引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律責(zé)任論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
一、學(xué)生傷害事故及其法律構(gòu)成
學(xué)生傷害事故又稱學(xué)校事故，它是指在學(xué)校實(shí)施的教育教學(xué)活動或者學(xué)校組織的校外活動中，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。學(xué)生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學(xué)生傷害事故僅僅理解為“學(xué)生在學(xué)校期間發(fā)生的人身傷害事故”、“在學(xué)校管理下的學(xué)生所發(fā)生的事故”或者“就是校園內(nèi)發(fā)生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學(xué)的。學(xué)生傷害事故可能發(fā)生在校園內(nèi)，也可能發(fā)生在校園外；可能發(fā)生在教學(xué)上課期間，也可能發(fā)生在放學(xué)及下課期間；還可能發(fā)生在寒假、暑假期間，關(guān)鍵要看是不是學(xué)校組織的教育教學(xué)活動或者學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的范圍之內(nèi)。對學(xué)生傷害事故在認(rèn)識上產(chǎn)生錯誤和混亂，必然不利于確定當(dāng)事各方在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任，以及責(zé)任認(rèn)定后賠償原則的適用，不利于學(xué)生傷害事故的科學(xué)合理解決。
學(xué)生傷害事故可以從不同角度進(jìn)行不同分類，從責(zé)任主體角度可以將學(xué)生傷害事故分為：（1）學(xué)校責(zé)任事故。它是學(xué)校由于過失，未盡到相應(yīng)的教育管理職責(zé)而造成學(xué)生的傷害事故。包括學(xué)校提供的教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)或有明顯的不安全因素；學(xué)校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學(xué)校教職工在履行教育教學(xué)職責(zé)中違反有關(guān)要求及操作規(guī)程；學(xué)校組織課外活動時未進(jìn)行安全教育或未采取必要的防范措施；學(xué)校統(tǒng)一提供的食品、飲用水不符合安全及衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)；等等。（2）學(xué)校意外事故。它是指學(xué)生在正常教育教學(xué)活動中發(fā)生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學(xué)生傷害事故；學(xué)生特異體質(zhì)、疾病，學(xué)校和學(xué)生自身不了解或難以了解而引發(fā)的事故；等等。（3）第三方責(zé)任事故。是指學(xué)校本身提供的各種場地設(shè)施和教育教學(xué)過程沒有問題，而是由第三方的原因?qū)е碌膫κ鹿省ＫㄐＭ饣顒又?，場地、設(shè)施提供方違反規(guī)定導(dǎo)致學(xué)生傷害事故；學(xué)生明顯違反校規(guī)而對其他學(xué)生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學(xué)生傷害事故分為教育活動事故、學(xué)校設(shè)施事故及學(xué)生間事故。
學(xué)生傷害事故與交通事故、醫(yī)療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點(diǎn)：1．絕大多數(shù)學(xué)生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學(xué)生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學(xué)生、學(xué)生家長、教師、學(xué)校以及校外有關(guān)部門等多方關(guān)系；3．獨(dú)生子女的增多為學(xué)生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經(jīng)費(fèi)不足使學(xué)校難以承受賠償費(fèi)用。
從法律角度分析，學(xué)生傷害事故必須具備五個構(gòu)成要件：（1）受害方必須是學(xué)生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學(xué)校（包括中小學(xué)校、特殊教育學(xué)校和高等學(xué)校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內(nèi)的幼兒、其他教育機(jī)構(gòu)的學(xué)生及在學(xué)校注冊的其他受教育者發(fā)生傷害事故，嚴(yán)格意義上不屬于學(xué)生傷害事故，但可以參照學(xué)生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結(jié)果發(fā)生。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，這類傷害結(jié)果是指身體的直接創(chuàng)傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的行為或者不可抗力。導(dǎo)致傷害結(jié)果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學(xué)生自身及其他學(xué)生的行為，同時，來自校外突發(fā)性、偶發(fā)性或者其他形式的侵害也是導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數(shù)是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點(diǎn)上看，傷害行為或者結(jié)果必須有一項是發(fā)生在學(xué)校對學(xué)生負(fù)有教育、管理、指導(dǎo)、保護(hù)等職責(zé)的期間和地域范圍。
需要特別提及的是，因?qū)W校教師或者其他工作人員與其職務(wù)無關(guān)的個人行為，或者因?qū)W生、教師及其他個人故意實(shí)施的違法犯罪行為造成學(xué)生人身損害的，不應(yīng)屬于學(xué)生傷害事故范疇。另外，在學(xué)生自行上學(xué)、放學(xué)、返校、離校途中發(fā)生的；在學(xué)生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的；在放學(xué)后、節(jié)假日或者假期等學(xué)校工作時間以外，學(xué)生自行滯留學(xué)校或者自行到校發(fā)生的；以及其他在學(xué)校管理職責(zé)范圍外發(fā)生的學(xué)生人身損害事故，是不是屬于學(xué)生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據(jù)教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中關(guān)于學(xué)生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應(yīng)該列入學(xué)生傷害事故范圍。
二、學(xué)生傷害事故的法律責(zé)任
法律責(zé)任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應(yīng)承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責(zé)任的前提和依據(jù)，沒有違法行為就不會發(fā)生法律責(zé)任問題。法律責(zé)任分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任三類。對于以積極或者消極方式實(shí)施了導(dǎo)致學(xué)生傷害事故發(fā)生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責(zé)任的承擔(dān)問題。但是，相對于學(xué)生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責(zé)任的承擔(dān)問題或者說是涉及民事賠償責(zé)任的問題。所以這里著重論述在學(xué)生傷害事故中如何認(rèn)定各方的民事責(zé)任。
學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任是一種侵權(quán)的民事責(zé)任，不是違約或者其它民事責(zé)任。侵權(quán)的民事責(zé)任是指侵權(quán)人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（在學(xué)生傷害事故中僅指人身權(quán)而不包括財產(chǎn)權(quán)）而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。在學(xué)生傷害事故責(zé)任認(rèn)定當(dāng)中，依據(jù)已有法律的規(guī)定，均適用過錯責(zé)任原則。比如，最高院關(guān)于《民法通則》若干問題意見第160條規(guī)定，在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償?！督逃ā返?3和81條、《義務(wù)教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責(zé)任的規(guī)定。2002年9月1日，教育部出臺的《學(xué)生傷害事故處理辦法》正式實(shí)施。在《辦法》有關(guān)條文中明確規(guī)定適用過錯責(zé)任原則。同時，《辦法》把學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任主體分為三類，即學(xué)校、學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人、第三人，并分別規(guī)定了三類主體在學(xué)生傷害事故中應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任范圍。
1、學(xué)校責(zé)任
學(xué)校責(zé)任是指由于學(xué)?；蛘邚氖侣殑?wù)行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導(dǎo)致學(xué)生傷害事故應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一直以來，由于法學(xué)研究和司法實(shí)踐對學(xué)校責(zé)任理解的泛化，一旦出現(xiàn)學(xué)生傷害事故，往往被認(rèn)為是由于學(xué)校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認(rèn)定學(xué)校應(yīng)對此承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。學(xué)校事故責(zé)任認(rèn)定不清，不論對學(xué)校和教育工作者的積極性，對教育改革和發(fā)展，還是對法律精神的捍衛(wèi)和法治國家建設(shè)都將帶來嚴(yán)重的消極影響。因此，對學(xué)生傷害事故中學(xué)校責(zé)任和賠償范圍作科學(xué)界定，即對校方過錯作科學(xué)認(rèn)定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題?？上驳氖?，《學(xué)生傷害事故處理辦法》出臺后，對學(xué)生傷害事故的學(xué)校責(zé)任作了規(guī)定，基本上明確了學(xué)校的責(zé)任范圍。依據(jù)規(guī)定，下列行為學(xué)校必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的；學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學(xué)校向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、要求的；學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的；學(xué)校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔(dān)任教育教學(xué)工作的疾病，但未采取必要措施的；學(xué)校違反有關(guān)規(guī)定，組織或者安排未成年學(xué)生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運(yùn)動或者其他活動的；學(xué)生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學(xué)活動，學(xué)校知道或者應(yīng)當(dāng)知道，但未予以必要的注意的；學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學(xué)校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實(shí)際情況及時采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的；學(xué)校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責(zé)過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的；學(xué)校教師或者其他工作人員在負(fù)有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間，發(fā)現(xiàn)學(xué)生行為具有危險性，但未進(jìn)行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，學(xué)校發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，導(dǎo)致未成年學(xué)生因脫離監(jiān)護(hù)人的保護(hù)而發(fā)生傷害的；學(xué)校有未依法履行職責(zé)的其他情形的。另外，在發(fā)生不可抗力、校外侵害、學(xué)生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校沒有履行相應(yīng)的職責(zé)、行為措施存在不當(dāng)?shù)惹闆r的，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。除此之外，學(xué)校對其他學(xué)生傷害事故無需承擔(dān)法律責(zé)任。這樣一來，以往那種凡是出現(xiàn)學(xué)生傷害事故學(xué)校無一例外都要承擔(dān)法律責(zé)任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學(xué)校的生存與發(fā)展。
2、學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任
學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任是指學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。主要包括以下幾個方面：①學(xué)生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違公共行為準(zhǔn)則、學(xué)校的規(guī)章制度或者紀(jì)律，實(shí)施按其年齡和認(rèn)知能力應(yīng)當(dāng)知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學(xué)生行為具有危險性，學(xué)校、教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正的；③學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人知道學(xué)生有特異體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校的；④未成年學(xué)生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監(jiān)護(hù)人知道或者已被學(xué)校告知，但未履行相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的；⑤學(xué)生或者未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人有其他過錯的；⑥學(xué)生自殺、自傷的。從法的角度明確規(guī)定了學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人在造成學(xué)生傷害事故當(dāng)中的法律責(zé)任，既有利于學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人提高安全意識，減少事故發(fā)生，也有利于發(fā)生事故后責(zé)任的認(rèn)定，有利于學(xué)校教育教學(xué)工作。
另外，某些學(xué)生傷害事故既不是學(xué)校造成的，也不是學(xué)生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風(fēng)險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責(zé)任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，其實(shí)也沒有法律依據(jù)可以適用民法上的公平責(zé)任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔(dān)。學(xué)校如果有條件的，可以根據(jù)實(shí)際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學(xué)生給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)及其他方面的幫助。
3、第三人責(zé)任
第三人責(zé)任是指學(xué)校及受害方之外的主體由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。第三人責(zé)任包括兩種情況，一是在學(xué)校安排學(xué)生參加的活動中，因提供場地、設(shè)備、交通工具、食品及其他消費(fèi)與服務(wù)的經(jīng)營者，或?qū)W校以外的活動組織者的過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；二是在校學(xué)生由于過錯給其他學(xué)生造成傷害事故而應(yīng)由本人或者其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任。
需要指出的是，學(xué)生傷害事故的發(fā)生，其責(zé)任并非一定是某類責(zé)任主體單獨(dú)承擔(dān)的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔(dān)。這就涉及到責(zé)任的有無及責(zé)任的大小問題。在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)三類主體的行為與損害后果之間的關(guān)系及行為過錯程度的比例來分擔(dān)。其他主體的行為與結(jié)果之間有因果聯(lián)系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責(zé)或免責(zé)條件，即法律責(zé)任免除的合法條件。對于其他主體的減責(zé)或免責(zé)條件這里不加贅述，作為在學(xué)生傷害事故中具有特殊地位的主體即學(xué)校而言，其減責(zé)或免責(zé)條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。
不可抗力是指獨(dú)立于人的行為之外，并且不受當(dāng)事人的意志支配的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等）和某些社會現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭等）。不可抗力作為免責(zé)條件的依據(jù)是，讓人們承擔(dān)與其行為無關(guān)而又無法控制的事故后果，不僅對責(zé)任的承擔(dān)者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責(zé)條件，必須是不可抗力構(gòu)成了損害結(jié)果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學(xué)校的行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系，同時表明學(xué)校沒有過錯，因此應(yīng)被免除責(zé)任。意外事件是指非當(dāng)事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故。不可預(yù)見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學(xué)校盡到合理注意也難以預(yù)見到。因此，學(xué)校沒有過錯，可以使其免除責(zé)任。第三人的過錯是指除學(xué)校和受害學(xué)生之外的第三人，對學(xué)生損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學(xué)校由于管理不善，導(dǎo)致學(xué)生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學(xué)生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學(xué)校責(zé)任的依據(jù)。
三、學(xué)生傷害事故防范與處理對策
不論是從理論還是從實(shí)踐看，學(xué)生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學(xué)生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發(fā)生的可能。因此，全面、深入地剖析學(xué)校事故的防范舉措，具有重要現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實(shí)踐中對自己權(quán)利義務(wù)的界限認(rèn)識模糊、教育監(jiān)督不力等缺陷，導(dǎo)致法律的導(dǎo)向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執(zhí)法機(jī)關(guān)面對學(xué)生傷害事故，在善后處理、事故責(zé)任認(rèn)定、賠償途徑等等一系列問題上，也經(jīng)常顯得茫然和消極。因此，采取切實(shí)有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學(xué)生傷害事故時的困境，就成為當(dāng)務(wù)之急。
（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學(xué)生傷害事故發(fā)生后對學(xué)生本人及學(xué)生家庭所帶來的巨大不幸和對學(xué)校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點(diǎn)放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。具體對策包括：1．要在學(xué)校、教師、家長中大力強(qiáng)化事故防范意識，切實(shí)落實(shí)各項安全保護(hù)措施；2．增加教育投入，改善學(xué)校設(shè)備。很多事故的發(fā)生，都與學(xué)校的設(shè)備陳舊有關(guān)。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強(qiáng)教師工作責(zé)任心，端正教育思想，增強(qiáng)教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴(yán)禁體罰和變相體罰。
（二）理順學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的法律性質(zhì)是妥善處理學(xué)生傷害事故、確定學(xué)校事故責(zé)任的法律基礎(chǔ)，但這一法律關(guān)系性質(zhì)爭議頗大。主要有四種不同觀點(diǎn)：一是監(jiān)護(hù)關(guān)系，認(rèn)為未成年學(xué)生與其父母之間存在著監(jiān)護(hù)關(guān)系，但在教育教學(xué)活動期間，學(xué)生實(shí)際上處于學(xué)校的管理控制之下，父母對其子女的監(jiān)護(hù)權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給學(xué)校，學(xué)校與學(xué)生之間存在著事實(shí)上的監(jiān)護(hù)關(guān)系，學(xué)校應(yīng)為未盡監(jiān)護(hù)義務(wù)所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這一觀點(diǎn)一直以來都占居主導(dǎo)地位但又同時引發(fā)出諸多爭議，隨著《學(xué)生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點(diǎn)應(yīng)該可以退出歷史舞臺。二是準(zhǔn)行政關(guān)系，持此觀點(diǎn)者提出，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)著教育、管理和保護(hù)的職責(zé)，這是一種社會責(zé)任，在由國家提供經(jīng)費(fèi)的義務(wù)教育階段，這一責(zé)任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準(zhǔn)行政關(guān)系。三是民事關(guān)系，因?yàn)閷W(xué)校與學(xué)生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關(guān)系應(yīng)為民事法律關(guān)系。四是教育、管理和保護(hù)關(guān)系，認(rèn)為在教育教學(xué)活動期間，學(xué)校對學(xué)生負(fù)有進(jìn)行安全教育、通過約束指導(dǎo)進(jìn)行管理、保障其安全健康成長的職責(zé)。我們認(rèn)為，第四種觀點(diǎn)是科學(xué)的，它有《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》等法律法規(guī)為依據(jù)，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。
（三）學(xué)生傷害事故發(fā)生后，應(yīng)堅持依法、客觀公正、合理適當(dāng)和及時、妥善處理原則。如前所述，學(xué)生傷害事故難以避免，一旦事故發(fā)生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學(xué)校教育教學(xué)秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當(dāng)今社會處理一切事務(wù)必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護(hù)當(dāng)事人各方合法權(quán)益的根本保證。在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)、賠償標(biāo)準(zhǔn)、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護(hù)法，以及民法通則、最高院有關(guān)司法解釋等都有相應(yīng)的或類似的規(guī)定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據(jù)。二是客觀公正原則。即事故處理要求實(shí)事求是地分析和認(rèn)定造成事故的原因，同時在依法保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益之時也不能要求學(xué)校履行法律規(guī)定以外的職責(zé)。應(yīng)實(shí)事求是地評價學(xué)校履行法定職責(zé)的情況和學(xué)生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當(dāng)原則。主要是指在賠償問題上，要根據(jù)責(zé)任認(rèn)定依法賠償，不能脫離損害后果的實(shí)際需要而提出不切實(shí)際的巨額索賠，也不應(yīng)超出責(zé)任方的實(shí)際能力。四是及時妥善處理原則。學(xué)生傷害事故發(fā)生后，要及時救治受傷害學(xué)生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復(fù)學(xué)校的教育教學(xué)秩序和受傷害學(xué)生家庭的正常生活秩序。
（四）爭取社會支持和參加學(xué)校責(zé)任保險。學(xué)校事故的發(fā)生以及不能妥善處理，有時也與社會對學(xué)校的關(guān)心、支持程度有關(guān)。如學(xué)校的周圍環(huán)境不當(dāng)，就很可能會引發(fā)事故；事故發(fā)生后有關(guān)部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發(fā)生前與社會各方面充分溝通預(yù)防事故發(fā)生、事故發(fā)生后及時溝通以防止事態(tài)擴(kuò)大，都是十分必要的。另外，由于學(xué)校一直以來辦學(xué)經(jīng)費(fèi)都比較緊張，而有些學(xué)生傷害事故所引發(fā)的巨額賠償直接影響到學(xué)校特別是中小學(xué)校的生存與發(fā)展。因此，有必要參加學(xué)校責(zé)任保險，把由于學(xué)校疏忽或過失造成的學(xué)生的人身損害，在法律上應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移到保險公司身上，由保險公司負(fù)責(zé)賠償。轉(zhuǎn)移學(xué)校教育風(fēng)險，是走出學(xué)校面臨的學(xué)生傷害事故困境的一條出路。
與學(xué)生傷害事故有關(guān)的法律問題還有許多，比如，學(xué)校為了預(yù)防事故發(fā)生而做出許多限制性規(guī)定與學(xué)校工作正常開展及學(xué)生受教育權(quán)和自由權(quán)的矛盾如何解決；有的學(xué)生傷害事故中，受害方?jīng)_擊學(xué)校給學(xué)校教育教學(xué)秩序造成的負(fù)面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學(xué)校在需要承擔(dān)責(zé)任的學(xué)生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學(xué)校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。
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篇2
1資料與方法
1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。
1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理條例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點(diǎn)。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評估的真實(shí)性，各項客觀記錄的及時性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評價的動態(tài)性。
2結(jié)果
護(hù)理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實(shí)10份，各項客觀記錄不準(zhǔn)確3份，不及時2份，護(hù)理措施記錄欠完整10份，缺乏護(hù)理效果動態(tài)評價15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實(shí)施及法律意識提高，護(hù)理人員主動且認(rèn)真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護(hù)理文書質(zhì)量有所提高。
3討論
3．1潛在法律責(zé)任問題：護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護(hù)理記錄不及時、記錄不清楚、護(hù)理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結(jié)果、重抄護(hù)理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護(hù)理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。
3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯寫、涂改等現(xiàn)象。在護(hù)理文書中，確實(shí)存在著有些護(hù)士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。
3．1．2病情評估欠真實(shí)。醫(yī)生護(hù)士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護(hù)理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責(zé)任問題。
3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護(hù)理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。
3、1．4醫(yī)囑開出時問與護(hù)士執(zhí)行時問不符。有時醫(yī)生開醫(yī)囑的時問與實(shí)際時問不符，護(hù)士又忽視了核對醫(yī)囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護(hù)士在執(zhí)行臨時醫(yī)囑時，沒有正確記錄執(zhí)行時間，尤其對同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時間卻一樣。
3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進(jìn)一步觀察等情況，在以后的班次中無相關(guān)內(nèi)容反映。
3．1．6護(hù)理措施記錄不完整，護(hù)理記錄重點(diǎn)不突出，護(hù)理效果動態(tài)評價不及時。護(hù)理文書記載了對病人治療、護(hù)理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護(hù)理記錄重點(diǎn)的護(hù)理內(nèi)容沒有在護(hù)理記錄中反映，或記錄針對性不強(qiáng)，未能動態(tài)反映病人的病情、治療和護(hù)理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時是必究的法律責(zé)任[3]。
3．2對策
3．2．1強(qiáng)化護(hù)理安全與法制知識教育。長期以來，護(hù)士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責(zé)任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護(hù)理糾紛。因此，護(hù)士應(yīng)加強(qiáng)法律知識的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護(hù)理文書實(shí)際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護(hù)理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴(yán)肅性、真實(shí)性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護(hù)理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項簡單的工作任務(wù)。
3．2．2加強(qiáng)護(hù)理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護(hù)理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實(shí)行三級管理責(zé)任，成立護(hù)理質(zhì)量管理委員會，落實(shí)管理責(zé)任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護(hù)理部經(jīng)常深入科率督查各種護(hù)理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實(shí)性、完整性、及時性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護(hù)理部按計劃組織相關(guān)護(hù)士長不定期對現(xiàn)有護(hù)理病歷和歸檔病例中的危重病人護(hù)理記錄、死亡病歷記錄進(jìn)行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬
于共性問題向所在科室的護(hù)士長或責(zé)任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護(hù)理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進(jìn)行講解、糾正，提高護(hù)理文書的書寫質(zhì)量。
3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強(qiáng)規(guī)范化培訓(xùn)。加強(qiáng)對護(hù)士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進(jìn)修深造，提高整體技術(shù)水平。強(qiáng)化病歷書寫要求，定期進(jìn)行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護(hù)理文書的書寫能力。同時培養(yǎng)護(hù)理臨床觀察習(xí)慣，提高護(hù)士評估觀察能力和記錄水平。
3．2．4加強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護(hù)理記錄的不符，主要是醫(yī)護(hù)雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護(hù)士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時，應(yīng)找醫(yī)生給予核對，避免醫(yī)護(hù)記錄不符。
總之，重視護(hù)理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認(rèn)知，對維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
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篇3
二、行政許可違法的形態(tài)
（一）行政機(jī)關(guān)無權(quán)限許可的責(zé)任
行政機(jī)關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得實(shí)施任何許可。但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)對自身權(quán)限的認(rèn)識發(fā)生偏差而實(shí)施了法律并未授權(quán)的許可行為時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)糾正責(zé)任，即撤銷違法的許可行為或者確認(rèn)該項許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)善后責(zé)任，即補(bǔ)償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊并無臨時建筑搭建的許可權(quán)，但是，當(dāng)相對人對市容監(jiān)察大隊提起申請后，監(jiān)察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機(jī)關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)受到一定程度的保護(hù)。所以，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)對自己實(shí)施的無權(quán)限許可應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但不是全部責(zé)任。如果申請人對于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機(jī)關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護(hù)。例如，申請人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請，但故意向當(dāng)?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權(quán)限許可，行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)責(zé)任。
（二）行政機(jī)關(guān)越權(quán)許可的責(zé)任
行政機(jī)關(guān)實(shí)施許可行為還必須遵守職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。任何行政許可機(jī)關(guān)都必須在自己的許可權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施許可行為，對于不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的許可事項，不得實(shí)施許可行為。如果行政機(jī)關(guān)超越權(quán)限實(shí)施許可行為，那么，該越權(quán)行為當(dāng)然屬于違法行為，應(yīng)予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權(quán)行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機(jī)關(guān)糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經(jīng)開始修建被許可的設(shè)施，已經(jīng)從事受到許可的某種活動并且收取利益。當(dāng)許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機(jī)關(guān)的越權(quán)許可雖然違法，但是否能夠就此承擔(dān)糾正責(zé)任，撤銷已經(jīng)實(shí)施的許可，還必須考慮相對人的值得保護(hù)的信賴?yán)婧统蜂N帶來的公共利益熟輕熟重，當(dāng)值得保護(hù)的信賴?yán)娲笥诔蜂N的公益時，許可不得撤銷。當(dāng)信賴?yán)嫘∮诔蜂N行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應(yīng)對收益人給予補(bǔ)償。如果受益人的信賴?yán)娌恢档帽Ｗo(hù)時，行政機(jī)關(guān)可以撤銷許可，不必補(bǔ)償。
（三）行政機(jī)關(guān)違反程序?qū)嵤┰S可的責(zé)任
行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權(quán)限和越權(quán)許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規(guī)定的程序要件，如違反法定時限實(shí)施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實(shí)體結(jié)果有不同程度的影響，所以，行政機(jī)關(guān)對此類違法許可承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。如果程序違法對實(shí)體結(jié)果不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，也就是程序可以補(bǔ)正和治愈的，那么，并不發(fā)生行政機(jī)關(guān)糾正的責(zé)任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補(bǔ)償?shù)呢?zé)任?！把a(bǔ)正和治愈內(nèi)容上限于特定的程序違法，即申請手續(xù)、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機(jī)關(guān)的參與等”。如果程序嚴(yán)重違法足以導(dǎo)致實(shí)體違法的，行政機(jī)關(guān)必須按照依法行政的原則糾正違法實(shí)施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當(dāng)然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠?qū)υS可被撤銷后產(chǎn)生的損害要求補(bǔ)償，仍然要視受益人的信賴?yán)媾c撤銷許可后的公共利益的輕重而定。
（四）違法許可行為的撤銷期限
對于違法的許可行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產(chǎn)生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機(jī)關(guān)或者其上級機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)知道有構(gòu)成撤銷的理由的事實(shí)后，應(yīng)在1年內(nèi)撤銷之。當(dāng)事人請求損害賠償，也應(yīng)于行政機(jī)關(guān)告知后1年內(nèi)提出。如果違法行政行為是由于當(dāng)事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機(jī)關(guān)的撤銷不受1年期限的限制。
三、撤銷許可情形下的補(bǔ)償請求權(quán)
（一）被許可人的補(bǔ)償請求權(quán)
如前所述，行政機(jī)關(guān)撤銷違法實(shí)施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領(lǐng)人即被許可人是否有權(quán)獲得補(bǔ)償呢？按照信賴保護(hù)原則的要求，收益人當(dāng)然享有補(bǔ)償請求權(quán)。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負(fù)有責(zé)任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責(zé)于受益人，或受益人知道且預(yù)見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補(bǔ)償請求權(quán)。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機(jī)關(guān)實(shí)施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權(quán)請求行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進(jìn)行了不完全陳述，致使行政機(jī)關(guān)依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補(bǔ)償請求權(quán)。但是，如果被許可人的行為是行政機(jī)關(guān)促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導(dǎo)，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補(bǔ)償請求權(quán)。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補(bǔ)償請求權(quán)。例如，房產(chǎn)證持有人在申請辦理房產(chǎn)證時弄虛作假，偽造了有關(guān)文件，致使房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)向其頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后撤銷了該房產(chǎn)證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責(zé)于被許可人本人，所以他不享有補(bǔ)償請求權(quán)。
（二）第三人的補(bǔ)償請求權(quán)
許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人產(chǎn)生授益或加負(fù)擔(dān)之效果，并且同時對第三人之法律地位產(chǎn)生影響”。此類行為涉及行政機(jī)關(guān)、相對人及第三人之間“三極”的法律關(guān)系，故行政機(jī)關(guān)實(shí)施此類許可行為時，不僅要對被許可人負(fù)責(zé)，而且還要對第三人負(fù)責(zé)。例如，行政機(jī)關(guān)核法建筑許可時，建設(shè)許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機(jī)關(guān)應(yīng)相對人的申請核發(fā)變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟(jì)撤銷該許可。但是，如果因?yàn)樯婕爸卮蠊怖婊蛘呦鄬θ说膫€人利益，該許可未能被撤銷，那么就應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)信賴保護(hù)原則對第三人遭受的損失給予補(bǔ)償。又如，公安交通管理機(jī)關(guān)對車輛交易行為負(fù)責(zé)審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關(guān)文件的方式取得汽車交易的核準(zhǔn)文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應(yīng)當(dāng)享有撤銷登記后損失的補(bǔ)償請求權(quán)。依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，債務(wù)人以土地使用權(quán)、廠房、林木、運(yùn)輸工具及企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機(jī)關(guān)是實(shí)施登記行為的行政機(jī)關(guān)，如果登記機(jī)關(guān)撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權(quán)人的合法權(quán)益，所以，也應(yīng)當(dāng)賦予登記行為的第三人即抵押權(quán)人以補(bǔ)償請求權(quán)。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強(qiáng)行為抵押合同的當(dāng)事人設(shè)定抵押期限；登記內(nèi)容出現(xiàn)差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進(jìn)行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補(bǔ)第三人（抵押權(quán)人）的損失。所以，應(yīng)當(dāng)給予抵押權(quán)人一定的補(bǔ)償。有人認(rèn)為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責(zé)于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)由抵押人承擔(dān)，而非登記部門承擔(dān)。事實(shí)上，登記部門與抵押人、抵押權(quán)人之間的關(guān)系是行政法律關(guān)系，而抵押人與抵押權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，二者是不同的。許可登記部門實(shí)施許可登記行為時負(fù)有注意的義務(wù)，如果未盡到該義務(wù)而許可了不該許可的事項，當(dāng)然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔(dān)責(zé)任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權(quán)人因?yàn)橄嘈帕说怯洸块T行為的合法性造成的，所以，應(yīng)當(dāng)由登記部門承擔(dān)抵押權(quán)人的損失。當(dāng)然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔(dān)責(zé)任，并且因此喪失信賴保護(hù)請求權(quán)。
（三）補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)
篇4
(一)法律責(zé)任概述
1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應(yīng)做的事;二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認(rèn)為,責(zé)任至少應(yīng)當(dāng)包括:(1)角色責(zé)任;(2)因果責(zé)任;(3)應(yīng)負(fù)責(zé)任;(4)能力責(zé)任。也就是說,責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強(qiáng)調(diào)了責(zé)任的消極后果,使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻認(rèn)識到了這一問題,提出要考慮責(zé)任的積極功能,擴(kuò)張責(zé)任的含義,如:有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的含義包括:角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。
2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點(diǎn)在于:(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系,它是以法律義務(wù)的存在為前提的;(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式,即承擔(dān)不利后果;(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關(guān)系;(4)法律責(zé)任的追究是由國家強(qiáng)制力實(shí)施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,它主要是一種民事救濟(jì)手段,旨在使受害人,被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。
(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機(jī)關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。
(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。
(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟(jì)法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟(jì)法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先,違法經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點(diǎn)是毋庸置疑的,并且,這種責(zé)任是具有獨(dú)立性的。目前,關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的主要觀點(diǎn)分為三類,即固有與援引說,綜合責(zé)任說和徹底獨(dú)立性說。經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式我認(rèn)為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任,這種觀點(diǎn)是否妥當(dāng)呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認(rèn)為,將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任,是出于對違法行為或者不合法行為進(jìn)行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標(biāo)兩者進(jìn)行衡量而產(chǎn)生的:民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標(biāo)是維護(hù)公平、平等,因此大多為補(bǔ)償性措施,比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責(zé)任我認(rèn)為是法律以國家的名義,在強(qiáng)制力的保障下,法益目標(biāo)是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達(dá)到預(yù)防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責(zé)任則是政府機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為,目的是政府管理職能的實(shí)現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟(jì)法的法益目標(biāo)是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行,所代表的經(jīng)濟(jì)法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費(fèi)者、經(jīng)營者和管理者。
第三,違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的,在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時,還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟(jì)法后,所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。
二、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任必然存在
(一)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的學(xué)界觀點(diǎn)
國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的認(rèn)識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強(qiáng)制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。
在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任區(qū)別開來。依這種觀點(diǎn),經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是作為一種獨(dú)立的責(zé)任形式包含于經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任形式種類之中,除了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任之外,經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任還包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關(guān)系。與之針鋒相對的,是認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是由經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)所確認(rèn)的各種責(zé)任形式的總稱”的觀點(diǎn)。在這種觀點(diǎn)下,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任將民事、行政以及刑事三種責(zé)任形式包含在內(nèi)。
有人從保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的角度來看待經(jīng)濟(jì)法責(zé)任,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)方式.提出保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的方法包括經(jīng)濟(jì)制裁、經(jīng)濟(jì)行政制裁以及經(jīng)濟(jì)刑事制裁三種。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律責(zé)任與法律制裁的統(tǒng)一性
(二)經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任概述
經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任是指在國家干預(yù)和調(diào)控社會經(jīng)濟(jì)過程中因主體違反經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)而依法應(yīng)強(qiáng)制承擔(dān)的否定性、單向性、因果性經(jīng)濟(jì)義務(wù)。
學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特征也有爭論,如有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有兩個特征:1.違法者對損失的利益主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益;2.承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的主體更多地是從事經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)法人。有學(xué)者認(rèn)為相互分離性、雙重性和社會性是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特征。
也有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特征是:1.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的法律依據(jù)是經(jīng)濟(jì)法;2.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的形式具有明顯的復(fù)合性;3.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有直接、顯著的社會公益性;4.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有明顯的不對等性和不均衡性。
還有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特征是:1.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)具有雙重性;2.內(nèi)容具有整體經(jīng)濟(jì)利益性;3.功能因主體不同具有差異性;4.形式具有適用范圍的特定性;5.在形式上主要表現(xiàn)為一種組織(團(tuán)體)責(zé)任。
我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任應(yīng)具有以下特征:1.責(zé)任目的的社會整體利益性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的社會整體利益性是經(jīng)濟(jì)法以社會整體利益為本位在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度上的反映,維護(hù)社會整體利益不受侵犯是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的第一目的,是經(jīng)濟(jì)法作為社會法的客觀要求。2.歸責(zé)原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責(zé)的選擇中,經(jīng)濟(jì)法選擇了以公平歸責(zé)為重心的歸責(zé)原則。區(qū)別于民法和行政法側(cè)重于過錯歸責(zé)和無過錯歸責(zé)的作法,體現(xiàn)了歸責(zé)原則的公平性特征。它是經(jīng)濟(jì)法追求經(jīng)濟(jì)公平的反映。3.政府責(zé)任的突出性。政府作為調(diào)制主體,是與調(diào)制受體相對的一方經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的當(dāng)事人。以“社會整體利益”為本位的經(jīng)濟(jì)法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調(diào)控或規(guī)制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責(zé)任。4.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有明顯的不對等性和不均衡性。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任以社會整體利益、社會責(zé)任為本位,改變了原來法律責(zé)任中權(quán)利與義務(wù)對等,責(zé)任與義務(wù)對等性。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體之間責(zé)任往往是單向義務(wù),不存在對等性。5.責(zé)任形式的多樣性。基于此,經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)該是包括民事、刑事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合責(zé)任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責(zé)任形式存在。
三、社會責(zé)任的引入作為法律責(zé)任的第四種類型
民事責(zé)任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔(dān)的責(zé)任;當(dāng)行為人的行為引起公權(quán)力的主動介入時,產(chǎn)生了刑事責(zé)任;而行政責(zé)任是社會發(fā)展到一定階段后,政府發(fā)揮效用時,才會產(chǎn)生的。不難看出,現(xiàn)有的法律責(zé)任體系是隨著社會的發(fā)展逐漸成形的,在一定程度上發(fā)揮了很大的作用,現(xiàn)在依然是有效的。但是,我們必須承認(rèn),現(xiàn)在社會中有越來越多的現(xiàn)象很難用這三種責(zé)任進(jìn)行規(guī)之,或者說有一些規(guī)制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務(wù)等。因此,我認(rèn)為有必要引入一個新的責(zé)任形式———社會責(zé)任,作為第四種法律責(zé)任存在。
(一)概念
社會責(zé)任的產(chǎn)生是基于填補(bǔ)經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任承擔(dān)的需要而產(chǎn)生的,它是經(jīng)濟(jì)法主體之一的管理者,出于對消費(fèi)者的保護(hù)的目的,而對經(jīng)營者采取的一種限制性責(zé)任。它是以公平誠信原則為基礎(chǔ)的,對整個社會法律環(huán)境有一定的要求,有利于生產(chǎn)經(jīng)營者的自治程度的提高,并會促進(jìn)社會的法制進(jìn)步。它和民事、刑事、行政責(zé)任一起,構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任形式。
具體而言,社會責(zé)任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經(jīng)營者在一定期限內(nèi)得到的待遇不同于正常企業(yè),比如,貸款利率要提高、某些優(yōu)惠措施不能繼續(xù)適用等等。另外,社會責(zé)任也給管理者提出了一些要求,比如經(jīng)營者整改合格后的繼續(xù)經(jīng)營,就需要管理者的協(xié)助。這也是消費(fèi)者對于管理者信任的表現(xiàn),要求管理者自身能力得到公眾的普遍認(rèn)可。
(二)效果分析
如果經(jīng)營者違反經(jīng)濟(jì)法相關(guān)規(guī)定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費(fèi)者權(quán)益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責(zé)任令經(jīng)營者進(jìn)行賠償,通過刑事責(zé)任追究主管者刑事責(zé)任,通過行政責(zé)任對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管,還可以利用社會責(zé)任使得該經(jīng)營者在合理期間內(nèi)的失去一定的業(yè)務(wù)能力,使得企業(yè)的正常經(jīng)營受到影響。因?yàn)樯鐣?zé)任有公示性,對于消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的知情權(quán)大有裨益。
引入社會責(zé)任對于經(jīng)營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經(jīng)營者整改的速度。因?yàn)樯鐣?zé)任會影響其正常的業(yè)務(wù),比如銀行可以據(jù)此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業(yè)重新獲利;其次,有利于經(jīng)營者消除之前的不良影響,重新得到消費(fèi)者的認(rèn)可?，F(xiàn)在的企業(yè)對商譽(yù)的重視程度越來越高,商譽(yù)受損往往很難補(bǔ)救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產(chǎn),因?yàn)槭ス姷男湃沃?即使進(jìn)行改進(jìn),也很難再令公眾產(chǎn)生信任。而社會責(zé)任是通過法律的公正性,認(rèn)可其整改后的成果,幫助企業(yè)重新贏得公眾的信任。
(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責(zé)任的可行性
2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產(chǎn)新月餅的事件”在業(yè)內(nèi)外引起了社會強(qiáng)烈的反響。2004年,曾經(jīng)叱咤全國食品行業(yè)輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產(chǎn)路。
當(dāng)“陳餡事件”發(fā)生后,南冠被多部門聯(lián)合查封,繳納罰款,進(jìn)行整改之后仍無法擺脫破產(chǎn)的命運(yùn),導(dǎo)致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機(jī)。這對于我國這樣一個品牌企業(yè)缺少的國家是否是一個損失?南冠使用不合格原料的生產(chǎn)經(jīng)營活動是一定要受到嚴(yán)厲制裁的,這樣才能保證市場經(jīng)濟(jì)的有序競爭,才能保護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益,但是,失去這樣一個企業(yè)的代價時候過大?
如果引入社會責(zé)任,南冠在整頓的期間內(nèi),管理者會告知社會,此時南冠比正常企業(yè)低的待遇;整頓結(jié)束,管理者進(jìn)行審查合格后,仍有管理者進(jìn)行公示,如果管理者能夠取得消費(fèi)者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結(jié)果,也應(yīng)該產(chǎn)生信任的態(tài)度,南冠是否還會破產(chǎn),就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽(yù),又增加了大眾消費(fèi)的信心。
四、結(jié)論
從前面的論述可以看出,引入社會責(zé)任作為第四種法律責(zé)任,與民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任一起構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任,是值得深入研究的,在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展,經(jīng)濟(jì)法的作用越來越重要的現(xiàn)在,是有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義的。
但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責(zé)任的制定部門、制定標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、責(zé)任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領(lǐng)域,希望能有更深入的探討。
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篇5
一、法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。
（2）后果說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認(rèn)為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實(shí)，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生。”[3]其實(shí)，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。
（3）責(zé)任說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。
（4）手段說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是對違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責(zé)，是依法強(qiáng)制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價就是譴責(zé)，社會關(guān)系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關(guān)系的描述。
（5）狀態(tài)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。
（6）負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)。[7]該說缺陷是認(rèn)為法律責(zé)任只能由專門國家機(jī)關(guān)確認(rèn)是不符合實(shí)踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，如果是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認(rèn)。
（7）責(zé)任能力說。該說認(rèn)為法律責(zé)任乃是一種對自己行為負(fù)責(zé)、辨認(rèn)自己的行為、認(rèn)識自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進(jìn)行的價值評斷,而且包括違反義務(wù)的客觀要素,是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護(hù)相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容是否涉及有財產(chǎn)賠償為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個運(yùn)行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進(jìn)行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違反法律的性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律責(zé)任的類型不同進(jìn)行的劃分。[13]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律部門不同進(jìn)行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進(jìn)行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任（是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的簡稱）和違憲責(zé)任。[17]
筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)都存在缺陷，不能清晰地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對責(zé)任進(jìn)行周延地劃分。
第一種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學(xué)的，人大常委會認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式。有學(xué)者認(rèn)為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機(jī)關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，這時原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19]是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，這些強(qiáng)制措施其實(shí)就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因?yàn)榉ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動追究行為人的責(zé)任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機(jī)關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因?yàn)檫`反其它法律‘情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學(xué)者也認(rèn)為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]
第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。
第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的。“法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們認(rèn)識的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會有某些變化。”[28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責(zé)任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責(zé)任只有4個。
第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡單地作
出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個體與個體之間的責(zé)任和個體與國家之間的責(zé)任。個體與個體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個體與國家之間的責(zé)任可以分為個體對國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對個體承擔(dān)的責(zé)任。個體對國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對個體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
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篇6
注冊會計師的職業(yè)性質(zhì)決定了其收益與風(fēng)險并存，責(zé)任與地位并重，可以說注冊會計師從誕生的那一刻起就肩負(fù)了相應(yīng)的法律責(zé)任。注冊會計師的法律責(zé)任是指因其違約、過失或欺詐對委托人、被審單位或其他利害關(guān)系人造成損失，按照相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種形式。
1.注冊會計師法律責(zé)任的成因
引起注冊會計師法律責(zé)任的原因是多方面的，不僅有被審單位、注冊會計師自身的原因，而且還有整個社會環(huán)境和市場機(jī)制、社會公眾對審計期望過高等因素。
1.1被審單位的原因
在被審計單位方面主要有兩點(diǎn):一是被審單位存在錯誤、舞弊與違法行為。如被審單位誤用會計政策、偽造會易系從事會計學(xué)理論研究與教學(xué)工作。計憑證、故意不遵守企業(yè)會計制度等，而注冊會計師在審計過程中未能發(fā)現(xiàn)，發(fā)表了不恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖娊o會計報表使用人造成誤解以及因相信不恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖姸龀鲥e誤決策造成損失時，注冊會計師因此會受到會計報表使用人的控告。二是經(jīng)營失敗，被審單位由于決策失誤或經(jīng)營條件發(fā)生變化導(dǎo)致其無力償還借款、甚至破產(chǎn)、無法持續(xù)經(jīng)營的情況，這時投資人或債權(quán)人為了減少損失往往繞過第一責(zé)任人—被審單位而投訴注冊會計師希望獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
1.2注冊會計師自身的原因
(1)違約。是指注冊會計師未按照審計業(yè)務(wù)約定書的要求，而給他人造成損失時應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如未能在約定的期間提交納稅申報表或沒有履行保密義務(wù)等。
(2)過失。是指注冊會計師沒有完全或根本就沒有遵循《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》而出現(xiàn)的審計過失。如在審計中未按特定審計項目獲取充分適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)、過分信賴管理當(dāng)局、對客戶提供資料的真?zhèn)尾患优袛嗟龋@種不謹(jǐn)填的執(zhí)業(yè)態(tài)度必使注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任。
(3)欺詐。是指以欺騙或坑害他人為目的的一種故意行為。如某些注冊會計師為了自身的經(jīng)濟(jì)利益與被審單位勾結(jié)出具虛假的審計報告。
1.3公眾對審計的期望值過高
現(xiàn)代審計是建立在對內(nèi)部控制評價基礎(chǔ)之上的抽樣審計，加之受到審計技術(shù)與成本的限制，使得注冊會計師不可能查出被審單位所有的錯誤和舞弊，只能達(dá)到合理確信的程度。而社會公眾將審計意見視為對會計報表的擔(dān)保和保證，他們一旦發(fā)現(xiàn)決策所依據(jù)的會計報表存在錯誤或舞弊，就會想到將注冊會計師推上法庭，并要求賠償其有關(guān)的損失。由于社會公眾對審計質(zhì)量的期望值過高，導(dǎo)致注冊會計師不斷遭受法律訴訟。
2注冊會計師避免法律訴訟的對策
2.1嚴(yán)格遵循《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》的要求，提高專業(yè)勝任能力
判斷注冊會計師的審計過失是否承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是其在審計過程中是否嚴(yán)格遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務(wù)時要堅持執(zhí)業(yè)的謹(jǐn)慎性，嚴(yán)格遵循《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》及專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。進(jìn)人注冊會計師執(zhí)業(yè)的人士并不需要有大量的資本投人，但必須具有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗(yàn)。注冊會計師要提供高質(zhì)量的服務(wù)，除必須具備良好的執(zhí)業(yè)道德外，還必須具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，不但要熟悉會計、審計、稅法、經(jīng)濟(jì)法、企業(yè)管理等領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)務(wù)，還應(yīng)具備較高水平的執(zhí)業(yè)判斷。只有具備了豐富的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，才能經(jīng)濟(jì)有效地完成客戶委托的業(yè)務(wù)。注冊會計師應(yīng)通過自身不斷學(xué)習(xí)、參加培訓(xùn)、積累經(jīng)驗(yàn)來提高專業(yè)勝任能力。
2.2深入了解被審單位的業(yè)務(wù)，審懊選擇被審單位
在銀廣夏事件中注冊會計師之所以未發(fā)現(xiàn)其出口銷最的虛假性，原因之一就是對被審單位業(yè)務(wù)不夠了解，僅信憑客戶提供的資料。注冊會計師為了避免審計風(fēng)險，首先就要深人了解被審單位的業(yè)務(wù)。另外還必須填重選擇被審單位，一是要與正直的被審單位簽訂業(yè)務(wù)約定書。在接受委托前要評價其管理當(dāng)局的誠信情況，弄清委托的真正目的。二是對陷人財務(wù)和法律困境的被審單位要尤為注意。歷史上絕大部分涉及注冊會計師訴訟案件都集中在宜告破產(chǎn)的被審單位。
2.3建立健全會計師事務(wù)所質(zhì)f控制制度
質(zhì)量控制制度是會計師事務(wù)所各項管理工作的核心關(guān)鍵，如果管理不嚴(yán)很可能因?yàn)槟骋粋€人或部門出錯而導(dǎo)致整個會計師事務(wù)所遭受滅頂之災(zāi)。因此會計師事務(wù)所必須建立健全內(nèi)部質(zhì)量控制制度，一是建立健全利益約束機(jī)制，使注冊會計師的工作能力和職業(yè)道德行為與其利益及前途掛鉤，建立相應(yīng)的檢查、考核、獎罰制度。二是推行全面質(zhì)量管理，計劃階段，深人了解客戶，并與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，控制簽約風(fēng)險。實(shí)施階段，注冊會計師要按準(zhǔn)則要求采用適當(dāng)?shù)膶徲嫵绦颢@取充分適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)。報告階段，對編制和取得的工作底稿進(jìn)行整理和分析，認(rèn)真貫徹三級復(fù)核制度，出具審計報告。三是加強(qiáng)檔案管理，業(yè)務(wù)檔案是注冊會計師發(fā)生法律訴訟時的重要證據(jù)，可以使一切口舌之辯減少到最低限制。
2.4提取風(fēng)險基金或購買責(zé)任保險
注冊會計師行業(yè)隨著外部環(huán)境的變化，尤其是加人WTO以后，為了更好地服務(wù)國內(nèi)外客戶，會計師事務(wù)所必須具有更高的職業(yè)質(zhì)量和社會信譽(yù)。通過提取風(fēng)險基金和投保的方式可以提高事務(wù)所的賠償能力，合理轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，避免或減少損失，從而取信于客戶并提高社會信譽(yù)。
2.5加強(qiáng)行業(yè)宣傳
篇7
一、注冊會計師的法律責(zé)任范圍
我國規(guī)范注冊會計師法律責(zé)任的法律主要有:《刑法》、《公司法》、《證券法》、《注冊會計師法》、《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則》等，規(guī)定注冊會計師的法律責(zé)任主要包括行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面。行政責(zé)任主要包括:警告、沒收違法所得、罰款、暫停其執(zhí)行業(yè)務(wù)、責(zé)令停業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書等;民事責(zé)任主要是賠償責(zé)任，是指注冊會計師及會計師事務(wù)所違反法律規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任;刑事責(zé)任是指:注冊會計師發(fā)生出具的證明文件有重大失實(shí)的，造成嚴(yán)重后果或故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重等違法行為構(gòu)成犯罪的，要依法承擔(dān)刑事責(zé)任。
二、注冊會計師的法律責(zé)任成因
1、會計目標(biāo)多元化，審計風(fēng)險增加
改革開放30年來，社會主義市場經(jīng)濟(jì)逐步完善，會計主體目標(biāo)由單一的經(jīng)管責(zé)任向多元化發(fā)展，既為經(jīng)管責(zé)任服務(wù)，又為經(jīng)營決策服務(wù)，會計處理不得不在這聲種要求之間予以平衡，從而增加了對會討信息解釋的可爭議性。同時，市場經(jīng)濟(jì)斗經(jīng)管責(zé)任的關(guān)系人帶有很大的不確定性，受托人和委托人之間的經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系也成為具有雙向約束力的約定權(quán)責(zé)關(guān)系，這利平等權(quán)利，既給了受托方自主處理會計信息的機(jī)遇，也增強(qiáng)了委托方要求獲得合理保證的會計信息的需求。這就給會計信息的理解沖突埋下了伏筆。
2、會計信息的經(jīng)濟(jì)后果性增加了審計法律責(zé)任
市場經(jīng)濟(jì)條件下，證券市場的存在使得委托方與受托方的關(guān)系變得不確定，雙方的關(guān)系是否建立與解除，在很大程度上要依賴于會計信息的反映內(nèi)容。因此，會計信息的決策作用變得非常重要。一項小小的錯誤會計信息，可能會導(dǎo)致整個社會資金幾萬、幾十萬，甚至幾個億的錯誤流向。正是由于會計信息的經(jīng)濟(jì)后果性日益突出，一旦產(chǎn)生不應(yīng)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)后果性，或者鑒定會計信息與使用會計信息的雙方對這種經(jīng)濟(jì)后果性產(chǎn)生不同看法時，必將帶來法律上的沖突。會計信息經(jīng)濟(jì)后果性的增大，勢必會引起相關(guān)的審計法律問題。
3、市場經(jīng)濟(jì)主體的平等性，強(qiáng)化了各主體的法律責(zé)任
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律已成為調(diào)節(jié)個人與社會、秩序與自由、權(quán)威與服從三大矛盾的準(zhǔn)則。法律地位的平等表明了受托方與委托方具有相同的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。當(dāng)對會計信息的理解發(fā)生沖突時，雙方不再依據(jù)行政權(quán)利與級別，而更多的是依據(jù)原先制定的“游戲規(guī)則”一一法律條文來處理有關(guān)的爭議。由于權(quán)利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自衛(wèi)的勇氣與能力。因此，運(yùn)用法律手段來調(diào)節(jié)會計信息處理與理解的沖突，必將成為市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中最為常見的手段之一。
4、注冊會計師的不規(guī)范行為最終導(dǎo)致法律責(zé)任的承擔(dān)
由于專業(yè)勝任能力、風(fēng)險意識、責(zé)任意識和道德意識的差異，導(dǎo)致注冊會計師行業(yè)執(zhí)業(yè)水平存在很大的差異，特別是注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中風(fēng)險防范意識問題，以及某些注冊會計師為個人謀取私利而不惜挺而走險等問題導(dǎo)致過失與欺詐等違規(guī)和犯罪行為的發(fā)生，使承擔(dān)法律責(zé)任成為必然。
三、注冊會計師法律責(zé)任的防范措施
1、嚴(yán)格執(zhí)行審計準(zhǔn)則
判別注冊會計師是否有故意欺詐或過失行為的關(guān)鍵在于注冊會計師是否遵照審計準(zhǔn)則的要求執(zhí)業(yè)。因此注冊會計師應(yīng)熟練掌握準(zhǔn)則的各項規(guī)定及其操作辦法，嚴(yán)格依據(jù)審計準(zhǔn)則的要求執(zhí)行業(yè)務(wù)，出具報告。遵循“獨(dú)立、客觀、公正”的審計準(zhǔn)則規(guī)范，不從事不能勝任的委托業(yè)務(wù)，不對未來事項的實(shí)現(xiàn)程度作出保證。
2、不代行委托單位管理決策的職能
注冊會計師不得以被審計單位一名管理人員的身份開展工作，不得代行管理決策的職能。注冊會計師接受委托從事相關(guān)業(yè)務(wù)，是運(yùn)用自己專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)勢，指導(dǎo)被審計單位進(jìn)行會計核算，或向被審計單位提供更為合理、更為科學(xué)的建議或方案，對其經(jīng)營結(jié)果進(jìn)行鑒證，而不是代為行使相關(guān)職能。
3、健全會計師事務(wù)所質(zhì)量控制制度
質(zhì)量管理是會計師事務(wù)所各項管理工作的核心。如果質(zhì)量控制不嚴(yán)，很有可能因某注冊會計師提供虛假證明報告而導(dǎo)致整個會計師事務(wù)所遭受法律訴訟。因此，會討一師事務(wù)所必須建立嚴(yán)密科學(xué)的內(nèi)部質(zhì)量控制制度，并切實(shí)落實(shí)到每個人、每個部門和每項業(yè)務(wù)上，加強(qiáng)逐級復(fù)核力度，以降低執(zhí)業(yè)風(fēng)險，最大限度地減少和杜絕審計犯罪行為。
篇8
一、議付行的性質(zhì)
議付是指由被授權(quán)議付的銀行對匯票/單據(jù)付出對價。如果只審查單據(jù)而不支付對價并不構(gòu)成議付。議付行是準(zhǔn)備向受益人購買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。
開證申請人、開證行、受益人是信用證關(guān)系中的主要當(dāng)事人，那么議付行在信用證關(guān)系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對信用證進(jìn)行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉(zhuǎn)遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認(rèn)單證相符，并將信用證金額扣除必要費(fèi)用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進(jìn)行議付，就成為議付行。議付行審單確認(rèn)單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實(shí)際是用自己的資金將單據(jù)買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開證行保證償付的基礎(chǔ)上。
二、議付行審核單據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應(yīng)遵循以下幾個準(zhǔn)則：
（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。
（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運(yùn)。除非銀行知道所進(jìn)行的是欺詐行為，否則這些實(shí)際發(fā)生的情況與銀行無關(guān)。
（3）銀行審單應(yīng)該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標(biāo)點(diǎn)符號都相符。
（4）銀行對未規(guī)定單據(jù)不負(fù)責(zé)任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開證行，并不負(fù)任何責(zé)任。
（5）銀行審單不得超過七個營業(yè)日，即銀行應(yīng)于在接受單據(jù)之日第二天起不超過七個營業(yè)日之內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。
三、議付行在信用證關(guān)系中的法律責(zé)任
1、關(guān)于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔(dān)責(zé)任的問題。
議付行審單完畢，確認(rèn)單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據(jù)后，會將信用證及全套單據(jù)寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點(diǎn)認(rèn)為該拒付結(jié)果應(yīng)由議付行自己承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)加重了銀行在金融中介業(yè)務(wù)中的責(zé)任，也使銀行承擔(dān)了商品交易的風(fēng)險。因?yàn)樵谧杂勺h付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關(guān)系，議付行不承擔(dān)最終付款的責(zé)任。所以當(dāng)開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔(dān)任何責(zé)任。議付行如認(rèn)為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進(jìn)行追索；或者向受益人行使追索權(quán)，要求受益人返還議付款項。
2、關(guān)于議付行對議付款的追索權(quán)問題。
如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權(quán)。議付行對議付款的追索權(quán)可以從以下幾方面來證實(shí)。
（1）《UCP500》第九條對銀行追索權(quán)方面明確規(guī)定，開證行、保兌行對信用證負(fù)有第一性的付款責(zé)任。保兌行付款后，只可向開證行進(jìn)行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權(quán)。筆者認(rèn)為，該規(guī)定對銀行追索權(quán)是一種禁止性規(guī)定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權(quán)并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權(quán)，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應(yīng)有追索權(quán)。
（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權(quán)。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權(quán)的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權(quán)的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權(quán)。
（3）從票據(jù)關(guān)系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權(quán)，但未保兌信用證的議付行不承擔(dān)向受益人履行支付的義務(wù)，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權(quán)利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項，然后再向開證行進(jìn)行追索，這實(shí)際是對受益人進(jìn)行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內(nèi)開證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權(quán)，向出票人（即受益人）追回墊款。
（4）在信用證議付業(yè)務(wù)中，受益人要求議付行對信用證進(jìn)行議付時，應(yīng)提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質(zhì)押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負(fù)責(zé)償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。
3、議付行的持單后果
篇9
企業(yè)發(fā)行債券是有條件限制的，并不是可以隨心所欲地濫發(fā)企業(yè)債券。一般認(rèn)為，商業(yè)性的經(jīng)營公司、中介企業(yè)、服務(wù)行業(yè)均不適于發(fā)行企業(yè)債券。全民、集體大、中型生產(chǎn)性企業(yè)才可以成為發(fā)行企業(yè)債券的主體。具體地說，企業(yè)發(fā)行債券必須具備以下五個條件：一是企業(yè)規(guī)模達(dá)到國家規(guī)定的要求；二是企業(yè)財務(wù)會計制度符合國家規(guī)定；三是企業(yè)具有償債能力；四是企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利；五是所籌資金用途符合國家產(chǎn)業(yè)政策。發(fā)行債券的企業(yè)必須是能夠自覺遵守國家法律與政策的企業(yè)，必須是中央或地方欲重點(diǎn)扶植的企業(yè)及其重點(diǎn)項目，所籌集資金用于國家支持的產(chǎn)業(yè)，而且有利于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。當(dāng)然，發(fā)行債券的企業(yè)必須具有相當(dāng)?shù)膬攤芰Γ匆云滟Y產(chǎn)作為到期償還債券本金和利息的后盾，如系小型企業(yè)，或者已經(jīng)資不抵債，就不符合發(fā)行債券的基本條件，如即使已經(jīng)發(fā)行債券，該發(fā)行行為也應(yīng)認(rèn)定為違法。
（二）企業(yè)發(fā)行債券的限制
企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券所籌資金應(yīng)當(dāng)按照審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的用途，用于本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。條例還規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券所籌資金不得用于房地產(chǎn)買賣、股票買賣和期貨交易等與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險性投資。這應(yīng)當(dāng)說是對企業(yè)獲取債券資金后如何使用資金的限制性條款，要讓企業(yè)明白債券款到手后并非可以隨便支配、處分，必須按照申請、批準(zhǔn)的用途適當(dāng)使用資金，不準(zhǔn)許作風(fēng)險性投資。這種限制，一方面是為了確保企業(yè)正常生產(chǎn)、經(jīng)營所需資金之彌補(bǔ)，能夠保持企業(yè)有良好的發(fā)展勢頭，不至于前三年盈利，得到一大筆債券款后反而生產(chǎn)陷于停滯，或者出現(xiàn)虧損等不應(yīng)有的局面。另一方面是防止企業(yè)作與企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險性投資，防止債券款的無謂流失，免得給購券人（或持券人）造成不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)條例規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券的總面額不得大于該企業(yè)的自有資產(chǎn)凈值。該規(guī)定是為了防止企業(yè)發(fā)行債券后包袱過重，一旦發(fā)生生產(chǎn)、經(jīng)營虧損，則很可能導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)和倒閉。該條例還規(guī)定，企業(yè)債券的利率不得高于銀行相同期限居民儲蓄定期存款利率的40%.該規(guī)定是從防止企業(yè)發(fā)行債券可能影響國家金融秩序的角度為出發(fā)點(diǎn)的，從而避免企業(yè)在發(fā)行債券過程中不切實(shí)際地隨意制定債券利率，擾亂國家正常的金融秩序。該條例還規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券用于固定資產(chǎn)投資的，依照國家有關(guān)固定資產(chǎn)投資的規(guī)定辦理。企業(yè)發(fā)行債券一般分為短期和長期債券，用于固定資產(chǎn)投資的發(fā)債企業(yè)，其將券款投入固定資產(chǎn)后，往往見效益時間較長，收回成本速度較慢，固有必要嚴(yán)格審批手續(xù)，防止企業(yè)將資金隨意投入固定資產(chǎn)，增加持券人的負(fù)擔(dān)。
（三）發(fā)行企業(yè)債券的審批
根據(jù)條例之規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須按照本條例的規(guī)定進(jìn)行審批，未經(jīng)批準(zhǔn)的，不得擅自發(fā)行和變相發(fā)行企業(yè)債券。中央企業(yè)發(fā)行債券，由中國人民銀行會同國家計劃委員會審批；地方企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國人民銀行省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市分行會同同級計劃主管部門審批。凡是未經(jīng)審批，或?qū)徟掷m(xù)不完備的，比如只有人民銀行批準(zhǔn)，或只有計委批準(zhǔn)，或盡管有兩個審批單位的審批手續(xù)，但該兩單位不符合文件規(guī)定，即不是省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市以上的部門審批，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)行企業(yè)債券未得到依法審批，該發(fā)行企業(yè)債券行為應(yīng)認(rèn)定為違法。
二、發(fā)行企業(yè)債券的法律責(zé)任
（一）發(fā)行企業(yè)債券的責(zé)任
發(fā)行企業(yè)債券要遵守法律、法規(guī)和政策之規(guī)定，否則，就應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)條例第二十六條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行或者變相發(fā)行企業(yè)債券的，以及未通過證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令停止發(fā)行活動，凍結(jié)并責(zé)令退還非法所籌資金，處以相當(dāng)于非法所籌資金5%以下的罰款。第二十七條規(guī)定，超過批準(zhǔn)數(shù)額發(fā)行企業(yè)債券的，凍結(jié)并責(zé)令退還超發(fā)部分或者核減相當(dāng)于超額發(fā)行金額的貸款額度，處以相應(yīng)于超額發(fā)行部分5%以下的罰款。根據(jù)1993年4月11日國務(wù)院國發(fā)[1993]24號“關(guān)于堅決制止亂集資和加強(qiáng)債券發(fā)行管理的通知”第四條之規(guī)定，公司、企業(yè)債券及其他任何形式集資的利率都不得高于同期國庫券的利率。根據(jù)條例第十八條之規(guī)定，企業(yè)債券的利率不得高于銀行相同期限居民儲蓄定期存款利率的40%.所以，條例第二十八條規(guī)定，超過本條例第十八條規(guī)定的最高利率發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令改正，處以相當(dāng)于所籌資金金額5%以下的罰款。條例第三十六條還規(guī)定，發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
（二）購買企業(yè)債券的法律責(zé)任
根據(jù)條例第二十九條規(guī)定，用財政預(yù)算撥款、銀行貸款或者國家規(guī)定不得用于購買企業(yè)債券的其他資金購買企業(yè)債券的，以及辦理儲蓄業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)用所吸收的儲蓄存款購買企業(yè)債券的，責(zé)令收回該資金，處以相當(dāng)于所購買企業(yè)債券金額5%以下的罰款。按照本條規(guī)定，專項資金不得挪用，如已挪用于購買企業(yè)債券，按規(guī)定也必須立即收回。其實(shí)，對于發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)和經(jīng)銷機(jī)構(gòu)來說，他們本身并沒有過錯，有過錯的就是購買債券的企業(yè)，如強(qiáng)令從發(fā)行企業(yè)和代行機(jī)構(gòu)那里收回資金，也未見得公平。似應(yīng)考慮由購買企業(yè)將債券轉(zhuǎn)讓給他人，爾后再從他人處將資金收回。
（三）未按批準(zhǔn)用途使用資金的責(zé)任
條例第三十條規(guī)定，未按批準(zhǔn)用途使用發(fā)行企業(yè)債券所籌資金的，責(zé)令改正，沒收其違反批準(zhǔn)用途使用資金所獲收益，并處以相當(dāng)于違法使用資金金額5%以下的罰款。發(fā)行企業(yè)債券所籌集資金，在申報發(fā)行時其資金用途已經(jīng)確定，不允許隨意改變使用用途，條例第十二條的規(guī)定很清楚。
（四）承銷和轉(zhuǎn)讓企業(yè)債券的法律責(zé)任
條例第三十一條規(guī)定，非證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和個人經(jīng)營企業(yè)債券的承銷或者轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的，責(zé)令停止非法經(jīng)營，沒收非法所得，并處以承銷或者轉(zhuǎn)讓企業(yè)債券金額5%以下的罰款。對此，條例第二十三條作出了明確規(guī)定，非證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和個人不得經(jīng)營企業(yè)債券的承銷和轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。也就是說，企業(yè)不能濫發(fā)債券，不得濫用所籌集資金，也不能委托沒有經(jīng)營發(fā)行債券主體資格的單位和個人經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓企業(yè)債券，無權(quán)經(jīng)營的單位和個人如違反了規(guī)定，則要承擔(dān)法律責(zé)任。
（五）有權(quán)處罰的機(jī)構(gòu)及其職權(quán)
根據(jù)條例之規(guī)定，有權(quán)作出處罰決定的是中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)。對違法單位的法定代表人和直接責(zé)任人員，中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)，有權(quán)作出給予警告或者處以一萬元以上十萬元以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。條例還規(guī)定，地方審批機(jī)關(guān)違反本條例規(guī)定，批準(zhǔn)發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令改正，給予通報批評，根據(jù)情況相應(yīng)核減該地方企業(yè)債券的發(fā)行規(guī)模。條例第三十五條規(guī)定，企業(yè)債券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的工作人員、的，給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這主要是指審批發(fā)行企業(yè)債券的機(jī)關(guān)，其工作人員在具體審批時把關(guān)不嚴(yán)，有的甚至可能與發(fā)行債券的企業(yè)人員勾結(jié)在一起，對不該予以批準(zhǔn)的作出了批準(zhǔn)決定，或者不該批準(zhǔn)那么大數(shù)額的卻也作出批準(zhǔn)決定，對這種瀆職或失職行為，均應(yīng)依法予以處理。
三、企業(yè)債券糾紛的特點(diǎn)及其原因
企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券的報告得到批準(zhǔn)后，即應(yīng)在各大新聞媒體上進(jìn)行公告，刊登債券發(fā)行章程，包括介紹企業(yè)基本情況，發(fā)行債券規(guī)模和辦法，還本付息時間、地點(diǎn)等。爾后由批準(zhǔn)發(fā)行債券的機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的債券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，以發(fā)行的方式發(fā)行，或以包銷的方式進(jìn)行發(fā)行。發(fā)行商扣除必要的費(fèi)用及費(fèi)，或者包銷費(fèi)用后，將所籌集資金交給發(fā)行企業(yè)。發(fā)行企業(yè)在債券到期后，負(fù)有還本付息的義務(wù)，但往往根據(jù)約定，債券即將到期時，發(fā)行債券企業(yè)應(yīng)提前數(shù)日將債券本息交給發(fā)行機(jī)構(gòu)，由發(fā)行機(jī)構(gòu)代其兌付持券人的債券本息。也可由發(fā)行機(jī)構(gòu)先承擔(dān)向債券持有人履行還本付息責(zé)任，之后發(fā)行機(jī)構(gòu)再向發(fā)行企業(yè)追索。
（一）企業(yè)債券糾紛的特點(diǎn)
當(dāng)前，基本上是由發(fā)行企業(yè)債券的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)提起追索訴訟。往往是因發(fā)行債券的企業(yè)不能按照合同約定的時間、金額，將應(yīng)當(dāng)支付給債券持有人的資金交給證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，而導(dǎo)致證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)無法兌付企業(yè)債券的本息。當(dāng)然證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)即使有錢，也不愿意自己墊付這批資金。由于企業(yè)債券動輒幾千萬元，甚至有的還上億元，如發(fā)行企業(yè)債券的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)代墊這筆資金，將很容易宣告證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)破產(chǎn)。在我國的資金市場中，國庫券的利率是比銀行利率要高的，國庫券到期兌付，有國家財政和銀行作為保障，人們自然不會驚慌；而企業(yè)債券的到期兌付，靠什么作信用呢？有的根本沒有有效擔(dān)保，有的即使有，也往往要打官司，否則擔(dān)保人是不會輕易承擔(dān)責(zé)任的，等打完了官司，也要一兩年過去了。由于債券利率與銀行利率相比，債券利率要比存款利率高出許多，按國務(wù)院規(guī)定，最高可以高出40%.這樣必然會對廣大群眾產(chǎn)生某種吸引力，導(dǎo)致大量閑散資金流向債券市場。老百姓往往難以從實(shí)質(zhì)要件審查債券是否可靠，而僅從表面上看，既登了報，又由證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)發(fā)行，有的甚至還由銀行的儲蓄網(wǎng)點(diǎn)發(fā)行，肯定萬無一失，不知不覺就掉進(jìn)圈套。在購買企業(yè)債券時，不論是公民還是法人，一定要了解發(fā)行企業(yè)債券的章程，擔(dān)保單位是否有實(shí)力，是否真實(shí)擔(dān)保，以避免上當(dāng)受騙。
（二）企業(yè)債券糾紛產(chǎn)生的主要原因
從1993年和1994年的國務(wù)院一系列文件分析看，當(dāng)時國務(wù)院大力支持發(fā)展債券市場，支持各種方式的集資。從國發(fā)[1993]24號和國發(fā)[1993]62號文件看，雖然冠以“關(guān)于清理有償集資活動”，“關(guān)于堅決制止亂集資”，“堅決制止亂集資問題”等，但從其內(nèi)容看卻不是這樣的。
第一，處理不堅決。比如國發(fā)[1993]24號文件中規(guī)定，“各級人民政府和各有關(guān)部門必須立即采取有力措施，堅決制止各種違反國家有關(guān)規(guī)定的集資。任何地區(qū)、部門、企業(yè)等單位和個人，一律不得在國務(wù)院有關(guān)規(guī)定之外，以各種名義亂集資；對已搞的高利集資，要分別不同情況，予以妥善處理”。該規(guī)定中提到的“違反國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”指的是什么規(guī)定，有什么具體的規(guī)定？“予以妥善處理”又給人們留下了較大的余地，各地政府均可把自己的集資行為解釋為不同情況，可予妥善處理的情況，所以這對規(guī)范資金市場是極為不利的。
第二，名為制止，實(shí)為鼓勵。國發(fā)[1993]24號文件指出：“企業(yè)短期融資券暫不納入國內(nèi)證券發(fā)行計劃，其發(fā)行規(guī)模和管理辦法，仍按人民銀行的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，期限嚴(yán)格按三、六、九個月掌握，所籌集資金只能用于企業(yè)臨時性、季節(jié)性流動資金不足，不得用于企業(yè)的長期周轉(zhuǎn)和固定資產(chǎn)投資。凡期限超過九個月的企業(yè)短期融資券，一律納入地方企業(yè)債券發(fā)行計劃”。這一規(guī)定實(shí)際說明企業(yè)發(fā)行債券受條例限制，而發(fā)行三、六、九個月的短期融資券卻是很靈活的，僅受人民銀行的有關(guān)規(guī)定的制約，而人民銀行的規(guī)定是否就能制約住企業(yè)呢？一般認(rèn)為，政府管企業(yè)，銀行通過什么職權(quán)管企業(yè)？還不是企業(yè)想怎么發(fā)行融資券就怎么發(fā)行？再說，一旦超過九個月，國務(wù)院還能給企業(yè)圓一個場子，又一下子納入了地方企業(yè)債券的發(fā)行計劃，豈不都可以采取這個辦法，倒都可以混個名份？這名義上是限制企業(yè)亂集資、亂發(fā)債券，到最后又給企業(yè)發(fā)行違法債券找出路，或?yàn)槠浜戏ɑ贫ㄒ罁?jù)。這到底是制止亂集資，還是鼓勵亂集資？
第三，名為清理和制止，實(shí)為依法照章可以集資。國發(fā)[1993]62號文件規(guī)定，“下列集資活動，可以依法照章進(jìn)行：（一）股份有限公司依照《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（國務(wù)院令第112號）及有關(guān)法規(guī)發(fā)行股票，依照國家體改委《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》（體改生[1993]114號）發(fā)行內(nèi)部職工股；（二）企業(yè)依照《企業(yè)債券管理條例》（國務(wù)院第121號）發(fā)行企業(yè)債券，依照中國人民銀行有關(guān)規(guī)定發(fā)行短期融資券；（三）金融機(jī)構(gòu)依照《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)股票債券管理的通知》（國發(fā)[1987]22號）和中國人民銀行有關(guān)規(guī)定發(fā)行金融債券；（四）各有關(guān)單位依照《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券市場宏觀管理的通知》（國發(fā)[1992]68號）和中國人民銀行有關(guān)規(guī)定發(fā)行投資基金證券、信托受益?zhèn)?。任何部門和單位不得以國家財政撥給的資金、有專項用途的預(yù)算外資金、銀行貸款和拆借資金參與本條例所列各類有償集資活動。”以上規(guī)定，實(shí)際是對以前所允許發(fā)行企業(yè)債券、短期融資券等發(fā)行活動的確認(rèn)和支持，僅是該文件開始時稱有償集資活動一律暫停，但卻未講一律禁止或徹底廢止，卻也充分肯定可以繼續(xù)發(fā)行依法照章的四種集資活動，而恰恰這四種集資活動缺乏予以配套的細(xì)致化、條文化的嚴(yán)格規(guī)定。
在近年來暴露出的許多問題，諸如由于對發(fā)債審批機(jī)構(gòu)授予的審批權(quán)限過大，國家對債券市場的監(jiān)管約束不力，以及地方政府直接或間接發(fā)行債券，根本不進(jìn)行正常審批，加之發(fā)債企業(yè)缺乏誠實(shí)信用，根本不按規(guī)定用途使用資金等，均是導(dǎo)致債券糾紛的直接原因，這不能不引起我們的重視和思考。
四、幾類企業(yè)債券糾紛案件的認(rèn)定與處理
審理企業(yè)債券糾紛案件，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)債當(dāng)時的國家法律、法規(guī)、政策之規(guī)定，本著實(shí)事求是的原則，查明案件事實(shí)，分清案件是非，公平、合理地確定各方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，尤其是發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。抓住案件爭議焦點(diǎn)，并根據(jù)有過錯一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，才能公正處理當(dāng)事人之間的紛爭。在具體處理過程中，應(yīng)注重解決以下幾個問題：
（一）如何認(rèn)定以發(fā)行私募債券之名行借貸之實(shí)的問題。應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方當(dāng)事人的約定進(jìn)行審查，所發(fā)行的私募債券是否得到金融主管機(jī)關(guān)的審批，是否實(shí)際發(fā)行了私募債券，以此認(rèn)定當(dāng)事人之間的糾紛是債券糾紛，還是借貸糾紛，并依法作出相應(yīng)處理。比如，某證券公司與信托公司于1992年9月，簽訂一份委托買賣私募債券協(xié)議書；1992年9月29日，信托公司與一房地產(chǎn)公司簽訂一份委托買賣私募債券協(xié)議書。從三方當(dāng)事人協(xié)議約定及實(shí)際履行情況看，房地產(chǎn)公司手中根本沒有什么私募債券，也未經(jīng)任何一家金融管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，實(shí)際是以私募債券為名，行借貸之實(shí)。證券公司沒有從事借貸的權(quán)利能力，其與房地產(chǎn)公司的借貸行為違反了國家法律與政策之規(guī)定，故三方當(dāng)事人分別簽訂的兩份協(xié)議及后來簽訂的補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。按照無效合同的處理原則，房地產(chǎn)公司應(yīng)將占用證券公司的本金和利息歸還證券公司。還本金是沒有爭議的，關(guān)鍵是利息怎么認(rèn)定，按照1996年3月最高法院的批復(fù)之精神，雙方非法所得之利息應(yīng)予以收繳，但按本案實(shí)際情況，證券公司的本金屬富民基金，牽涉到千家萬戶，其主觀上并非要違法經(jīng)營，擾亂金融秩序，故可不予以追繳，對房地產(chǎn)公司還本、付息的責(zé)任應(yīng)予以認(rèn)定。從證券公司與信托公司的委托買賣協(xié)議規(guī)定看，信托公司證券公司購買私募債券，不享有任何權(quán)益，卻到期要承擔(dān)還本付息的責(zé)任，就此點(diǎn)看，不象是，推定為擔(dān)保也不合適，沒有擔(dān)保的意思表示。從信托公司與房地產(chǎn)公司的委托協(xié)議內(nèi)容看，信托公司證券公司向房地產(chǎn)公司購買私募債券，但卻又約定由房地產(chǎn)公司向信托公司支付3.2‰的費(fèi)，且只收取100萬元作為信托公司收息保證金，又給人一種信托公司是房地產(chǎn)公司人的感覺。但不論怎么講，信托公司在合同中的是證券公司，而非房地產(chǎn)公司。由于本案名為私募債券，實(shí)為借貸，出借方為證券公司，借入方是房地產(chǎn)公司，信托公司充其量只是個中間人，其收取的是54.4萬元費(fèi)，并未使用爭議的該筆資金，故不應(yīng)判由信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
（二）雖經(jīng)金融部門批準(zhǔn)，并未實(shí)際發(fā)行企業(yè)債券，如何認(rèn)定各個當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，不少當(dāng)事人聽說企業(yè)可以發(fā)行企業(yè)債券，卻對債券為何物并不清楚，盡管經(jīng)金融主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可發(fā)行企業(yè)債券，卻并未按批準(zhǔn)的內(nèi)容、步驟進(jìn)行，最終釀成糾紛，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，引起了不小的爭議。例如，1992年某公司與某金融市場簽訂三份發(fā)行企業(yè)債券協(xié)議，表面上看，也經(jīng)金融管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)合法有效。實(shí)際上，嚴(yán)格地審查看，應(yīng)認(rèn)定該三份協(xié)議無效。當(dāng)時法規(guī)、政策很不健全，只有在1993年8月2日國務(wù)院的條例中才有了較為詳盡的規(guī)定，盡管本案所簽協(xié)議發(fā)生在該條例之前，不適用該條例條文規(guī)定，但以此進(jìn)行闡述可見為什么三份協(xié)議是不符合國家政策規(guī)定的。條例第十二條規(guī)定：企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須符合5個條件，其中第4個條件是“企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)3年盈利”，某公司是個皮包公司，哪里談得上盈利？條例第二十條規(guī)定：企業(yè)發(fā)行債券所籌資金應(yīng)當(dāng)按照審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的用途，用于本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。發(fā)行債券所籌資金不得用于房地產(chǎn)買賣、股票買賣和期貨交易等與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險性投資。某公司從金融市場取得2千萬元后，都劃到了深圳，用于房地產(chǎn)開發(fā)。按照條例和政策，某公司根本不符合發(fā)行債券的條件，實(shí)際也未發(fā)行債券。金融市場與某公司以發(fā)行債券之名，行借貸之實(shí)，而金融市場也根本沒有進(jìn)行借貸的經(jīng)營范圍，故該三份發(fā)行協(xié)議均應(yīng)無效，雙方均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。某財政局作為國家行政機(jī)關(guān)，按照財政部規(guī)定不得為經(jīng)營合同提供擔(dān)保，而其在某公司的申請發(fā)行書上蓋章同意擔(dān)保，該行為是錯誤的，如判由其承擔(dān)責(zé)任也不盡合適。某信托公司也只是在申請書上蓋章提供擔(dān)保，未在合同上蓋章，故判由其承擔(dān)責(zé)任也不盡合適。爭議最大的是某化工集團(tuán)，如果發(fā)行債券的合同有效，判由某化工集團(tuán)承擔(dān)保證責(zé)任是沒有問題的，但本案恰是主合同雙方違法導(dǎo)致發(fā)行合同無效，某化工集團(tuán)受到行政干預(yù)為之提供擔(dān)保亦應(yīng)無效，判由其不承擔(dān)責(zé)任為妥。本案最關(guān)鍵的是擔(dān)保的事項并未發(fā)生，借發(fā)行債券之名，行借貸之實(shí)，這種情況下?lián)Ｈ瞬粦?yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任。
篇10
3．注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的類型“重行輕民”。目前，我國頒布的《注冊會計師法》、《公司法》、《刑法》、《證券法》中涉及注冊會計師行政責(zé)任、刑事責(zé)任的條款較多，關(guān)于民事責(zé)任的條款則較少。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，會計環(huán)境的不斷改變．在對會計信息的不同認(rèn)識而產(chǎn)生的法律沖突中，有關(guān)民事糾紛的問題最多?？墒沁@方面的規(guī)定恰恰最不完善。實(shí)際當(dāng)中，注冊會計師承擔(dān)的法律責(zé)任類型大多都是行政責(zé)任，很少有民事責(zé)任。不承擔(dān)民事責(zé)任，那么受害投資者的經(jīng)濟(jì)損失也就得不到彌補(bǔ)，也就不能對注冊會計師起到應(yīng)有的警示作用。同時我國相關(guān)的法律也只是規(guī)定了事務(wù)所應(yīng)進(jìn)行民事賠償，而對注冊會計師個人的處罰沒有做出規(guī)定，這對注冊會計師的約束力就大打折扣。西方等發(fā)達(dá)國家的會計師事務(wù)所都是合伙制的，承擔(dān)無限責(zé)任，這樣，一旦發(fā)生重大違規(guī)行為，注冊會計師個人就有可能由于承擔(dān)民事賠償責(zé)任而傾家蕩產(chǎn)。所以，出于對自身利益的考慮，注冊會計師也就會盡可能遵循執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。
4．法律條文不明晰，彈性大，法律用語模糊。《注冊會計師法》明確規(guī)定注冊會計師僅就自身的“重大過失”和“故意”行為對第三者承擔(dān)法律責(zé)任，《刑法》中也明確提出了注冊會計師要為“故意”和“重大過失”承擔(dān)刑事責(zé)任。但是目前卻無如何區(qū)分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的專業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外最高人民檢察院等機(jī)關(guān)，關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中對注冊會計師的刑事責(zé)任追訴規(guī)定僅有損失數(shù)額的絕對數(shù)，沒有損失的相對百分?jǐn)?shù)，這就沒有考慮到相同的損失數(shù)額在不同的經(jīng)營規(guī)模的公司中所占的重要性是不同的．這不利于在刑事判決中保護(hù)注冊會計師的權(quán)益。
5．不同法律規(guī)定之間、法律與司法解釋之間存在矛盾。《公司法》、《證券法》和《注冊會計師法》強(qiáng)調(diào)的工作程序與應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任之間的因果關(guān)系，然而《刑法》以及《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等法律法規(guī)中強(qiáng)調(diào)注冊會計師的工作結(jié)果與應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任之間的聯(lián)系。按《證券法》與《注冊會計師法》規(guī)定要求，只要注冊會計師的工作程序符合有關(guān)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，即使其工作結(jié)果與實(shí)際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔(dān)法律責(zé)任。其他法律則是按工作的實(shí)際結(jié)果與實(shí)際情況來判斷注冊會計師是否要承擔(dān)法律責(zé)任。這些法律的不同規(guī)定．而相關(guān)的司法解釋又不一致，使實(shí)際司法判決不一。現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，法院往往只從審計報告與客觀事實(shí)是否相違來判斷注冊會計師的責(zé)任，而忽略甚至無視審計報告的基礎(chǔ)——被審計單位會計資料的真實(shí)性。
二、完善我國注冊會計師法律責(zé)任規(guī)定的思路
1．明確注冊會計師審計準(zhǔn)則的法律地位與作用。注冊會計師審計是按照注冊會計師審計準(zhǔn)則進(jìn)行操作的，為提高《中國注冊會計師獨(dú)立審計準(zhǔn)則》的法律地位，可在《注冊會計師法》等更高一級法律中明確提出獨(dú)立審計準(zhǔn)則的概念、會計責(zé)任與審計責(zé)任、絕對擔(dān)保與合理擔(dān)保的區(qū)分，明確注冊會計師沒有違反獨(dú)立審計準(zhǔn)則的，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，會計師職業(yè)界還應(yīng)完善執(zhí)業(yè)規(guī)范，根據(jù)注冊會計師執(zhí)業(yè)環(huán)境和自身能力，對各項審計規(guī)范要準(zhǔn)確定位，正確界定哪些必須執(zhí)行而作為行為準(zhǔn)則，哪些參照執(zhí)行而作為指南，以界定責(zé)任。
2．正確界定注冊會計師的違法行為。會計師行為的違法性主要應(yīng)表現(xiàn)為：第一，違反我國《注冊會計師法》第二十條之規(guī)定，出具了該條所列三種情形不應(yīng)該出具的報告。第二，違反《注冊會計師法》第二十一條的規(guī)定．在所出具的報告中沒有指明該條所列四種應(yīng)予指明的情況。第三，違反《證券法》第161條之規(guī)定．在為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告中，沒有按照執(zhí)行規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性沒有進(jìn)行核查和驗(yàn)證．導(dǎo)致出具虛假或不實(shí)報告的。
3．正確界定注冊會計師的過錯問題。注冊會計師的過錯包括故意和過失兩種。故意，是指注冊會計師在審計中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)被審計單位的財務(wù)報表中存在錯報或漏報，并且認(rèn)識到該錯報或漏報足以影響會計報表的真實(shí)性、公允性，卻不在審計報告中披露：或者注冊會計師發(fā)現(xiàn)了被審計單位的重大違法行為。卻不披露或不向有關(guān)方面匯報。過失，是指注冊會計師在審計中，缺少應(yīng)具有的合理的謹(jǐn)慎。評價審計人員的過失，是以其他合格審計人員在相同條件下可能做到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。對于注冊會計師的故意行為。毋庸置疑，注冊會計師必須承擔(dān)法律責(zé)任。對于注冊會計師的過失行為的責(zé)任承擔(dān)問題，國際上的做法一般是：對于審計客戶，審計人員的責(zé)任建立在兩者直接的“契約關(guān)系”基礎(chǔ)上。按照民事侵權(quán)法，審計人員要對客戶承擔(dān)一般過失責(zé)任。(一般過失，是指沒有給予應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注，對審計人員而言，應(yīng)有的關(guān)注實(shí)際上意味著遵守獨(dú)立審計準(zhǔn)則)。顯然，注冊會計師的重大過失和欺詐行為更需要對客戶負(fù)有責(zé)任。而對于日益增多的有第三者提出的訴訟，審計人員一般對自己所知道的可能依賴審計意見的人(審計工作主要受益人)以及任何自己可以想象到依賴審計意見的人(可以預(yù)見的第三者)承擔(dān)一般過失責(zé)任。重大過失和欺詐責(zé)任擴(kuò)大到所有第三者，包括“可以預(yù)見的第三者”。
4．正確界定注冊會計師的“損害結(jié)果”。注冊會計師對委托人的民事責(zé)任是違約責(zé)任，違反合同約定產(chǎn)生的損害事實(shí)應(yīng)為財產(chǎn)損害，它可以表現(xiàn)為委托人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少和損失，也可以表現(xiàn)為未來收益的喪失。注冊會計師對于有利益關(guān)系的第三者（如報表使用人)，也會對其財產(chǎn)產(chǎn)生不利影響，如證券購買者因?yàn)樽鳛橹匾獏⒖夹畔⒌慕?jīng)注冊會計師審計的會計報告不實(shí)帶來的價格下跌的危害；貸款商由于以不實(shí)審計報告為依據(jù)，失誤地貸出款項帶來的壞賬損失等等。確定損害事實(shí)的存在，還關(guān)系到賠償額的確定問題。目前針對注冊會計師的訴訟案的索賠金額愈來愈大。有些甚至達(dá)到令人瞠目的天文數(shù)字。賠償金額應(yīng)該根據(jù)受害一方的財產(chǎn)損失確定，由于經(jīng)過審計的會計報告是資本市場上重要的信息來源，因此目前發(fā)生的許多涉及資本市場的訴訟案例，往往牽連著廣大股民，牽涉的索賠金額也往往成為巨額數(shù)字。但是有不實(shí)陳述的審計報告決不是股民產(chǎn)生損失的唯一原因。
篇11
一、法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。
（2）后果說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認(rèn)為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實(shí)，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生?！盵3]其實(shí)，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。
（3）責(zé)任說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。
（4）手段說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是對違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責(zé)，是依法強(qiáng)制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價就是譴責(zé)，社會關(guān)系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關(guān)系的描述。
（5）狀態(tài)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。
（6）負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)。[7]該說缺陷是認(rèn)為法律責(zé)任只能由專門國家機(jī)關(guān)確認(rèn)是不符合實(shí)踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，假如是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認(rèn)。
（7）責(zé)任能力說。該說認(rèn)為法律責(zé)任乃是一種對自己行為負(fù)責(zé)、辨認(rèn)自己的行為、熟悉自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進(jìn)行的價值評斷,而且包括違反義務(wù)的客觀要素,是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護(hù)相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容是否涉及有財產(chǎn)賠償為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會碰到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個運(yùn)行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進(jìn)行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違反法律的性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律責(zé)任的類型不同進(jìn)行的劃分。[13]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律部門不同進(jìn)行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進(jìn)行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任（是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的簡稱）和違憲責(zé)任。[17]
筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)都存在缺陷，不能清楚地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對責(zé)任進(jìn)行周延地劃分。
第一種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學(xué)的，人大常委會認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式。有學(xué)者認(rèn)為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機(jī)關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，這時原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19]是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，這些強(qiáng)制措施其實(shí)就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因?yàn)榉ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，把握的是裁判權(quán)，不能主動追究行為人的責(zé)任?，F(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違反了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機(jī)關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因?yàn)檫`反其它法律‘情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范。”[21]因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學(xué)者也認(rèn)為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]
第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。
第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責(zé)任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責(zé)任只有4個。
第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判定哪種違法行為對社會危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡單地作
出這樣的判定?！拔覀冋l也不能說一個違反法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]
筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個體與個體之間的責(zé)任和個體與國家之間的責(zé)任。個體與個體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個體與國家之間的責(zé)任可以分為個體對國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對個體承擔(dān)的責(zé)任。個體對國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對個體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．
[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念分析［J］．法學(xué)，1997，10．
[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新熟悉法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．
[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[27]、[28]李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學(xué)出版社，2003．372．
[29]葛洪義．法理學(xué)教程［M］．中國法制出版社，2000．281．
[30]國家也可以承擔(dān)個體責(zé)任。當(dāng)然，有學(xué)者反對。參見童之偉．再論法理學(xué)的更新［J］法學(xué)研究，1999．2．
第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]
第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。
第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的。“法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責(zé)任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責(zé)任只有4個。
第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判定哪種違法行為對社會危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡單地作
出這樣的判定?！拔覀冋l也不能說一個違反法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]
筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個體與個體之間的責(zé)任和個體與國家之間的責(zé)任。個體與個體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個體與國家之間的責(zé)任可以分為個體對國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對個體承擔(dān)的責(zé)任。個體對國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對個體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．
[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．
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[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新熟悉法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．
[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
篇12
由“網(wǎng)絡(luò)婚姻”導(dǎo)致的離婚案件,無過錯方大都會以過錯方的“背叛”行為嚴(yán)重傷害自己的感情為由提出精神損害賠償。但是,新婚姻法第四十六條對離婚時無過錯方提出損害賠償?shù)囊髢H限于以下四種情況:1、重婚的;2、有配偶者與他人同居的;3、實(shí)施家庭暴力的;4、虐待、遺棄家庭成員的。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,我國公民婚姻成立實(shí)行的是登記主義原則,即符合法定結(jié)婚條件的男女雙方到戶籍所在地民政部門登記之后,婚姻關(guān)系才宣告成立。“網(wǎng)絡(luò)婚姻”顯然不具備這一法定形式要件,因此無重婚之嫌，“網(wǎng)絡(luò)夫妻”雙方登陸注冊時通常都不以真實(shí)資料填寫,彼此之間甚至連對方真實(shí)姓名和性別都不清楚,在網(wǎng)上發(fā)生同居事實(shí)幾乎不可能;至于家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員就更不可能存在了。也就是說,依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī),因“網(wǎng)絡(luò)婚姻”導(dǎo)致離婚時,無過錯方想要通過訴訟手段得到精神賠償,在現(xiàn)階段來看是沒有法律依據(jù)的。
對于“網(wǎng)絡(luò)婚姻”構(gòu)成違法,理由是過錯方有侵權(quán)行為和侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生,符合民事違法行為的構(gòu)成要件。但從審判實(shí)踐看,過錯方的行為導(dǎo)致的后果通常是冷落其現(xiàn)實(shí)中的配偶,進(jìn)而拉開夫妻雙方的感情距離。然而,過分沉溺于網(wǎng)絡(luò)游戲、QQ聊天或足球等等也同樣可能導(dǎo)致相似的結(jié)果,將“網(wǎng)絡(luò)婚姻”行為視為侵權(quán),一般審判人員可能認(rèn)為過于牽強(qiáng)。
在“網(wǎng)絡(luò)婚姻”中,過錯方的行為的確給無過錯方造成了巨大的感情傷害,對其行為不予以法律制裁和約束有違婚姻法保護(hù)無過錯方的立法本意。在考慮法律的管轄范圍時,不應(yīng)僅僅局限于“網(wǎng)絡(luò)婚姻”是否為法律意義上的婚姻,而應(yīng)從婚姻法的立法精神出發(fā),考慮其對現(xiàn)實(shí)婚姻產(chǎn)生了何種影響。
“網(wǎng)絡(luò)婚姻”導(dǎo)致感情破裂。所謂婚姻,男女雙方只要具備了法律所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和程序要件,婚姻即告成立。從我國婚姻法來看,在婚姻關(guān)系的成立過程中,較為主要的是實(shí)質(zhì)要件,而當(dāng)事人雙方的主觀條件即自愿結(jié)婚是眾多條件中的重點(diǎn)。縱觀世界各國婚姻立法,雖然對婚姻締結(jié)雙方的年齡、血緣關(guān)系的規(guī)定等存在差異,但均將雙方自愿作為婚姻成立的首要條件。而在程序方面,除了一些生理方面的考慮外,筆者認(rèn)為這主要是國家為了婚姻關(guān)系的穩(wěn)定和便于管理而設(shè)定的,比如我國在1989年之前還承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力。所以,如果沒有經(jīng)過婚姻登記程序,婚姻關(guān)系雖在法律上得不到國家承認(rèn),但已經(jīng)構(gòu)成了事實(shí)上的婚姻。因此,作為“網(wǎng)絡(luò)婚姻”,我們不能簡單將其理解為游戲,因?yàn)樵陔p方當(dāng)事人主觀上已經(jīng)或多或少的具備了與對方具備一種與現(xiàn)實(shí)相同的情感關(guān)系,這一點(diǎn)可以通過“網(wǎng)絡(luò)婚姻”雙方的語言和一些網(wǎng)絡(luò)下的行為予以證明。在考慮這個問題時并不僅僅只是將雙方是否見面作為一個很重要的評判標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槌ヒ娒?有配偶者的“網(wǎng)絡(luò)婚姻”與婚外戀并不存在什么區(qū)別,更深一層講,與有配偶者與他人同居相比,主要差異是雙方是否有過事實(shí)。但我們在考慮是否與他人同居時,主要考慮的是同居雙方的感情,并不是將雙方間是否存在作為第一要件。如果將感情因素排除在外,則會出現(xiàn)同居與、混為一談的情況。另一方面,我國婚姻法將感情破裂作為離婚的法定條件也體現(xiàn)出感情在婚姻中的重要性。因此“網(wǎng)絡(luò)婚姻”應(yīng)該作為導(dǎo)致感情破裂的重要原因之一。
篇13
一、公司治理結(jié)構(gòu)的不完善導(dǎo)致審計期望差距擴(kuò)大
目前我國公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷導(dǎo)致了上市公司與審計機(jī)構(gòu)之間的監(jiān)督與制約關(guān)系失衡，從而使審計喪失了最基本的生存要素，即獨(dú)立性。
在審計活動過程中，上市公司審計中存在著審計委托人、被審計人與審計人機(jī)構(gòu)三者之間的特殊關(guān)系。被審計人(上市公司)主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營管理層，是替委托人(股東)管理公司資產(chǎn)的人，而審計機(jī)構(gòu)則是替委托人(股東)鑒證公司經(jīng)營管理層業(yè)績的人。以上兩者均是受托人，服務(wù)于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關(guān)系。按照委托理論，對上市公司的審計是人監(jiān)督人的過程，可以保證其公正性。但在我國，以國有性質(zhì)為主的上市公司的股東大會、董事會不能真正起到對公司經(jīng)營管理層應(yīng)有的控制作用，很多公司總經(jīng)理本身就是董事長，或雖非董事長也是董事會重要成員，這樣就產(chǎn)生了嚴(yán)重的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。上市公司審計中原本存在的三者之間的委托關(guān)系實(shí)質(zhì)上簡化為兩者之間的關(guān)系，即現(xiàn)在一般是由上市公司的經(jīng)營管理層來委托審計機(jī)構(gòu)對自己進(jìn)行審計，并且由其決定相關(guān)的審計費(fèi)用等事項，從根本上破壞了上市公司與審計機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系，使得審計機(jī)構(gòu)難以保證獨(dú)立性，而獨(dú)立性是其最根本的執(zhí)業(yè)條件。在上市公司經(jīng)營管理層與審計機(jī)構(gòu)之間的直接契約關(guān)系中，審計機(jī)構(gòu)明顯處于弱勢而不具有平等地位，在同業(yè)競爭中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產(chǎn)出質(zhì)量低下的審計產(chǎn)品，加大了審計期望之間的差距。
二、政府過度介入造成了審計期望差距
在我國，一些獨(dú)立性較高的會計師事務(wù)所提供的高質(zhì)量的審計意見，會降低那些自身質(zhì)量不高的待上市或已上市公司的利益。在審計市場上，那些能提供符合客戶要求、順利取得政府管制機(jī)構(gòu)認(rèn)可的審計意見最受市場歡迎。審計市場上并不需要實(shí)質(zhì)意義上的審計服務(wù)．而僅僅是名義上的審計服務(wù)，這種名義上的審計需求主要是因?yàn)檎苤菩愿深A(yù)所產(chǎn)生的。
在美國等發(fā)達(dá)國家證券市場上，市場對審計服務(wù)的自愿需求早于政府干預(yù)，同時會計師事務(wù)所出具的審計意見會為新上市公司帶來更高的首發(fā)價格。而在我國，企業(yè)所需要的是價格最低、麻煩最少的注冊會計師服務(wù)。由于市場對會計師事務(wù)所的服務(wù)需求是上市公司的經(jīng)營管理者，他們?yōu)榱俗约旱乃嚼?，可能需要事?wù)所提供的服務(wù)就是欺騙股東，即他們需要假冒偽劣產(chǎn)品。另外，在會計行業(yè)里．會計服務(wù)的購買者與消費(fèi)者存在錯位，即會計服務(wù)的購買者是上市公司，而消費(fèi)者則是上市公司的投資者。會計師事務(wù)所和注冊會計師為了自身利益，生產(chǎn)出了質(zhì)量越來越低下的產(chǎn)品，加大了審計期望的差異。
三、注冊會計師的過失和舞弊行為直接導(dǎo)致了審計質(zhì)量低下甚至審計失敗
注冊會計師自身原因?qū)е碌膶徲媶栴}主要表現(xiàn)在以下三個方面：
l，注冊會計師由于沒有遵守公認(rèn)審計準(zhǔn)則而提出了錯誤的審計意見，即不按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這常常導(dǎo)致審汁失敗。審計失敗可能來自于過失，也可能源于舞弊，或者兩者兼而有之。近年來國內(nèi)發(fā)生的一些重大案件，都是注冊會計師沒有嚴(yán)格按照獨(dú)立審計準(zhǔn)則這一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行所造成的。上市公司提供的計報表嚴(yán)重失真，而注冊會計師卻出具了無保留意見的審計報告，比如，中天勤會計師事務(wù)所的注冊會計師在對銀廣夏進(jìn)行審計時，對于函證程序的使用存在嚴(yán)重問題。注冊會計師在對應(yīng)收賬款和銀行存款審計運(yùn)用函證程序時，沒有直接控制函證信件，而是把函證信件全部交給被審計單位自行處理，導(dǎo)致不能查出虛增的應(yīng)收賬款和主營業(yè)務(wù)收入。而華倫會計師事務(wù)所的注冊會計師在對黎明股份審計時，沒有按規(guī)定對存貨進(jìn)行盤點(diǎn)，也就不能發(fā)現(xiàn)公司虛增存貨以達(dá)到虛增利潤的舞弊行為。這些都造成了審計失敗。
2．導(dǎo)致審計失敗的更深層次的原因還在于注冊會計師缺乏基本的職業(yè)責(zé)任意識，不能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度。注冊會計師審計的重要作用是對會計報表的公允性進(jìn)行鑒定，提高企業(yè)財務(wù)信息的可靠性和可信性，從而幫助報表的使用者進(jìn)行判斷和決策。從表面上看，注冊會計師執(zhí)業(yè)要對委托單位負(fù)責(zé)，而實(shí)質(zhì)上是對社會公眾負(fù)責(zé)。注冊會計師的鑒定一旦有誤，最直接的受害者就是社會公眾。銀廣夏的公司公告顯示，1999年對德國出口達(dá)到4億元人民幣，2000年直線上升到7．2億元人民幣，2001年更是達(dá)到2O億元人民幣。但海關(guān)證明顯示，1999年銀廣夏出口額不到4000萬元人民幣，2000年僅有27萬元人民幣，20H01年沒有任何出口。
注冊會計師應(yīng)認(rèn)真分析被審計公司的歷史數(shù)據(jù)，對不正常的數(shù)據(jù)波動要保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度，找出數(shù)據(jù)波動背后的真正原因。這樣才不至于作出錯誤的審計。注冊會計師應(yīng)該明白的是，進(jìn)行準(zhǔn)確而公正的審計不僅是為了對公眾負(fù)責(zé)，而且也是為了使自己免于訴訟。
3．利益的驅(qū)動使會計師事務(wù)所不遵循職業(yè)道德。注冊會計師行業(yè)競爭激烈，由于客戶少，各事務(wù)所之間競相壓低審計費(fèi)用。有的事務(wù)所收費(fèi)低到不合理的程度，資產(chǎn)有幾十個億，收費(fèi)卻只有3oO00元左右。一般而言，降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就意味著降低審計質(zhì)量。審計時間難以保證，審計過程偷工減料。實(shí)際上，沒有幾家上市公司年報表審計會用兩個月時間。在這種情形下，過失行為不可避免。
四、會計信息使用者對審計結(jié)果的過分依賴導(dǎo)致其對審計質(zhì)量的期望值越來越高
l，會計信息使用者就是會計信息的利益相關(guān)者，但這種利益與被審計單位的利益大不相同。會計信息使用者出于對自身利益的關(guān)心，常常擔(dān)心被審計單位提供帶有偏見、不公正甚至虛假會計信息，因而紛紛向外部審計人員尋求獨(dú)立鑒證。同時，由于會計業(yè)務(wù)處理及會計報表編制的復(fù)雜性，會計信息使用者因缺乏會計知識而難以對會計報表的質(zhì)量作出評估，所以他們要求注冊會計師對會計信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師所得出的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。
2，會計信息嚴(yán)重失真以及會計信息使用者對審計結(jié)果的過分依賴加大了社會公眾對審計質(zhì)量的期望值，導(dǎo)致審計期望差異的擴(kuò)大．從而增加審計法律責(zé)任。會計信息嚴(yán)重失真主要是公司管理層的舞弊．主要有以下幾個方面的表現(xiàn)：
(1)為了融資而造假。公司因?yàn)閿U(kuò)充設(shè)備或營運(yùn)周轉(zhuǎn)而需要更多的資金，于是把目光投向資本市場。為了借款或增加資本，他們可能虛報財務(wù)報表，以便達(dá)到說服資金提供者作出有利于他們的決策。無論在初次發(fā)行階段，還是在配股或增發(fā)新股階段，都有可能出現(xiàn)這種情況。證券法對于公司融資作出了各種各樣的規(guī)定和限制，比如發(fā)行和市股票的公司必須具有3年盈利；已上市公司在其申請配股的前3個年度的凈資產(chǎn)收益率平均應(yīng)在l0％以上，屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指標(biāo)計算期間內(nèi)任何一年的凈資產(chǎn)收益率都不得低于6％；公司在增發(fā)新股的前3年要連續(xù)盈利等實(shí)際上，許多公司或上市公司沒能達(dá)到起碼的要求，但為了獲利只好造假，還美其名日“包裝”。
(2)為操縱股票市場價格而造假。企業(yè)股票如果上市，為維持股價或?yàn)槭构善眱r格能達(dá)到預(yù)期的波動，經(jīng)常利用不實(shí)的財務(wù)報表。股票價格預(yù)期的波動，也可能是蓄意使股價作暫時性的下跌，以便操縱者得以廉價購進(jìn)股票，以取得更大的控制權(quán)或待價而沽。
(3)為避免處罰而造假。我國上市公司提供虛假報表的另外一個目的是避免帶帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已帶帽了，“TS”不想淪為“PT”，“RT”不想最后退市，這些帶帽公司一般都表現(xiàn)出強(qiáng)烈扭虧為盈的欲望，于是便想方設(shè)法虛增收入和利潤，從而以達(dá)到摘帽的目的。
從以上分析可看出，我國上市公司具有管理舞弊的動機(jī)，同時市場環(huán)境又提供了管理舞弊的機(jī)會。我國上市公司之所以會不斷發(fā)生管理舞弊問題，是和我國當(dāng)前公司內(nèi)外環(huán)境為其提供的機(jī)會分不開的。除了前述公司治理結(jié)構(gòu)方面的問題外，地方政府給予公司的巨大壓力，也是上市公司管理舞弊的一個重要原因。當(dāng)?shù)卣疄榉龀稚鲜泄径鵀槠湓旒俅箝_綠燈的事也時常見到。公司管理舞弊、已披露的眾多會計信息造假案件以及信息使用者對被審計單位控制權(quán)的弱化，使得信息使用者要求注冊會計師對會計信息的質(zhì)量進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師的鑒定結(jié)果幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策。社會公眾對審計質(zhì)量的期望加大，而審計質(zhì)量不斷降低，于是加大了審計期望差異值。
