引論：我們?yōu)槟砹?3篇民商法文化論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
就社會制度而言，社會主義市場經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是完全不同的兩種形態(tài)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)從某種程度而言是一種法治性質(zhì)的模式。社會主義市場經(jīng)濟(jì)無法脫離法治而存在和發(fā)展，它需要在法律的基礎(chǔ)上來形成和發(fā)展，換一種說法，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要民商法律法規(guī)的規(guī)范。只有民商法律制度能夠有效運(yùn)轉(zhuǎn)，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經(jīng)濟(jì)才能有效地運(yùn)轉(zhuǎn)。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的消極面。只有確保社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制化，培育與之相適應(yīng)的法治文化，才能使社會主義市場經(jīng)濟(jì)更加健康有序地發(fā)展。文化的一種具體形態(tài)就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現(xiàn)。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實(shí)際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關(guān)的法律法規(guī)，民商法律文化也才能真正得以實(shí)現(xiàn)。總結(jié)說來，文化的支持推動了法律的運(yùn)行，文化深藏于法律的生命之中。
三、市場經(jīng)濟(jì)呼喚民商法律的培育
國家單方面并不能決定法律運(yùn)行等行為，包括個人、社會、組織和國家機(jī)構(gòu)在內(nèi)的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態(tài)度進(jìn)行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實(shí)現(xiàn)，宏觀上來看，這也是文化的具體實(shí)現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，必須要有與之相適應(yīng)的法律文化的支持，這種經(jīng)濟(jì)體制才能得以實(shí)現(xiàn)。就是說，如果沒有法律文化與之進(jìn)行相適應(yīng)的支持，社會主義市場經(jīng)濟(jì)和社會主義經(jīng)濟(jì)生活的運(yùn)行必然在發(fā)展的過程中受到制約。總體說來，社會主義市場經(jīng)濟(jì)與法律文化相適應(yīng)時，社會主義市場經(jīng)濟(jì)生活秩序就能維護(hù)法律文化的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應(yīng)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)會因?yàn)槊裆谭砂l(fā)展的不完善而受到嚴(yán)重的影響。這又與題目相呼應(yīng)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)呼喚民商法律的培育。考慮到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，民商法律和文化的培育已經(jīng)是必不可少的。
篇2
中國在由二元經(jīng)濟(jì)社會跨入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農(nóng)村勞動力流入城市，成為城市中“事實(shí)上的遷移人口”，在中國城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無論是數(shù)量巨大的流動人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國社會和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。進(jìn)入90年代，農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進(jìn)入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴(yán)重的移民安置問題。
數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應(yīng)和社會的穩(wěn)定發(fā)展問題。但目前國內(nèi)的研究集中于勞動力轉(zhuǎn)移的原因機(jī)制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外來低收入移民
本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農(nóng)村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預(yù)期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準(zhǔn)移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達(dá)到在城市安置移民的目的。
1.3城市外來低收入移民的調(diào)查特征
本文采取觀察訪談和問卷調(diào)查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個鎮(zhèn)村的重點(diǎn)調(diào)查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝凇Ｔ诒徽{(diào)查的外來人口當(dāng)中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。
2城市外來人口現(xiàn)狀居住特征分析
2.1外來人口現(xiàn)狀居住類型
調(diào)查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計(jì)占95.16%。
表1外來人口的現(xiàn)狀居住類型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住類型人數(shù)（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2廢棄房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窩棚1115.49
b6其它68.45
C住旅館招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3經(jīng)營用房125.33
d4租臨時房屋10.44
d5集體出租屋167.11
d6其它3616.00
E住單位集體宿舍11525.27
F住自己購買房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人沒有回答。
A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩(wěn)。
B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實(shí)質(zhì)是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。
C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。
E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當(dāng)家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。
F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。
2.2外來人口現(xiàn)狀居住特征
2.2.1居住行為特征
目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強(qiáng)的忍耐性。實(shí)質(zhì)上多數(shù)外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。
2.2.2居住狀況
①74.4%的人采取同住方式以分擔(dān)租金。②69.7%的外來人口人均實(shí)際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨(dú)立廚廁，其他為根本沒有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。
2.2.3居住空間分布與景觀特征
外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進(jìn)行的一個中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風(fēng)不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。
外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴(kuò)建；而暫時性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應(yīng)源于中國傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來的移民在身份認(rèn)同上的障礙；安置問題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。
3自下而上的外來移民自助安置
3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應(yīng)用
自助(Self-help)安置起源于20世紀(jì)初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計(jì)劃[9,10]。
自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財(cái)政、自勞動和自管理等等參與住房建設(shè)過程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機(jī)構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達(dá)到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進(jìn)一步加重了移民安置問題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴(yán)重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過移民和機(jī)構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。
在中國，目前對城市化過程中的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調(diào)控過程沒有到達(dá)安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮(zhèn)累計(jì)吸收了3000多萬的勞動力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達(dá)的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動力，而且吸引了數(shù)以百萬計(jì)的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。
3.2交叉分析
對城市外來人口基本特征與現(xiàn)狀居住類型作交叉分析，結(jié)果表明：
(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數(shù)來源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。
(2)在外來人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠(yuǎn)的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。
顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F(xiàn)自己購買房屋和G自建房屋則表達(dá)較長期的遷移安置傾向。
3.3解決移民安置問題的一個基本框架
目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導(dǎo)向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：
(1)首先要開展自助安置試驗(yàn)。有兩種結(jié)果：其一是導(dǎo)向移民永久城市安置，其二可能因?yàn)橐泼袷杖敕e累、家庭牽制和城市適應(yīng)等問題失敗返回來源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗(yàn)主要有個人和機(jī)構(gòu)兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機(jī)構(gòu)自助的發(fā)動者可以是企業(yè)、地方和社會組織，國內(nèi)的或國外的；機(jī)構(gòu)自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗(yàn)應(yīng)從發(fā)達(dá)地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開始。在試驗(yàn)過程中，無論是儲蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應(yīng)性，移民通過自身積累都會得到提高，其結(jié)果：一部分外來移民融入當(dāng)?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進(jìn)入大城市，一部分可能由于適應(yīng)問題回返來源地城鎮(zhèn)安置，當(dāng)然仍有部分返回農(nóng)村。
適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區(qū)和反而來自距離相對較遠(yuǎn)的省份的外來人口。
3.4住房發(fā)展與自助教育
在中國社會經(jīng)濟(jì)條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計(jì)劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計(jì)劃中開展自助教育。
通過教育和培訓(xùn)，不僅希望為成員提供住房和服務(wù)設(shè)施，而且在于促進(jìn)一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時進(jìn)行（表2）：
表2一般的自助教育－住房發(fā)展時間表
附圖
a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機(jī)構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責(zé)；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計(jì)、財(cái)政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計(jì)；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實(shí)踐培訓(xùn)；d-D住房擴(kuò)張、環(huán)境和住房維護(hù)、住房資源利用的技術(shù)培訓(xùn)，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計(jì)知識培訓(xùn)，溝通技巧和職業(yè)培訓(xùn)，社會責(zé)任教育等等。
通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學(xué)習(xí)與建筑相關(guān)的技術(shù)知識，提高資金運(yùn)用和相關(guān)的組織管理能力；表達(dá)自己的動機(jī)期望，認(rèn)識個人
權(quán)利和社會責(zé)任，形成一定的社會意識并激發(fā)個人潛能；增加與社會的聯(lián)系，提高移民對城市生活的適應(yīng)能力。自助住房建設(shè)的過程因此成為自下而上的開發(fā)性移民安置過程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來移民安置模式。
4外來移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
4.1自下而上的城市化內(nèi)涵
自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動和農(nóng)民自主推動的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過程[6]。
如果在自下而上的開發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現(xiàn)，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來源非來自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動的主體來自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個人，以自有和自籌資金為主。
4.2外來移民安置對農(nóng)村和城市發(fā)展的影響
4.2.1外來移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展
在開發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進(jìn)農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的機(jī)制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)勞動力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營和規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展。外來人口在城市就業(yè)將大大促進(jìn)城市非正式經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由于開發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質(zhì)等都會得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟(jì)部門轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟(jì)部門的可能性，顯然要大于沒有實(shí)施開發(fā)性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價
在開發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點(diǎn)同時發(fā)生的，這將意味著實(shí)質(zhì)性的城市空間擴(kuò)張。如果空間位置選擇得當(dāng)、組織合理、整個開發(fā)過程在非完全商業(yè)化的前提下來進(jìn)行，將實(shí)現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過程中鼓勵自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開展，通過自助教育提高移民的質(zhì)素加強(qiáng)移民與社會的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規(guī)劃和計(jì)劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內(nèi)部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結(jié)構(gòu)進(jìn)行組織，將實(shí)現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級的移民安置空間（圖1）。
附圖
圖1對自助安置模式空間有序發(fā)展的認(rèn)識
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置與城市社會空間整合
由于在開發(fā)性移民自助安置中，鼓勵團(tuán)結(jié)的自助來進(jìn)行住房建設(shè)和相應(yīng)的活動，可以預(yù)見地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問題，另一方面如果引導(dǎo)不當(dāng)，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對城市社會發(fā)展帶來不利的影響。
在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)層面上，還是在觀念、城市文化認(rèn)同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應(yīng)性將得到大大增強(qiáng)。結(jié)果將首先使外來移民在“精神”上實(shí)現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質(zhì)的變化，將最終促進(jìn)移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應(yīng)的社會問題將大大緩和。
4.3移民安置與城市化發(fā)展
在國家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過內(nèi)外力的交互作用，城市外來移民為發(fā)動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機(jī)構(gòu)獲得的信用貸款和自財(cái)政為主要的資金來源。在自助住房建設(shè)中同時必須開展自助教育和培訓(xùn)，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：
附圖
圖2自下而上的開發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相應(yīng)的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動力將通過自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達(dá)地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個層面實(shí)現(xiàn)勞動力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展互動反饋。城市非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一方面在城市地域通過人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴(kuò)張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過程中，移民城市適應(yīng)性增強(qiáng)、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴(kuò)張、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。
收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31
【參考文獻(xiàn)】
[1]王春光.社會流動和社會重構(gòu)：京城“浙江村”研究[M].杭州：浙江人民出版社，1995.
[2]項(xiàng)飚.北京有個“浙江村”：社會轉(zhuǎn)型中一個自發(fā)城市化群體的初步研究（上、中、下篇）[J].社會學(xué)與社會調(diào)查城市經(jīng)濟(jì)，1993.3～5.
[3]朱寶樹.從離土到離鄉(xiāng)[M].上海：華東師大出版社，1996.
[4]蔡fǎng＠①.中國的二元經(jīng)濟(jì)與勞動力轉(zhuǎn)移[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1990.
[5]韓俊.我國農(nóng)業(yè)勞動力轉(zhuǎn)移的階段性及其特點(diǎn)[J].人口研究，1990.(5):26～34.
[6]黃晨熹.九十年代中國農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的特征、作用與趨勢[J].人口研究，1998.(2):8～22.
[7]魏津生.改革開放以來我國農(nóng)村的人口移動[A].翼黨生，邵秦編.中國人口流動態(tài)勢與管理[C].北京：中國人口出版社，1995.
[8]張善余.我國省際人口遷移模式的重大變化[J].人口研究，1990.(1):17～23.
[9]PughC.TheChangingrolesofself-helpinhousingusingandurbanpolicy,1950-1996:Experienceindevelopingcountries[J].ThirdWorldPlanningReview,1997,19(1).
[10]田劍平，許學(xué)強(qiáng)，趙曉斌.國外自助安置理論的發(fā)展[J].規(guī)劃與觀察，99.6.
[11]TurnerJFC.Minimalgovernmentaidedsettlement[J].ArchitecturalDesign,1963,379-80.
[12]TurnerJFC&FichterRFreedomtoBuild:DwellerControloftheHousingProcess[M].NewYork:Macmillan.1972.
[13]TurnerJFC.HousingbyPeople:TowardsAutonomyinBuildingEnvironments[M].London:MarionBoyars.1976.
[14]BurgessR.Self-helphousing:anewimperialiststrategy:acritiqueoftheTurnerSchool[J].Antipode,1977,9:50-59.
[15]BurgessR.Thelimitsofself-helphousingprograms[A].In:KorteBA&MatheyK:DevelopmentofLow-incomeNeighbourhoodsintheThirdWorld[C].Damstadt,Archimed-Verlag,1984.
[16]TurnerJFC.Issuesinself-helpandself-managedhousing[A].In:WardPM:SelfhelpHousing:ACritique[M].MansellPublishingLtd.,AlexandrinePress,Oxford.1982.
[17]WardPMSelf-helpHousing:aCritique[M].AlexandrinePress,Oxford.1982.
[18]MatheyK.BeyondSelf-helpHousing[M].Murchen:Profilverlag;London;NewYork:Mansell,1992.
[19]TaitJ.FromSelf-helpHousingtoSustainableSettlement:CapitalistDevelopmentandUrbanPlanning
inLusaka[M].Zambia.Brookfield,USA,1997.
[20]辜勝祖.非農(nóng)化與城鎮(zhèn)化研究[M].杭州：浙江人民出版社，1991.
[21]辜勝祖.當(dāng)代中國人口流動與城鎮(zhèn)化：跨世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)工程[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1994.
[22]許學(xué)強(qiáng).中國小市鎮(zhèn)的發(fā)展[M].廣州：中山大學(xué)出版社，1987.
[23]陳俊生.關(guān)于農(nóng)村勞動力剩余和基本政策問題[N].《人民日報(bào)》1995-1-28.
[24]McGeeTG.UrbanisasiorKotadesasi?EvolvingPatternsofUrbanizationinAsia[A].In:Costaeral(eds).UrbanizationinAsia:SpatialDimensionsandPolicyIssues[C].Honolulu:UniversityofHawaiiPress.1989.
[25]許學(xué)強(qiáng)，黎雅.外來勞工與城市發(fā)展初探——以廣州為例[J].城市問題.1988.6.
[26]柴彥威，周一星.大連市居住郊區(qū)化的現(xiàn)狀機(jī)制及趨勢[J].地理科學(xué)，2000,20(2):127～132.
篇3
探析
民商法上的因果關(guān)系（cusation），直到現(xiàn)在仍一直被中外學(xué)者視為不解之法學(xué)難題。【1】盡管其作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，無論英美法系侵權(quán)法理論，還是大陸法系的民法理論均不持異議。但是，究竟以一個什么樣的客觀標(biāo)準(zhǔn)，去公正地界定事實(shí)及法律上因果關(guān)系的成立或中斷，在經(jīng)過半個多世紀(jì)的爭論和近半個世紀(jì)的沉寂之后，正如一位美國學(xué)者所批評的那樣，“該說的已經(jīng)說了，不該說的也已經(jīng)說了”，可因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)“仍是一團(tuán)亂麻和一堆荊棘，一個令人眼花繚亂、撲朔迷離的領(lǐng)域。”【2】────────────
【1】 《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。
加強(qiáng)民商法中因果關(guān)系成立與中斷標(biāo)準(zhǔn)的研究，探求因果關(guān)系確認(rèn)與排除規(guī)則，對完善因果關(guān)系理論和公正司法，具有極其重要的理論和實(shí)踐價值。
一、對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)問題的法哲學(xué)思考與可行性論證
對被喻為“法律帝國”的人民法院和一名法官而言，因果關(guān)系是一個難以回避而又十分沉重的話題。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，法院每年審結(jié)的民商法案件中，約有70%以上的案件涉及到因果關(guān)系理論的運(yùn)用和對因果關(guān)系的確認(rèn)。由于因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的模糊和難以把握，即使是法官竭盡心智，但不當(dāng)確認(rèn)和轉(zhuǎn)移法律責(zé)任、濫施懲戒的判例仍在所難免。
因果關(guān)系不單是一個民商法上的問題，它還是法哲學(xué)的一個重要命題。為求證因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，中外多少學(xué)者在為之傾到和癡迷之后又為之扼腕嘆息，更有多少后來者望而卻步，將其視為民商法學(xué)之禁區(qū)。難道因果關(guān)系間就真的沒有一個客觀公正而又易于把握的一般標(biāo)準(zhǔn)可循么？
（一）原因和結(jié)果及其聯(lián)系是可認(rèn)知的客觀實(shí)在。因果關(guān)系究竟是什么，這是探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)前，首先必須弄清楚的問題。其實(shí)這個問題，恩格斯早就有過精辟的論述【3】為我們研究民商法上的因果關(guān)
────────────
【2】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第476頁
【3】《 馬克思恩格斯全集》第3卷，第552頁。
系打下了堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)。在哲學(xué)家看來，因果關(guān)系是自然界和人類社會整個物質(zhì)世界不斷運(yùn)動變化過程中顯現(xiàn)出來的客觀的、普遍的、內(nèi)在的必然聯(lián)系，是客觀事物發(fā)展鏈條上的一個環(huán)節(jié)，其中引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象叫原因（cause），被一個現(xiàn)象引起的現(xiàn)象叫結(jié)果(result)【4】。 民商法中的因果關(guān)系是損害行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)系，是哲學(xué)上因果關(guān)系的特殊形式【5】。 正如哲學(xué)上因果關(guān)系及其發(fā)展變化是客觀的，并存在一定規(guī)律性，可以為人們所認(rèn)識掌握和利用一樣，民商法中損害行為、損害結(jié)果及二者之間的聯(lián)系同樣是客觀的、有規(guī)律的和可以認(rèn)知的。
（二）因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是對因果關(guān)系的規(guī)律性認(rèn)識。說到底，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是人們對因果關(guān)系發(fā)展變化規(guī)律的概括和總結(jié)。因果關(guān)系成立或中斷，雖是對因果關(guān)系成立與否的結(jié)論性評價，但它實(shí)質(zhì)上經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程，就象超載超過輪胎額定氣壓致輪胎暴裂一樣，因果關(guān)系的出現(xiàn)也有一個量的積累和質(zhì)的改變。當(dāng)損害行為達(dá)到一定限度，就必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的出現(xiàn)。輪胎的額定氣壓值和貨車的額定運(yùn)載重量都是安全有效運(yùn)輸作業(yè)的最高限度。這個“限度”即引起事物質(zhì)的改變的量就是因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，是對
────────
【4】《現(xiàn)代民法學(xué)》余能斌、馬俊駒主編，武漢大學(xué)出版社1995年版，第668頁。
【5】《民法.侵權(quán)行為法》王利明主編，中國人民大學(xué)出版社，1993年版第142頁。
客觀事物內(nèi)在本質(zhì)的規(guī)律性認(rèn)識。其一方面是客觀的、確定的、不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，要受事物內(nèi)在規(guī)律的制約；另一方面，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)又是相對的，不確定的。由于認(rèn)識的局限和個體差異，人們對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識是有區(qū)別的，并且是不斷發(fā)展變化的。根據(jù)因果關(guān)系及其標(biāo)準(zhǔn)的客觀性與相對性原理和基于司法公正的考慮，實(shí)現(xiàn)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)在主觀和客觀上的統(tǒng)一不僅可能，而且甚為必要。這是筆者探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的可行性論證，在對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)問題的法哲學(xué)思考后得出的第一個結(jié)論。
（三）兩大法系各國已有的研究成果是探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的階梯。大陸和英美法系各國在民商法研究中，積極吮取刑法中有關(guān)因果關(guān)系的研究成果，已經(jīng)對因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)問題作了很多有益的研究和探索。英美學(xué)者圍繞“近因”（proximate cause）理論，相繼提出了以“通常足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生者”為標(biāo)準(zhǔn)的“相當(dāng)說”和以直接損害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的“直接結(jié)果說”(the direct consequence theory)以及以“理智之人的預(yù)見力”為標(biāo)準(zhǔn)的“預(yù)見力說”(the foreseeability theory)等學(xué)說。【6】大陸法系國家的一些學(xué)者還提出了條件說、充分原因說、蓋然性說等理論。這些研究成果雖然還存在這樣或那樣的缺陷，但為探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)提供了不少的參照物。
──────────
【6】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第483頁。
（四）立法上的空白，是規(guī)范和統(tǒng)一因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的極好空間。雖然兩大法系各國都主張因果關(guān)系是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但除法國民法典對因果關(guān)系有所涉足外，各國立法對因果關(guān)系及其標(biāo)準(zhǔn)均無具體規(guī)定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規(guī)范和統(tǒng)一因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)提供了機(jī)遇。最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》采用列舉方法，對虛假陳述與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)首次作了規(guī)定【7】，即是對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的成功探索和嘗試。
二、兩大法系關(guān)于因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的代表性學(xué)說比較分析
（一）相當(dāng)說 ( the equivalent theory)與蓋然性說。我國傳統(tǒng)民法學(xué)研究中一般認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說是英美學(xué)者的代表性學(xué)說，為奧地利刑法學(xué)家格拉塞(Glaser)1858年所創(chuàng)【8】。但也有學(xué)者指出，1888年德國富萊堡大學(xué)教授Johamn von Kries提出了相當(dāng)因果關(guān)系理論【9】。關(guān)于相當(dāng)說的內(nèi)涵，我國學(xué)者也有多種不同的表述，但并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。該學(xué)說認(rèn)為，一般情況下，凡足以造成損害的所有條
─────────
【7】《司法文件選》2003年第三期第41頁。
【8】《民法.侵權(quán)行為法》王利明主編，中國人民大學(xué)出版社，1993年版第146頁。
【9】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第98頁。
件都具有同等價值，都是損害結(jié)果的法律上原因。也就是說，一切被確認(rèn)為事實(shí)上原因的行為或事件都具有法律上的原因力。行為與損害結(jié)果之間不要求有直接因果關(guān)系，只要行為對損害結(jié)果構(gòu)成相當(dāng)條件，因果關(guān)系即告成立。
“相當(dāng)條件”以科學(xué)上的可能率為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。行為導(dǎo)致?lián)p害的可能率達(dá)100%時，損害必定發(fā)生；可能率超過50%時，損害可能發(fā)生；此種情形下因果關(guān)系存在。可能率低于50%，損害未必發(fā)生，則因果關(guān)系不存在。
蓋然性因果關(guān)系說，又被視為一種證明因果關(guān)系的方法或標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為此說起源于日本【10】，也有人持懷疑態(tài)度【11】。但筆者以為，就內(nèi)容而言，蓋然性說顯然吸收了相當(dāng)因果關(guān)系說的合理內(nèi)核，與相當(dāng)說類似，蓋然性說也主張以損害發(fā)生的可能性超過50%為標(biāo)準(zhǔn)，判斷因果關(guān)系的有無。
相當(dāng)說看似客觀，但它忽視了作為原因現(xiàn)象內(nèi)部各條件因素的個體差異，有失公正性，且可能率基數(shù)是否超過50%無從確定。蓋然性說提出損害發(fā)生的可能性指數(shù)，由數(shù)理統(tǒng)計(jì)的結(jié)論來確定。這較之于相當(dāng)說雖有所發(fā)展，但一個具體的行為或事件致?lián)p害發(fā)生的可能性，并非單憑數(shù)理統(tǒng)計(jì)所能測算出來的，其可
──────────
【10】王旸《侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系理論研究》，中國社會科學(xué)院研究生院碩士學(xué)位論文1997第63頁。
【11】《中國侵權(quán)行為法》張新寶著，中國社會科學(xué)出版社，1998年版第119頁。
能性指數(shù)的確定在一定程度上仍屬空中樓閣。
（二）條件說與直接結(jié)果說 ( The direct consequence theory） 條件說被認(rèn)為是大陸法系因果關(guān)系理論中最古老的學(xué)說【12】。該說認(rèn)為，損害行為與其引起的一切損害之間均應(yīng)肯定其因果關(guān)系。其有二層涵義：（1）同時或共同造成某一損害的數(shù)個因素，均稱為條件，都是損害的原因；（2）一條件造成的損害結(jié)果又可能成為另一損害結(jié)果的條件，則最初的損害行為（條件）及其造成的損害結(jié)果與最后的損害結(jié)果間也構(gòu)成因果關(guān)系。前者如某甲高速駕駛制動失靈汽車撞傷突然橫穿公路的乙；后者如甲致乙受傷，乙因傷住院又遇火災(zāi)死亡等。
而直接結(jié)果說則認(rèn)為，損害行為只與它造成的直接損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，對基于該直接損害結(jié)果“繼起的行為和事件”則應(yīng)排除于因果關(guān)系之外。對非直接損害結(jié)果來說，被告的行為僅僅是一種條件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于倉皇奔逃中撞倒丙，則甲丙間無因果關(guān)系。該學(xué)說在大陸法系國家得到一些法典的認(rèn)可【13】，并被相關(guān)國家適用于司法實(shí)踐。法國法院關(guān)于被盜汽車致人損害
──────────
【12】劉士國《論侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1992年第二期。
【13】《法國民法典》第1151條、《意大利民法典》第1223條、《荷蘭民法典》第1284條。
的判例就采用了這種觀點(diǎn)【14】。 法國法院認(rèn)為，在汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意致汽車被盜，盜車人駕車肇事后棄車逃跑的案件中，盜開汽車是切斷被告（汽車所有人）的過失與損害結(jié)果之間因果鏈環(huán)的介入行為。因此，汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意過失，不是足以引起原告（被盜汽車肇事的受害人）所受損害的直接原因。
條件說的缺陷是顯而易見的，主要是漫無邊際，無限擴(kuò)大了歸責(zé)的范圍。正如一位法國學(xué)者所批評的，依條件說的觀點(diǎn)，若埃及艷后的鼻子稍略短些，則世界之歷史必已改寫【15】。 意思是如果埃及艷后的鼻子稍略短些，其既非如此艷美，則凱撒及安東尼亦非其情人，歐洲歷史必然改寫，世界歷史隨之改變。與條件說相反，直接結(jié)果說實(shí)際上傾向于對責(zé)任的嚴(yán)格控制，偏重于對加害人一方的保護(hù)。這種學(xué)說的適用關(guān)鍵，在于確定直接結(jié)果與非直接結(jié)果的界限。盡管很多學(xué)者作出了不少努力，但直接結(jié)果與非直接結(jié)果的劃分至今仍未能真正確定，以致有人公開批評說，這種區(qū)別純屬法官們隨心所欲加以決定的東西。【16】
───────
【14】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第485頁。
【15】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第103頁。
【16】同【14】
（三）必然因果關(guān)系說 ( Necessary causal connection theory) 這是一些社會主義國家法學(xué)家提出的法律上因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。蘇聯(lián)的民法學(xué)家認(rèn)為：“因果關(guān)系永遠(yuǎn)是現(xiàn)象之間的這樣一種聯(lián)系，其中一個現(xiàn)象（原因）在該具體條件下，必然引起該種后果（結(jié)果）。”【17】波蘭學(xué)者維茲紐斯基也主張“在客觀因果關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)把必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系區(qū)分開來，只有必然因果關(guān)系才能成為責(zé)任的依據(jù)。”波蘭學(xué)者哈諾維茲還提出以“自然規(guī)律”即以自然科學(xué)知識和生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的檢驗(yàn)方法作為衡量必然原因的標(biāo)準(zhǔn)。【18】必然因果關(guān)系說在我國學(xué)界和司法實(shí)踐中一直居于通說 地位，認(rèn)為：“行為與損害之間的因果關(guān)系是指行為與損害之間要有客觀的必然的因果關(guān)系。它是認(rèn)定侵權(quán)行為的又一 重要條件。”【19】“當(dāng)違法行為是損害的必然原因時，行為人即應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。……如果甲致乙受輕傷，乙在前往醫(yī)院治療途中遇車禍身亡，則甲的致害行為與乙的死亡只存在偶然聯(lián)系，沒有必然的因果關(guān)系，甲對乙的死亡不負(fù)責(zé)任。”【20】
──────────
【17】《蘇聯(lián)民法》格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編，法律出版社1984年版，第506頁。
【18】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第488頁。
【19】《民法概論》佟柔等著，中國人民大學(xué)出版社1982年版，第308頁。
【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大學(xué)出版社，1983年版第113頁。
但近年來，必然因果關(guān)系說也受到了一些學(xué)者的批評【21】。 也有學(xué)者依據(jù)對最高法院發(fā)表的判例進(jìn)行分析，認(rèn)為我國司法實(shí)務(wù)已拋棄必然因果關(guān)系說，轉(zhuǎn)而接納了相當(dāng)因果關(guān)系說【22】。 筆者認(rèn)為，必然性決定于事物發(fā)展的內(nèi)在依據(jù)，偶然性取決于事物發(fā)展的外部條件，但它們都是事物發(fā)展的原因。偶然發(fā)生的侵權(quán)損害責(zé)任，并不因侵權(quán)的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，應(yīng)摒棄必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系的提法。但事實(shí)上，無論是理論研究還是在立法、司法實(shí)踐中，我國關(guān)于因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)問題仍是模糊不清的。雖然必然因果關(guān)系說主張以自然科學(xué)和生活經(jīng)驗(yàn)法則作為標(biāo)準(zhǔn)，有一定的進(jìn)步意義，但該學(xué)說對侵權(quán)行為必然性與偶然性的劃分是不科學(xué)的。
（四）規(guī)則范圍說（The scope of the rule theory) 有的學(xué)者又稱之為法規(guī)目的說【23】，是繼相當(dāng)因果關(guān)系說之后的一個新興學(xué)說，并為英、德等國家適用于案件裁判。如英國1962年審理的
───────
【21】《民法新論》王利明等著，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第468頁。
【22】梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學(xué)研究》1989年第4期。
【23】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。
Close 訴Steel人身損害賠償案【24】。該說認(rèn)為，因果關(guān)系之有無，惟依法律和契約規(guī)則之意旨與目的為標(biāo)準(zhǔn)，如果損害超出了所違反規(guī)則的保護(hù)目的范圍，就不存在任何賠償責(zé)任。因?yàn)檫@種損害超出了有關(guān)規(guī)則的保護(hù)宗旨，且損害的發(fā)生也不是基于非法的方式。
規(guī)則范圍說在我國學(xué)界褒貶不一。肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，因果關(guān)系學(xué)說眾多，卻無一精確。以抽象不確定內(nèi)容之標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，徒增問題之復(fù)雜性，無益于問題的解決。規(guī)則范圍說將因果關(guān)系予以虛化，簡易而合理，可以擱置無具體合理答案的各因果關(guān)系學(xué)說間的爭論，使問題回歸到就法論法的單純層次。無論契約還是侵權(quán)關(guān)系，行為人就其行為引發(fā)之損害是否應(yīng)負(fù)責(zé)任，基本上為法律問題，應(yīng)依相關(guān)法律和契約的規(guī)定探究之，無須再援引其他因果關(guān)系的學(xué)說【25】。 否定觀點(diǎn)則認(rèn)為，規(guī)則范圍說在理論上帶有強(qiáng)烈的目的論色彩，即法律的目的是決定性的因素，不注重客觀因果關(guān)系內(nèi)在聯(lián)系的科學(xué)性，而且只有通過發(fā)現(xiàn)
─────────
【24】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。原告因機(jī)器飛出的金屬屑致傷。依照英國1937年“工廠法”第14條第1款“任何機(jī)器的每一危險(xiǎn)部分……都必須設(shè)置安全防護(hù)”的規(guī)定，Close對工廠主提出了索賠訴訟。后經(jīng)英國上議院判定原告敗訴，理由是“工廠法”第14條所規(guī)定的義務(wù)，是為了防止工人接觸機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)部分而受傷，而不是防止由機(jī)器本身或者機(jī)器加工的材料飛出的碎片而受傷。
【25】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。
正在被適用的規(guī)則中所包含的社會目的才能確定責(zé)任的界限。但當(dāng)有關(guān)規(guī)則的目的范圍難以或無法準(zhǔn)確界定的時候，這個學(xué)說就無法應(yīng)用【26】。筆者贊成持否定態(tài)度的觀點(diǎn)并且認(rèn)為，規(guī)則范圍說是在損害行為與損害結(jié)果的事實(shí)因果關(guān)系已經(jīng)存在的情況下，討論如何適用法律，確定加害人是否承擔(dān)民事責(zé)任的問題，是一個純粹的法律適用問題，對判斷因果關(guān)系的成立與中斷并無裨益。
三、確立因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)價值衡量與選擇
前面已經(jīng)談到，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是對因果關(guān)系的規(guī)律性認(rèn)識。兩大法系不同的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了兩大法系各國不同時代、不同文化背景的不同價值取向及追求。無論是側(cè)重于對受害人保護(hù)的條件說，還是極力為加害人開脫的直接結(jié)果說，它們均因失之偏頗，有悖法的公平正義價值，而終為世人所棄。因此，我們不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘記探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的使命，乃是以最低成本制裁不法行為，救濟(jì)無辜受害人和維護(hù)社會公平正義與秩序。由于價值主體的多元性、社會生活的廣泛性和社會需求的復(fù)雜性等因素，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的價值沖突在所難免。關(guān)鍵是我們應(yīng)根據(jù)法定價值優(yōu)先原則、適當(dāng)成本原則、最佳效益原則，趨利避害，減少和避免價值沖突，準(zhǔn)確制定和選擇適用因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，使更多的價值成份得
──────────
【26】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。
以在因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)中并存。
（一）因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的正義價值。正義是一個極富有生命力的概念，從中西方傳統(tǒng)正義論到現(xiàn)代法律正義論，它一直隨社會的發(fā)展而不斷地變化著。正義不是法的產(chǎn)物，而是法的理念、精神和追求。從一定意義上說，法的秩序、效益、自由等價值都是建立在正義價值之上。沒有公平正義，法的其它一切價值都是不存在的。因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的正義價值主要體現(xiàn)在：第一，使正義得到更為普遍的認(rèn)同；第二，作為法律保障正義實(shí)現(xiàn)的補(bǔ)充。這種保障上的補(bǔ)充，又是通過實(shí)體正義和程序正義兩個途徑來實(shí)現(xiàn)的。一個缺乏正義的社會必將是一個舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。確立因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是謀求和保護(hù)社會正義最基本的手段和途徑之一。因此，我們在進(jìn)行具體的因果關(guān)系判斷和探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)時，必須首先充分考慮權(quán)利與義務(wù)的對等和加害人、受害人等各方當(dāng)事人實(shí)體及程序權(quán)利的平衡。要使受害人受到的損害與其得到的賠償以及加害人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任相當(dāng)。
（二）因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的效益價值 。效益是產(chǎn)出減去投入后的結(jié)果。因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的效益價值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。加強(qiáng)對土地、礦藏、森林、水和大氣等自然資源的保護(hù)和對政策、信息、權(quán)利、義務(wù)等社會資源的合理配置，提高資源利用效益，應(yīng)成為因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的另一價值追求。也就是說，無論選擇或創(chuàng)建因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)理論學(xué)說，還是制定或適用因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體的因果關(guān)系判斷，我們都應(yīng)顧及效益價值的要求，在保障公平正義前提下，注意以較少的成本投入實(shí)現(xiàn)最大的公平和正義。
首先要注重程序效益，盡可能降低訴訟成本。如果因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)過于繁瑣或難以把握，專業(yè)技術(shù)條件要求太高，必將增大當(dāng)事人和人民法院的訴訟投入。追求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的效益價值，就是要調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu)優(yōu)化配置訴訟資源，確立的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)以及對該標(biāo)準(zhǔn)的證明，應(yīng)當(dāng)簡明扼要，方便實(shí)用。兩大法系各國傳統(tǒng)學(xué)說倡導(dǎo)的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，有一個共同的弱點(diǎn)，就是要么過于抽象，內(nèi)容不夠確定，要么過于細(xì)致，技術(shù)要求高，證明起來困難，不能實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化參差為一律之功效，使用效益極低，價值不大。
其次，要重視實(shí)體效益，最大限度的接近客觀事實(shí)真象，以利于對加害人、受害人等各方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的最佳保護(hù)，減少不必要的成本投入和浪費(fèi)。體現(xiàn)了效益價值的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，以利爾德·漢德法官的過失公式【27】進(jìn)行表述，應(yīng)該是加害人用于注意的投入與支付的賠償金額成反方向運(yùn)動。即用B表示注意的預(yù)防成本，PL表示預(yù)期事故成本，假設(shè)注意能減少事故發(fā)生的幾率，則隨著B指數(shù)曲線的上升，PL曲線即呈下降趨勢；而兩條曲線的交叉點(diǎn)C就是適當(dāng)注意。具有效益價值的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能接近“適當(dāng)注意”這個點(diǎn)。過嚴(yán)或過寬的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)都是對該點(diǎn)的不當(dāng)偏離，都將到致公正和效益價值的喪失。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)密，因果關(guān)系難以成就或不易證明，不利于對受害人的保護(hù)，就會加大受害人的損失
篇4
中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）01-007-03
一、 民族法學(xué)學(xué)科體系的理論認(rèn)識與應(yīng)用實(shí)踐
（一）民族法學(xué)學(xué)科體系的理論認(rèn)識
民族法學(xué)學(xué)科體系體系是指民族法學(xué)學(xué)科內(nèi)部各個組成部分相互聯(lián)系、相互制約而形成的有機(jī)整體，是對該學(xué)科不同的組成部分區(qū)分和歸類的結(jié)果。而構(gòu)成民族法學(xué)學(xué)科體系的各個組成部分之間既獨(dú)立又聯(lián)系，構(gòu)成了整個宏觀的學(xué)科體系的組成。民族法學(xué)學(xué)科體系作為民族法學(xué)理論研究的重要組成部分，具有提綱挈領(lǐng)的方法論作用，而形成一個科學(xué)而又嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿褡宸▽W(xué)學(xué)科體系則是民族法學(xué)作為一門新興的交叉學(xué)科成熟完和善的標(biāo)志。筆者認(rèn)為，民族法學(xué)學(xué)科體系的理論架構(gòu)應(yīng)該從邏輯分類的角度，持宏觀多元的視角，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的思考和探索。
（二） 民族法學(xué)學(xué)科體系的應(yīng)用實(shí)踐
民族法學(xué)學(xué)科體系的科學(xué)建構(gòu)除了對于該學(xué)科理論研究具有重要價值之外，還具有重要的實(shí)踐意義。結(jié)合現(xiàn)階段我國民族法學(xué)教育現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為民族法學(xué)學(xué)科體系對現(xiàn)實(shí)的影響主要表現(xiàn)在其對民族法學(xué)人才培養(yǎng)的影響。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，優(yōu)秀的民族法學(xué)人才的形成要依靠現(xiàn)代高等教育的培養(yǎng)。不同的學(xué)校有不同的學(xué)科設(shè)置，民族法學(xué)學(xué)科體系作為民族法學(xué)學(xué)科教育最為重要的一環(huán)，對于我國高校民族法學(xué)專業(yè)人才的培養(yǎng)具有重要的實(shí)踐價值。有利于學(xué)生畢業(yè)后對自我認(rèn)知、自我身份以及學(xué)科屬性的準(zhǔn)確定位。
二、 相關(guān)問題的理論界定
要科學(xué)的構(gòu)建民族法學(xué)的學(xué)科體系，首先需要解決兩個具有決定意義的理論問題即對民族法學(xué)的學(xué)科屬性的定位以及民族法的法律地位的爭論。就民族法的學(xué)科屬性定位問題而言，這是研究民族法的首要問題，究其原因筆者認(rèn)為主要是對民族法學(xué)理論發(fā)展的一般規(guī)律的認(rèn)識，對民族法學(xué)學(xué)科體系的理論研究首先必須要對該學(xué)科有一個精準(zhǔn)的定位。而后者的探討是建立在對前者研究的基礎(chǔ)之上的。國內(nèi)民族法學(xué)理論界對于這兩個問題進(jìn)行了持久的爭論，卻未達(dá)成相對一致的看法。在此，筆者列舉出學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)并提出淺顯的看法。
（一）民族法學(xué)的學(xué)科屬性
學(xué)科屬性是指該學(xué)科的根本性質(zhì)和特色，決定了一門學(xué)科的歸屬。從現(xiàn)階段民族法學(xué)發(fā)展的情況來看，無論是教育部的學(xué)位設(shè)置規(guī)定還是國內(nèi)各高校的專業(yè)屬性定位，民族法學(xué)的學(xué)科屬性都處于“模糊”的地位。
一方面，民族法學(xué)作為一門新興的交叉性學(xué)科，是一個重合的知識體系，具有民族學(xué)和法學(xué)兩種學(xué)科交叉的屬性，研究的內(nèi)容趨于多元化。就民族學(xué)而言，民族法學(xué)側(cè)重于從法的角度研究民族的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治制度、社會生活、家庭婚姻、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、語言文字、文學(xué)藝術(shù)、道德規(guī)范、思想意識等內(nèi)容。就法學(xué)而言，民族法學(xué)側(cè)重于研究民族領(lǐng)域的法文化和法律現(xiàn)象，是民族文化的獨(dú)立性在法律上的表現(xiàn)。正因?yàn)槊褡鍖W(xué)和法學(xué)形成了相互交融的緊密聯(lián)系，民族法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。另一方面，由于民族法學(xué)學(xué)科的交叉屬性，關(guān)于民族法學(xué)學(xué)科歸屬問題的爭論由來已久。目前理論界對于此問題的爭論形成了兩種截然相反觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張民族法學(xué)應(yīng)該是歸屬于民族學(xué)的二級學(xué)科，另一張則認(rèn)為民族法學(xué)應(yīng)該作為法學(xué)的二級學(xué)科而存在。筆者贊同后者，這主要是基于對以下三方面因素的考量。
1.學(xué)科發(fā)展的角度：我國首創(chuàng)了“民族法”這一概念，并以此為基礎(chǔ)建立起來了民族法學(xué)學(xué)科。“民族法”以其特定的概念內(nèi)涵豐富了我國的法律研究的視角，學(xué)科之間的劃分依據(jù)主要是基于研究對象的不同，上文中已經(jīng)提到民族法學(xué)是以民族（法律）關(guān)系問題及相關(guān)問題為研究對象的，故而就學(xué)科角度而言，將民族法學(xué)劃歸法學(xué)的二級學(xué)科其效果要優(yōu)于民族學(xué)。
2.特殊國情的角度：我國獨(dú)特的民族狀況。作為一個由56個民族構(gòu)成的統(tǒng)一的多民族國家，作為交叉學(xué)科的民族法學(xué)側(cè)重于對民族領(lǐng)域的法文化和法律現(xiàn)象的研究，若作為法學(xué)的二級學(xué)科，這對于國家和地方運(yùn)用法律的手段解決民族問題、完善民族立法等具有重要的實(shí)踐意義。此外，多民族的特殊國情也是民族法學(xué)產(chǎn)生之初的根本原因。
3.人才培養(yǎng)的角度：民族法學(xué)碩、博士人才培養(yǎng)的完善。恩格斯曾經(jīng)指出：“隨著立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會分工的必要性：職業(yè)法學(xué)者階層形成起來了，同時也就產(chǎn)生了法學(xué)。”恩格斯指出了法學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，“職業(yè)的民族法學(xué)者階層”要依靠現(xiàn)代高等教育的培養(yǎng)，因而將民族法學(xué)確定為法學(xué)的二級學(xué)科，對于我國高校民族法學(xué)碩、博士人才的培養(yǎng)具有重要的理論指導(dǎo)意義。
（二）民族法是否為一個獨(dú)立法律部門
關(guān)于民族法是否為一個獨(dú)立的法律部門的爭論，主要有以下兩種觀點(diǎn)：
1.肯定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為民族法是一個相對于民商法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法而言的一個獨(dú)立的法律部門。原因主要是基于對法律的民族屬性的認(rèn)識、民族法所調(diào)整的社會關(guān)系具有特殊性以及我國大量的民族法律法規(guī)的客觀存在為其成為獨(dú)立的法律部門提供基礎(chǔ)和條件。此外還有學(xué)者主張法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是基于法律所追求價值的不同，認(rèn)為隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，社會關(guān)系的發(fā)展變得日趨復(fù)雜化和多元化，尤其是邊緣學(xué)科的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的法律部門以調(diào)整對象和調(diào)整方法為依據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)面臨著巨大的挑戰(zhàn)，基于此，以價值追求的不同為劃分部門法的依據(jù)不失為一個內(nèi)涵嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，民族法以其獨(dú)特的價值追求，完全可以成為一個獨(dú)立的法律部門。
2.否定說。該觀點(diǎn)否認(rèn)其作為獨(dú)立的部門法的法律地位，而主張民族法僅僅是一個特定的法域研究范疇。此乃基于對“法律部門”和“法域范疇”概念內(nèi)涵的分析與考量，二者的內(nèi)涵具有一定的重合性，但并非是一一對應(yīng)的關(guān)系。在法學(xué)學(xué)科體系之中，有在部門法基礎(chǔ)之上建立的法學(xué)學(xué)科，也有在特定的法域研究范疇之上建立起來的法學(xué)學(xué)科。將民族法作為一個特定的法域研究范疇而非獨(dú)立的部門法，并在其基礎(chǔ)上構(gòu)建民族法學(xué)學(xué)科，并不違反法學(xué)學(xué)科設(shè)立的規(guī)律。
基于以上兩種觀點(diǎn)的討論，筆者認(rèn)為否定說更加合理。從理論角度思考，相當(dāng)于民商法、訴訟法等獨(dú)立的法律部門，民族法是對于民族（法律）關(guān)系和其他關(guān)系進(jìn)行深入分析的法域范疇，還未上升到部門法的高度。而在法律實(shí)踐上，我國的民族法律規(guī)范中沒有獨(dú)立頒布實(shí)施的民族法典，對于民族關(guān)系的法律調(diào)整，更多的是散見于憲法、訴訟法以及規(guī)章條例中對于民族關(guān)系調(diào)整的法律條文。因而將民族法上升到獨(dú)立部門法的高度不符合法學(xué)理論的一般發(fā)展規(guī)律，同樣還可能會導(dǎo)致對其學(xué)科屬性的定位混亂。
基于對以上兩個問題的討論，可以得出這樣的結(jié)論：將民族法學(xué)歸屬于法學(xué)的二級學(xué)科更趨合理。在此前提下，民族法不是一個獨(dú)立的法律部門而是一個全新而獨(dú)特的法域研究范疇。
三、 科學(xué)地構(gòu)建民族法學(xué)的學(xué)科體系
上文中已經(jīng)指出，民族法學(xué)學(xué)科體系是指由民族法學(xué)的各個二級分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系，相互制約的有機(jī)整體。對于一門學(xué)科體系理論架構(gòu)的思考和爭論，會自始至終的伴隨著該學(xué)科的研究的興起、發(fā)展與深入。筆者認(rèn)為，從邏輯分類的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，民族法學(xué)的學(xué)科體系會有不同的組成部分。科學(xué)的民族法學(xué)學(xué)科體系既要體現(xiàn)民族法學(xué)所獨(dú)有的學(xué)術(shù)特色，又應(yīng)該與其他其他法域研究范疇的理論體系保持大體一致；既要避免各組成要素在內(nèi)涵上的交叉重疊，又要保持外延范圍的相對清晰。基于此要求，筆者認(rèn)為科學(xué)的民族法學(xué)理論體系應(yīng)該包括以下內(nèi)容：
（一）理論民族法學(xué)與應(yīng)用民族法學(xué)
就傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科體系的理論架構(gòu)而言，按照認(rèn)識論的標(biāo)準(zhǔn)，理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)是其最基本的分類。
1.理論民族法學(xué)。理論民族法學(xué)是民族法學(xué)研究的起點(diǎn)，也是對民族法實(shí)踐的升華。理論民族法學(xué)以民族法律現(xiàn)象的共性問題和一般規(guī)律為研究對象，具有極強(qiáng)的抽象性和概括性。一方面要從一般的感性的民族法律現(xiàn)象中抽象出一般的民族法理論，探求出“是什么”、“為什么”；另一方面，要高度地凝練概念，以具有高度概括性的民族法律概念來指導(dǎo)民族法律實(shí)踐。
具體而言，理論民族法學(xué)應(yīng)該由基本理論問題和特殊理論問題兩部分構(gòu)成。前者主要是對學(xué)科定義、性質(zhì)、體系、調(diào)整對象、研究方法、發(fā)展歷程以及與其他學(xué)科的交叉關(guān)系等的研究，基本民族法理論的研究對于學(xué)科的發(fā)展而言具有根基作用，乃民族法理論研究之根本。后者主要是對黨在歷史上和當(dāng)下的民族政策的研究，就我國的實(shí)際而言，幅員遼闊的邊疆少數(shù)民族地區(qū)使得法律的局限性日益捉襟見肘，但如果恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用政策作為“準(zhǔn)法律”優(yōu)勢，充分的發(fā)揮政策的能動性和靈活性，就可以達(dá)到彌補(bǔ)法律局限性的效果。此外還要審時度勢，根據(jù)時機(jī)的成熟，用法律的形式將政策固定下來，即將政策上升到法律層面，我國的民族區(qū)域自治制度就是最好例證。因而關(guān)于民族政策與法律的研究應(yīng)該予以足夠的重視。
2.應(yīng)用民族法學(xué)。應(yīng)用民族法學(xué)直接服務(wù)于社會主義民族法制建設(shè)的實(shí)踐，具有將強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對性。應(yīng)用民族法學(xué)是對理論民族法學(xué)的具體運(yùn)用和實(shí)施。民族應(yīng)用法學(xué)是當(dāng)下民族法學(xué)界研究的熱點(diǎn)，綜合考慮目前學(xué)界的研究現(xiàn)狀以及其自身研究內(nèi)涵，筆者認(rèn)為應(yīng)該由三部分構(gòu)成：
（1）民族法律法規(guī)體系。作為以后以后，市場經(jīng)濟(jì)和民族法制建設(shè)的產(chǎn)物，經(jīng)過三十多年的法制實(shí)踐，我國已經(jīng)形成了一套以憲法的民族問題規(guī)定為根本依據(jù)，以民族區(qū)域自治法、散居少數(shù)民族權(quán)益保障法為民族基本法，以少數(shù)民族教育條例、少數(shù)民族語言文字條例、民族事務(wù)管理?xiàng)l例、民族自治地方自治條例、民族自治地方單行條例等為配套法規(guī)，以所有的法律法規(guī)的有關(guān)民族問題的規(guī)定為相應(yīng)規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，形成體系的、系列的、科學(xué)的、學(xué)科的、規(guī)范的民族法律法規(guī)體系。但與此同時，我們?nèi)匀粦?yīng)該看到，目前的民族法律法規(guī)體系還很不完善，存在著很多立法上的漏洞，主要集中在民族鄉(xiāng)的行政建制、五大自治區(qū)自治條例的立法以及雜居少數(shù)民族權(quán)益保障等諸多方面。對于此類問題，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)成為下一步民族法學(xué)研究的重點(diǎn)。
（2）少數(shù)民族權(quán)益保護(hù)。對于少數(shù)民族的權(quán)益保護(hù)，一直是民族法學(xué)研究的重中之重。以居住模式來劃分，民族聚居可以分為聚居和散居兩種，相對應(yīng)的法律保護(hù)自然應(yīng)包括對聚居少數(shù)民族和散居少數(shù)民族的權(quán)益保護(hù)兩種模式，尤以對散居少數(shù)民族的權(quán)利保障最為緊迫；以保障的內(nèi)容來劃分，應(yīng)該包括對少數(shù)民族的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、語言文字、宗教信仰、受教育權(quán)利、風(fēng)俗習(xí)慣等方面的保障。
（3）民族地區(qū)的法治建設(shè)。我國幅員遼闊，少數(shù)民族聚居的邊疆地區(qū)占國土面積的百分之六十。從歷史因素來看，這些地區(qū)與中東部地區(qū)的發(fā)展相比較為落后，這就為國家法在民族地區(qū)的實(shí)施帶來了很大的困難。由于長期以來少數(shù)民族地區(qū)仍舊以傳統(tǒng)的習(xí)慣法作為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)，作為最高效力的國家法一方面應(yīng)該認(rèn)真研究對待少數(shù)民族群眾法律意識上存在的差異，國家法在制定過程中應(yīng)該保留有對少數(shù)民族地區(qū)變通執(zhí)行等條款；另一方面應(yīng)該加大對少數(shù)民族地區(qū)的普法力度、移風(fēng)易俗、送法下鄉(xiāng)，使得國家法在全國范圍內(nèi)發(fā)揮更為持久的效力。
（二）民族法文化學(xué)
民族法文化學(xué)是將民族法學(xué)置于文化概念的大背景中進(jìn)行的思考， 從文化學(xué)的角度思考民族法學(xué)學(xué)科體系構(gòu)建，民族習(xí)慣法是其表層規(guī)范，民族法律史是構(gòu)建在表層規(guī)范上的深層因素。故而，筆者認(rèn)為民族法文化學(xué)應(yīng)該主要包括兩方面的內(nèi)容：
1.民族習(xí)慣法。民族習(xí)慣法是少數(shù)民族為了滿足生產(chǎn)生活的需要，經(jīng)過長期發(fā)展形成的。由古代少數(shù)民族或者民族地區(qū)的社會組織約定的一種民族性、區(qū)域性的人們的行為規(guī)范。 民族習(xí)慣法具有道德和法律的雙重屬性，習(xí)慣法條款以懲罰性和補(bǔ)償性為主，帶有強(qiáng)烈的教化色彩。民族習(xí)慣法堪稱法律研究的“活化石”，對于深層發(fā)掘民族法文化具有重要的價值。我國民族眾多，因而民族習(xí)慣法也呈現(xiàn)出多樣化的特征，其中具有代表性的主要有：壯族寨老制、瑤族石牌律、侗族會款制、苗族議榔制、傣族村社制等，就內(nèi)容而言涉及民族生活的婚喪嫁娶、生老病死等方方面面。2.民族法律史。民族法律史主要以法律思想和法律制度及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。民族法學(xué)作為一門學(xué)科，是一種歷史現(xiàn)象的存在，通過對歷史現(xiàn)象的剖析可以發(fā)掘出民族法律發(fā)展的一般規(guī)律，從而為民族法學(xué)面向未來奠定歷史的基礎(chǔ)。民族法律史的研究主要應(yīng)以應(yīng)民族法律制度史和民族法律思想史兩方面為主，前者的研究應(yīng)該注重對歷史文獻(xiàn)的發(fā)掘，主要考慮歷代封建王權(quán)對于少數(shù)民族的的司法制度設(shè)計(jì)以及相關(guān)律文的規(guī)定。后者的研究建立在前者的基礎(chǔ)上，通過對制度的研究發(fā)掘立法者深層次的法律思想和法律意識。
（三）比較民族法學(xué)
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展以及我國締結(jié)關(guān)于世界民族、人權(quán)問題相關(guān)公約的考慮，借鑒比較法學(xué)的研究方法而衍生出來的比較民族法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。對此，我們也應(yīng)該以更加開闊的眼光對外國民族法的研究成果，進(jìn)而批判的進(jìn)行吸收，為我國的社會主義民族法制建設(shè)汲取寶貴的經(jīng)驗(yàn)。以近十年來為例，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對外國民族法的研究如火如荼，學(xué)術(shù)隊(duì)伍不斷擴(kuò)大，研究方法日益多元化，研究領(lǐng)域也在不斷拓寬，研究的理論色彩和思辯性也日益加強(qiáng)。較之民族法學(xué)的其他研究領(lǐng)域，比較民族法學(xué)呈現(xiàn)出更為持久的學(xué)術(shù)活力。近年來國內(nèi)學(xué)術(shù)界主要的研究成果集中在：一是加拿大、澳大利亞、美國等國家的多元主義民族政策下的法律制度，二是挪威，瑞典等北歐國家處理薩米人等土著民族文化保存與發(fā)展的法律制度。另一方面，筆者認(rèn)為，比較民族法學(xué)不能僅僅局限于對跨國之間的民族法文化進(jìn)行比較研究，對于國內(nèi)56個少數(shù)民族的傳統(tǒng)法文化的比較研究也應(yīng)該鑒之于國際比較民族法學(xué)的方法和態(tài)度予以足夠的重視。
（四）邊緣民族法學(xué)
就民族法學(xué)學(xué)科發(fā)展的視角出發(fā)，邊緣民族法學(xué)是民族法學(xué)與其他學(xué)科因?yàn)檠芯款I(lǐng)域或者研究方法的交叉重疊而產(chǎn)生的理論體系。民族法學(xué)作為一個具有特色的法域研究范疇，本身就具有學(xué)科領(lǐng)域的交叉性和學(xué)科屬性的多樣性的特征，而作為其理論體系的邊緣民族法學(xué)正是這一規(guī)律的內(nèi)在體現(xiàn)。將邊緣民族法學(xué)作為民族法學(xué)理論體系的組成部分，可以避免學(xué)科體系的僵化和封閉，從而保持民族法學(xué)創(chuàng)新與發(fā)展的理論動力。基于此筆者認(rèn)為著重探討與民族法學(xué)構(gòu)成交叉以及淵源關(guān)系的學(xué)科范疇，即民族學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)等部分的內(nèi)容，借用其研究方法和研究成果，豐富民族法學(xué)研究的學(xué)術(shù)內(nèi)涵。
四、 評價及展望
以民族法為研究基礎(chǔ)的民族法學(xué)確是20世紀(jì)八十年代以來出現(xiàn)的一個新興的交叉學(xué)科，涉及法學(xué)、民族學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科內(nèi)容。民族法學(xué)作為法學(xué)學(xué)科的一個全新研究領(lǐng)域，具有濃厚的民族特色。對于科學(xué)的民族法學(xué)學(xué)科體系的架構(gòu)，從淺層次來看，可以為該學(xué)科的發(fā)展提供理論支持，可以為其他法學(xué)門類的理論體系的完善提供參考經(jīng)驗(yàn)，還可以豐富中國特色社會主義法律體系的理論結(jié)構(gòu)。從深層次來說，首先可以為“依法治國”方略的實(shí)施提供系統(tǒng)化、理論化的民族法支持；其次有利于深度系統(tǒng)的發(fā)掘優(yōu)秀民族法文化資源，豐富中國法制的內(nèi)涵，研究東方法文明的發(fā)展規(guī)律；最后有助于發(fā)展平等團(tuán)結(jié)互助的新型民族關(guān)系，服務(wù)于中華民族的偉大復(fù)興，加速“中國夢”的實(shí)現(xiàn)。
參考文獻(xiàn)：
[1]馬克思、恩格斯.馬克思恩格斯全集.北京：人民出版社.2008.
[2]張文香.論民族法學(xué)的幾個基本問題.中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2009（3）. 本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一論 文 網(wǎng)專業(yè)教育教學(xué)論文和以及服務(wù)，歡迎光臨dYLw.nET
[3]鄭毅.試論民族法學(xué)的性質(zhì)、理論體系及其調(diào)整對象.廣西民族研究.2010（3）.
[4]宋才發(fā).論我國民族法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu).民族研究.2004（5）.
篇5
(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。”其顯然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可。”有學(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。“一般條款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”
(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設(shè)計(jì)功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量。”某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。
基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進(jìn)行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地。”(P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范。”(P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。
二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變
一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)。“所謂侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系。”該觀點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅(jiān)持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。
(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價值基礎(chǔ)；以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。
(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險(xiǎn)的，追求完美的結(jié)果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳。”事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。”現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險(xiǎn)歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。“侵權(quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。
(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性。“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯堅(jiān)持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)。”因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”“原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。”以誠實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵。”一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。”其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中。”[日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）
(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅(jiān)持主體平等性與互換性為基本判斷，實(shí)現(xiàn)以個人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實(shí)現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變。”現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅(jiān)持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。
(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法。“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手。”從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察。“權(quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險(xiǎn)、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)，顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理。“根據(jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的。”現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。
三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位
(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。(3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。
現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然。”（蔡章麟:“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：
第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高。”因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）
第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生；締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用。”在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。
(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)
1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維。一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計(jì)劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計(jì)應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。
2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則。侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展。
3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例：
(1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。
(2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。
(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險(xiǎn)。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控?cái)z像頭的視野。他在報(bào)刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報(bào)警后，站前路派出所巡警20時50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報(bào)紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報(bào)報(bào)道，2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴。現(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角。現(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。
注釋:
[1]張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款[J].法學(xué)研究，2001，(4).
[2]白飛鵬.侵權(quán)法對應(yīng)然私權(quán)的確認(rèn)[A].王利明.民法典•侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院出版
社，2003.
[3]周友軍.論我國過錯侵權(quán)的一般條款：上[EB/OL].中國民商法網(wǎng)，http：///arti-
cle/default.asp？id=33796.
[4]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
[5]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001.
[6]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.
[7][日]內(nèi)田貴.契約的再生[A].胡寶海譯.梁慧星.民商法論叢(5)[C].北京：法律出版社，1996.
[8]徐國棟.民法基本原則解釋———成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.
[9][德]伯恩•魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社，2003.
[10]陳明濤.試論侵權(quán)行為法一般條款[EB/OL].中國私法網(wǎng)，http：///new2004/
shtml/20040601-224001.htm.
[11][德]馬克西米利安•福克斯.侵權(quán)行為法(第5版)[M].齊曉琨譯.北京：法律出版社，2006.
[12]麻錦亮.侵權(quán)行為法的一般條款[EB/OL].中國民商法網(wǎng)，http///lawfore/CON-
TENT.ASP？programid=4&id=185。
[13]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.
[14]邱聰智.從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.
[15]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)[M].焦美華譯.北京：法律出版社，2001.
[16]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社，1990.
[17][美]約翰•法比安•維特.事故共和國———?dú)埣驳墓と恕⒇毟F的寡婦與美國法的重構(gòu)[M].田雷譯.上
海：上海三聯(lián)書店，2008.
[18][英]丹尼斯•羅伊德.法律的理念[M].張茂柏譯.北京：新星出版社，2005.
[19]顏厥安.法與實(shí)踐理性[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.
[20]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.
[21][德]卡爾•拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館.2003.
[22]鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社，2000.
[23]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[A].民商法論叢(7)[C].北京：法律出版社，1997.
[24]王福友.侵權(quán)行為法價值論[D].吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2007.
[25]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社，1999.
[26][日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京：中國法制出版社，2008.
[27][德]卡爾•拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.
[28]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1998.
[29]崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社，1992.
[30]王澤鑒.債法原理：第一冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
[31]林誠二.民法債編總論———體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.
[32]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.
[33][意]毛羅•布薩尼，[美]弗農(nóng)•瓦倫丁•帕爾默.歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失[M].鐘洪明，張小義譯.
北京：法律出版社，2005.
[34]溫世揚(yáng).侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)[A].王利明.民法典•侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院
出版社，2003.
篇6
(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”
“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。”[1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可。”[1] (P44)有學(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”
(二)一般條款之本意
研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設(shè)計(jì)功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。
基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”[5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征， 又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進(jìn)行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地。”[5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范。”[7] (P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”[8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。[8] (P162)
二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變
一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)。“所謂侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系。”[10]該觀點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅(jiān)持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。
(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范
以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價值基礎(chǔ)； [11] (P4)以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。[11] (P1)侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。
(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法
完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險(xiǎn)的，追求完美的結(jié)果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳。”[12]事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。”[13] (P295-296)現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險(xiǎn)歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。“侵權(quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”[15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。
(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性
“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯堅(jiān)持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)。”[16] (P570)因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”[17] (P267)古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”[18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。”[20] (P390-391)以誠實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵。”[21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。”[13] (P298)其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中。”[日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）
(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義
以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅(jiān)持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實(shí)現(xiàn)以個人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實(shí)現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變。”[26] (P31)現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅(jiān)持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。
(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法
“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手。”[1] (P50)從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察。“權(quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。[24] (P65)當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險(xiǎn)、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)， [3]顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理。“根據(jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的。”[27] (P58)現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。
三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位
(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)
在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三： (1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。[22](P52-53) (3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。
現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然。”（蔡章麟:“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：
第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）
第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)[30] (P37)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生； [30] (P39)締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31] (P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用。”[32] (P314)在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。[33] (P102)我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。[34] (P100)
(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)
1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維
一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計(jì)劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計(jì)應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。
2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則
侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展。
3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式
即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前， 120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險(xiǎn)。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控?cái)z像頭的視野。他在報(bào)刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報(bào)警后，站前路派出所巡警20時50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報(bào)紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報(bào)報(bào)道， 2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴。現(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角。現(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。
注釋:
[1]張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款[J].法學(xué)研究，2001， (4).
[2]白飛鵬.侵權(quán)法對應(yīng)然私權(quán)的確認(rèn)[A].王利明.民法典侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院出版
社， 2003.
[3]周友軍.論我國過錯侵權(quán)的一般條款：上[EB/OL].中國民商法網(wǎng)， http： // civillaw. com. cn/arti-
cle/default. asp？ id=33796.
[4]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001.
[5]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社， 2001.
[6]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1995.
[7] [日]內(nèi)田貴.契約的再生[A].胡寶海譯.梁慧星.民商法論叢(5) [C].北京：法律出版社， 1996.
[8]徐國棟.民法基本原則解釋———成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1992.
[9] [德]伯恩魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社， 2003.
[10]陳明濤.試論侵權(quán)行為法一般條款[EB/OL].中國私法網(wǎng)， http： // privatelaw. net. cn/new2004/
shtml/20040601-224001. htm.
[11] [德]馬克西米利安福克斯.侵權(quán)行為法(第5版) [M].齊曉琨譯.北京：法律出版社， 2006.
[12]麻錦亮.侵權(quán)行為法的一般條款[EB/OL].中國民商法網(wǎng)， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-
TENT. ASP？ programid=4&id=185。
[13]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1995.
[14]邱聰智.從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成[C].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2006.
[15]克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷) [M].焦美華譯.北京：法律出版社， 2001.
[16]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社， 1990.
[17] [美]約翰法比安維特.事故共和國———?dú)埣驳墓と恕⒇毟F的寡婦與美國法的重構(gòu)[M].田雷譯.上
海：上海三聯(lián)書店， 2008.
[18] [英]丹尼斯羅伊德.法律的理念[M].張茂柏譯.北京：新星出版社， 2005.
[19]顏厥安.法與實(shí)踐理性[C].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.
[20]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.
[21] [德]卡爾拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館. 2003.
[22]鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社， 2000.
[23]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[A].民商法論叢(7) [C].北京：法律出版社， 1997.
[24]王福友.侵權(quán)行為法價值論[D].吉林大學(xué)博士學(xué)位論文， 2007.
[25]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社， 1999.
[26] [日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京：中國法制出版社， 2008.
[27] [德]卡爾拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社， 2003.
[28]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社， 1998.
[29]崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社， 1992.
[30]王澤鑒.債法原理：第一冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001.
[31]林誠二.民法債編總論———體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2003.
[32]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2002.
[33] [意]毛羅布薩尼， [美]弗農(nóng)瓦倫丁帕爾默.歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失[M].鐘洪明，張小義譯.
北京：法律出版社， 2005.
篇7
經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的發(fā)展過程表明，正確處理學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐的關(guān)系，關(guān)鍵在于積極發(fā)揮學(xué)術(shù)研究對于法治實(shí)踐的能動作用，努力運(yùn)用學(xué)術(shù)研究為法治實(shí)踐服務(wù)，只有這樣，才能建構(gòu)起經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐的良性互動關(guān)系，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的實(shí)踐價值，為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的發(fā)展提供更為廣闊和豐富的空間和途徑。轉(zhuǎn)型期的中國，其經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)和發(fā)展，更迫切需要學(xué)術(shù)研究積極回應(yīng)經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)過程中所遇到的重大理論和實(shí)踐問題。近年來我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究提出的諸多理論命題和許多制度構(gòu)建都適時地契合了中國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)和發(fā)展的需要，對推動中國社會經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型和健康發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。不過，從改革開放30年來看，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究從整體上仍缺乏一種對現(xiàn)實(shí)問題或規(guī)則進(jìn)行學(xué)理化、法理化甚至哲理化的深度思辨，對現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的問題仍停留于甚至滿足于一種對策性的個案分析。特別是近年來，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)了許多關(guān)聯(lián)性問題或事件，經(jīng)濟(jì)法理論研究沒有從規(guī)范性的對策機(jī)制中抽象或提煉出經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中存在的具有規(guī)律性的原理。如金融危機(jī)發(fā)生的國家尤其是現(xiàn)代資本主義國家，對自由主義市場推崇極至而排斥國家對市場的正當(dāng)干預(yù)，將這些問題上升到法治角度，這便觸及到經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)和價值問題。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐中的問題進(jìn)行深入理論分析，而不是簡單地將理論轉(zhuǎn)化為對策性工具。
學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐的關(guān)系，在學(xué)術(shù)研究對象和方法意義上，還體現(xiàn)為理念研究與經(jīng)驗(yàn)研究的關(guān)系。法治理念與實(shí)踐活動，都是社會法治生活的有機(jī)構(gòu)成部分，因此，經(jīng)濟(jì)法理念研究與經(jīng)驗(yàn)研究，都屬于學(xué)術(shù)研究，都受到學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐關(guān)系的約束，同時遵循學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐關(guān)系的對立統(tǒng)一辯證規(guī)定性。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法理念研究與經(jīng)驗(yàn)研究又是針對不同對象，分別運(yùn)用規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法展開的研究，因此，理念研究更多地體現(xiàn)為關(guān)于社會偏好和價值取向的應(yīng)然研究，經(jīng)驗(yàn)研究則更多體現(xiàn)為關(guān)于法律行為和法治關(guān)系的實(shí)然研究，兩種研究分別反映著經(jīng)濟(jì)法治生活的彼岸性和此岸性，指向法治生活和法治實(shí)踐的不同層面，具有不同的研究價值、學(xué)術(shù)意義和實(shí)際功能，相互之間又有矛盾關(guān)系。[2]經(jīng)濟(jì)法理念，是指在特定社會中的人們，對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律，在宏觀上和整體上的一種理性把握和構(gòu)建，是經(jīng)濟(jì)法理性的最高表現(xiàn)形態(tài)，也是經(jīng)濟(jì)法律制定和實(shí)施的最高原則。用經(jīng)濟(jì)法理念和思維統(tǒng)攝經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)術(shù)研究，并以此指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐，不僅可以厘清經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)法的關(guān)系，而且可以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系調(diào)整達(dá)到預(yù)期的目的。經(jīng)濟(jì)法理念站在經(jīng)濟(jì)法整體的角度和發(fā)展的高度上，對現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法律或者是即將制定的法律，進(jìn)行認(rèn)識和分析，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況來預(yù)測和把握經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展方向。一方面，對于現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法律制度，作出是否適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐需要的評價，然后形成立、改、廢的決策，從而使經(jīng)濟(jì)法得以補(bǔ)充、完善和發(fā)展。另一方面，指導(dǎo)立法者從總結(jié)的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中抽象出對未來具有指導(dǎo)意義的東西，并反映到經(jīng)濟(jì)法立法上，使經(jīng)濟(jì)法立法既肯定現(xiàn)實(shí)，又或多或少地對現(xiàn)實(shí)作出創(chuàng)造性的規(guī)定，以便從經(jīng)濟(jì)法上把握現(xiàn)實(shí)的未來。[3]因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究如何剖析和解答經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐中的問題，即如何具體回應(yīng)在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)理念下經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中面臨的矛盾問題，有待經(jīng)濟(jì)法學(xué)從社會本位、平衡協(xié)調(diào)和人本主義理念高度進(jìn)行分析并提供具體的制度設(shè)計(jì)方案。
二、經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中經(jīng)濟(jì)法與部門法的關(guān)系
中國法學(xué)界秉承了大陸法系傳統(tǒng)，再加之上世紀(jì)50年代受前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，從而對部門法的劃分及其調(diào)整對象理論推崇至極，一度使經(jīng)濟(jì)法與其他部門法的關(guān)系處于“緊張狀態(tài)”之中。其實(shí)，法的部門法劃分本身就是遵循主客觀標(biāo)準(zhǔn)而非單一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，[4]以往那種囿于大陸法傳統(tǒng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)試圖將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象與傳統(tǒng)部門法作涇渭分明的劃分，從而使經(jīng)濟(jì)法陷入了調(diào)整對象之爭的“陷阱”。在上個世紀(jì)80、90年代出現(xiàn)的“經(jīng)濟(jì)法與民法之爭”讓這種理論上的誤解表現(xiàn)得淋漓盡致。盡管新世紀(jì)以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的建構(gòu)與完善，無論是官方還是學(xué)術(shù)界，經(jīng)濟(jì)法已被視為中國特色社會主義法律體系中的重要組成部分，成為七大法律部門之一。近些年來，法學(xué)界也在逐步淡化部門法的論戰(zhàn)，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究和討論中也較少涉及到調(diào)整對象的理論爭辯，但是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中卻一直存在著一種“異民法”或“反民法”的路徑情結(jié)。經(jīng)濟(jì)法與其他部門法的關(guān)系問題，特別是部門法之間的及合作問題，卻少有提及。以往的學(xué)術(shù)研究中，經(jīng)濟(jì)法與部門法的關(guān)系只是通過簡單的比較，展示他們之間的聯(lián)系與區(qū)別，法律部門之間的關(guān)系也較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次予以比較，較多地研究部門法間的區(qū)別，而忽視了部門法間的聯(lián)系；較多地作表層（如法律現(xiàn)象）的比較，而忽視了對深層（如法律現(xiàn)象的經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)）的比較；較多地對民商法、行政法與經(jīng)濟(jì)法作比較，而忽視了社會法（如勞動法）與經(jīng)濟(jì)法的比較。這些都是在對經(jīng)濟(jì)法與相關(guān)法律部門作比較研究時存在的缺陷。[5]
部門法的出現(xiàn)是根據(jù)各個部門法解決不同類型經(jīng)濟(jì)關(guān)系問題而形成的學(xué)理上的劃分，但社會問題總是千變?nèi)f化，初始的分類是為了實(shí)現(xiàn)分工，但分工形成之后卻不斷走向封閉，導(dǎo)致部門法的分類與社會現(xiàn)實(shí)日益脫節(jié)。盡管法律可以通過技術(shù)和程序?qū)崿F(xiàn)分類，而具體的社會事實(shí)卻只能由規(guī)律和現(xiàn)實(shí)決定，從而很難保證二者的整齊劃分及嚴(yán)格對應(yīng)。其實(shí)，不同的法律在不同的歷史時期彰顯不同的法律價值并有著不同的貢獻(xiàn)。就民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系而言，放在縱向的法制變遷中考察，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷階段之前，以主體平等、契約自由和產(chǎn)權(quán)私有為原則的民法對維護(hù)和促進(jìn)市場交易與自由競爭發(fā)揮著重要作用。但當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷階段以后，要維護(hù)和促進(jìn)人們的自由，必須首先反壟斷，反對壟斷者壟斷經(jīng)濟(jì)、操縱社會、濫用優(yōu)勢，只有反壟斷取得了成功，重新構(gòu)建了人們之間的平等，維護(hù)和促進(jìn)了市場競爭，恢復(fù)了人們的自由，為民法奠定了基礎(chǔ)，民法才能重新發(fā)揮作用。所以，依法反壟斷便成為了奠定人的平等、保障人的自由、促進(jìn)自由競爭的根本前提和首當(dāng)其沖的任務(wù)。經(jīng)濟(jì)法（反壟斷法）成為了平等奠定法、自由保障法和自由競爭法。[6]因而，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)，不是民法的相向物，也不應(yīng)當(dāng)成為民法的排斥物。兩法在共同維護(hù)市場競爭秩序和維護(hù)人權(quán)方面發(fā)揮著殊途同歸的作用。
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中，不僅應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法與其他部門法之間的價值，而且，針對轉(zhuǎn)型期各類復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)矛盾的交錯性和迸發(fā)性，應(yīng)當(dāng)在法律機(jī)制和功能上重視和發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法與其他部門法之間的功能組合研究，根據(jù)具體現(xiàn)實(shí)問題的性質(zhì)和特點(diǎn)，尋找不同法律功能組合的可能和模式，以發(fā)揮法律之間的協(xié)同效應(yīng)和系統(tǒng)效應(yīng)。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中諸多矛盾的交錯性及連帶性，使得當(dāng)今社會尤其是轉(zhuǎn)型期中國出現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的“斷裂”現(xiàn)象，[7]這為不同部門法功能的組合提供了直接的動因與契機(jī)。這一斷裂的現(xiàn)實(shí)形態(tài)表現(xiàn)為：經(jīng)濟(jì)發(fā)展引發(fā)貧富懸殊，從而造成社會不公的心理日益普遍；經(jīng)濟(jì)發(fā)展引發(fā)環(huán)境污染，從而造成可持續(xù)發(fā)展的危機(jī)；經(jīng)濟(jì)發(fā)展的斷裂現(xiàn)象伴隨著社會主體的利益分化日益加劇，社會不滿和社會矛盾日益明顯，但是又缺乏合理、合法的渠道進(jìn)行宣泄。這些斷裂現(xiàn)象的產(chǎn)生既非一朝一夕，亦不是單一因素的作用，而是多方面因素長期作用的結(jié)果。因此，斷裂的修復(fù)也必然需要全面系統(tǒng)、綜合漸進(jìn)的思路。面對經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中出現(xiàn)的斷裂現(xiàn)象，需要重建現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制中經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展相互關(guān)聯(lián)和協(xié)調(diào)的新機(jī)制。法律制度具有的功能是修復(fù)這種斷裂的社會現(xiàn)象的重要方式。而法律修復(fù)手段的運(yùn)用，也應(yīng)當(dāng)包括法律功能組合的路徑。例如經(jīng)濟(jì)法與社會法是兼有經(jīng)濟(jì)功能和社會功能的主要法律部門，對斷裂社會的修復(fù)，需要經(jīng)濟(jì)法學(xué)者加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)法與社會法的經(jīng)濟(jì)功能和社會功能進(jìn)行有機(jī)組合與運(yùn)用的研究，從而使其共同擔(dān)負(fù)起社會整合的法律功能。
三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)研究與應(yīng)用研究的關(guān)系按照法學(xué)研究不同的屬性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究可以劃分為基礎(chǔ)研究與應(yīng)用研究。基礎(chǔ)研究以探討經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的本質(zhì)、研究其價值為宗旨，通過對法治現(xiàn)象因果的研究，揭示經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的定理、通則和發(fā)展規(guī)律。應(yīng)用研究泛指經(jīng)濟(jì)法制度的研究，是針對特定的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)法律問題，探索或者創(chuàng)造出新的知識或者方法，從而為解決問題和完成任務(wù)提供理論依據(jù)、實(shí)際途徑和可行方法的研究。就其研究內(nèi)容來看，經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)研究是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象本質(zhì)因果聯(lián)系的發(fā)現(xiàn)和闡明，而應(yīng)用研究則是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法問題與對策因果聯(lián)系的分析和論證。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的過程中，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)研究，也可以稱謂為經(jīng)濟(jì)法總論研究。經(jīng)濟(jì)法總論重在探求各種經(jīng)濟(jì)法規(guī)范和各種經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的普遍規(guī)律和最基本、最一般的原理，側(cè)重于探索和認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特征、運(yùn)動規(guī)律及發(fā)展趨勢的學(xué)理性研究，意在闡明學(xué)理，屬于學(xué)術(shù)理論研究。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的應(yīng)用研究，亦可視為經(jīng)濟(jì)法分論研究，一般指側(cè)重于解決現(xiàn)實(shí)問題的經(jīng)濟(jì)法的對策性研究。經(jīng)濟(jì)法分論研究具有特定的實(shí)際目的或應(yīng)用目標(biāo)以及指向明確的應(yīng)用范圍和領(lǐng)域，屬于問題對策研究，通常表現(xiàn)為指出經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展中的問題、分析問題，并提出解決問題的經(jīng)濟(jì)法對策、路徑和方法，主要作用是解決經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展中的具體問題，具有針對性、時效性和可操作性。
總論研究與分論研究又是相互聯(lián)系、辯證統(tǒng)一的。總論研究可以為分論研究提供理論依據(jù)、知識基礎(chǔ)、觀察視角、分析工具和一般定理，可以在研究領(lǐng)域和知識體系范圍內(nèi)確定應(yīng)用研究的方位，從而在宏觀上和一般規(guī)律的層面上透視問題、剖析問題和把握問題，可以檢測應(yīng)用對策的科學(xué)性和合理性。而總論研究的重大突破，可以引發(fā)分論研究的重大變革。分論研究實(shí)際上可以看作是關(guān)于總論研究的發(fā)展研究，是把總論研究發(fā)展為實(shí)際運(yùn)用形式，把總論研究的知識、理論和方法運(yùn)用于具體問題及其解決的研究活動。離開總論研究的分論研究，是缺乏對于經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)性和規(guī)律性的把握、缺乏理論認(rèn)識和科學(xué)方法、缺乏深刻性、科學(xué)性和合理性的研究。離開分論研究的總論研究，則會演變?yōu)槿狈ΜF(xiàn)實(shí)論據(jù)和適用性的空洞的抽象研究，缺乏現(xiàn)實(shí)意義和價值的虛假命題、思維訓(xùn)練和經(jīng)院哲學(xué)。
我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的歷史表明，經(jīng)濟(jì)法學(xué)是基礎(chǔ)性和理論性、現(xiàn)實(shí)性和應(yīng)用性兼?zhèn)涞膶W(xué)科，因此，兼顧總論研究與分論研究，正確處理總論研究與分論研究的辯證關(guān)系，通過強(qiáng)化總論研究來深化分論研究，通過推進(jìn)分論研究來豐富總論研究，實(shí)現(xiàn)總論研究與分論研究的有效結(jié)合和良性互動，在兩者的共同發(fā)展中提高經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的科學(xué)性和應(yīng)用性。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的科學(xué)化，關(guān)鍵是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的科學(xué)化。經(jīng)濟(jì)法總論不以某個和某些部門經(jīng)濟(jì)法或單項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法作為研究對象，而是把經(jīng)濟(jì)法的各部門和各單項(xiàng)法律結(jié)合起來，作為一個整體進(jìn)行研究。然而，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法理論研究的出發(fā)點(diǎn)上，一些經(jīng)濟(jì)法論者輕視總論研究、淡化總論研究，懷疑甚至否定總論研究的意義。在經(jīng)濟(jì)法總論研究中囿于經(jīng)濟(jì)法視角而論經(jīng)濟(jì)法，沒有從經(jīng)濟(jì)、社會、法律、歷史、思想、文化的角度，更未立足于整個人文社會科學(xué)的基礎(chǔ)上去檢視與探求構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)，因而沒有在此基礎(chǔ)上闡析經(jīng)濟(jì)法的原理，以至于學(xué)術(shù)界有人認(rèn)為目前的經(jīng)濟(jì)法理論研究出現(xiàn)了“總論行政法化，分論民商法化”的論調(diào)。比如我們在研究經(jīng)濟(jì)法功能時，極少運(yùn)用社會學(xué)知識進(jìn)行創(chuàng)新性研究。如社會分配和社會正義，分論中的宏觀調(diào)控問題、社會保障問題以及當(dāng)下存在的貧富差距等問題，應(yīng)當(dāng)在總論研究中對經(jīng)濟(jì)法的正義價值及分配功能進(jìn)行重點(diǎn)研究，以此來指導(dǎo)分論的制度建設(shè)和完善。不過，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中，無論是總論研究還是分論研究，學(xué)者們又多喜歡進(jìn)行應(yīng)然論證，而輕視實(shí)證分析。沒有真正遵循“總論是分論的總結(jié)，分論是總論具體化與實(shí)現(xiàn)”。分裂總論與分論之間的關(guān)系、缺少實(shí)證分析的中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究路徑，既不符合法學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律，也使得研究結(jié)果嚴(yán)重脫離、超然于現(xiàn)實(shí)。在對待總論與分論研究關(guān)系的態(tài)度上，總論的研究一方面要以分論的研究為依托，立足分論歸納出來的總論才更具有說服力和生命力；另一方面要重視分論的學(xué)理化和法理化研究，并從經(jīng)濟(jì)法具體制度中歸納出經(jīng)濟(jì)法的基本原則等共性內(nèi)容，這種共性內(nèi)容自然就是總論的內(nèi)容。
四、經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的傳承與創(chuàng)新的關(guān)系
學(xué)術(shù)研究中吸收他人的研究成果與實(shí)現(xiàn)自主創(chuàng)新，是具有重要區(qū)別的兩種形式的學(xué)術(shù)活動。科學(xué)的學(xué)術(shù)研究活動，必然是運(yùn)用科學(xué)的思想和方法，在已有研究的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)科學(xué)創(chuàng)新的研究和研究的科學(xué)創(chuàng)新。法學(xué)研究的創(chuàng)新，通常是指適應(yīng)社會的發(fā)展變化而引進(jìn)或創(chuàng)造新的法律文化元素，主要進(jìn)行的是制度方面的創(chuàng)新。同時，法學(xué)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)是一種全面的創(chuàng)新，包括法律內(nèi)容的創(chuàng)新、法律觀念的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等方面的改革，一般是一個破舊立新的過程。[8]就當(dāng)代整個法學(xué)的宏觀發(fā)展而言，中國法學(xué)在30年的時間里以加速度的方式增長，確實(shí)有相當(dāng)可觀的知識增量。但是中國法學(xué)的知識增長與理論變革其實(shí)在很大程度上依賴于對其他學(xué)科知識、理論、方法的移植或引進(jìn)，真正屬于法學(xué)自己的原創(chuàng)性的知識、理論、方法較少。將其放在整個人文社會科學(xué)領(lǐng)域中來看，法學(xué)領(lǐng)域涌現(xiàn)的很多新話語、新思想、新方法其實(shí)并不新，大多來自于哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等其他學(xué)科。在某種意義上說，法學(xué)實(shí)際上已經(jīng)成為其他人文科學(xué)、社會科學(xué)乃至自然科學(xué)的話語、理論和方法的輸出地和實(shí)驗(yàn)田。[9]同時我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展歷程表明，在學(xué)術(shù)研究活動中正確把握吸收與創(chuàng)新的關(guān)系，是推動學(xué)術(shù)發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在這其中，必須將正確地吸收他人成果作為吸收他人成果的基礎(chǔ)，而合理吸收他人的研究成果，又包括合理選擇和正確利用他人的成果。另一方面，了解、吸收和利用他人的研究成果，是為了實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)的創(chuàng)新，這就需要在學(xué)術(shù)研究中貫徹創(chuàng)新精神。根據(jù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本特性和法治要求，正確把握創(chuàng)新的法治方向和法治功能，并以客觀公正合理的學(xué)術(shù)評價和科學(xué)的學(xué)術(shù)批評，來評價和鑒別學(xué)術(shù)研究及其成果的創(chuàng)新性。
學(xué)術(shù)理論研究成果的尊重與積累，有利于學(xué)術(shù)共同體的形成，有利于學(xué)術(shù)知識的積累，有利于基本范疇的形成。經(jīng)濟(jì)法理論的發(fā)展與知識的增長都是積累的過程，對經(jīng)濟(jì)法的解讀過程要求將經(jīng)濟(jì)法理論建立在某種前期知識或語境上，從而使經(jīng)濟(jì)法理論可以為人們所理解。如果沒有任何前期知識或者參考框架，我們不但無法解讀經(jīng)濟(jì)法理論，而且經(jīng)濟(jì)法理論對于試圖理解它的人而言也可能是無意義的。因此，不論是提出新的觀點(diǎn)，還是批判他人的觀點(diǎn)，都必須建立在已有研究成果的基礎(chǔ)上。然而，一些對經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的責(zé)備與批評，通常是在沒有認(rèn)真閱讀相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法文獻(xiàn)，以及沒有全面理解被批評者理論觀點(diǎn)的前提下提出的，最終成為簡單化的批評或亂貼標(biāo)簽。因此，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的研究和批判應(yīng)當(dāng)遵守以下兩點(diǎn)約束。第一，批判他人的觀點(diǎn)必須首先確定解讀的論述框架，即前期的知識結(jié)構(gòu)，厘清被批判者的理論前提與框架。第二，在提出自己的觀點(diǎn)時，必須清楚自己的理論前提與框架，否則，就將模糊自己所解釋或描述的內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論與批判具有科學(xué)解釋與人文解釋的雙重性質(zhì)，而且科學(xué)解釋是基礎(chǔ)。對經(jīng)濟(jì)法理論及其命題的證明，從嚴(yán)格意義上講都是一種演繹或不完全歸納推理，因而在本質(zhì)意義上是一種有益的假定，這種假定將來還可能被新的知識所證偽，從而提出更逼真的命題。有人在進(jìn)行研究和批判時不遵守這些最基本的認(rèn)識論和方法論的約束，經(jīng)常提出一些絕對性結(jié)論，使學(xué)術(shù)研究走向片面和偏執(zhí)。[10]
經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的創(chuàng)新，是強(qiáng)調(diào)在傳承基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。創(chuàng)新要經(jīng)受實(shí)踐的檢驗(yàn)，要放在整個法學(xué)理論知識體系中進(jìn)行評判，而不是簡單的自說自話。作為專業(yè)性的認(rèn)識和探索活動，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究既是在社會實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)行的，又是通過吸收他人研究成果而進(jìn)行的。法律應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的，法律的主要目的是為了解決人類發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題。人本法律觀也強(qiáng)調(diào)法律的現(xiàn)實(shí)性，將人的生活、人的全面發(fā)展與法律直接結(jié)合起來，讓法律與公民的生活緊密結(jié)合在一起，并解決公民新生活中所遭遇的現(xiàn)實(shí)問題，使法律成為公民的生活規(guī)范和生活方式；改變法學(xué)理論與生活嚴(yán)重疏離的現(xiàn)象，讓法學(xué)研究從現(xiàn)實(shí)的生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，把法學(xué)的概念、范疇和原理建立在豐富的實(shí)證材料上，讓法學(xué)成為人的生活之學(xué)。法學(xué)研究中法律觀的創(chuàng)新和具體法律制度的創(chuàng)新是法學(xué)創(chuàng)新的兩條基本途徑。[11]“以人為本”是科學(xué)發(fā)展觀的核心，也是馬克思法學(xué)的基本理念。“以人為本”在中國怎樣進(jìn)行創(chuàng)造性的運(yùn)用與發(fā)展的問題，實(shí)際上也就是中國法學(xué)如何創(chuàng)新，如何在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)落實(shí)“以人為本”的問題。故如何在經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)落實(shí)“以人為本”，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的創(chuàng)新與現(xiàn)代化，就是將經(jīng)濟(jì)法學(xué)與“以人為本”結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)“以人為本”的法律化，從而推動現(xiàn)代人的塑造，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法制現(xiàn)代化與人的現(xiàn)代化和諧同步的發(fā)展。
五、經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的本土化與國際化的關(guān)系
篇8
面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應(yīng)該包含哪些不成文法源?
一、法源的內(nèi)涵
法的淵源，簡稱為法源，是一個多義詞。臺灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法律規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國行政法學(xué)研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認(rèn)為"實(shí)在法的識別標(biāo)志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)
美國著名法律哲學(xué)家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習(xí)慣法。當(dāng)一種正式的法律淵源提供了一個明確的答案時，在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。
E·博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠(yuǎn)落后于時代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言："法源是一個多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)
至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標(biāo)準(zhǔn)"；對于法官來說是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學(xué)說"作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。
學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。
二、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源
大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習(xí)慣，具有絕對重要的地位。有時"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統(tǒng)。習(xí)慣一般視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實(shí)際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。法律學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
英美國家的學(xué)者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實(shí)際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)
由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。
(一)習(xí)慣法、判例法。在英國、美國，習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。
法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第62-63頁。)
在德國，習(xí)慣要成為法律須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也非習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴(yán)格的"行政合法律"原則，認(rèn)為法治國家只能依法律、及其授權(quán)制定的法規(guī)行政，行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)然地引用習(xí)慣法作為其自行填補(bǔ)法律基礎(chǔ)漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。(注：習(xí)慣法可經(jīng)法律明文承認(rèn)，如無法律承認(rèn)適用，通常由法院認(rèn)定適用，所以德國學(xué)者有"習(xí)慣法不過是法官法"的斷言。轉(zhuǎn)引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發(fā)達(dá)和社會多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時，習(xí)慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。
在日本，學(xué)者對習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位，當(dāng)然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復(fù)出現(xiàn)的判例，有的學(xué)者把它歸于習(xí)慣法的一種。
(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨(dú)的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)
在法國，法的一般原則概念，在上世紀(jì)40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第202-203頁。)
德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：(1)習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護(hù)鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也享有請求權(quán)，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。
在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實(shí)信義原則、(注：地方政府的工廠招標(biāo)政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標(biāo)企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關(guān)系上違背了信義原則，該變更行為應(yīng)視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護(hù)原則等。
三、我國行政法的不成文法源
無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區(qū)也認(rèn)為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統(tǒng)上是個成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認(rèn)不成文法源。
在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時候被公認(rèn)，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認(rèn)。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報(bào)出版社1988年版，第235頁。)習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。
在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會制約條件決定著習(xí)慣的變遷。(注：蘇力：《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣》，《中國社會科學(xué)》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；(2)該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。(注：行政法院判例認(rèn)為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應(yīng)該認(rèn)為此土地已因時效完成而成立公用地役關(guān)系，原土地所有人不得對該既成道路進(jìn)行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關(guān)系的成立，實(shí)為習(xí)慣法。)習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，像行政先例(注：臺灣學(xué)者林騰鷂認(rèn)為：行政先例，是行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時，實(shí)務(wù)上常為公務(wù)員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價值。 轉(zhuǎn)貼于
判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構(gòu)成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎?實(shí)際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機(jī)關(guān)更無能力對抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國家能夠無動于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個孩子堅(jiān)持說他不該穿短褲上學(xué)，因?yàn)樗母绺?歲時就曾被允許穿長褲上學(xué)"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)
由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應(yīng)然的問題，而是一個承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級法院的"參照依據(jù)"和行政機(jī)關(guān)的"行動準(zhǔn)則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實(shí)質(zhì)的拘束力，所以可認(rèn)為具有事實(shí)上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報(bào)》1999年第4期。)中，法院認(rèn)為："在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認(rèn)識從表面上看是對制定法的理解，實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實(shí)際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時發(fā)生的，而不是經(jīng)過一段時間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是"判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風(fēng)"--有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)的時期。
在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍怼７ɡ淼谋憩F(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認(rèn)為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學(xué)2000屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認(rèn)為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認(rèn)為，臺灣和日本學(xué)者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。
閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學(xué)者和實(shí)踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學(xué)出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)
法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的且須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)實(shí)行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除公民的義務(wù)。
尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨(dú)立的尊嚴(yán)，它受行政權(quán)的尊重和保護(hù)。先于國家而存在的人應(yīng)有自治的權(quán)利、私生活受保護(hù)的權(quán)利、享受最低生活保障的權(quán)利、拒絕非人道侵害的權(quán)利。
平等對待原則指在實(shí)體和程序上，對于相同的事件，無正當(dāng)理由的，禁止差別對待。
誠實(shí)信用原則是私法原則類推適用于行政法的結(jié)果。它要求行政領(lǐng)域的當(dāng)事人在行使權(quán)利(權(quán)力)、履行義務(wù)時，應(yīng)遵守誠實(shí)信用的道德準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補(bǔ)償相對人信賴?yán)妗Ｒ院蠼?jīng)該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護(hù)原則》，浙江大學(xué)1999屆憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士學(xué)位論文。)
比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應(yīng)選擇對相對人權(quán)益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當(dāng)性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實(shí)現(xiàn)性；適當(dāng)性指行政主體應(yīng)選擇最合適的手段實(shí)現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達(dá)成的行政目的間需合乎一定的比例。
合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權(quán)時應(yīng)符合法定的動機(jī)目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應(yīng)該考慮的因素；拒絕結(jié)果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項(xiàng)原則存在交叉關(guān)系，這里的列舉意在避免遺留。
明確性原則指行政行為應(yīng)具有明確性、可預(yù)見性和可測量性，以安定行政法生活。
