完成報道。由于大眾傳媒以有限的人力、物力和財力資源去報道無窮無盡的新聞，本身就是一個無法克服的矛盾。要求媒體對所有新聞都以“我在現場”來敘述、以目擊者出現在新聞現場是不現實的，更別說相對稀缺的政治信息了。尤其在媒體商業化下，記者的工作和收入越來越不穩定。任何采訪成本的增加就意味著記者收入的減少。從這個意義上說，政府幫助記者，就是幫助自己。政府給記者的“補貼”就是向他們新聞稿。而這些媒體除了付出記者的時間外，沒有花費任何采訪經費。就獲得了新聞。

綜上所述。正是由于政府是現代社會中心信息源并希望控制大眾傳媒以實現社會控制的目的、媒體為滿足大眾的需求報道政府新聞會并節省了報道經費和精力、大眾希望政府信息公開以保障人民知情權。從這個意義上說，新聞發言人為當下政治新聞形成的具有決定性的一環簡直是“眾望所歸”了。

2大眾傳媒通過議程設置影響公眾

議程設置的理念實際涉及的問題是：傳播如何圍繞特定的目的設置議題，使之達到影響社會、影響公眾輿論的效果，它是傳者和受者之間一種相互牽動、相互作用的雙向關系。傳播媒介作為一種社會控制的工具，以溝通、擴散、宣傳、教育、組織、協調、糾偏、排異等社會功能對社會的政治、經濟、文化發展產生影響，對人們的思想行為規范實施控制。議程設置是促進媒介更好地行使職責、發揮功能的一種方法。議程設置有三種功能：(1)在信息擴散之前，通過編輯實行限制；(2)通過增加信息量，強化信息環境；(3)對信息進行重新組合或解釋。它涉及傳播意圖和傳播效果的統一的問題。是建立在媒體對自身的定位和對受者深刻了解的基礎上。

在當代社會，大眾傳媒參與了“社會現實的構建”。即媒介的傳播，影響人們頭腦中對社會現實的構想。大眾傳媒的效果和作用在于引起人們的注意力。大眾傳媒只要對一些問題給予重視。集中報道。使某些事實從無數的客觀事實中凸現出來，并忽視或掩蓋對其他問題的報道。就能影響和控制公眾輿論。而人們則總是傾向于關注和思考大眾傳媒注意的那些問題，并按照大眾傳媒給各個問題確定的重要行的次序，分配自己的注意力。大眾傳媒通過調動受眾的注意力，安排問題的輕重次序，從而間接達到控制輿論，左右人們的觀點和思想的目的。

結合傳播學中的守門人理論，可以對信息流動與議程設置之間的關系作如下圖解：

來自信息源(S1、S2、S3)的信息(M1、M2、M3)轉變成信息(MA、MB、MC)后，才傳給接收者(R1、R2、R31。守門人從各種信息中，按照議程設置的需要，選出那些他認為可以傳播的信息加以傳播。這個模式最有價值的一點是：收到的信息和送出去的信息是不一樣的。其不一樣的程度取決于議程設置的需要。

值得注意的是，作為一個當代的傳媒，沒有“注意力”是不行的，但僅僅具有“注意力”也是遠遠不夠的。只有審時度勢，與時俱進大力提升自己的“影響力”才能使媒體的活動同社會產生雙向互動的“共振”。從而成為推進社會發展的加速器。毫無疑問，新聞發言人制度能夠幫助媒介完成這一社會使命。

3新聞發言人通過提供消息來源引導媒體設置議程

從傳播學一般意義來說，“某種消息來源能夠為某一媒體設置議程，而某種媒體又能夠為公眾設置議程。這兩個過程是交織在一起的”。新聞發言人制度體現了政府設置政策議題來影響媒體議題，進而設定公眾議題，事先對新聞套人政府的定義之后，從而引導輿論。政府選擇哪些消息可以，哪些不可以，對哪些媒體，又應該以怎樣的口吻，從而表達對媒體議程的左右。消息來源不僅描述新聞事件的發生，更可透過對新聞事件的詮釋與評論，而成為新聞事件的“定義者”。由于新聞記者不可能出現在每一個新聞事件的現場，因此與其說一件新聞事件確實發生，不如說這一新聞事件曾經發生或將要發生。這就為新聞發言人留下了“說話”的空間。新聞制度正是通過“觀察者”來報道新聞事件的做法。使得那些者在服務新聞界的過程中，也服務了自己的利益。

有效的政治傳播應該是以下三者完美的結合：政府要說明的(政策議程)、媒體感興趣的(媒體議程)、公眾關心的(公共議程)。政府要通過議程設置。將政府的政策和工作變成人民樂于關注的焦點，使政府的權威性與新聞報道的影響力相結合，在公眾當中形成廣泛的相關的討論議題，最終實現合力效應。面對信息化時代多元化、即時性、多樣性的輿論生態環境，政府只有通過新聞發言人制度對媒體議程的設置，從而達到公共議程的設置，在公眾當中形成廣泛關注的議題，最終實現合力效應。這種駕馭輿論的執政能力應該是順應新聞規律，運用傳播技巧。通過新聞機制的建立和完善，調動媒體的興奮點，使媒體自覺自愿地圍繞公共政策部門所的新聞事件和議題來進行報道和追蹤。

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企業社會責任問題是企業歷史發展進程的必然產物。從第一次世界大戰之后“企業社會責任”一詞的出現到20世紀60年代關于企業社會責任問題的明晰辯論，從70年代人們對企業社會責任定義和范圍的界定到80年代的企業社會責任運動，[1]從90年代企業社會責任的守則化到目前正在推進的企業社會責任的國際標準化，這一過程，不僅體現了企業社會責任問題的演變，更表明了國際社會對企業社會責任問題的態度：由企業推動的經濟增長固然重要，但人類的生存標準、生活環境及可持續發展等也決不可懈怠。

企業社會責任問題的新發展，呼喚相應有效和實事求是的國際法律文件，以敦促企業遵行相應的國際標準，尊重和維護相關主體的利益和權益，促進國際經濟的良性發展，推動國際社會的和諧進步。但由于“企業公民”的身份以及各國家在歷史文化傳統、經濟發展水平、社會政治制度以及法律價值取向等方面存在的差異，這不僅需要協調好國際政治、國際經濟等方面的關系，更需要關注并解決好企業社會責任問題給國際法帶來的種種挑戰。

一、企業經濟活動的信任危機與企業社會責任運動的成敗得失

（一）企業經濟活動面臨的信任危機

企業是社會微觀經濟活動的“細胞”，也是現代市場經濟中最重要的“細胞”。關于企業的性質和本質，盡管在理論上存在著不同主張，[2]但都不能否認，追求經濟利益是企業嘗試建立并謀求發展的最根本動機。為此，企業需要從事相應的經濟活動，并通過這些經濟活動達到其運營目標，實現其經濟功能。[3]然而，伴隨其經濟活動的還有些“副產品”，勞工問題、環境問題、消費者權益問題等表現得最為突出。

在日趨激烈的國際市場競爭中，企業追求達成其經濟功能所帶來的種種問題，使其不僅面臨著自身經濟活動的信任危機，[5]更面臨著自身經濟活動的合法性危機，企業社會責任運動應勢而行，并在世界范圍內擴展、蔓延。

（二）企業社會責任運動的成敗得失

企業社會責任運動興起于20世紀80年代，在當時情況下，其矛頭主要指向跨國企業經營和擴張所帶來的社會問題。它強調在市場體制下，跨國企業除了為股東追求利益外，也應該考慮其他相關利益者的利益；并且要求，跨國企業在貿易自由化、資本流動自由化、謀求經濟利益最大化的同時，應該擔負與此相關的勞工、環境、消費者等社會問題的社會責任。

盡管存在著上述難題，但在企業社會責任運動的作用下，企業社會責任問題在國際范圍內大有普及之勢。這不僅表現在企業社會責任守則的制定和廣泛推行方面，更表現在國際貿易中企業社會責任的認證問題上。在日益激烈的國際市場競爭中，生產效率和產品質量固然重要，但企業社會責任守則的制定、執行或認證，似乎已成為企業有效參與國際市場競爭的必不可少的條件。

二、企業社會責任守則的效力與企業社會責任的國際認證

（一）企業社會責任守則及其效力

企業社會責任守則是企業向公眾展示其擔負相應社會責任的內容要求和具體承諾，目前盡管林林總總，但其功能和作用一般都包括兩方面：其一，應對企業經濟活動面臨的信任危機；其二，明晰企業經濟活動的道德底線。

（二）國際市場競爭中企業社會責任的認證

由于企業社會責任問題與國際貿易或者說國際產品訂單掛上了鉤，企業社會責任的認證正變得炙手可熱。但在認證中，必須弄清楚以下問題：

第一，企業承擔社會責任的有限性。當前所謂的企業社會責任，是普遍意義上的企業的社會責任，是在企業社會責任運動推動下由跨國企業的社會責任發展、普及而來的。但無論如何演變，企業的社會責任應該著重于“與企業利益相關”的問題，應該強調與企業運營和轉貼于發展相關性的社會問題。任意擴大企業應該擔負的社會責任的范圍，會給企業自身的健康發展帶來不利影響；而任意縮小企業應該擔負的社會責任，可能會使之流于形式，并對相關利益者的權利和利益造成本不該有的損害。

第二，企業社會責任“國際標準”的國際性。在國際市場競爭中，被推行適用的社會責任守則各種各樣，這些守則，都稱其為“企業社會責任的國際標準”。但是，由于企業特別是跨國企業所執行的企業社會責任守則不一致，對于同時接受不同企業訂單的某一特定企業來說，該以哪個守則為準？又該如何協調這些守則之間的關系？幾乎所有的企業社會責任守則都要求企業遵行相關國際條約所列的原則，但基于企業非國際（公）法主體的理論和事實，企業如何直接承擔相應的國際義務？在上述問題還不能解決以前，這些守則或“標準”的“國際性”，顯然讓人質疑。因此說，當前所謂的企業社會責任的“國際標準”，應該僅僅是民間意義上的“國際標準”，或者更確切地說，企業社會責任的“國際標準”僅僅是商業伙伴之間的社會責任標準的要求問題。

三、企業社會責任的國際標準化與國際法面臨的挑戰性問題

當今更加相互依賴的全球社會，不僅賦予了我們一種新的倫理觀念，而且也賦予了我們制定新的法律和政策的物質基礎，[10]企業社會責任問題的國際標準化過程充滿希望。然而，我們在“享受樂觀”的同時，更要認識到企業社會責任的國際標準化給國際法帶來的嚴峻挑戰。主要涉及以下內容：

（一）企業社會責任的國際標準是否具有國際法的法律性質？

國際法是適用于國際社會的法律，是名符其實的法。[11]它所建立的不是一種以統治權為基礎的法律秩序，而是一種以國際社會的者“平等協作”為條件的法律體系，因此，國際法常常被認為基本上是一種弱法（weaklaw）。這恰好從一個側面說明了國際法最本質的屬性和特征。[12]

現有企業社會責任守則的內容，均建立在國內法和國際法相關規定和原則的基礎上，而且從形式上看，均是較為確定的規范或者規則。盡管其中存在諸多的主觀性，但為了應對商業競爭壓力，為了迎合地方政府的要求，對于接受相應守則的企業來說，該守則就應該具有某種程度的法律性質的拘束力。

（二）在企業社會責任的國際標準下，企業能否成為國際（公）法的主體？

法律主體關系到法律上的權利和義務問題。就當前看來，國際法的主體一般指國家和政府間國際組織。國家是國際法的基本主體或者正常主體，能夠直接享有國際法賦予的權利，也能夠直接承擔國際法所要求的義務。政府間國際組織是國際法的派生主體，其在國際法上的權利和義務是由國家讓渡的。在現有的國際法理論中，企業還不被認為是國際（公）法的主體（但它是國際經濟法的主體，更是國內法的主體），而企業社會責任的內容，除了包含相關的國內法律、法規外，主要地涉及國際人權法律文件、國際環境標準等，但基于企業非國際法主體的理論和事實，為有效解決企業社會責任問題，企業能否直接承擔相應的國際法律義務？

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一、物流責任風險與保險保障

由于物流涉及到非常多的環節，而每個環節又都充滿了意外和風險，因此物流服務中的責任風險也非常復雜。一般說來，應從以下幾個方面來理解：

1.1從損害的性質上來看，物流責任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責任風險的保險保障

物流企業在提供物流服務過程中往往會產生以下幾方面的損失，一是自己的財產損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產損失或人身傷亡而產生的損害賠償責任，即責任風險；再就是商業風險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產、清算等帶來的商業上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產保險的承保范圍；第二種則由物流責任保險予以承保；而對于物流企業的商業風險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責任保險是對物流責任風險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。

1.2從物流服務的階段來看，物流公司的責任風險主要來自以下幾個過程

（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責任風險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔責任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，還要承擔對第三人的損害賠償責任。

（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔責任。

（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔責任。

（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發生的財產損失或人身傷亡，物流公司要承擔責任。

（5）信息服務過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發貨、配送、運輸等出現差錯的，物流公司便可能會承擔責任。

（6）從責任的對象來看，物流責任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責任，也包括對第三方的法律責任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責任。狹義上的物流責任險僅指對第三人的損害賠償責任的保險。

二、物流責任保險的現狀及其存在問題

2.1我國目前物流責任保險的現狀

與物流業的快速發展相比，我國的物流保險尤其是物流責任保險要滯后得多。由于缺乏統一的保險險種，物流企業和客戶只能在各個物流環節里面分別投保責任險，致使有的環節重復投保，而有的環節則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。

2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責任保險”條款。“物流責任保險”是指被保險人在經營物流業務過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應由被保險人承擔賠償責任的，由保險人根據保險合同的約定負責賠償。除物流責任基本險外，還有“附加盜竊責任保險”、“附加提貨不著責任保險”、“附加冷藏貨物責任保險”、“附加錯發錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責任保險”以及“附加危險貨物第三者責任保險”等附加險供物流企業選擇投保。

上述物流責任基本險及附加險的出現，為廣大物流企業通過保險方式分散、轉嫁責任風險創造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業綜合責任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務的各個環節，初步滿足了我國物流企業的基本責任保險需求；第三，它簡化了物流企業投保責任保險的手續，節約了保險費用，減少了索賠理賠的環節和成本；最后，它豐富了保險產品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發展。

2.2我國目前物流責任保險發展中存在的問題

雖然物流責任保險條款的推出為我國物流責任保險的發展邁出了堅實的一步，但是物流責任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環境的影響，物流企業認識不足等，但是“物流責任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。

首先，相對于物流企業的責任風險而言，物流責任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據該保險條款，物流責任保險只承保物流企業提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務過程中造成的貨物損失只有在投保相應附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投保“危險貨物第三者責任險”外，物流服務過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發生在我國境外的財產或費用損失不負責賠償，這更無法滿足物流企業開拓國際市場的需要。

其次，保費的計算不夠科學合理。物流責任保險條款并沒有依照責任保險的傳統做法，按照保險風險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責任保險的通常做法，因為物流企業的收入與其責任風險之間并沒有必然的聯系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業的投保，因為越是大的、經營得好的物流企業，其保費就越高，而不管其風險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。

三、物流責任保險發展與完善的幾點建議

3.1物流企業方面

物流企業必須端正思想、認清形勢，認識到物流責任保險的重要性。物流責任保險不僅能夠轉移、分散物流企業的責任風險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業風險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責任風險和支出，從而形成良好的經營和運行模式。

此外，各級物流主管部門、物流企業自治組織等也要加強對物流企業的指導協調工作，通過傳授知識、交流經驗、業務培訓等手段，指導物流企業根據自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導物流企業正確索賠，以減少損失，同時獲得應有的賠償。

3.2保險公司方面

首先，保險公司應當加大對物流責任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業對物流責任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責任保險這一回事。因此，擴大對物流企業的宣傳與交流是物流責任保險市場發展的重要前提條件。

其次，保險公司應適當擴大物流責任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業風險防范的需求。所以保險公司應審時度勢，認真研究現代物流業務的流程，適當擴大物流責任保險的承保范圍。

最后，保險公司應合理確定物流責任保險的費率。物流責任保險費率的制訂，應根據保險業務的風險大小及損失率的高低來確定。這應當包括：①發生意外損害賠償責任可能性的大小，這是制訂物流責任保險費率的基礎；②現行法律制度對損害賠償范圍及數額的規定，法律規定的范圍越寬、數額越高，表明風險愈大，費率也應愈高，反之亦然；③保險公司賠償責任限額的高低，賠償責任限額與免賠額的高低對物流責任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業的信用和風險等級，針對物流企業的不同信用等級，其發生風險和賠付的幾率等可以設定不同的保險費率。

3.3法制完善方面

物流責任保險的發展離不開法律的支持，當前我國調整物流責任保險方面的立法主要有：

（1）《保險法》：物流責任保險合同作為保險合同的一種，首先應該受到《保險法》的調整和規范，《保險法》第50~51條對責任保險作了專門規定，這正是物流責任保險以及其他責任保險得以承認和發展的堅實基礎；

（2）《海商法》及其他運輸法規：《海商法》是調整海上保險關系的重要法律文件，海上運輸責任保險應該首先適用《海商法》的規定，《海商法》沒有規定的則適用《保險法》的規定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責任保險的重要依據。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責任保險案件的重要程序法。

（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調整平等主體間民事關系的重要法律，物流責任保險關系作為民事關系的一種，應該受到該法的規范；此外，物流企業與客戶之間是一種物流服務合同關系，物流企業與保險公司之間是一種保險合同關系，《合同法》的規定同樣適用于物流服務合同和物流責任保險合同。

綜上可見，我國已初步形成了物流責任保險的法制環境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統一的物流法或物流保險法。而且現行物流責任保險立法還存在許多問題，例如現行法律的規定過于籠統，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規的發展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責任保險法律制度已不能適應現代物流發展的需要，需要進一步完善。

關于我國物流責任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責任保險法規；其次，制定一部單獨的物流保險法規，在其中規定物流責任保險的內容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規定物流保險以及物流責任保險的有關問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規則方面與其他保險沒有實質區別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規；其次，物流責任保險是以物流為基礎的，在物流法中規定物流保險以及物流責任保險的相關法律問題，更有利于兩者的協調。所以我國應在制定物流法的同時，解決物流責任保險法的完善問題。

參考文獻

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4李學蘭.中國現代物流法制環境建設[J].法學論壇，2004（5）

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當前，農村人力資源開發現狀明顯不能適應新農村建設對勞動力素質的要求，具體表現為：農村人口平均受教育年限、科學素質水平大大低于城市居民，也低于世界同等經濟發展水平國家；絕大多數農民仍然屬于傳統經驗型的低收入體力勞動者，外出務工人員整體素質偏低，嚴重影響著他們的就業質量和收入水平。這說明當前農村人力資源開發不足所造成的農民素質較低已經成為制約新農村建設進程和效果的關鍵因素，同時也說明僅僅依靠幾項政策調整和規范難以取得激活農村人力資源優勢的整體效果。

從制度經濟學的視角分析上述問題，不難發現，雖然我國農村人力資源開發面臨著一系列深層次的矛盾和問題，但制度建設與創新滯后，是造成這些問題的根本原因。在農村人力資源開發過程中，相應的制度建設與創新之所以重要，是因為制度比政策更具有長期性和系統性，可以為農村人力資源開發提供一套穩定的規則系統。根據我國農村人力資源開發的制度需求，克服農村人力資源開發過程中的政策優先而制度建設滯后的局面，著力整合與農村人力資源開發相關的制度，加強與農村人力資源相關的制度建設與創新，使現有行之有效的政策措施制度化，為農村人力資源開發提供全面、系統的制度供給，是有效開發農村人力資源，加快新農村建設進程的重要途徑。

2新農村建設中人力資源開發的制度需求

2．1對農村人力資源開發的宏觀制度創新的需求

從世界上許多國家農村經濟社會發展的成功經驗看，對農村人力資源開發的宏觀制度進行創新，用法律制度來規范農村人力資源開發是一個根本性措施。如何將我國巨大的農村人力資源轉化為人力資本優勢，直接關系著新農村建設的成敗，關系著經濟社會發展的全局。通過創新，用法律制度來規范農村人力資源開發活動，有利于使農村人力資源開發的目標、原則、內容等相關規定更加規范和具體，保證農村人力資源開發活動在明確的制度框架之內開展，使開發活動系統化、整體化與規范化運作，減少開發的隨意性、盲目性及無序性。當前，在農村人力資源開發進程中，對城鄉二元戶籍管理制度、就業培訓制度、農民工與城市職工同工不同酬薪制度、農村醫療保險制度、農村社會保障制度的創新與完善等有著強烈的需求。只有突破這些制約農村人力資源開發的制度性壁壘，才能從根本上解決培養新型農民面臨的深層次問題。

2．2對農村義務教育制度的創新與完善有新期待

農村人力資源開發過程離不開完備的農村基礎教育制度的保障和支撐。經過多年的艱苦努力，我國絕大多數農村地區義務教育制度得以基本落實。當前的主要問題是：老、少、邊、窮、山等特殊地區的義務教育落實尚待有更加具體化的措施；農村各地及與城市義務教育的質量差距拉的較大；農村教師培訓、校舍、教學設施等投入經費嚴重不足的問題尚未得到機制上的根本解決；農民工子女在城市就學仍然存在許多不盡人意的方面。廣大農村勞動者對農村義務教育制度的繼續創新與完善有著強烈的新期待。

2．3對農村勞動者培訓制度的需求

完備的農村勞動者培訓制度是農村人力資源開發的重要依靠。現行農村勞動者培訓制度不完善造成的主要問題是培訓類別單一，培訓機構層次低，培訓成本較高，培訓內容缺乏針對性。突出表現在適應農村經濟社會發展需要的培訓類型少，特別是職業技術教育和成人教育發展滯后，教育培訓的內容針對性不強，普通化、離農化、離職化現象突出，沒有體現出農村特色，無法滿足農村人力資源提高知識和技能水平的需要，不能適應發展現代農業的要求，更不適應農民工外出務工的需要。培訓制度的不完善已經成為制約農村人力資源多層次開發的嚴重障礙，完善農村勞動者培訓制度是把農村人力資源從整體上轉化為人力資本優勢的迫切需要。

2．4對公共財政轉移支持制度的需求

自新農村建設戰略實施以來，隨著國家政策的傾斜，財政明顯加大了對農村的支持力度，但由于我國城鄉二元經濟結構尚未得到根本性改變，農村經濟社會發展水平總體上比較落后，因而農村自身的財力比較薄弱，使用于農村人力資源開發的資金十分有限。經費短缺直接制約著農村人力資源開發活動的系統性、整體性和有效性。在現行財政制度框架內，單純依靠農村自身的財力，無法從根本上改變農村人力資源開發經費短缺的局面。因此，必須構建起一種以國家公共財政投入為主體、社會資金和個人投資相結合的多元化農村人力資源開發經費籌措制度，同時應在稅收、財政轉移支付、農業技術推廣及基礎設施建設等方面，持續向農村傾斜，推動農村經濟較快發展，提升自身積累能力，從而為農村人力資源開發提供持續的財力保障。

3農村人力資源開發制度創新的路徑與對策

加快農村人力資源開發，促進農民自身的全面發展，需要有相應的制度安排為之輔助和支撐。農村人力資源開發制度建設的重點在于形成農村人力資源開發的多元化資金投入機制與人才和技術等生產要素進入農村的激勵機制，難點是形成農村人力資源開發的各方協調機制，目標是形成農村人力資源開發與農村經濟社會發展的互促機制。

3．1加強農村人力資源開發的宏觀制度建設與創新

從我國農村經濟社會發展的實際出發，圍繞新農村建設目標，著眼于農村經濟社會持續發展的實際需要，著力進行農村戶籍管理制度、社會保障制度、醫療保障制度、農村義務教育制度、農民工工資福利制度、子女就學制度等宏觀制度的創新與改革，結合新農村建設培育新型農民的要求，為農村提供經濟社會發展必須的公共產品，以促進農村人力資源的開發。同時，政府在為農村人力資源開發提供宏觀制度時，還應根據農村經濟社會發展的具體進程和要求，不斷增強各種制度之間的協調性，使各種制度之間相互配套，以減少制度和政策衍生的新問題對農村人力資源開發形成新的不良影響。

3．2鼓勵各地加強微觀制度的建設與創新

我國農村自然條件千差萬別，經濟社會發展水平的差異性很大，農村人力資源開發很難按統一的模式進行，需要各地在統一貫徹執行國家人力資源開發制度的前提下，緊密結合各地農村的具體實際，加強微觀層面的制度創新，構建起符合本地實際的農村人力資源開發的規章制度，實現農村人力資源開發的宏觀制度與微觀制度之間的相互配套，最終形成我國農村人力資源開發的宏觀與微觀制度體系。

3．3實行最嚴格的農村義務教育制度

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(二)薪酬制度從改革開發至今

很多高素質、高能力的人才流向外國、外企，以及國有企業，一些中小企業都面臨人才匱乏的現狀。之所以這樣，原因之一就在于一些中小企業的薪酬制度不健全，薪酬主要由資本工資、福利、獎金等構成，與全面薪酬制度的差距太大。由于薪酬制度的不完善，或落后，從而導致留不住人才，人才流失嚴重。

(三)職教制度這里所說的職教制度，指的是職業教育方面的程序、途徑等

職業教育是人力資源開發的重要途徑，倘若這方面工作不到位，將會嚴重影響人力資源開發工作的有效運作。在不少企業內，一個員工要想提升業務技能，更多依靠個人能力去進行知識更新，企業在職業教育上的投入不足，勢必會影響員工職業發展。

二、構建人力資源開發程序在知識經濟時代

人力資源是第一資源，很多企業都認識到了人力資源開發的重要性，使得人力資源開發的深度、廣度都超越了之前的任何時代。就目前看，人力資源開發的手段日益多樣化，人力資源開發終身化這一觀念也得到了廣泛共識，具有創新意識的人才是人力資源開發的重點。在這樣趨勢下，企業需要綜合考慮企業制度、薪酬制度等各方面的影響因素，構建適應自身實際情況的人力資源開發模型及程序，否則難以保證人力資源開發工作的有序運作。人力資源開發程序：開發需求分析-開發目標確定-開發方案設計-開發方案實施-開發效果評估-開發信息反饋。這一流程基本適用于任何一種人力資源開發手段，包括組織培訓、職業生涯開發、個人學習等。第一，開發需求分析。通過開發需求分析，企業能夠從中找到開發的原因、開發人員信息、認清現狀與目標間的差距，以及如何達成人力資源開發目標。所以，優秀的人力資源開發需求能夠讓企業得到最有效的開發戰略，確定好開發內容，安排好開發方式。所以，企業要站在戰略需求角度上進行人力資源開發需求分析，考慮企業長遠發展需求，以及員工對其工作、職業發展等方面需求，使需求分析細化。第二，開發目標確定。培養具有創新意識的高素質人才是企業人力資源開發的最終目標，但在開發過程中要使目標更細化、更明確化、更針對化。例如，員工的技術、知識、能力要達到什么程度的變化。目標越明確，越利于執行，越便于發現問題，人力資源開發也越有計劃性，利于提高開發工作成效；第三，開發方案設計。在這一流程里，開發方案設計工作主要負責制定開發內容、選擇開發手段，而方案本身應具有動態性特征，它應根據企業實際需求、員工需求及開發工作執行情況而變化，不斷調整方案，不斷更新內容，以應對臨時變化及突發狀況；第四，開發方案實施。方案實施是人力資源開發目標、開發方案從概念到現實的一個過程，它應當具體化、精細化，否則會影響效果；第五，開發效果評估。用量化指標對開發效果進行評估，既可以掌握開發工作的執行效果及員工成長情況，也可以為下一階段的人力資源開發提供基礎性資料；第六，開發信息反饋。作為人力資源開發的最后一個流程，要求信息反饋必須具有有效性、及時性，能夠客觀反映整個人力資源開發過程中的相關信息。

三、企業人力資源開發措施

(一)完善現代企業制度

現代企業制度特點之一是所有權與經營權分離，倘若企業具有完善的現代企業制度，就能有效的劃分所有者與經營者之間的權、責、利，明確職責、分工，利于提高企業經營管理效率，這是市場經濟對現代企業提出的必然要求，之所以要完善現代企業制度，目的在于構建適宜于人力資源開發的環境，包括制度、機制等。具體到機制方面，包括員工職業發展機制、激勵機制、學習機制、公平競爭機制等。通過一系列完善的制度、機制的建立，建立一個公平、和諧的育才、留才、引才、用才環境，進而保證人力資源開發工作的有序性、有效性。

(二)建立健全的培訓體系

對任何類型企業來說，培訓都是人力資源開發的重要途徑，有個人學習、組織培訓、職業教育等具體的培訓手段。我們需要明確一點，培訓是一個系統性工作，需要系統化的體系支撐。所以，企業開展培訓工作之前需要制定全員培訓計劃，制定具體、有針對性的培訓課程，以及管理制度等。在條件允許情況下，可以將專管人事工作的員工送到專業院校強化培訓技能，掌握人力資源開發的理論、技術、方法、手段等，以確保培訓質量。

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    分權與制衡是法人機關各機構之間處理關系的核心所在。但是不同的公司治理結構下，權力如何在這些機構之間進行分配則存在一定的區別。在傳統的公司法人治理結構中，股東會占據首要的地位，其他法人機構均由股東會選舉產生并向股東會負責。這種公司法人機關的內部關系是以股東會為中心的，體現的是“股東本位”。傳統的公司理論認為，公司是一個由物質資本所有者或者股東組成的聯合體，因此公司治理結構要解決的問題是：公司在營運中如何確保物質資本所有者獲得投資回報，即物質資本所有者通過什么機制迫使經營者將公司利潤的一部分作為回報返還給自己，以及如何約束經營者的行為并使其在物質資本所有者的利益范圍內從事經營活動。[79]在“股東本位”支配下的法人機關內部的權力配置，必定是圍繞股東的權力進行的，股東會被認為是公司的最高權力機關；董事會與股東會之間被認為是一種信托關系（ficuciary relationship），即董事會作為股東的受托人（trustees），對股東負有信托義務（fiduciary duty），負責掌管股東出資的財產并對公司經理人員的行為進行監督，以維護股東的利益。董事會與高層經理之間是一種委托關系，即董事會以經營管理知識、經驗和創造能力為“標準”，選擇和任命適合于本公司的經理人員。而經理人員作為董事會的人，在董事會的授權范圍內從事經營活動并接受董事會的監督。[80]監事會則肩負起監督董事會、經理的職責。這樣，傳統的公司法人治理結構通過法人機關各機構之間的職權劃分，形成了它們之間的制衡關系，以實現物質資本所有者對公司的最終控制。但是，這種設置并沒有遏制住公司控制權的轉移。公司控制權日益從股東手里轉移到董事會和高級經理手中，尤其在大型的股份公司，這種沿襲傳統思路的治理結構面臨著嚴重挑戰。

    近年來，以股東為本位的公司法人治理結構已經受到質疑。有學者提出以公司的“利益相關者”理論取而代之。其原因主要是因為股東的主權地位日益衰落。傳統理論將公司看作是股東組成的聯合體和為股東賺錢的工具，而這種傳統理論日益受到公司契約理論和公司能力理論的挑戰。[81]這些理論帶來的沖擊是，公司的定義本身發生動搖，就法律上的概念而言，公司是由物質資本所有者組成的實體，但作為一種社會現實，公司是由股東、雇員等利益相關者組成的實體。因此，在“利益相關者”理論看來，公司的法人治理結構，也即公司內部法人機關各機構之間的關系不應僅以股東為本位，也應該慮及公司的利益相關者的合法權益，視利益相關者為公司治理結構的主體。我認為，無論是股東本位理論還是利益相關者理論，強調在公司法人內部對權力進行分工與制約都是相同的，不同的在于權力如何分工與制約。在股東本位理論下，認為在勞動與資本這兩個基本的生產要素中，為公司提供物質資本的股東的權利是資本所有權，為公司提供勞動的雇員的權利只是一種因對資本進行運用而產生的債權。因此，股東的權力是至上的，傳統的法人治理結構神化了股東的權力，股東擁有對公司事務的最高控制權。在這種理論下的權力分工與制約，制約的并非股東的權力，股東會相比其他法人機關具有優越的地位。而在利益相關者理論下，由于利益相關者并不僅限于股東，所以這種法人治理結構不可能以股東會為中心，視股東會為最高權力機關，其他法人機關的權力則相應增大，股東會喪失了優越地位。在這種理念下的法人機關各機構的分工與制約，股東會也將被納入制約的范疇。但是無論哪種法人治理結構，法人機關內部的分權與制約是一個必須遵循的原則，只有如此才能達成法人的目的事業或整體利益的實現。

    法人并不是孤立的存在，而是在與外界交往中體現自己的價值。在對外關系的設計上，立法者既要慮及法人內部各種利益關系，更要著眼于法人作為一個整體與第三人之間的利益平衡。第三人受到信息不對稱等因素的制約，往往不能了解到法人復雜的內部規程和結構，況且在經濟社會中對于降低成本的要求，也不可能讓第三人耗費精力去了解這些情況。因此，民法運用精巧的立法技術，在法人的對外關系上，不讓法人復雜的內部結構影響到法人與第三人的交往，第三人可以信賴法人的對外事務機構或代表人，這種立法技術就是法人的代表制技術。在法人與第三人的交往之中，究竟誰能代表法人呢？民法在對外法人機構的處理上有兩種形式：共同代表和單獨代表方式。共同代表方式（Gesamtyerretung），是指法人執行機關整體具有代表權；而單獨代表方式（Einzelvertretung），是指為了加強對于第三人的保護，使每一對外機構人員（公司法上每一董事），除章程另有規定的除外，皆有代表權。[82]德國采取共同代表與單獨代表結合制度，加強對第三人的保護。從《德國民法典》第31條規定可以看出，董事會、一名董事會成員或者合法任命的人，都有獨立的對外代表權。《德國民法典》第28條第2款規定：“向董事會作出某種意思表示的，只需向董事會的一名成員表示即可。”[83]在董事會對外代表時，其行使應以決議方式作出，可以正式，也可以不正式。在受領意思上，董事會成員無論在何種情形，均有單獨代表權。[84]

    我國采取的是單獨代表制，也有學者稱為獨立代表制。[85]我國《民法通則》第38條規定：“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”因此，與大陸法系傳統民法理論比較，在法人代表權安排問題上，我國現行民法理論與民事立法有獨特之處。在我國現行民法理論和民事立法中，在法人機關制度之上，有“法定代表人”之說。法人機關為單一機關的（如廠長、經理），單一的法人機關即為法定代表人；法人機關為集體的（如公司的董事會），并非各董事都有代表權，只有作為法定代表人的董事長才有代表權。法定代表人之代表權直接來自法律的規定，如《公司法》規定董事長是公司的法定代表人（第45條、第68條、第113條）。其他董事欲獲得法人之代表權，須經作為法定代表人的董事長的授權。由此可見，在我國民法中，法定代表人與法人機關有聯系，但更有區別。法定代表人不同于傳統民法上的作為法人機關的董事。傳統民法上的董事可以是多數，我國民法中的法定代表人只能是單一的個人；傳統民法上作為法人機關的董事，均有代表權；我國民法上只有法定代表人有代表權，其他董事沒有代表權；傳統民法上董事之代表權可以依章程規定，實行意思自治，而我國民法上只有依法律規定的法定代表人才有代表權，其他人不具有代表權，即使是公司章程也不得約定董事長以外的人為法定代表人，因而關于代表法人的問題，我國《民法通則》一定程度上限制了意思自治原則的適用。[86]我認為，代表制技術是法人制度的特殊技術，使法人許多難以處理的問題得以解決，使法人得以以自己的名義享有權利、承擔義務，表現其獨立的存在。因此，在設計和運用代表制技術時，應當充分考慮到法人本身的需要和及其與第三人之間的利益平衡。就我國的法定代表人制度而言，這種僅以一人代表法人的方式過于拘謹，影響了法人制度的功能，同時也不利于保護善意第三人。有必要借鑒其他國家的立法經驗，重新規定我國的法人代表制制度。

    五、法人權利？財產權構造與人格權界定法人的權利構造，包含兩個方面：一個是法人作為一個權利主體與外界形成的權利義務關系，就企業法人而言，即指企業組織與市場的關系；另一個則指法人作為一個獨立組織在其內部形成的權利義務結構，而中心問題又是分析法人與其成員以及工作人員之間的權利義務關系。因為后者我們已在本文相關的部分作為討論，所以這個部分所研究的重點是法人對外的權利構造。但是，法人權利構造的兩個方面，又是密切相聯的，如果不能對法人內部結構有一個清晰的認識，就無法展開對法人外部關系的分析。正如我們討論法人的財產性質時，必須要從研究法人與其成員的權利義務著手，否則法人的權利將會失去存在的基礎。這恐怕是法人與自然人在權利構造上的最大差別所在。

    一般認為，法人的對外權利主要包括法人財產權和法人人格權兩個方面。

    1.法人的財產權法人財產權，其實是一個極有爭議并極具中國特色的概念。在西方國家，卻沒有人對法人財產權發生過如此大的興趣。[87]我國學者在還來不及對“財產權”作出正確判斷之前，就已被卷入了關于法人財產權的紛繁的爭論中。在這一討論中，學者們從國有企業改革的需要出發，為了達到既要防止國有資產流失，又要使國有企業真正成為獨立的市場主體的目標，而艱難地在作為出資者的國家和企業法人之間的權利平衡中選擇。這期間，所出現的學術觀點之多，實乃少見。主要有以下觀點：[88]（1）經營權說。該說以所有權與經營權分離的理論為基礎，認為企業法人財產權不是所有權，而只能是經營權。經營權除包括財產權外，還包括人事管理權、內部機構設置權等。也有的學者認為，企業法人財產權是經營權和法人制度相結合的產物。（2）用益權說。此說借鑒《法國民法典》中的用益權制度，認為企業法人財產權是一種依法設立的用益權，在用益權存續期間，企業按自己的意志對企業財產使用、收益，出資人不得干預，對國有企業而言，國家所有權因而成為一種“虛有權”。（3）雙重所有權說。此說以財產權的價值形成與使用價值形成的分離為理論基礎，主張企業法人享有相對所有權、具體所有權或經濟所有權，顯然，這違反了物權法的“一物一權”原理。（4）所有權說。主張將企業法人財產權構建為企業法人所有權。其含義是指企業法人對其財產享有完全獨立的支配權，具體權能包括占有、使用、收益和處分的權利，權屬范圍包括企業法人的全部財產。[89]（5）權利束說。此說借鑒經濟學產權概念之含義，認為法人財產權并不是指某個單一的權利，而是包括諸多具有財產內容的一種綜合性民事權利。

    上述各說，均有一定合理因素，也有不夠嚴謹之處，本文不再進行評述。但近年來，一些學者已經對企業法人財產權理論產生懷疑，甚至厭煩了這種不深不淺的討論。有的學者認為，企業法人財產權是一種有所有權之實而假經營權之名的折衷性權利，是企業經營權與法人所有權妥協的產物。[90]還有學者認為，法人財產權是一種不規范的產權安排，是含混不清的說法，法人財產權的出現，混淆了原本清楚的股東與法人的關系。[91]這些觀點有一定道理，它們指出了法人財產權是一個含義模糊、矛盾的概念，而這恰是我國在國有企業改革中新舊體制、新舊觀念矛盾的反映。我認為，關于企業法人財產權問題的研究，是有積極的社會意義的，它為我們解決上述矛盾提供了一條重要思路，為法人財產權制度的完善展現了一條可行的途徑。

    關于企業法人財產權理論，是以企業財產權的界定為核心的。我國實行經濟體制改革以來，從放權讓利、擴大企業主自權，到所有權與經營權的分離，再到企業法人財產權的確立，這是一個逐步深化認識的過程。但是，財產權在大陸法系中不是一種法定的權利類型，只是法理意義上對財產權利體系的一種歸類，一般認為，它應包括物權、債權、繼承權和知識產權等，當然法人財產權不會涉及繼承權。按照我國現行法規定，國有企業的財產權又不可能包括所有權。[92]那么，應如何認識企業法人財產權？本文認為，法人財產權的考察至少注意到兩個方面：法人的特征和財產權的內涵。前者從主體角度來考察，后者從內容角度來考察。法人的財產權概念內涵豐富，它不是一項具體權利，而是一個權利束，是具體法律權利的上位概念。

    構建法人的財產權，對于法人來說非常有必要。其一，法人中的大部分是營利法人。這些法人的經營活動的規模要遠遠大于自然人，一般自然人的活動主要集中在日常生活領域，法人則為了獲取營利，必然在經營活動中更要不斷追求新的利益。此種情況下，僅靠法律通過列舉的方式規定具體的權利來保護法人的新的利益顯然滯后。在大陸法系，傳統的認識是先有權利再有救濟，權利是救濟的前提，如果某項利益還沒有被法律確認為具體的權利，則很難得到法律的保護。所以，在具體財產權利之上，再規定一個上位概念可以彌補其不足。這個上位概念所涵蓋的內容包括兩個方面，一是已經成為法律權利的權益，二是還沒有形成為法律權利的權益。法人財產權是一種“源權利”，它的存在基礎不僅是現有的權利，還是權利和法益的結合物，即以法律權利為主，并輔之以“形成中的權利”——法益。用一個公式表示就是：財產權=多項具有財產內容的具體權利+法益。這些法益的存在使得財產權成為一個開放的權利束，可以容納很多新出現的法益類型。其二，法人的營業轉讓中也需要法人財產權概念。現代法人中的重要社團類型是公司，而公司的資產重組、資產轉讓、營業轉讓等活動十分頻繁，而且標的形態涉及廣泛，既包括有形財產，也包括無形財產。如此大量的、多樣的權利轉移過程，我們不可能就每一項權利逐次的進行交易，只能在其清算基礎上以統一的權利形式作為轉讓的標的。此時引入一個“法人財產權”的概念，用法人財產權涵攝交易中的單項的具體財產權利，便大大的簡化了交易的過程。當然，對于財產轉讓中的重要單項財產權利，也應該按法定的方式辦理轉移手續。

    以上只是從實際需要的角度，闡述了法人財產權存在的意義。但是，人們總會提出這樣的問題：在我國未來的《民法典》中是否要規定財產權的概念？否則怎么會有法人財產權的法律用語呢？（如前所述，我國公司法已經使用了這一概念）我們知道，民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說，就權利形態而言，財產權與人身權應是民事權利系統中最基礎的分類，而傳統民法典的核心內容是物權制度和債權制度，財產權并沒有受到立法者的重視，其實在當代各種財產權經常發生融合、交叉以及新的財產權類型不斷涌現的情況下，如何對財產權進行整合是非常必要的。再者，我國在民商合一的立法體例下，如何解決民法與商法在財產權的調整范圍上的矛盾，如何實現民法對商法的統領和有效的規制，已成為民事立法的突出的技術問題。民法中的財產權是以“物”為基礎的，因“物”的占有而形成“物權”，因“物”的流通而形成“債權”，這一立法技術體現了一種非常樸素的財產觀。商法中的財產權則是開放的、易變的、多層次的，而且往往是無形的，它很難以“物”特別是“有體物”來包容。因此，傳統民法的財產權制度的基點已經顯得狹窄，不能涵蓋所有的商事財產形態。這也是近年來我和梅夏英博士為什么主張在民法典中設立財產法總則的原因。當然，如果上述立法設想能夠實現，法人財產權這一概念將會在更廣泛的基礎上得以確立和完善

    法人財產權具有很好的包容性，在不同的情況下，不同的法人具有的法人財產權的具體內容是不同的。在財產權范疇下，我們可以再進行區分。一般而言，法人的財產權包括如下一些內容。

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一、我國產品責任保險法的缺陷

1產品責任法關于產品責任的缺陷

我國尚無統一的產品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確。現有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作．用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念．產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。

2．保險法關于產品責任保險的缺陷

保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。

二、完善我國產品責任保險法律制度的建議

完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：

1完善產品責任法中有關產品責任的規定

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一、未成年人犯罪刑事和解的涵義

未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機關的主持下,通過加害人向被害人認罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補犯罪行為給被害人所帶來的損失,經雙方達成和解協議后,再由司法機關作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現刑事和解制度的價值理念,又體現寬嚴相濟的司法制度,對于保護被害人和加害人的合法權益以及建設社會主義和諧社會,具有其深刻的現實意義。同時,被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機會。

二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用

未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現行刑法框架內對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護被害人的合法權益等方面確實有一定的積極意義。

(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關系,對被害人的心理治療有良好的效果

在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質方面得到了補償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復,過分壓抑精神得到緩和。

(二)有利于被害人合法權益的實現

在現實的司法活動中,盡管法律規定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權,但多數情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數均不履行“欠條”的內容,其監護人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機會,其監護人亦會樂意去履行賠償義務,從而達到修復被破壞的社會秩序和關系,有效改造未成年人的目的。

(三)有利于建設社會主義和諧社會

而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關系得以修復,單憑刑事懲罰來制約是遠遠不夠的,而且其效果遠遠不及刑事和解產生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復,對被害人亦是精神和物質損害的修復。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價,雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設。

(四)有利于矯正犯罪,實現未成年人的改造

刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或為了一點的金錢物質誘惑,其本質的內在優點可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當的教訓和引導,使其重新踏上正確的道路,遠比使用嚴酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠比施行刑罰后低得多。

(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本

先進的司法活動,既要實現公平、正義的價值,同時亦應講求訴訟效率。實踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結,縮短了訴訟時間,節省了大量的人力、物力和財力等訴訟資源,為社會積累財富,優化社會財富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應當將最大限度地減少這種經濟資源的耗費,盡力縮小訴訟成本,而達到最大化收益。

三、未成年人犯罪刑事和解的實施

未成年人犯罪刑事和解的實施,應當包括實施的前提條件、實施階段、實施范圍、實施內容和程序等等。

(一)實施的前提條件

1.確認未成年人的行為確實“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉化為確實的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現方式。事先認定“有罪”,有利于司法機關對和解的審核、認可和實施;有利于加害的未成年人認識到其行為的性質,增強悔罪表現,對積極實施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預期效果。

2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內心的自愿。如果當事人出于脅迫或為達到某種目的,片面地在形式上實行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機關應當不提倡。

(二)實施階段

和解于何時提出,于什么階段實施才合理、合法。筆者認為,案件從移送至判決之前的階段,是實施和解的最佳時間。因為案件未移送前,屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進行偵查取證,也不利于確認未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實施和解,一方面案件證據基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質上已補償了被害人,并取得對方諒解及達成協議,有利于司法機關對未成年的加害人實行從輕、減輕或免除處罰,體現公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強,收到的效果也不佳,除非當事人雙方真心自愿和解。

(三)實施范圍

1.對人的實施范圍。筆者認為,我國現階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態也不強,其心智具有很強的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達成和解協議的可能性也會增加。

2.對案件的實施范圍。筆者認為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴重暴力性、惡性犯罪,應該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護人民的生命財產。對于刑事自訴案件、情節輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應當逐步推廣和完善。

(四)實施的內容和程序

1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據自己的觀點與需要向主持和解的司法機關(最好設立專門的機構受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進入和解預審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發進行審核,作出是否批準的決定。

2.實施和解。由中立的主持人根據加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談論犯罪行為對各自生活的影響及交換看法,以及對和解方案進行協商,加害人通過承認過錯、表達歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達成協議,最終在主持人的主持下雙方達成書面賠償協議及履行協議內容。

四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題

刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。

(一)逐步轉變社會大眾的觀念

對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強預防工作,積極推行保護未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負面效應,減輕其回歸社會適應的困難。

(二)完善刑事和解制度

盡量在制度上體現出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強和解的事前和事后的監督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現象發生。

(三)避免闖入刑事和解等同經濟賠償的誤區

不容質疑,經濟賠償是刑事和解的重要組成部分,實踐中經濟賠償亦是刑事和解的通常手段。經濟賠償責任履行后,確實較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應當不避嫌經濟賠償,這對維護被害人的合法權益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經濟賠償,經濟賠償只是和解內容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經濟上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。

參考文獻:

[1]湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構建與論證.