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篇1

有關通過法律調整人與自然關系的各種觀點，即有關環境資源法既調整人與自然的關系、又調整與環境資源有關的人與人的關系的各種觀點，本文稱為環境資源法學的調整論，簡稱為調整論。調整論的法律關系論是運用法律關系理論來闡明法律調整人與自然關系的理論，它不僅在調整論中居于重要地位，而且對于傳統法學理論中的法律關系理論也是一種挑戰和創新。

一、追問法律關系

（一）問題的提起

運用法律關系理論來否定環境資源法調整人與自然關系的理論，是中國法學界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關系理論是：法律是調整社會關系的，法律關系是社會關系即人與人的關系，人與自然的關系不是社會關系，因而人與自然的關系過去不是、現在不是、將來也不是法律調整的對象；法律關系的主體只能是人，法律關系只是主體和主體之間的關系即人與人的關系，主體和客體或人與自然之間不能構成法律關系；法律只能調整法律關系即主體之間的人與人關系，由于人與自然的關系不是法律關系，因而法律不能調整人與自然的關系。例如，《環境法學》之所以認為環境資源法不能調整人與自然的關系，就是因為不能“把環境法律關系視為人與物的關系、人與環境要素的關系或人與自然的關系。就法律關系本身來說，只能是法律關系主體之間的關系，即人與人的關系”。[3]王燦發教授也認為：“法調整的是社會關系，而社會關系只有在人與人之間才能產生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產生社會關系。社會關系經過法律調整，成為法律關系……不管環境和人的關系如何聯系緊密和重要，但它總是人與物之間的關系，而無法變成人與人之間的關系，更無法變成法律關系，因為環境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權利并承擔義務。”[4]李愛年教授之所以反對環境資源法調整人與自然關系的觀點，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關系”。 [5]

筆者也認為，法律的確是調整人與人的關系的，傳統社會科學中所講的社會關系是人與人的關系。但是，筆者想補充一句，法律除了可以調整人與人的社會關系外，還可以調整人與自然的關系；法律調整人與人的關系和調整人與自然的關系并不是一個互相排斥、有你無我的關系，而是一個可以并存、共容的現象；人與自然的關系不是自然物與自然物的關系（即物與物的關系），而是與人有關的關系；隨著人類社會與自然的融合，當代社會關系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關系，新的社會學理論和其他社會科學理論認為，社會關系可以分為各種不同的類型（如物質社會關系、思想社會關系、生產關系、階級關系、經濟關系、政治關系等），當代社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系這兩個方面；同樣，法律關系或法律所調整的社會關系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關系。運用法律關系是人與人的關系這一觀點，否定環境資源法可以調整人與自然的關系，屬于運用概念推理去否定對方觀點的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點，其前提是該概念或定義應該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運用該概念進行推理所得出的結論也是不正確或全面的。關于環境資源法調整人與自然關系的理論，其實質是對法律關系僅僅是人與人的關系這一法律關系基本概念的挑戰和創新。

調整論認為，要區別法定關系與法律關系、現實關系與想象關系、原始關系與侵權關系這三組概念，主張法律關系向法定關系接近、想象關系與現實關系脫鉤、侵權關系與原始關系分開。環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系；法律關系是一個專門術語，法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規定、控制的各種關系即法定關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系是法學家對各種法定關系的選擇與取舍，不等于法律、法律現象和法律案例中存在的各種關系。法律規定的關系種類很多，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系，其中有些關系（如法律主體人與主體人之間的關系）被某些法學家定義為法律關系，而另一些關系（如法律主體人與客體物之間的關系）被某些法學家排除在法律關系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規定的人與自然的關系（包括主體人與客體自然之間的關系）納入到法律關系的范疇，將法律關系與法定關系統一起來。現實關系是指現行法律規定和實施中存在的關系，例如現行的物權關系，就是主體人對物的占有關系或占有狀態；想象的物權關系是指現行的物權關系在將來或今后可能發生、但目前并沒有發生的關系和狀態。調整論認為，在分析具體的法律關系時，不能把想象的關系當作現實的關系，而應該將想象關系與現實關系脫鉤，這樣才能抓住法律關系的本質與特征。原始關系是指法律規定的關系，例如法律規定的債權關系、物權關系；侵權關系因為原始關系的存在，有可能發生的因侵犯原始關系而形成的侵權關系，包括行政侵權和民事侵權，例如因阻礙和侵犯物權所有人占有其物、債權所有人交易其物所形成的侵權關系。調整論主張，應該將原始關系與侵權關系分開；如果在界定原始關系時，引入侵權關系，就會搞亂原始法律關系的性質和特點，得出“物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利”，“物權關系包括因侵權產生的行政關系、刑事關系”的結論即“人對物的關系，實質上反映的是人與人之間的關系”的結論；就會得出債權是“特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系，并排斥他人干涉的權利”、“債權關系包括因侵犯債權行為而產生的行政關系、刑事關系”的結論即“債權人與債務人之間的平等主體關系，實質上反映的是民事主體與侵權行政機關的不平等的行政關系”的結論。

調整論認為，環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法所規定的人與自然的關系；環境資源法能否調整人與自然的關系，和人與自然關系是否被傳統法律關系理論認可為法律關系無關，即使目前某些法學家不承認法律規定的人與自然關系是一種法律關系，也不能否認現實法制實踐中人與自然關系的存在，更不意味著環境資源法不能調整人與自然的關系；因為環境資源法對人與自然關系的調整，屬于環境資源法的功能和現實作用問題，而傳統法律關系理論是否將人與自然的關系認定為法律關系主要是對法律關系定義的理解問題；但是，如果法律關系理論將法律規定的人與自然關系視為法律關系則更有利于發揮法律調整人與自然關系的作用，因為這意味著法律對人與自然關系的調整有了法律關系理論的指導。因此，調整論主張，環境資源法律關系應該是由環境資源法的規定和實施所確認、形成、變更和消滅的人與人的關系和人與自然的關系。包括法律關系理論在內法學理論是法律現象和法制建設實踐的產物，是用來解釋現有法律現象、指導今后法律發展的理論，既不能以傳統的法學理論或法理邏輯來束縛環境資源法律和環境資源法學對豐富多彩的現實生活的適應，也不能以不完善的法律和法學理論來阻礙法律和法制建設的進步與發展，法律和法學理論都應該與時俱進。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實用主義的法律觀，他確信存在著公認的社會標準和客觀的價值模式，他認為：“法理學的傳統使我們服從客觀標準。……我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。”[6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強調：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。……法律所體現的乃是一個民族經歷的諸多世紀的發展歷史，因此不能認為它只包括數學教科書中的規則和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發表了《法律的道路》這篇在美國法學著作中引證最多的論文。[8]該文在當時美國社會歷史發生轉型的條件下，提出了一系列影響深遠的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統計學和經濟學的研究者”。[9]這句話或多或少有點傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團的法律家群體即中國法學家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進程證明，他提出的一些與當時主流法學理論相左的新命題是正確的。

從總體上看，關于法律關系的法學理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進的理論，法定關系、法律關系及其構成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關于調整人與自然關系的環境資源法律關系理論，并不是否定法律關系理論，而是致力于對傳統法律關系理論的繼承和改進，致力于法定關系與法律關系的統一。

（二）法律關系范疇的歷史發展

從法學理論發展史看，法律關系是法學家為解釋法律現象特別是法律制定和實施過程中所出現的事物或現象之間的相互關系而形成的一個術語，也是現代法學理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環境資源法律關系的理論，有必要考察一下法律關系理論的歷史發展過程。

關于法律關系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據張文顯主編的《法理學》，“法律關系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權關系。根據羅馬法，“債”的意義有二：債權人得請求他人為一定的給付；債務人有應請求而為一定的給付。債本質上是根據法律，要求人們為一定的法鎖。法鎖的觀念為近代法律關系理論的創立奠定了基礎。但是，當時法和權利、法律關系之間沒有明確的概念分界。[10]據周永坤著的《法理學——全球視野》，“法律關系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權債務關系：“債是法律關系，基于這種關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務”。[11]據何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關系。其特征為：債是特定的雙方當事人（債權人和債務人）的連鎖關系；債的標的是給付；債權人的請求必須以法律的規定為依據。”[12]顯然，上面所引證的三種說法（實質上是不同翻譯）都不是法律關系的定義，而是解釋債這種法律現象時的說法，也不是用法律關系來解釋所有法律現象（如物權），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關系”包括所有的法律關系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關系”反推出“法律關系包括債這種關系”的結論。從上述涉及法律關系的三種說法可知，與債這種法律關系有關的因素包括如下5項：人（包括債權人、債務人、他人、我們、人們、當事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務。其中給付某物的行為即法律規定的義務。稍加分析可知，由上述5項因素可以形成如下幾類關系：一是人與人之間的關系（即“人們”內部的關系）；二是人與物之間的關系（包括“人們”與某物的關系、“人們”內部中的某人與物的關系）；三是人的行為與人的關系、人的行為與物的關系、人的行為與義務的關系；四是國家法律與人的關系、國家法律與人的行為的關系、國家法律與物的關系、國家法律與義務的關系等。分析上述四類關系可知：人與人的關系和人與物的關系是最主要的關系；人的行為體現了義務，人的行為與人、與物的關系實際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關系也就是中介與主體、中介與對象的關系，無論是人與人之間的關系還是人與物之間的關系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關系，國家法律與人的行為的關系，國家法律與物的關系，國家法律與義務的關系，實際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務）的關系。

值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關系”或“法鎖”僅指債權關系。在羅馬法中，除了債權外還有物權，而債權與物權是有區別的，物權享有人可以直接對物實施權力即直接占有物、使用物，而債權則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關系。[13]如果同時考慮物權和債權的法律關系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關系的本意應該包括法律規定的由人的行為所產生的人與人之間的關系和人與物之間的關系。使筆者不能理解的是，為什么有的學者從上述羅馬法中的債的法律關系或法鎖中得出了所有法律關系只是人與人的關系的結論？

法律關系作為一個明確術語是19世紀的事。到19世紀，歷史法學派的創始人胡果（1764～1844）根據羅馬法業已闡明的權利主體旨在設定、變更及消滅民事法律關系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關系”這一概念。德國法學家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關系的類別為邏輯線索，確定了德國現代民法的基本框架。他一方面說法律關系是“法律規定的人與人之間的關系”[14]，另一方面將物權看作是人與物之間的關系，并將民事法律關系分為與生俱來的權利、人對物的關系和人與人的關系三類。[15]也就是說，他的法律關系中包括人與人的法律關系和人與物的法律關系。人役權分為用益權、使用權、居住權和奴畜使用權，在羅馬人看來，人役權是人與物之間的關系。[16]從古至今的民法學界雖然對物權的定義、性質和特點有不同理解和認識，但大都肯定，物權就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權利，即都肯定物權體現人與物的關系。繼歷史法學派之后，奧斯丁（Austin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學派對法律關系這一概念的分析作出了貢獻。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發表的《基本的法律關系》對法律關系進行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關系的概念，還從邏輯角度對“權利—義務關系”、“特權—無權關系”、“權力—責任關系”、“豁免—無能關系”等復雜的法律關系現象進行了剖析。1927年，美國西北大學教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關系》（Jural Relations）一書，分20章系統地探討了法律關系的一般理論。從此，法律關系成為法理學的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關系包括人與人之間的法律關系、人與物之間的法律關系以及由自然法則所確定的法律關系，并且不同類型的法律有不同的法律關系，有時法學家在分析某種法律關系時強調人與人的關系并不意味著他不承認人與物（即人與自然）的法律關系。既然18世紀以前的某些法學家都能夠承認諸如物權之類的法律表示人對物的直接關系，為什么人類進入21世紀后，我國某些法學家卻反而不敢承認諸如環境資源法之類的法律表示人對自然的直接關系呢？這是一個值得我們深思的問題。

真正將法律關系作為重大范疇研究的是蘇聯法學界，十月革命之后的法學家一般將法律關系作為法律權利和義務的上位概念，即將權利和義務作為法律關系的組成要素。但是，蘇聯法學界對法律關系的理解也有不同的觀點。在20世紀30年代，有些學者曾從心理學的角度認識法律關系，杰尼索夫等人曾對此進行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的社會關系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關系變成法律關系”是唯心主義的觀點，立法者的制定法不能使本質上非法的社會關系變成法律關系。1982年出版的《法的一般理論》則強調國家的作用，認為“法律關系是根據法律產生的、具有主體法律權利和義務的、由國家強制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯系”。[17]對上述“社會關系”和“人與人之間個體化的社會聯系”存在著不同的理解。在蘇聯法學界占主流地位的法律關系理論是，法律關系是一種意志關系，有關法律關系的理論主要是民事法律關系的理論。即使是在蘇聯法學界，對法律關系也一直存在不同觀點，其中從法律關系的客體即對法律關系進行分類的觀點，顯示了蘇聯法學界對客體物在法律關系中重要作用和地位的認識，實際上指出了存在著人與物的法律關系；其中按哲學和社會學上的分類，將法律關系分為從生產關系中直接產生的原有的法律關系和間接產生的法律關系，也表明了法律關系反映人與物的關系。[18]

篇2

Bakhtin’s Dialogic Aesthetic Ideology

WANG Yong-xiang

米哈伊爾•米哈伊洛維奇•巴赫金(Mikhail Mikhaǐlovich Bakhtin,1895C1975)堪稱20世紀蘇聯最重要的思想家之一。他于20世紀60年代被發現后,其復調理論、對話理論、狂歡化理論等在歐美廣為流傳。他認為,如果將藝術的視野局限于藝術自身的領域內,追求形式上的完美或藝術家本身的創造的自由,那么藝術就陷入嚴重的危機。巴赫金的哲學美學是一種交往性美學,即參與性或對話性美學。而巴赫金的對話性思想首先表現為一種關系論。

一、巴赫金的三種“關系”

在《1970年――1971年筆記》中,巴赫金[1](P.401)提及三種類型的關系:客體間的關系、主體和客體間的關系、主體間的關系。

巴赫金的“客體間的關系”包括“物體之間、物理現象之間、化學現象之間的關系,因果關系,數學關系,邏輯關系,語言學關系等等”[1]( P.401)。巴赫金非常強調主體在各種關系中的作用。如果說在客體間的關系中主體僅充當了“見證人和裁判官”角色,那么在第二和第三種關系中,主體則直接參與,成為真正的“當事人”。巴赫金的“主體與客體間的關系”相當于經典作家的人與事物的關系;人與客觀世界打交道的過程,即人認識世界和改造世界的過程;在這種認識和實踐活動中,人與事物發生了聯系。一切事物的本質都存在于該事物與人的關系之中,其本質必須以人的本質為衡量尺度;而人在本質上是社會性的,是一切社會關系的總和,所以,在承認事物自然本質的同時,我們更應該注重事物的社會本質;在確定事物本質的時候,我們必須尋找事物與人之間普遍性的聯系,把那些非普遍性的聯系排除在外;即使是這一普遍性的聯系,也需要經過歷史的考量,隨著時間的推移,任何事物與人的本質關系都會發生變化。

巴赫金的“主體間的關系”包括“個人之間、個性之間的關系:表述之間的對話關系,倫理關系等等。屬于此類的還有一切人格化了的涵義聯系。意識之間、真理之間的關系,互相的影響,師徒關系,愛,恨,欺騙,友誼,尊敬,虔誠,信任,猜疑等等”[1]( P.401)。主體間的關系不同于主體與客體間的關系,不是我與他的關系,而是我與你的關系;要知道,在人與物的關系之中,“人以智力觀察物體,并表達對它的看法。這里只有一個主體――認識(觀照)和說話(表達)者。與他相對的只是不具聲音的物體。任何的認識客體(其中包括人)均可被當作物來感知和認識。但主體本身不可能作為物來感知和研究,因為他作為主體,不能既是主體而又不具聲音;所以,對他的認識只能是對話性的”[1]( P.379)。

巴赫金的三種關系恰好反映了西方哲學和美學發展的三個階段:客體性哲學/美學、主體性哲學/美學、主體間性哲學/美學。他對三種關系的區分旨在突出主體間的關系,對話性是其理論的核心。巴赫金為我們領悟和洞察世界指引了正確方向:對話。

二、哲學基礎與理論淵源

巴赫金的對話理論具有深厚的哲學淵源。巴赫金對主體的重視(或者說他的主體建構論)的理論來源是康德。他視康德哲學為哲學之主流。康德關于人的主體性的思想對巴赫金有重大影響:在《藝術與責任》、《論行為哲學》等文中,巴赫金把主體的建構看成一種自我與他者的關系,主體的建構是在我與他者的對話和交往中實現的。巴赫金的主體建構論強調人的主體性和個人的參與性;進行理論探討的時候,主體(人)是其出發點。當然,雖受康德哲學的影響,巴赫金的主體建構論所回應的問題是現代哲學所面臨的危機。

新康德主義馬堡學派的代表人物柯亨對巴赫金的影響尤其巨大,其著作(如《康德的經驗理論》)深受巴赫金的喜愛。柯亨強調倫理學的重要性,視其為哲學之中心。柯亨提出以哲學方式研究美學,主張“系統的美學概念產生于系統的哲學概念”。受德國古典哲學和柯亨的新康德主義的影響,巴赫金剛剛踏上學術之路,就特別重視倫理學,試圖建立一種倫理哲學;他發現,人類文化的三個領域(科學、藝術與生活)在多半情況下未能得到統一,他提出要克服藝術與生活之間由來已久的脫節,藝術與生活要相互承擔責任;而要“保證個人身上諸因素間的內在聯系”,只能“在個人身上獲得統一”,只能是“統一的責任”;還有,“藝術與生活不是一回事,但應在我身上統一起來,統一于我的統一的責任中”[2]( P.1C2)。

巴赫金于20世紀20年代上半葉撰寫的論著表現出他思考問題的顯著特征:美學的倫理化、哲學化思考,哲學、倫理學的美學化傾向。按劉康[3]( P.166)的分析,這一時期即可看作巴赫金哲學思想發展的第一階段:早期哲學美學階段。在這一時期,巴赫金的思想更多地體現了以柯亨為代表的新康德主義的馬堡學派的影響。

三、作者與主人公的對話、“我”與“你”的對話

巴赫金關于主體間性的美學命題可以概括為作者與主人公的對話、“我”與“你”的對話。其對話理論源于他對陀思妥耶夫斯基小說的研究和發現,源于他對復調小說理論的闡述。巴赫金認為,陀氏小說不同于以往的獨白小說,他的小說是一種復調小說。

在巴赫金看來,獨白小說類似于主調音樂。在獨白型構思中,主人公是封閉式的,其形象建立于作者的世界觀之中,獨白小說中的主人公的自我意識只是作者意識的一部分,主人公的聲音缺乏獨立性,只能對作為主旋律的作者聲音起烘托和陪襯作用。而陀氏的復調小說則類似于復調音樂。在這種小說中,作者與主人公分別唱著各自互不融合的聲部,主人公不再是作者聲音的傳聲筒,它們互相獨立。陀氏小說中的主人公是能夠直抒己見的主體,彼此之間形成良好的“和聲”關系。獨白小說中一切使主人公按照作者構思成為特定形象的東西,在復調小說中已不再作為完成主人公形象的形式起作用,而是作為主人公自我意識的材料加以利用。復調小說具有充分價值的不同聲音組成了真正的復調,這些地位平等的意識連同它們各自的世界結合于某個統一的事件之中。

對于陀氏來說,小說內部和外部的各成分之間的一切關系都具對話性,整個小說的結構就是一個“大型對話”結構。所謂大型對話,指的不是表現于布局結構上的、處于作者視野范圍之內的、客體性的人物對話,而是一種對話關系。

陀氏復調小說的獨特之處在于作者對主人公所取的不是高踞對話之上的立場,而是一種新的藝術立場,是認真實現了的對話立場。這樣,主人公便具有其內在自由、內在邏輯、獨立性、未完成性和未論定性。因此,在其復調小說中,主人公相互之間、作者與主人公之間均具有對話關系,這種對話不是文學中假定性的對話,而是嚴肅的、真正的對話,他的主人公不是描繪的客體,不是作者語言講述的對象,而是對話的對象。在藝術上,陀氏小說的大型對話是作為一個非封閉的整體構筑起來的。這種對話是未完成的對話,不同于獨白型小說中的客體性對話或完成了的對話的形象(或者說完成了的對話的記錄)。

大型對話和微型對話是巴赫金研究陀氏復調小說時提出的一對范疇,它們最終歸結于對話性原則;巴赫金發現,陀氏構建對話的原則到處都一樣,大型對話和微型對話之間具有相互依賴的關系。大型對話與微型對話又可相互轉化。一方面,當構成微型對話的、處于一個話語主體內部的兩個聲音進一步發展分裂為兩個話語主體的思想意識。另一方面,巴赫金提出的大型對話僅是一個相對概念;在小說文本內部,相對于微型對話而言,作者與主人公之間、主人公相互之間的形諸布局結構的對話關系是大型對話;而相對于陀氏整個文學創作來說,這種大型對話又成了小對話,或微型對話。與此同時,巴赫金與陀斯妥耶夫斯基以及其他文學創作者也展開了大型對話;在這種對話中,巴赫金尋覓到了隔世的知音――陀斯妥耶夫斯基。

巴赫金獨具慧眼地發現了歐洲小說發展史上的一場革命,認為陀斯妥耶夫斯基就如同歌德的普羅米修斯,認為他創造出來的不是無聲的奴隸,而是能和自己的創造者并肩而立的自由的人;因此,陀斯妥耶夫斯基顛覆了獨白小說的傳統,突破了獨白型的已經定型的歐洲小說模式,創造了一個文學藝術的復調世界。巴赫金的復調小說理論為研究陀思妥耶夫斯基藝術作品的工作起了巨大的拓展和推進作用,他的對話性思想開闊了美學、哲學、語言學等的思維空間,對當代美學和文學理論與批評的研究都具有啟示意義。(責任編輯:高笑云)

參考文獻:

[1]巴赫金著,錢中文主編.巴赫金全集(第四卷)[C].石家莊:河北教育出版社,1998.[3]沈華柱.對話的妙悟――巴赫金語言哲學思想研究[M].上海:上海三聯書店,2005.

篇3

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

一般而言，犯罪及其認定主要是規范刑法學所探討的問題，因而人們也習慣于將犯罪及其認定劃歸至規范刑法學的領域，但這并不意味著規范刑法學對犯罪及其認定的絕對的話語霸權。實際上，從刑事法學(大刑法學)的角度來看，犯罪不僅是一種法律現象，更是一種社會現象。因為，被評價為犯罪的行為首先是人的行為，而人是具有自然屬性與社會屬性的統一體。馬克思指出:“人的本質是一切社會關系的總和。”有鑒于此，研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關系或者社會這個大前提中。對此，在單一的規范刑法學中是難以實現的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(規范的、事實的刑法學)角度方能擔當此任。這樣，在研究犯罪人及犯罪問題上，采用以犯罪學為起點，以規范刑法學為核心，以刑事程序法學和刑事處置法學為保障的“一體化”的刑事法學研究體系不無必要。筆者認為，當下理論界對社會危害性與刑事違法性關系的論爭，實際上是一種以純粹規范學為視角進行“平面掃視”而導致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關系的厘定。鑒于此，下文，筆者力圖在刑事法一體化的框架內解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關系。

(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性

在一體的刑事法學研究體系中，犯罪學主要是將犯罪作為一種社會現象，特別是作為一種正常的社會現象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以，解釋犯罪必須從社會角度出發。我國當代犯罪學家康樹華等人從社會規范與社會公正、公共利益的視角出發，從實然和應然兩個層次上分析犯罪，認為從實然的角度看，犯罪是對一個社會的主流社會規范的反叛;從應然的角度看，是嚴重侵犯一個社會絕大多數人共同利益的行為。從中我們看出:1.在對犯罪從社會角度進行界定的過程中，界定者幾乎都十分謹慎地強調犯罪的評價主體。2.從犯罪學的視角來看，犯罪在本質上具有性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規范、反利益，上述兩點結論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的:我們可以肯定犯罪是一種負評價，而且是一種有價值的、主體性的社會負評價。既然涉及評價因而必須明確評價的主體、評價的客體、評價的標準三方面問題，以此我們來看犯罪的評價機制:首先，行為本身并無所謂“好”與“壞”，換言之，在經由評價主體評價之前，行為本身并不具有價值性，行為只有經過主體評價后方能顯現價值性。那么，這里的價值性之評定就需要通過一個評價主體。在初民社會中，那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當然，女系氏族時期是個例外)自然取得評價主體的資格。但后來，人們慢慢發現將這樣一項重要的權利委任于單個的個人極有可能招致個人欲望的悠意。故而，更多的人參與的社會便擔當此任。由于國家是社會發展到高級階段的產物，所以當國家出現之后，國家取得了比之于社會更高的權威性，并且具有更強的強制力，所以國家取得了行為價值性評價的主體。其次，在確定了評價主體之后，就需要進一步解答行為為什么是負價值的問題。從人類歷史發展的角度來看，不難得知行為對人類生存的最基本的物質條件及人身的損害或毀滅，從而危害到人類自身的生存及發展才是行為被評定為負價值的根本原因。在國家出現后，由于前述的國家組建理論，所以一般認為，國家利益與社會利益又是統一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴重程度最高的、最難為社會所容忍的負價值行為，所以犯罪被認為是危害社會的。綜合上述兩點，我們便自在地得出犯罪是具有嚴重社會危害性的行為這一結論。

相同或相似的行為經過評價主體評定為犯罪后，便需以一定的方式予以固定，這樣成文的刑法成為了必須。因而，罪刑法定主義得以提倡，并為近代各國立法所確認，從而成為刑法的一項基本原則。這種犯罪構成是為了便利司法實踐中嚴格審查犯罪成立條件，而將抽象化的法律規定轉化為一種類型化的行為判斷之標準甚或規格，籍此作為犯罪成立的最基本，也是最起碼的條件。換言之，憑借犯罪構成，對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價值評價(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價值評定(犯罪的刑事違法性)，從而實現了犯罪的法定化。問題是，由于犯罪構成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規范表述，規范表述實際上是一個運用法律語言的過程。眾所周知，語言的文字表述在相當程度上帶有一定的模糊性，而現實的社會是發展變化的，立法者很難用有限的語言文字去窮盡現實社會中種種危害行為。故而，刑法所明文規定的構成犯罪之行為必然與現實生活存在一定的出人，由此造就社會危害性與刑事違法性兩個方面的緊張乃至沖突:其一，某一行為具有嚴重的社會危害性本應當在刑法上予以規定將之人罪，但刑法并未就此規定為犯罪;其二，某一行為雖然在形式上符合犯罪構成，但不具有實質上的社會危害性。至此，我們發現，立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實質特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體，遭遇險情。

篇4

縱觀中國傳統經濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導社會生產和經濟活動，規范和評價人們經濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學說形成的德性主義經濟倫理思想，主張倫理重于經濟或理性重于利益，倫理是經濟目的，經濟是倫理的手段，甚至認為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學說為代表形成的功利主義經濟倫理思想，主張經濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農家學派的經濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農業生產勞動，極力維護廣大小農群眾的利益。表面上看中國傳統經濟倫理思想中不乏有關于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規范，是以社會本位為基礎的，體現的是一種人對群體的依賴關系，人在這種依賴關系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創造性的主體精神。經濟倫理學的著眼點不是經濟問題，而是倫理問題，既在經濟中隱含而又凸現出人的價值和倫理關系問題。經濟倫理學對經濟的關注是為了對人的關注。如果從經濟倫理學角度講，不是要提高人的道德素質，處理好人們之間的倫理關系，僅僅為了更好地發展經濟。正好相反，發展經濟，提高生產力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發展，為了人全面地占有自己的本質，即人的主體性得到復活。只有這樣的經濟，才是真正“為人”的經濟，才是真正具有倫理精神的經濟，才是真正“為人”的經濟。

人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關系中，人是作為主體而存在的。而經濟倫理學探尋在倫理建立完善經濟活動中經濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統，以主體性的人格賦予經濟的意義和終極價值目標，即賦予經濟以精神、氣質等品格;最終實現人的直覺與自由的本質學問，自然要從作為主體的性質出發，來認識人與世界的關系。然而，隨著人類經濟實踐的進一步擴大，一體化的復雜性，特別是經濟發展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關系凸現，經濟倫理學倒偏重和專注于物與物的關系即經濟效率，較少關心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養“人的美德”或者“一個人應該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規律面前，人這一經濟的主體被忽視了。現實的經濟研究中，人們往往注重對經濟增長、物價穩定等問題的研究，甚至經濟發展被視為最終目標，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質被認識是人的根本，以為解決物質和財富的增長是人的唯一需要。經濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質層面，失卻對人的關注，忽視人是經濟運行的主體和經濟發展的目的，則必然導致經濟與倫理的分離和緊張關系。

經濟與倫理的沖突，首先體現在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經濟和倫理都體現著人類的理性，但經濟學卻有著自己比較特殊的理性觀念。經濟學的理性是以個體理性為基礎的。在經濟學家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標，這就是經濟學理性的根本內涵。具體來說，經濟學理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設。在經濟學家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅使，人對自身利益的追求是一切經濟行為的出發點。這是亞當·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內其他人的自利行為之間的一致性假設。事實上，人的經濟行為的動機和對經濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經濟學對人類行為動機的設定過于簡單、狹隘和武斷，它對經濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經濟活動使人幸福”這樣的倫理考慮。

其次，經濟與倫理的沖突體現在經濟發展與人的發展的沖突上。人類是經濟的主體，經濟就是為人類服務的。在經濟發展和人的發展的關系中，經濟發展只是手段，人的全面發展才是經濟發展的終極目的和尺度;但在現實生活中，經濟發展與人的全面發展卻存在著嚴重的沖突。經濟的高速發展固然給人類帶來了豐厚的物質財富，但同時也造成了當代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經濟發展還造成了人的異化和社會關系的物化。商品經濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經濟中發揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結果便是人被物所支配，被他自己的產品所支配。個人無限占有物質財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關懷，使人成為物質巨人和精神侏儒。總之，這種單向度物質價值取向導致經濟發展與人的發展的嚴重沖突。

再次，經濟與倫理的沖突體現在經濟發展的合規律性與合目的性的沖突上。通常人們對經濟發展的研究側重“如何發展”，卻忽視了關于經濟發展問題的另外一面，即“為何發展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發展”做出合理回答，我們的發展就會因失去價值論基礎而發生意義危機。正如美國學者威利斯·哈曼博士所說:當前“唯一最嚴重的危機主要是工業社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質上是哲學和倫理學中爭論不休的“是”與“應當”的關系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規律性。這里的“應當”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規范。在傳統哲學看來，現實的就是合規律的，合規律的就是合理的、有價值的。合規律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規律自我實現的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導不出“應當”，從事實判斷中推導不出價值判斷，從合規律性中推導不出合目的性。現實經濟實踐中“我們能夠做的，是否是應當做的?”“能夠做”和“應當做”之間的沖突實質上反映了人類經濟發展的合規律性與合目的性之間的沖突。 通過對經濟與倫理關系的考察，可以知道就經濟本身而言，經濟活動的確有自己獨特的規律，有著與倫理價值不同的價值。但經濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當我們把經濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經濟發展規律的確定并不能代替對現實的經濟發展道路的價值論的評價和社會批判;合規律的經濟發展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規范。在現實的經濟生活中，我們必須把人作為經濟發展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學的人性觀。

篇5

一、基本概念的理清

研究經濟行政法的效率導向首先必須理清的問題是什么是經濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構成了進一步分析的重要基礎。

1．什么是經濟行政法

不同學者對于什么是經濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認為經濟行政法是國家行政權力深入經濟領域，對國家經濟實行組織、管理、監督、調節的法律規范的總稱[2]。由于將經濟行政法視為國家行政機關進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現代法治理念不相容，目前已經為大部分學者所不用。第二種可以稱為“社會關系論”。這種觀點將經濟行政法界定為調整國家在干預經濟過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱[3]。學者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復雜與廣泛的經濟行政領域。不過筆者認為這一定義將經濟行政法的著眼點置于“社會關系”，但從法理學的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調整行為的規范，其著眼點應在于“行為”[4]，上述“社會關系論”中對于經濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學角度對法的認識。行為論將經濟行政法定義為規范經濟行政主體行為的法，也即對經濟行政組織和經濟行政行為進行規范的法律規范的總稱[5]。這一定義將經濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預經濟成為可能而必須建構經濟行政主體的組織行為，其二是經濟行政主體干預經濟的行為——并將經濟行政法界定為對行為的規范與控制，體現了法作為行為規范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現了現代控權行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權利（或權力）和施加行為主體義務（或責任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經濟行政法指所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權利（疑應為權力——引者注），賦予其義務（疑應為責任——引者注）或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經濟學中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經濟行政法中的一個核心概念。經濟學意義上的效率指在給定投入和技術的條件下，經濟資源沒有浪費，或對經濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標準，其中最廣為接受的效率標準就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態，即在這種狀態中，已經不可能通過重組或貿易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎，這就具備了最低限度的道德基礎，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產出數量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產出的單方面進行界定，忽視了對產品消費者效用的滿足以及產出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標準的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學（包括法學）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經濟行政法與效率的概念之后，要論證經濟行政法為什么應以效率為導向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經濟行政主體的經濟干預行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經濟行政主體的經濟干預行為應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政主體干預經濟的理由；第二是經濟行政法對經濟行政主體的控制應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政法控制經濟行政主體的經濟干預行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎上，可以建立起經濟行政法與效率之間的邏輯聯系。

二、經濟行政主體干預經濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應有盡有的世界里，非但經濟行政主體對經濟的干預是不必要的，甚至連經濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優化資源的配置，盡可能生產出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態就是上述的帕累托效率狀態。于是問題就轉化為如何才能實現資源使用的帕雷托效率狀態。

面對如何實現帕累托效率這一問題，經濟行政主體對經濟的干預并非是一個首選項。事實上，自經濟學教父亞當·斯密以降的自由主義經濟學家們恰恰將國家對經濟的干預視為阻止實現帕累托效率的最主要障礙，經濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經濟干預視為洪水猛獸而避之不及，認為只有自由競爭的市場經濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現代經濟學的發展則利用數學工具證明了這一點：省略復雜的數學公式推導論證過程，根據福利經濟學第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產者進行最有效率的生產，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優。在理想的市場中，個人和企業基于個人效用和利潤最大化的選擇結果一定是帕累托最優的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態中，簡單的說就是理想的市場經濟可以促使帕雷托效率的實現。然而，細心的讀者會發現，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經濟的存在。可惜的是，現實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現象，正是市場失靈為經濟行政主體對經濟的干預提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現

理想的市場經濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態的典型特征就是個別企業有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導致了價格機制無法自由的起作用，甚至會導致經濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現象，最好的方式就是引入競爭，經濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執行反壟斷法（最重要的經濟行政法之一），經濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現

在現實的市場競爭中，不完全信息的現實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關于商品質量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導致價格機制難以反映正確的供求關系，同樣是導致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經濟行政主體的干預可以部分解決信息問題，比如證監會可以依據證券法的相關規定強制上市公司履行信息披露義務，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現象。又如商標評審委員會可以依據商標法的規定拒絕商標申請人申請注冊與其他商標相同或相近似的商標，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現

外部性也稱溢出效應，它主要指企業或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導致物品的無人提供。典型例子就是公共產品，公共產品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導致無人愿意花費成本提供公共產品，使的市場上該產品的供給不足，從而無法實現帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴重，典型如企業生產給環境造成的污染，這使得生產的社會成本高于企業生產的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業的最佳生產量應在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業從利潤最大化的角度出發并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業自身邊際成本的位置進行生產，這種偏差就導致企業生產了過量的產品，同樣無法實現帕雷托效率[11]。經濟行政主體同樣可以通過經濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產品無人提供的現象來說，經濟行政主體可以執行稅法進行強制性征稅，然后通過執行公共預算法將征收的稅款用于公共產品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經濟行政主體同樣可以通過執行法律（如環境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經濟行政主體對經濟進行干預的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經濟并不存在，現實中的市場無法自動實現資源配置的帕累托效率狀態，因此也就無法實現資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態的實現，經濟行政主體可以通過執行經濟行政法，運用經濟行政權力對經濟進行干預，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經濟行政主體干預經濟理由。簡單的說，經濟行政主體干預經濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態的達成，因此它的行為應該是以效率為導向的。

三、經濟行政法控制經濟干預行為的效率理由

值得指出的是，在以上關于經濟行政主體對經濟進行干預的論述中，一直使用的表述是經濟行政主體依據某某法的規定進行干預，之所以強調這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據現代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據，也即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經濟行政法，并且也是和本文第一部分為經濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標準的法學回答所不同的是，從經濟分析的角度看，脫離法律控制的經濟行政主體的經濟干預行為并不能保證帕累托效率目標的實現，甚至反而會導致市場中出現更多阻礙帕累托效率實現的障礙，也就是出現所謂的公共失靈現象，即公共權力對經濟和社會生活干預未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發揮，引起社會經濟關系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現優化配置，達到帕累托效率狀態。因此公共失靈也就為經濟行政法控制經濟干預行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現象的存在

我們可以假設一個不存在經濟行政法的環境，在這個環境中經濟行政法的缺失意味著沒有法律對經濟行政主體的權力進行界定，因此經濟行政主體干涉經濟的權力就沒有法律的約束。事實上在這種環境中經濟行政主體通過運用沒有限制的經濟干涉權力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經濟行政主體根據自己的判斷對市場中存在的壟斷現象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經濟行政主體可以根據自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經濟學理論在政治學領域內的運用）所指出的，經濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經濟行政機關而改變理性最大化這一經濟學對個體的基本假設，因此經濟行政主體本身并不能被看作為理所當然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內最大化自身的利益。更何況具體執行經濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權力”，如果這種權力沒有界定范圍（沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體的權力形式界限），那么作為理性最大化主體的經濟行政主體就有機會無限的擴張這種權力范圍來實現收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體所應承擔的責任）。這種無限制的權力必然會以自身的私利為目標，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現象——尋租。尋租在經濟學中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經濟行政法為經濟行政主體的權力劃定界限并施加義務時，經濟行政主體運用權力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產性活動，在與非生產性活動相對的生產性活動中，在理性最大化驅使下的個人與企業努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產性活動則并不導致社會財富增加，只是通過權力的強行干預導致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調節機制的分配，結果使掌握權力但又沒有為權力的行使付出成本的經濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產中的激勵機制，促使本應依照市場規律進行生產活動的社會主體轉而依附于權力，參與到非生產性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經濟行政法存在的情況下，經濟行政主體對經濟進行干預的行為導致了權力以最低成本的無限擴展，進行非生產性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產與分配而遭到浪費。經濟行政法的重要性由此而體現，正如上文對經濟行政法定義的討論中所提及的，經濟行政法是所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權力，賦予其責任或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱。經濟行政法對于經濟行政主體授予權力事實上就是劃定了權力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權力的無限制擴張，防止社會資源在非生產性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經濟理由）。同時，經濟行政法對于經濟行政主體施加責任事實上就是增加權力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經濟行政主體為謀求租金而濫用權力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現。由此可見，正因為經濟行政主體對于經濟的干預存在著尋租的政府失靈現象，無法確保帕累托效率的實現，因此才為經濟行政法對經濟行政主體的授權與賦責提供了理由，于是可以推導出經濟行政法必然也是應該以實現社會資源配置的帕累托效率為導向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經濟行政法本身賦予了經濟行政主體過大的權力和過小的責任，導致經濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經濟憲法和違憲審查的問題，對于經濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關提起訴訟的權力，通過法定的程序審查經濟行政法是否符合經濟憲法中有關確保帕累托效率實現的條款（主要是經濟自由條款）的規定，甚至可以將本文所論證的“經濟行政法應以效率為導向”這一規范性（normative）命題作為違憲審查的標準。但是，由于我國特殊的法治現狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現象的存在

如果說尋租現象的存在是經濟行政法通過賦予經濟主體權力并施加責任以確保效率實現的理由，那么在經濟行政法中還有一部分內容是對經濟行政主體自身進行組織規范的內容，這一部分是否也以效率為導向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現象：

第一種公共失靈的現象是集體決策的困境。經濟行政主體對經濟的干預行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經濟行政主體事實上一個構成非常復雜的機構體系，其內部有各種職能部門的分工，各職能部門內部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構體系中搜集各種分散的信息、統一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復雜的工程。因此在經濟行政法中普遍規定了行政首長負責制的組織結構，使行政首長可以統一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統一的決策并為此承擔責任，這是一個經濟行政主體有效開展經濟干預行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構的存在，那么經濟行政主體對經濟的有效干預也就無從談起，更不可能通過干預來實現資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現象是委托——問題的存在。根據人民主權原則，國家權力的最終合法性來源是人民，因此經濟行政機關行使的干預經濟的權力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權力委托給經濟行政機關行使，由此就產生了信息經濟學中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當委托人將權力交于人后，由于主體的分離因此人對權力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經濟行政主體對經濟進行干預難以達成實現資源配置帕累托效率的目標。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設計，這可以通過經濟行政法中有關組織規范的法律規定來實現。比如在政府采購法中規定政府采購（這也是經濟行政主體間接干預經濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標）等內容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經濟行政機關的信息公開制度，明確信息公開的主體、內容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經濟行政主體在權力委托人（人民）的監督下更有效的進行經濟干預，達成帕累托效率的目標。

四、結論：經濟行政法的效率導向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經濟分析的角度證明了經濟行政法應以效率為導向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態是社會資源使用的最有效狀態。同時，經濟學研究證明了在理想的市場經濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導自利的個體與企業自動到資源配置的帕累托效率狀態。然而，理想的市場經濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經濟周期等問題，現實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態，這就為經濟行政主體的經濟干預提供了理由。因此此，經濟行政主體的經濟干預必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經濟行政主體對經濟的干預并不能保證市場機制的順利運行，甚至會成為阻止帕累托效率實現的障礙。所以，通過經濟行政法對經濟行政主體的權力進行控制，進而確保經濟行政主體干預經濟的行為達到預期的效果，確保帕累托效率的實現就顯得十分必要。基于此，可以得出結論認為經濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態的實現。

【注釋】

[1] 典型如宋功德著：《論經濟行政法的制度結構——交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經濟行政法的發展》，載楊海坤編：《市場經濟、民主政治和法治經濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3] 吳建依：《經濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩：《行政法學視野中的“經濟法”——經濟行政法之論》，載《中國法學》1999年第4期，第72頁。

[4] 劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5] [日]室井力主編：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經濟行政法之任務與手段》，載程家瑞主編：《中國經貿法比較研究論文集》（1998年），東吳大學法學院印行。

[6] [德]烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8] 有學者已經基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

[10] 根據經濟學原理，在完全競爭的市場上，由于企業只能按照市場價格出售生產的產品，因此單個企業生產產品的邊際效益（即多生產一個產品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產一個產品所付出的成本）則必定是遞增的，企業生產產品的最佳數量應在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業再多生產一個產品會導致邊際成本高于邊際效益，這樣企業就會虧本。同時，由于假定單個企業無法控制價格，并且單個企業可以在市場上買出自己所有的產品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業會發現多生產一個產品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。

篇6

探討行政法的理論基礎，首先應當界定：何謂“理論基礎”？理論基礎與行政法基本觀念是否同一范疇？就楊文以及其他一些探討行政法理論基礎的論者言，似乎都有混為一談之嫌。

楊文在批評平衡論作為行政法理論基礎時寫道：“行政法具有多種觀念和因素，很難以一個觀念來概括和說明”〔3〕， 而且引用王名揚先生的論點：“可以說行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，以適應行政活動的不同目的和方式”。〔4 〕楊文因此得出結論：“行政機關與相對一方權利義務的平衡，只是以一個簡單一致的標準來理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性”。〔5〕

然而，筆者以為，楊文在這里顯然混淆了行政法基本觀念與理論基礎兩個不同概念，將二者完全等同起來了。應該指出，“行政法基本觀念”這一范疇，源于法國，并只在法國得到理論界廣泛而持久的討論，它是指區分行政法與私法所依據的標準，這個標準是行政法的中心觀念。〔6 〕行政法基本觀念是由行政法院和權限爭議法庭在判例中提出的。學術界據此建立起不同學說。隨著行政職能的變化，曾經產生過“公共權力說”、“公務說”及“公共利益說”、“新公共權力說”等的多元標準學說。〔7 〕行政法基本觀念的中心問題在于解決行政法作為公法與私法區別的標準，從而明確行政法院案件管轄權標準，換言之，亦即確定行政法所調整的范圍。而行政法理論基礎則與此不同。法律作為一種重要的社會現象和文化現象，自其產生以來，人們就從不同角度、不同層面來分析和解釋這一現象，從而形成不同的法學理論，如自然法學派理論、歷史學派理論、社會法學派理論，而每種理論又都有其作為基礎的核心范疇和命題，后者構成該理論的基礎。行政法作為一種社會現象也同樣被不同的理論所闡釋，不同理論源于不同的理論基礎。我們說現代行政法的理論基礎應是平衡論，它是從這一意義層面上來講的，即通過對行政法現象中內在的本質關系-“行政機關—相對方權利義務關系”的歷史和現實分析，提出現代行政法應是實現和促進“行政機關—相對方權利義務”平衡的法，并主張行政法理論體系應當以此為基礎，從而具備作為一種理論所應有的批判性功能、解釋性功能和建設性功能。質言之，行政法理論基礎試圖回答的是如何揭示和解決行政法本身具有的內在矛盾，并以此為基礎建構行政法理論，進而指導行政法制實踐。當然，對行政法的內在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理論體系。筆者以為，以權力為本位或以權利為本位來構造各自的理論體系，都有片面性。平衡論正是試圖從更高層面來審視這對基本矛盾，提出系統的答案。當然，就主張平衡論的而言，對某些具體問題的看法和回答，也仍然不會都是簡單一致的。這正說明理性認識的復雜性。

既然行政法理論基礎并不等同于行政法基本觀念，那么楊文批評平衡論“只是以一個簡單一致的標準來理解行政法……自然帶有一定的片面性”〔8〕的斷語在邏輯上就是不能成立的。 楊文在這里的言下之意是說，行政法有多個基本觀念，有多元標準（應當指出，這種情況主要的也只是在法國。因為英、美行政法由于沒有行政法院案件管轄權問題，學理上并無行政法基本觀念之說，故也無多元標準之說），不能只用平衡這一個標準去界定什么是行政法。但是平衡論講“現代行政法應是平衡法”，主要是基于對行政法中的基本矛盾即行政機關—相對方法律關系的揭示而提出的一個應然性命題。其著眼點并不在于以什么標準界定何為行政法，更沒有提出要以平衡為唯一標準來界定什么是行政法，而在于對行政法現象予以分析和闡釋，例如闡釋行政法的結構—功能、行政法價值取向、行政法本質精神等問題，從而形成解釋行政法現象的理論之基礎，并進而對行政法現象提供規范設想。平衡是對行政法現象進行本質分析而提出的價值要求，而非對什么是行政法進行界定的預設。楊文的批評之失，失在把二者相等同，實際上也就是把行政法基本觀念與行政法理論基礎相等同。

楊文還批評說：“平衡論者認為行政法是平衡法，相應地行政法的理論基礎就是平衡論，如此豈不是將二者等同或者相互循環地理解？”筆者認為，這里同樣涉及到何謂行政法理論基礎的問題。如前所述，行政法理論基礎是對行政法內在矛盾的揭示。作為行政法理論基礎的平衡論，亦是通過對“行政機關—相對方”這一基本矛盾進行不同角度與層面的分析、論證而提出的一系列從屬命題的有機集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法則其理論基礎相應就是平衡法”這樣一個簡單推導，因此邏輯上并不存在將二者相等同或循環理解的問題。

二、平衡與不平衡

理解平衡論中“平衡”的內涵與意義，同時還應當分析行政法中平衡與不平衡的關系。

楊文認為，“從‘平衡’的詞義及相關概念的區別看，認為行政機關與相對一方權利義務關系應當平衡是欠妥當的”。〔10〕作為論證，楊文提出三個理由：（1）平衡是相對的，不平衡是絕對的；（2）平衡與和諧、公正概念有明顯的區別；（3 ）平衡只是以一個簡單一致的標準來理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我們有必要指出，從邏輯上看，后兩點與“平衡是欠妥的”之結論并無必然的聯系。因為，即便如楊文所稱，平衡不是和諧、不是公正（況且就現有論述來看，本來就沒有人把平衡與和諧、公正劃等號），也不能由此推導出行政機關與相對一方的權利義務平衡是欠妥的；至于說平衡是用一個簡單一致的標準來理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的標準與理論基礎。因此，對后面兩點，筆者不予具體分析，而試圖對平衡與不平衡的關系作些探討。

哲學上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暫時的相對的統一”，〔12〕是矛盾雙方力量勢均力敵的狀態，既可以是動態的，又可以是靜態的。哲學上講，“不平衡是絕對的，平衡是相對的”。據此，楊文指出“我們不能以矛盾的一個方面‘平衡’來概括權利義務關系而舍棄矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕筆者認為，這不能不說是對“平衡論”的一大誤解。因為“平衡論”講實現“行政機關與相對一方權利義務總體上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者權利義務的不平衡為前提的。“講平衡，正是因為存在著不平衡，存在著不平衡，便要實現平衡，否則就是無的放矢，毫無意義”。〔14〕平衡論對行政法本質的認識正是從行政法的不平衡現象入手的。平衡論指出，行政法中行政權—相對方權利的不平衡，就階段上看，存在著行政實體法律關系上的不平衡，其中，行政機關處于強勢位置；還存在著行政程序法律關系及司法審查法律關系上的不平衡，在這兩種關系中，相對一方則處在較有利的地位，因而才有可能在行政法關系的全過程中實現整體平衡。因此，我們不難發現，如果“行政權—相對方權利”關系中，行政權一直處在強勢地位，則公民的權利就無保障可言，其極端結果只能是極權主義；反過來，如果相對方權利一直處于強勢的地位，則行政管理就無法進行，其極端結果只能是無政府狀態。在這兩者間維持平衡是必須的。這種平衡狀態為許多思想家所希求，耶林就認為公民權與國家權力的平衡是法治的健全狀態。而這種平衡的實現，又是以不平衡（倒置）為條件和手段的，離開了不平衡來講平衡不僅無的放矢，而且也不知所云了。

楊文還退一步指出：“即使在二者之間可以或應當實現平衡，這種平衡也只是暫時的現象與狀態，隨時都會被打破”。〔15〕這種說法也不能證明平衡是不必要的或是欠妥的。因為矛盾的發展中，平衡雖然可能被打破，但會在此基礎上形成新的平衡，我們不能因為平衡可能會被打破而認為它是不必要的。眾所周知，西方民主制度的基石“分析與制衡”（seperation and balance）所講的權力平衡也是可能隨時被打破的，但這并不意味著其必要性的喪失。實際情況恰恰是：權力關系失衡時，民主制度總是要求建立新的權力平衡。人與自然界關系上所講的生態平衡也同樣如此，難道我們能夠因為生態平衡會隨時被打破而主張不要生態平衡嗎？

楊文批評行政機關與相對一方權利義務平衡的最后一點理由是：“由于平衡是相對的，當人們角度不同時就會得出相反的結論，在行政機關一方看來是平衡的，而在另一方卻可能被認為是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者權利關系的平衡狀態上，我們的研究毫無意義可言”。〔16〕筆者認為，楊文這里是錯誤地理解了“平衡的相對性”。哲學上講平衡是相對的，是與絕對相對應的，指平衡是有條件的，而不是如楊文所理解的那種相對于一方平衡的狀態對另一方則不平衡。正如楊文所說：“平衡是一種均勢狀態”，〔17〕而既然是一種均勢狀態，怎么可能發生一方認為平衡而另一方認為不平衡呢？實際上，我們也承認平衡的相對性，平衡的相對性即平衡的有條件性，恰恰對于我們研究行政法中權利義務平衡有重要的現實意義。正由于平衡是有條件的，因此，為了實現平衡狀態，就需要在實際中建構一套實現并維持平衡的行政法制度，作為實現權力—權利平衡的條件，如權利的廣泛分配制度、權利結構的優化制度、權利救濟制度等。平衡之實現，離開這些作為平衡機制的行政法制度，或者當這些制度仍欠完善和被破壞時，便是不可能的，這才是對平衡有條件性的恰當理解。

當我們對行政法中“行政主體—相對方”權利義務的不平衡有了充分理解后，就不難理解平衡論作為行政法理論基礎的特殊意義。有人認為，平衡或兼顧不僅僅為行政法所獨有，因而將平衡論作為行政法理論基礎，沒有什么特殊的意義。〔18〕楊文也從這一角度認為兼顧論（平衡論）是無什么意義的。〔19〕筆者認為，平衡或兼顧的思想，確實是任何部門法不同程度都具有的，從這一意義講，平衡反映了法的共性要求，但是卻不能簡單地因此而否認行政法中講平衡的特殊意義。因為在行政法中，談行政機關與相對一方權利義務平衡，是針對行政機關與相對一方在行政管理活動中必需的不平衡關系而來的。首先，考慮到相對一方違法的可能性或相對一方福利增進的必要性，出于行政管理的需要，行政法賦于了行政機關實體上強大的權力，相對一方則處在“弱者”的地位。沒有這種權利義務狀態，就無法有效地實施行政管理。片面強調保障相對方權利而忽略行政管理的需要實際上是行不通的。然而，在這一行政法上特有的前提下，滲透著現代民主文明精神的行政法自然需要創制另一種反向的不平衡關系，以制約和抗衡前一種不平衡關系。否則，行政法就無力保護相對方權益不受行政機關非法侵犯，社會就缺乏阻止專制主義的制度設置。行政法的理論基礎是平衡論的命題，正是從這種行政法本身具有的內在基本矛盾的特殊性而提出的。

三、行政權-相對方權利的對立統一與平衡

行政權-相對方權利的相互關系是貫穿于全部行政法過程的基本關系。從這一關系的對立統一出發，才可以深切認識平衡的必要性與可能性。一些對平衡論持質疑態度的人，正是由于欠缺對權力與權力對立統一關系的理解，因而導致如楊文所說的“就行政法律關系中雙方的地位而言，平衡論者認為雙方的權利義務總體上應當是平衡的斷語是不可能也不應該成立的”〔20〕之認識。

筆者認為，楊文中所講的“行政法律關系中雙方地位”在這里即行政主體與相對一方的地位關系，本質上就是“行政權-相對一方的權利”之間的關系，為了弄清二者是否應該平衡和能否平衡，必須先就二者的關系進行扼要分析。

行政權屬于國家權力的一種，而相對人權利屬于公民、法人或是其他組織的權利范疇。二者有所區別，但又具有內在聯系，這種聯系表現在：第一，權力與權利相互滲透。權力（power）和權利（right）在英美法學界常是通用的，如《牛津法律大辭典》對“民法上的權力”解釋為“有權做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常認為權力只是更廣泛的‘權利’概念的含義之一”；〔21〕另一方面，權利就其主體要求他人為自己的目的做一定行為或不做一定行為的資格來說，也是一種權力（power）。霍菲爾德在分析“權利（right）時宣稱，”權利“一詞包含要求、特權或自由、權力以及豁免四種情形。〔22〕約翰·斯圖亞特·密爾則稱權力權是”主他“的權利。〔23〕可見二者在內涵上相互滲透；第二，權力與權利具有同源性，即不論是政府的權力，還是公民的權利，從根本上講都是由人民的權利和權力派生而來的〔24〕，即人民是權力的唯一合法”源泉“和”原始權威“；〔25〕第三，權力與權利可以相互轉化。〔26〕例如，行政機關的許可權可以在經法律程序后轉化為相對人從事某項活動的權利；第四，作為權力之一種的行政權，其目標在于社會公共秩序和公共利益，從而根本上講也是為了維護相對一方的權利。上述分析表明，權力與權利的關系具有同一性。但是這種同一又非簡單的一致，二者間又具有對立和沖突的一面，表現在：第一，權力與權利在強制性、內容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，權力的行使可能會限制或否定權利；第三，權利的行使也可能制約權力，即制約權力的擴張性、任意性和侵犯性。〔27〕因此權力與權利又具有斗爭性。綜上兩方面可以看到，權力—權利之間的關系乃是對立統一關系。講統一，并不是說完全的一致，如果是完全的一致，也就無平衡的必要；講對立，也并非完全的對抗，如果是完全的對抗，也就無平衡的可能。正因為二者對立中的統一，才需要法律使權力與權利平衡發展，而不是只通過制約去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因為二者統一中的對立，才使法律有可能通過”權力權利相互制衡“的途徑來實現二者的平衡。〔29〕

基于行政權—相對方權利的對立統一之分析，“行政機關與相對方權利義務不應當也不可能平衡”的觀點是不成立的。首先，楊文說“行政法律關系……必然表現為一種權力關系（權利關系），行政機關是權力主體，公民或組織則是權力客體”，〔30〕主體與客體間談不上平衡。這是典型的“特別權力關系論”的觀點，〔31〕它流行于二戰前的德國、日本，戰后，受到嚴厲的批判，早已沉淀于歷史的底層。連典型的管理論者也不敢再斷言公民是權力的客體，沒有想到楊文會有此論斷。這一論斷顯然是錯誤的，其錯誤之處在于，行政法上的公民、法人或其他組織并不是權力的客體，相反，他們是權利的主體。其次，楊文認為“行政權與公民權因不屬于同一系統，在它們之間不宜也不可能實現平衡”。〔32〕但是，政府與公民、行政權與公民權是中外學者都承認的一對普遍性關系，此關系不僅同屬一個系統，而且是行政法中的基本矛盾，是構成行政法的客觀基礎。否認這一事實，就無法研究行政法。就我們對權力和權利的分析看，二者在本質上是相互滲透、相互依存并可以相互制約的，并非絕對不同的兩個系統，而是同屬于“廣義上的權利”這一范疇，〔33〕可以也應當通過相互制約而平衡。再次，楊文認為：行政實體法上的權利義務與行政程序法上的權利義務及司法審查中權利義務是不同性質的，因而不能通過程序中和司法審查中權利義務的“不對等倒置”而與實體權利義務關系的“不對等”相平衡。〔34〕我們也同意程序性權利與實體性權利有所不同，但是楊文顯然忽視了這樣一個事實，即程序上的權利可以對實體權利形成強有力的制約，有時，甚至對抗實體權利的效力，如“程序抵抗權”。我國行政處罰法即賦于了公民、法人和組織此種抵抗權。〔35〕正因為程序權利具有抵抗實體權力非法行使的作用，人們才普遍關注程序的意義。美國最高法院大法官弗蘭克福特曾說“自由的歷史實際上就是奉行程序保障的歷史”，另一位大法官道格拉斯則說，“權利法案主要是程序性條款，這樣做決不是毫無意義的，因為正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區別。”〔36〕如果程序權利不具有抑制或平衡實體權利的功能，又如何理解“美國行政法主要就是程序法”〔37〕這樣一個事實呢？第四，楊文還認為“司法救濟權是公民享有的一項從權利，是對公民的一種事后救濟，而公民在行政法律關系中的權利義務狀態不可能靠事后彌補來改變”。〔38〕這就片面地理解了司法救濟權的功能。即使我們可以說救濟權是一種從權利，但這種從權利卻不僅可以改變行政法律關系中的權利義務狀態，甚至還可以指示將來的“應當”、“應有”，所以“救濟既是對法定權利的保護，又是對道德權利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通過行使司法救濟權而請求法院對違法的行政行為予以撤銷或變更，在這種情況下，救濟權的行使是一種事后狀態，但卻改變了行政法律關系中原來確定的權利義務狀態。很明顯，如果司法救濟權不能影響實體上存在的權利義務關系，那么它還有什么意義呢？

四、利益沖突與平衡

在法理學上，公共權力與個體權利的關系，實際上反映了公共利益與個體利益的關系問題。雖然我們很難說二者完全對應，但其內在聯系性則是不爭的事實。因為不論是權力還是權利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”。〔40〕作為國家權力之一種的行政權，是代表并為實現公共利益而服務的。在一個社會中，公共利益是社會凝聚力之所在，也是社會保持一定向心力的物質基礎，可以說，離開了公共利益，社會最終將會解體，國家權力也會因此而失去存在之基礎，國家對個體利益的保護也就難以進行。公共利益以個體利益為基礎，同時最終也反映個人利益。從這一角度看，公共利益（國家利益）與個體利益根本上應是一致的，二者共同構成社會整體利益。但是，講根本上的一致并不排除局部的、短期的、個別的利益沖突。例如行政處罰權，是為保障公共秩序和公共利益所必須的，但處罰權的行使又可能使具體的相對人權益受到損害。可見，公共利益與個人利益之間既有一致性又可能發生沖突，我們既不能借口公共利益的需要而損害個體的合法利益，也不能借口維護個體權利而損害公共利益。公共利益與個體利益之間應當維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。〔41〕它從經濟分析的角度看，就是雙方利益均達到最大化從政治學角度看，就是使政府處在集權國家與無政府狀態的兩個極端之間。平衡的實現狀態，也就是社會正義得以實現的耶林所說的“健全的法律狀態”。〔42〕

公共利益與個體利益的關系，在不同國家、不同時期、不同問題的表現上是很不一樣的。在人民當家作主的國家，公共利益與個體利益在根本上可以說是一致的，但并不排除二者之間有矛盾、斗爭、不一致的情況。在其它類型的國家中，公共利益與個體利益間的矛盾、斗爭可能更為明顯，但如果社會統一體要維持并存在下去，則一定時期內公共利益與個體利益的相對一致就是必不可少的。可以這樣說：公共利益與個體利益既一致又不一致，是行政法上講權利義務平衡的客觀基礎。因為，如果二者之間根本上不是一致的，而是對抗的，則就是你死我活的斗爭，也就沒有平衡的可能性，其解決途徑只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之間完全是一致的，則就沒有平衡的必要。楊文對此也提出了不同看法，認為“如果各種主體的利益是一致的，也就沒有沖突，也就無需法律平衡。”〔43〕然而筆者不得不指出，楊文在這里是曲解了公共利益與個體利益一致的含義。平衡論從未斷言各種主體的利益是一致的，而是說“國家利益、公共利益與個人利益在根本上和整體上是一致的、統一的，這是平衡論存在的客觀基礎”。〔44〕楊文卻有意忽略了“根本上、總體上”的限制性描述。事實上我們之所以說“根本上、總體上”的一致，恰恰是因為認識到局部的、非根本的沖突之存在，有沖突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。

關于公共利益與個體利益的沖突與平衡，楊文還指出：“就社會關系狀態來看，社會主要表現為沖突，法律正是建立在這一基礎上的，但它卻難以平衡”。〔45〕筆者對這些論述有兩點想予以說明。其一，楊文在這一部分的論述中，自相矛盾之處頗多。楊文首先說“沒有沖突社會就不能存在下去”，〔46〕但同時又認為“法律要解決沖突，從而減少沖突與矛盾而趨于一致”。〔47〕一方面認為“如果妄稱科學地平衡各種利益，努力使它們協調一致……將是徒勞無益的”〔48〕，同時又認為“法律解決沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價值體系的一致”〔49〕，這些表述，前后使人有不知所云之感。其二，楊文在這里試圖表明的觀點歸結為一句話，就是法律要調解沖突，但卻難以實現平衡。

筆者認為，從邏輯上看，難以實現平衡并不等于不需要實現平衡，也不等于完全不可能實現平衡，而僅僅是表明平衡有難度而已。對此我們并不否認，而正是因為承認這種難度的存在，才更認識到完善行政法上平衡機制的緊迫性和艱巨性。無論如何，對于一種有價值的東西，我們并不應該因其有難度而放棄對它的追求。

「注釋

〔1〕平衡論為北京大學羅豪才教授首倡。自1993 年正式提出以來，引出了許多討論。近幾年來，這一理論有了不少發展。據筆者了解，有關平衡論的論文集及論著亦將于近期出版。

〔2〕有關這些觀點， 參見武步云：《行政法的理論基礎-公共權力論》，《法律科學》1994年第3期； 葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期； 陳泉生：《論現代行政法學的理論基礎》，《法制與社會發展》1995年第5 期；崔卓蘭：《行政法觀念更新論》，《吉林大學社會科學學報》1995年第5期，等。

〔3〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔4〕同〔3〕。

〔5〕同〔3〕。

〔6〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989 年版，第22—27頁。

〔7〕同〔6〕。

〔8〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔9〕這些分析和論證可以參見羅豪才等：《現代行政法理論基礎》，《中國法學》1993年第1期； 沈巋：《試析現代行政法的精義-平衡》，《行政法學研究》1994年第3期； 王錫鋅：《再論現代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。

〔10〕同〔8〕。

〔11〕同〔8〕。

〔12〕《辭海》（縮印本），上海辭書出版社。1989年版，第48頁。除哲學上意義外，平衡實際上還有多層含義。

〔13〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔14〕羅豪才等：《現代行政法理論基礎》，《中國法學》1993年第1期第54頁。如果僅從現象上看，行政法恰恰是一種“非平衡法”， 但是透過非平衡的現象，行政法的內蘊基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質的反思和概念的重構-訪北京大學羅豪才教授》，《中外法學》1995年第2期。

〔15〕同〔13〕。

〔16〕同〔13〕。

〔17〕同〔13〕，第68頁。

〔18〕例如，武步云在其《行政法的理論基礎-公共權力論》一文中就持這種觀點。見《法律科學》1994年第3期。

〔19〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。

〔20〕同上，第70頁。

〔21〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第706 頁。

〔22〕轉引自A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年（中文）版，第118頁。

〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）

〔24〕郭道暉：《論權力與權利的對立統一》，《法學研究》1990年第4期第2—3頁。

〔25〕漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第257頁。

〔26〕同〔24〕。

〔27〕同〔24〕。

〔28〕同〔24〕。

〔29〕同〔24〕，第3—4頁。

〔30〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。

〔31〕關于特別權力關系論的主要觀點及評析，參見M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.

〔32〕同〔30〕，第71頁。

〔33〕童之偉：《公民權利國家權力對立統一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期第17頁。

〔34〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。

〔35〕《中華人民共和國行政處罰法》第3條，第49條。

〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.

〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版， 第5頁。

〔38〕同〔34〕，第71頁。

〔39〕夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第3頁。

〔40〕A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年版，第123頁。

〔41〕童之偉：《公民權利國家權力對立統一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期，第17—18頁。

〔42〕魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，耶林曾就權力與權利的平衡作過一個非常深刻的隱喻。見梁慧星：《民商法論叢》第2 卷，法律出版社1994年版第12頁。

〔43〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第68頁。

〔44〕羅豪才等：《現代行政法的理論基礎》，《中國法學》1993年第1期。

〔45〕同〔43〕，第70頁。

〔46〕同〔43〕，第70頁。

〔47〕同〔43〕，第70頁。

篇7

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。