引論：我們?yōu)槟砹?3篇律師論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
法官是代表國家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨立，不受到任何外來的壓力和干預(yù)。《法官法》第8條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干預(yù)”，其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨立呢？對此需要就獨立性問題作全面的理解。實際上“司法獨立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對自我獨立。所謂獨立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進(jìn)行裁判。可見，獨立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。
我認(rèn)為，目前影響法官的獨立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費、咨詢費、案源費、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動要求律師報銷費用，或向律師介紹案件從而收取費用，或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業(yè)的必要性提出懷疑。
我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認(rèn)識。我們需要對整個司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對腐敗份子一定要清理出司法隊伍，同時對律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊伍素質(zhì)建設(shè)，對一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會迷失方向，這無疑對中國法治建設(shè)是一個極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨立和公正地位。法官與律師保持獨立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會見律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報銷各種費用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進(jìn)行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽。在從事其職業(yè)活動時，要獨立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時也要與其委托人保持獨立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動中不得違反規(guī)定會見法官，向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易。”律師也不得邀請法官參與娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨立人格。只有保持相互的獨立性，才能使司法保持純潔性和公正性。
二、關(guān)于相互尊重
法官代表國家行使審判權(quán)，對有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因為對法官的尊重不是對某個人的尊重，而是對國家法律的執(zhí)行者的尊重、對國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定。”《律師法》第35條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進(jìn)行。在庭審活動中，也必須向法官忠實作出陳述，不得隱瞞重要事實，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對法官“擺老資格，對法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個別素質(zhì)很差的律師對法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會影響律師的生計，因此從中國現(xiàn)實情況來看，律師對法官的尊重不應(yīng)成為問題。
在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個方面：一是對律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認(rèn)真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時傲慢無禮，在法庭上對律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會造成不良影響。
從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學(xué)識、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實踐經(jīng)驗，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過多年的實踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識。律師和法官不存在專業(yè)知識上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因為許多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，即認(rèn)為法官代表國家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產(chǎn)生上述觀點是不奇怪的。但這種觀點的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對律師不夠尊重。實際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
律師和法官都是維護(hù)國家法治這架馬車的“兩個車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對律師的尊重程度，則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識律師職業(yè)在法治社會中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)和意見，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。
三、關(guān)于相互合作
所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助，但實現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。
律師在發(fā)揮配合作用的同時，應(yīng)當(dāng)隨時以追求法律的實現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強(qiáng)求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)摹＿@不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。
我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。
四、關(guān)于相互監(jiān)督
如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對法官行使審判權(quán)實行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會的意見。因為外界一般并不深知法官的情況，而律師協(xié)會對此極為了解，因此律師協(xié)會的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級律師協(xié)會在對律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長遠(yuǎn)來看，發(fā)揮律師協(xié)會在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。
關(guān)于法官對律師職業(yè)活動的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會可以對法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會制約法官，法官當(dāng)然享有對律師的活動進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官對律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費、收費后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動向司法行政管理部門和律師協(xié)會檢舉，一旦查證屬實，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因為中國的法官與律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨立性。
值得注意的是，在我國一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。
[注釋]
[1]法官法第2條。
[2]律師法第2條。
[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.
[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁。
[5]參見杜鋼健：《中國律師的當(dāng)代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[6]參見杜鋼健：《中國律師的當(dāng)代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設(shè)社會主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。
[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”
[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運》第134、261頁。
[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運》第194頁。
[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。
篇2
一、非訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域覆蓋面廣，有著寬闊的發(fā)展前景。從提供法律咨詢服務(wù)、出具法律意見書到各種大型的項目合同的簽訂、大型企業(yè)的改制等各個方面都存在非訴訟業(yè)務(wù)資源。
二、經(jīng)濟(jì)利益相對豐厚，律師能從非訴訟業(yè)務(wù)中掘取到低投入、高回報的經(jīng)濟(jì)利益。
三、非訴訟業(yè)務(wù)工作程序相對輕松，靈活性大。處理非訴訟業(yè)務(wù)著重于進(jìn)行書面工作，能以不同方式和手段解決問題。
四、無須承受辦理訴訟業(yè)務(wù)那樣多的壓力，如來自當(dāng)事人、證人、法院、公訴人等各方面的壓力。其中當(dāng)事人對于案件所寄望的目標(biāo)是訴訟律師最大的壓力。
五、執(zhí)業(yè)環(huán)境優(yōu)勢，由于非訴訟業(yè)務(wù)工作很大程度取決于律師自我解決問題的手段，所以執(zhí)業(yè)環(huán)境相對良好。
六、其他，如非訴訟律師所處地位、競爭的公平性等方面的優(yōu)勢。
訴訟業(yè)務(wù)與非訴訟業(yè)務(wù)之間的差別
“不打官司的律師，不是好律師”，說到律師，人們會立即聯(lián)想到法庭上那位身著黑袍、頭戴羊皮假發(fā)、滔滔不絕地陳述著自己辯護(hù)意見的智者。的確，人們對律師的最初認(rèn)識是從他們在參與法庭訴訟上所表現(xiàn)出瀟灑的形象，睿智的思想，雄辯的口才開始的。捍衛(wèi)法律賦予的公正，公平權(quán)利離不開訴訟，而訴訟業(yè)務(wù)要求律師具備更高的素質(zhì)。
首先要有良好的自身形象，律師作為提供法律服務(wù)的知識階層，無論在法庭內(nèi)外都必須維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。律師在法庭上要求著律師袍，帶律師徽章，在法庭外通常要求衣冠整潔、西裝革履。
要具備深厚的法律理論和豐富的實踐經(jīng)驗，這是律師工作的根本。法律學(xué)科崇高且博大精深，只有具備堅實的理論作為后盾才能，配合豐富的經(jīng)驗，對法律的運用才能游刃有余。
要具備良好的邏輯思維能力和分析判斷能力，分析千絲萬縷、錯綜復(fù)雜的案情，從中找尋有利與自己的證據(jù)和辯論意見。
要具備良好的表達(dá)能力，能將自己的學(xué)識表達(dá)出來，衡量一名好律師的標(biāo)準(zhǔn)，很大一定程度上取決于他的善辯，能否在法庭上滔滔不絕的闡述他的觀點，能否與公訴機(jī)關(guān)、對方律師對抗，能否激起整個法庭的共鳴。
要具備承受壓力的心理素質(zhì)，律師在訴訟中要承受來自于當(dāng)事人、證人、法院、公訴人等各方面的壓力。
其次還要有時間觀念，律師工作時間要與國家司法機(jī)關(guān)一致，才能確保工作的準(zhǔn)確性。
所以，從事訴訟業(yè)務(wù)對律師自身素質(zhì)的考驗是極其嚴(yán)格的。而從事非訴訟業(yè)務(wù)卻不相同，解決一項普通非訴訟業(yè)務(wù)如審閱合同等，一個普通法律本科生完全可以應(yīng)付，只須按照法律規(guī)定在書面材料上進(jìn)行分析。一名經(jīng)驗豐富的訴訟律師是絕對有能力處理任何深度的非訴訟案件的，而非訴訟律師則不一定能夠辦好一宗有難度的官司，由于缺乏實際操作的經(jīng)驗，特別是在庭審中，由于沒有法庭對陣經(jīng)驗，難以和公訴人、對方律師對抗，難以表達(dá)自己的觀點，結(jié)果可想而知。所以，不少律師因?qū)υV訟所產(chǎn)生恐懼感而選擇逃避從事訴訟業(yè)務(wù)。
訴訟業(yè)務(wù)的發(fā)展前景
非訴訟業(yè)務(wù)的增長如此迅速，受歡迎的程度如此之大，律師們對非訴訟業(yè)務(wù)的崇尚如此之深，是不是在一定程度上將導(dǎo)致傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)陷入低谷呢？筆者對此持否定看法。筆者認(rèn)為，訴訟業(yè)務(wù)才是律師業(yè)務(wù)的主導(dǎo)。在傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)中，也存在著很多的機(jī)會和潛力。下面拙言對此進(jìn)行分析：
首先，在現(xiàn)階段，有大量的民事案件，當(dāng)事人并沒有聘請律師。很多的案件只是由當(dāng)事人親自參與，但由于當(dāng)事人對法律的不熟悉，導(dǎo)致其合法權(quán)益往往得不到充分的保護(hù)，隨著法律意識和經(jīng)濟(jì)水平進(jìn)一步的提高、隨著律師在訴訟中所起的作用日益增強(qiáng)，當(dāng)事人在產(chǎn)生訴訟之后，愿意聘請專業(yè)的法律人才——律師參與訴訟，享受其提供的高質(zhì)量的法律服務(wù)。
基于訴訟成本等方面的因素所考慮，相當(dāng)一部分的經(jīng)濟(jì)訴訟市場被本單位法律顧問、職員和其他非律師法律服務(wù)人員所瓜分，隨著律師準(zhǔn)入制度的嚴(yán)格，律師群體的整體素質(zhì)提高，服務(wù)水平和技能的提升、競爭的激烈，收費的合理化，律師群體將逐步以其高水平，低費用搶占訴訟市場。
民事、經(jīng)濟(jì)案件中的風(fēng)險日趨成熟，在很大程度上促進(jìn)著訴訟業(yè)務(wù)量的增長，費的增加。
隨著對人權(quán)的重視和保護(hù)的意識增強(qiáng)，律師辦理刑事案件的態(tài)度將逐漸變得積極，刑事辯護(hù)擔(dān)負(fù)著捍衛(wèi)至高無上的生命權(quán)利和自由權(quán)利的責(zé)任，辯護(hù)律師地位提升，律師在辦理刑事案件的收費完全可以提高，通過與當(dāng)事人的協(xié)商，一宗大的刑事案的收費不會亞于在非訴訟業(yè)務(wù)中為上市公司出具一份法律意見書的收費。
隨著國家法制建設(shè)的發(fā)展，對國家機(jī)器的監(jiān)督和對弱勢個體的保護(hù)加重，行政案件特別是國家賠償案件增加，將會進(jìn)一步擴(kuò)大訴訟業(yè)務(wù)市場。
理想化的律師費轉(zhuǎn)付制度如能夠得到認(rèn)可，中國的訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域?qū)~出歷史性的一步。
訴訟業(yè)務(wù)的優(yōu)勢
訴訟業(yè)務(wù)考驗和鍛煉律師的執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)，從收集證據(jù)、到開庭審理最后到執(zhí)行，其間的工作量相當(dāng)之大，每一件案子都是對律師的一次考驗，在辦理形形的案件中，律師的實戰(zhàn)經(jīng)驗、執(zhí)業(yè)技能都在積累增加。從而增加了律師的業(yè)務(wù)競爭優(yōu)勢。
提高律師的知名度，打官司特別是打刑事官司容易出名，成功一宗大的案件能迅速將律師推向市場，提高公眾知名度。歷史上最著名，最受人景仰的律師通常都是辯護(hù)律師。
磨練律師的意志，辦理案件要承受來自各方面的壓力，能培養(yǎng)出堅韌的意志力。
篇3
篇4
一、兩類律師的最初萌芽
12-13世紀(jì)，英國開始出現(xiàn)職業(yè)律師。從一開始，英國就存在著法律辯護(hù)人（narratores）和法律人（attorneys）兩種不同的法律職業(yè)者。所謂法律辯護(hù)人，是指協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行法庭陳述和辯論的法律職業(yè)者。對于辯護(hù)人在法庭上的所言所行，當(dāng)事人可以承認(rèn)代表自己，也可加以糾正或補充，甚至予以否認(rèn)。所謂法律人，是代表當(dāng)事人完成整個訴訟過程的全權(quán)法律“代表”，人在法庭上所說所做的一切，均代表著當(dāng)事人的意志，具有充分的法律效力。由于人一旦在訴訟中出現(xiàn)失誤往往導(dǎo)致敗訴，而辯護(hù)人出現(xiàn)失誤時當(dāng)事人還有補救的機(jī)會，所以辯護(hù)人受到當(dāng)事人的普遍歡迎，由此推動辯護(hù)人職業(yè)更早、更快地發(fā)展起來，與此同時，他們與人職業(yè)間的距離也一步步拉大。
14世紀(jì)時，隨著法庭辯護(hù)權(quán)越來越集中于辯護(hù)人手中，一套專門培養(yǎng)法庭辯護(hù)人才的法律教育制度開始成型，倫敦建立了4大律師會館。會館學(xué)員稱作“法律學(xué)徒”（apprenticesofthelaw），由稱作主管委員（benchers）的開業(yè)資深律師負(fù)責(zé)管理和教學(xué)。至少學(xué)習(xí)7年后，經(jīng)主管委員批準(zhǔn)，學(xué)徒才能獲得出庭辯護(hù)資格，成為出庭律師（barrister）。不過，普通出庭律師只能代表普通當(dāng)事人在巡回法庭、各郡季會法庭或城市法庭提訟和出庭辯護(hù)，三大中央法庭的出庭辯護(hù)權(quán)壟斷在御用狀師（serjeant-at-law）手中。御用狀師是律師界的精英和法官的后備力量，其人數(shù)極少，常年保持在十人上下。他們由國王從執(zhí)業(yè)滿10年以上的優(yōu)秀出庭律師中封授，大約10年左右封授一次，每次約封授6-8人，以補充因死亡或有人晉升為法官造成的空缺。
相對而言，人的發(fā)展較為緩慢。隨著各級各類法庭的出庭辯護(hù)權(quán)逐漸被辯護(hù)人所壟斷，人只能從事庭審之外的某些事務(wù)性工作，如申請司法令狀、收集證據(jù)、制作法律文件等。這種工作性質(zhì)決定了他們經(jīng)常與法庭職員打交道，因此人與法庭的關(guān)系較為密切。此外，人必須在某一特定法庭上經(jīng)法官認(rèn)可后，遵照規(guī)定的程序和儀式由當(dāng)事人正式任命，而且只能在授予其權(quán)資格的法庭上開業(yè)，所以，從很早的時候起，普通訴訟法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的人。人不受律師會館管轄，法庭直接負(fù)責(zé)對他們的管理。中世紀(jì)后期，三大中央法庭不時命令，規(guī)范人的資格申請條件和職業(yè)行為。由于人對法庭和法官的依附性較大，所以有的學(xué)者認(rèn)為人是一種“準(zhǔn)法庭官職”。最后，由于工作性質(zhì)的差異，人和辯護(hù)人的教育內(nèi)容和方式也有所不同。人主要就學(xué)于大法官庭法律學(xué)校（InnsofChancery），重點學(xué)習(xí)實用性技術(shù)和訴訟操作技能，如各種不同訴訟的程序步驟、法律文書的不同樣式和制作方法、收費標(biāo)準(zhǔn)等。
早期法律辯護(hù)人和法律人是后來英國出庭律師和事務(wù)律師的最初萌芽。
二、二元制律師結(jié)構(gòu)的形成
從16世紀(jì)起，英國開始從中世紀(jì)向近代過渡，社會經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)劃時代的變化。封建制度急劇衰落，資本主義長足發(fā)展，許多新的利益沖突和矛盾不斷涌現(xiàn)。在社會關(guān)系上，該時期正處于梅因所說的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)型時期，人口流動和社會兩級分化空前加劇。這一切都導(dǎo)致訴訟爭端大幅度上升，促使律師職業(yè)進(jìn)入了一個大分化、大改組、大發(fā)展的歷史時期。
第一，出庭律師突飛猛進(jìn)。中世紀(jì)時，普通出庭律師的數(shù)量一直十分有限，因為每年被授予出庭權(quán)的法律學(xué)徒寥寥無幾。例如，林肯會館在1510-1559年間平均每年只有2名學(xué)徒獲得出庭律師資格。然而，自16世紀(jì)60年代起，林肯會館每年授予出庭律師資格的人數(shù)持續(xù)增長，60-70年代每年為6人左右，進(jìn)入80年代后每年達(dá)到10-12人。據(jù)普萊斯特統(tǒng)計，從1590年到1640年的半個世紀(jì)內(nèi)，四大律師會館共授予2293人以出庭律師資格，其中格雷會館590人，內(nèi)殿學(xué)院522人，中殿會館553人，林肯會館628人。與隊伍急劇擴(kuò)大的同時，出庭律師打破了御用狀師對高級法庭辯護(hù)權(quán)的壟斷，取得了出席中央法庭辯護(hù)的權(quán)力。這樣，一個在人數(shù)上百倍于御用狀師的新興出庭律師群體出現(xiàn)于英國法律界。在很長時期內(nèi)，出庭律師分別隸屬于四大律師會館管理，直到1895年，四大律師會館聯(lián)合成立出庭律師總會（TheBarCouncil），才建立起自己統(tǒng)一的職業(yè)組織。
第二，御用狀師迅速衰落。隨著普通出庭律師獲得中央法庭的出庭辯護(hù)權(quán)，御用狀師喪失了在司法訴訟中的壟斷性權(quán)威。同時，他們作為律師界最高領(lǐng)導(dǎo)層的地位也為新興起的總檢察長（Attorney-General）、副總檢察長（Solicitor-General）和國王法律顧問（King‘sCounsel）所取代。總檢察長出現(xiàn)于15世紀(jì)，其前身是14世紀(jì)時專門為國王提供法律事務(wù)的“王室人”（attornatiregis）。最初，王室人不止一個，分別承擔(dān)不同的法律職責(zé)。后來，王室法律權(quán)逐漸集中于一個享有廣泛權(quán)力的綜合人手中，總檢察長一職由此產(chǎn)生。1461年8月，愛德華四世頒發(fā)特許狀，任命約翰？哈伯特為王室綜合人，“在英格蘭和威爾士所有法庭中享有全部法律權(quán)”。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，哈伯特是英國歷史上的第一任總檢察長。從一開始，總檢察長就有一位副總檢察長作為事務(wù)律師助理，而且他們身邊還有一組“皇家法律顧問”，協(xié)助完成繁重的王室法律工作。開始時，總檢察長、副總檢察長和國王法律顧問全都出身普通的出庭律師，其資歷、聲望和在法律界的實際地位都比御用狀師略遜一籌。但是，在16-17世紀(jì)期間，他們的法律地位迅速上升，壟斷了國王法律咨詢權(quán)和王室訴訟的啟動權(quán)，成為律師界公認(rèn)的最高權(quán)威和領(lǐng)導(dǎo)核心。于是，幾百年來高高在上、傲氣十足的御用狀師失去了往日的風(fēng)采，降為律師界的二流角色，他們只能秉承總檢察長的指示行事，實際上已降格為一般的出庭律師。
御用狀師的衰落是時代變化的必然結(jié)果。16-17世紀(jì)是英國政治法律制度的轉(zhuǎn)型時期，議會和王權(quán)之間的斗爭一浪高過一浪，普通法法庭和特權(quán)法庭之間的沖突接連不斷，政治、法律、宗教等各種各樣的矛盾錯綜復(fù)雜地交織在一起。在這種形勢下，國王迫切需要的是既熟諳法律又精通政治的復(fù)合型人才，御用狀師顯然不能滿足國王的需要，因為他們都是在準(zhǔn)修道院式的律師會館中，用封閉式的教育模式培養(yǎng)出來的普通法專家，知識結(jié)構(gòu)單一，視野狹窄，除了普通法之外，對其他知識了解甚少，故有“無知的博學(xué)階層”之稱。對于政治事務(wù)，他們或者因一竅不通而不敢涉足，或者因自視清高而不屑一顧。這些特點決定了他們不可能繼續(xù)像中世紀(jì)那樣受到國王政府的重用。加之他們是法律界的佼佼者，素來以“紳士職業(yè)”、“榮耀階級”而受到社會各界的普遍尊崇。事業(yè)的成功、優(yōu)越的地位使他們養(yǎng)成了一種志得意滿、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心態(tài)。在一個繼往開來的歷史大變革時代，這種心態(tài)顯然是阻礙他們與時俱進(jìn)、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世紀(jì)，許多御用狀師在價值觀念和行為方式上仍然停留在中世紀(jì)。既然自身不能適時應(yīng)變，那么就只能論為歷史的落伍者。1873年，御用狀師稱號被正式廢除，這個曾經(jīng)風(fēng)光數(shù)百年之久的高級律師等級最終退出了歷史舞臺。
第三，人與出庭律師分道揚鑣。在中世紀(jì)時，出庭律師和人一樣，可以直接與當(dāng)事人聯(lián)系。到16-17世紀(jì)，只有人可以直接接觸當(dāng)事人。因為這時英國已采用書面訴訟形式，與當(dāng)事人直接交談、了解案情、收集證據(jù)、起草狀或辯護(hù)狀以及其他庭審前的一切準(zhǔn)備工作，都由人負(fù)責(zé)，出庭律師只是到開庭時根據(jù)書面訴狀進(jìn)行法庭辯論，因而無須直接接觸當(dāng)事人。通常的做法是，人接受某件訴訟并準(zhǔn)備好必要的文件后，再代表當(dāng)事人聘請出庭律師出庭辯護(hù)。而且他們的報酬分別用兩個不同的英文詞來表達(dá)，出庭律師的報酬稱作“酬金”（honorarium），人的報酬稱作“訟費”（fee），前者不能直接向當(dāng)事人收取，而由人代為收取和支付。所以，霍茲沃斯說：“出庭律師的委托人與其說是當(dāng)事人，不如說是人。”這種新式的出庭律師、人和當(dāng)事人“三角”關(guān)系在伊麗莎白一世時期已基本成型。17世紀(jì)初，出庭律師不得直接案件和收取訟費，不得接觸當(dāng)事人，作為一條律師法規(guī)則固定下來。由于兩類律師的區(qū)別越來越明顯，四大律師會館不再接受開業(yè)人為會館成員，也禁止授予人以出庭律師資格。這種排擠政策得到法官和政府的支持。17世紀(jì)上期，法庭和樞密院多次這類命令。結(jié)果，到17世紀(jì)末，人普遍被排斥于律師會館和法庭辯護(hù)席之外。
第四，事務(wù)律師異軍突起。事務(wù)律師在中世紀(jì)的英國就已出現(xiàn)，但那時他們不屬于法律職業(yè)者范疇。Solicitor一詞在英語中的最初含義指的是鼓動別人去干某件事的慫恿者、教唆者，原本與法律無關(guān)。到15世紀(jì)時，該詞才專指那些既不是出庭律師又不是人而只是協(xié)助當(dāng)事人或人完成某些輔訴訟工作的低級法律職業(yè)者，他們是當(dāng)事人或人的助手、仆人。1452年約克郡的一份遺囑曾責(zé)成遺囑執(zhí)行人在給予人必要報酬之外，還應(yīng)支付給事務(wù)律師部分服務(wù)費，這意味著事務(wù)律師開始被人們視為是正式的法律職業(yè)者。到16世紀(jì)中葉，事務(wù)律師隊伍日益壯大，發(fā)展為堪與人相提并論的一個新興律師集團(tuán)，盡管其法律地位低于人：只有從業(yè)5年以上的事務(wù)律師才能取得法律人資格。所以，1557年內(nèi)殿會館的一項命令規(guī)定，“人和事務(wù)律師”不得成為該學(xué)院的成員；1574年法官和樞密院同樣內(nèi)容的命令，要求將“開業(yè)事務(wù)律師和開業(yè)人”排除于律師會館之外。
促使事務(wù)律師集團(tuán)發(fā)展的原因主要有三：第一，打贏官司是當(dāng)事人和人的根本目的。為此，他們除了要充分準(zhǔn)備好有利于自己的各種證據(jù)、資料外，還需要了解訴訟對手的主張、打算及其與陪審團(tuán)、證人的關(guān)系等信息，以便能及時發(fā)現(xiàn)和利用對方的漏洞和失誤，以求做到“知己知彼”，確保勝訴。按照法律規(guī)定，了解訴訟對手的有關(guān)信息不屬于人的合法業(yè)務(wù)范圍，如果人親自從事這類調(diào)查，有可能受到“非法助訟罪”的指控，因此，當(dāng)事人或人往往雇用某個粗通法律者來完成這一工作，于是，一個專門提供這種服務(wù)的律師分支就產(chǎn)生了。有資料證明，自12世紀(jì)起，英國就有少數(shù)人專門提供此類法律服務(wù)。后來，隨著社會的進(jìn)步、法律的發(fā)展和訴訟復(fù)雜性的增長，對這種專門服務(wù)的需求有增無減，是為事務(wù)律師發(fā)展的內(nèi)在原因。第二，法律人的業(yè)務(wù)范圍受到太多的限制，以至于在社會大變革的時代無法適應(yīng)訴訟迅速增長的現(xiàn)實需要，是為事務(wù)律師發(fā)展的技術(shù)性原因。前已述及，人類似于一種法庭官職，他們只能在授予其資格的普通法法庭上訴訟，這種封閉性規(guī)則無疑是束縛人擴(kuò)展業(yè)務(wù)、增加收入的障礙。于是，不同法庭的人便通過互聘為助手的形式以擺脫上述規(guī)則的束縛，例如，普通訴訟法庭的人往往聘用王座法庭的人為自己的事務(wù)律師助手，反之亦然。這樣，法庭界限被打破，人的訴訟業(yè)務(wù)擴(kuò)大了，收入也增加了，事務(wù)律師職業(yè)也隨之發(fā)展了。第三，15-16世紀(jì)大法官法庭和星室法庭、懇請法庭等特權(quán)法庭的建立為事務(wù)律師提供了新的發(fā)展機(jī)遇。由于人只能在普通法法庭上開業(yè)，因此，投訴于大法官法庭或特權(quán)法庭的當(dāng)事人最初只能從這些法庭的職員中聘請訴訟人，來完成必要的事務(wù)性工作。于是，大法官法庭有6名職員、星室法庭有4名職員、懇請法庭有3名職員先后獲得訴訟人資格。隨著大法官法庭和特權(quán)法庭訴訟量的迅猛增長，單純依靠法庭職員兼任人已不能滿足實際需要，這就為事務(wù)律師提供了新的發(fā)展機(jī)遇。在16世紀(jì)時，有大量事務(wù)律師活躍在大法官法庭和特權(quán)法庭上。數(shù)量的增多和作用的加強(qiáng)，令社會不可能繼續(xù)漠視他們的存在，不得不承認(rèn)他們是法律職業(yè)者的一部分。由此可見，事務(wù)律師雖然最初萌芽于普通法法庭，但發(fā)展為一個新的律師集團(tuán)卻是在16世紀(jì)的大法官法庭和特權(quán)法庭中完成的。
第五，人與事務(wù)律師融為一體。早期的法律人和事務(wù)律師盡管在法律地位上略有差別，但因他們都被排斥于律師會館之外，都是以事務(wù)性工作為業(yè)得低級法律職業(yè)者，所以，從17世紀(jì)起，國家法律和社會民眾都把他們作為同一類律師看待。1605年的一項議會法規(guī)，要求“事務(wù)律師和人應(yīng)遵守同樣的職業(yè)紀(jì)律”。進(jìn)入18世紀(jì)后，二者之間的差異越來越小，融合過程進(jìn)一步加快。1729年的一個議會法案規(guī)定，人或事務(wù)律師的資格認(rèn)定權(quán)均屬于法官，但業(yè)務(wù)范圍不受所屬法庭的局限，就是說，他們可以在任何法庭從事法律實務(wù)工作。該法案還統(tǒng)一了人和事務(wù)律師的任職條件、資格認(rèn)定程序、訟費收取標(biāo)準(zhǔn)、對冒名頂替擅自開業(yè)者的懲罰辦法等。1750年的一項議會法案透露出，事務(wù)律師資格和人資格可以相互通用，已不分彼此了.至此，二者徹底融為一體，構(gòu)成了英國現(xiàn)代律師的第二大分支，即事務(wù)律師，俗稱“沙律師”。
在很長一段時間內(nèi)，人-事務(wù)律師沒有自己的職業(yè)組織，這種無組織狀態(tài)既不利于自身利益的保護(hù)，也不利于同行間的聯(lián)系和職業(yè)紀(jì)律的維持，從而為少數(shù)自私之徒欺騙當(dāng)事人和“黑羊”非法從業(yè)提供了方便。為此，他們在1739年建立了自己的職業(yè)組織，即“在普通法庭和衡平法庭開業(yè)紳士協(xié)會”（SocietyofGentlemenPractisersintheCourtofLawandEguity）。協(xié)會每兩年召開一次會員大會，平時工作由24人組成的執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)。18世紀(jì)時會員人數(shù)可能從未超過200人，但他們都是最優(yōu)秀的事務(wù)律師，出庭律師、法官和議會對他們的意見都十分尊重。該組織的建立是英國近代二元律師結(jié)構(gòu)框架形成的主要標(biāo)志之一。
1823年，以布賴恩？霍姆為首的一批普通事務(wù)律師另成立了“倫敦法律協(xié)會”（LondonLawInstitution），并迅速從會員中募集到一筆捐款，在查色里街區(qū)購得一塊地皮，建起協(xié)會辦公大樓。1831年，新協(xié)會通過皇家特許狀獲得法人資格。第二年，新、舊兩個協(xié)會合并，舊協(xié)會名稱保留下來，簡稱“事務(wù)律師協(xié)會”（TheLawSociety）。
通過兩個世紀(jì)的分化與改組，一種獨特的二元律師制度出現(xiàn)于英國。出庭律師和事務(wù)律師在知識結(jié)構(gòu)、教育方式、任職條件、資格授予和業(yè)務(wù)范圍上各不相同，在組織上彼此分立，二者之間不能自由流動，更不能兼而為之。比較而言，出庭律師的資質(zhì)條件和社會地位相對較高，組織性較強(qiáng)。他們可以在任何法院出庭辯護(hù)，而且有資格出任法官，但他們不能與當(dāng)事人直接接觸。事務(wù)律師無權(quán)在中央法庭出庭辯護(hù)，只能從事訴訟前的一般性法律事務(wù)，如提供法律咨詢、制作法律文書、準(zhǔn)備訴訟材料等。有關(guān)材料準(zhǔn)備完畢后，便交由出庭律師繼續(xù)完成以后的庭審辯護(hù)工作。從一定意義上說，事務(wù)律師是出庭律師與當(dāng)事人之間的橋梁和紐帶。
三、19世紀(jì)的合并建議及其失敗
19世紀(jì)時，事務(wù)律師為提高自身地位，強(qiáng)化了內(nèi)部管理，這體現(xiàn)在三個方面：一是加強(qiáng)了職業(yè)教育。1833年，事務(wù)律師協(xié)會開辦了培訓(xùn)學(xué)校，為低級事務(wù)律師講授普通法、衡平法和財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法等。二是規(guī)范了資格授予條件。1843年，議會通過法案，規(guī)定事務(wù)律師必須具有5年“受雇秘書”（articledclerk）經(jīng)驗和通過資格考試后方能開業(yè)。考官由法官任命，共5人，每年更換一次。三是嚴(yán)格了紀(jì)律管理。1843年議會法案規(guī)定，由法庭任命專人定期對事務(wù)律師的職業(yè)行為進(jìn)行調(diào)查，提出報告，對于違規(guī)違紀(jì)者法庭有權(quán)給予必要的懲罰。1868年，調(diào)查懲戒權(quán)轉(zhuǎn)交事務(wù)律師協(xié)會下屬的一個專門委員會負(fù)責(zé)。
通過以上措施，事務(wù)律師的教育程度和專業(yè)素質(zhì)大為改善，業(yè)務(wù)范圍隨之?dāng)U大。他們先后把財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓公證和羅馬民法監(jiān)護(hù)人的業(yè)務(wù)吸納進(jìn)自己的權(quán)限范圍之內(nèi)。從1848年到1859年，他們先后取得在季會法庭、遺囑和離婚法庭、海事法庭和教會法庭上的開業(yè)權(quán)。1871年，又獲得擔(dān)任治安法官的資格。
以上發(fā)展使事務(wù)律師的社會聲望有所提高，但仍沒有根本改變其“低級律師”的地位。特別是在出庭律師的心目中，事務(wù)律師總是被視為“下等人”（inferiormen）。1846年，事務(wù)律師喬治？斯提芬抱怨說，盡管他和許多出庭律師是親朋好友，但因職業(yè)偏見造成的無形隔閡使他喪失了許多與出庭律師聚會交流的機(jī)會，他透露，在其從業(yè)的32年中，只有一位出庭律師邀請他吃過飯。對于這種不平等地位，出庭律師自然心存不滿。因此，從19世紀(jì)中葉起，不時有人建議改革二元體制，將兩類律師合而為一。1846年，法律改革家費爾德呼吁效法美國，取消對事務(wù)律師的歧視性限制規(guī)則，給予他們和出庭律師平等的出庭辯護(hù)權(quán)，以便更合理地配置法律人才資源，讓訴訟當(dāng)事人享有更大的自由選擇空間。這個建議得到廣大事務(wù)律師的積極支持。然而，由于以出庭律師為主體的反改革勢力的阻撓，費爾德等人的改革努力最后以失敗告終。
許多人對這次合并改革的失敗深感惋惜，但英國法律史專家霍茲沃斯卻不以為然。他認(rèn)為，二元律師制度雖有弊端，但也有優(yōu)越性，合并后的益處未必能夠彌補由此帶來的損失。首先，在二元制下，出庭律師通過律師會館實行行業(yè)自治，除犯有蔑視法庭罪法官可以懲罰他們外，其他一切均不受法庭和法官管轄，從而保證了出庭律師在法律活動中享有較大的獨立性，這種獨立性無疑有利于英國自由與法治的發(fā)展。其次，在二元制下，出庭律師不得直接接觸當(dāng)事人，由此可以避免辯護(hù)律師過分“當(dāng)事人化”，防止個人感情因素影響司法過程，保證出庭律師以相對超脫客觀的態(tài)度陳述和分析案情，這有利于法庭準(zhǔn)確認(rèn)定事實和正確地適用法律，作出合理公正的判決。最后，在二元制下，兩類律師分工合作，各司其職，出庭律師只管法庭辯論，事務(wù)律師負(fù)責(zé)一般性事務(wù)，這種分工有助于提高律師的專業(yè)化水準(zhǔn)，并進(jìn)而提高司法審判質(zhì)量。霍氏認(rèn)為，幾個世紀(jì)以來，英國的司法一直以其高質(zhì)量和公正性而受到世界各國的贊揚，毫無疑問是與律師的專業(yè)分工及其高素質(zhì)分不開的。
四、最近的改革與發(fā)展走向
最近幾十年，要求改革二元律師制度的呼聲再起。改革要求者認(rèn)為，二元制造成了訴訟費用昂貴，因為一個當(dāng)事人必須同時負(fù)擔(dān)一名事務(wù)律師和一名出庭律師的費用，從而加重當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；其次，二元制導(dǎo)致訴訟時間的浪費。因為同一個案件需要兩類律師參加，事務(wù)律師首先要仔細(xì)了解案情、核實證據(jù)、掌握法律要點，然后再交給出庭律師，出庭律師仍需要花費一定的時間熟悉案情，由此造成工作上不必要的重復(fù)。最后，二元制帶來擇業(yè)機(jī)會的不平等和社會不公。出庭律師職業(yè)的壟斷性，把事務(wù)律師永遠(yuǎn)排除在法庭辯護(hù)席之外，使許多具有辯護(hù)才能的事務(wù)律師找不到施展才華的舞臺，這既是社會資源的巨大浪費，也不利于培養(yǎng)律師的競爭意識和進(jìn)取精神。總之，在改革要求者看來，二元制不符合當(dāng)今追求低成本、高效率和社會公正性的司法改革趨勢。
改革派的力量源泉主要來自事務(wù)律師團(tuán)體。1969年，事務(wù)律師協(xié)會在一份報告中要求大法官授予事務(wù)律師在皇家刑事法院出庭辯護(hù)的權(quán)利，這一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事務(wù)律師獲得了有限范圍內(nèi)的出庭辯護(hù)權(quán)，即：如果案件是由治安法院預(yù)審、皇家刑事法院判決的話，事務(wù)律師可以在皇家刑事法院出庭辯護(hù)。在以后的近20年內(nèi)，事務(wù)律師協(xié)會為打破二元分立制繼續(xù)努力，但在出庭律師公會的抵制下成效甚微。1979年，一個皇家委員會在對律師制度進(jìn)行了為期3年的調(diào)查后，雖然承認(rèn)舊制度存在弊端，但最終結(jié)論還是維持現(xiàn)狀，理由是二元制有利于保證法庭辯護(hù)和審判質(zhì)量。
1990年，英國律師制度改革終于邁出了關(guān)鍵性的一步。這一年，議會頒布了《法院和法律服務(wù)法》（TheCourtandLegalServicesAct）。它規(guī)定，①出庭律師可以直接接觸某些當(dāng)事人，可以與當(dāng)事人直接訂立法律服務(wù)合同；②合格的事務(wù)律師可以被任命為高級法院的法官；③允許一切“合格者”在所有法院出庭辯護(hù)，而不一定非是出庭律師不可；④允許出庭律師和事務(wù)律師之間建立合伙關(guān)系（不過，迄今為止，出庭律師公會和事務(wù)律師協(xié)會都未放松其行業(yè)規(guī)則，這類合伙實際上仍被禁止）。《法院和法律服務(wù)法》初步打破了兩類律師在業(yè)務(wù)分工上的隔絕狀態(tài)，但僅此而已，在行為規(guī)范、職業(yè)培訓(xùn)、資格審查等管理事務(wù)上，兩類律師仍然分別由各自的行業(yè)組織負(fù)責(zé)。
篇5
1、建立律師責(zé)任保險的哲學(xué)基礎(chǔ)按照辯證唯物主義哲學(xué)的基本原理，人的認(rèn)識能力既具有至上性，又具有非至上性，是兩者的統(tǒng)一。從整個人類的發(fā)展來看，人的認(rèn)識能力有至上性，是無限的，但具體到特定時代的特定人，其認(rèn)識能力又具有非至上性、有限性。律師在辦理業(yè)務(wù)過程中，有時會因為主客觀方面的限制而不能全面、正確地認(rèn)識事物。因此，彌補錯誤的措施就具有必然性，通過制定相應(yīng)的制度盡量消除錯誤所產(chǎn)生的損害，補償當(dāng)事人的有關(guān)當(dāng)事人的損失，即是保障法律制度有效暢通運行和必要條件。律師責(zé)任保險是基于此原因而成為律師制度不可或缺的組成部分。
2、建立律師責(zé)任保險的法理基礎(chǔ)每一個參加法律關(guān)系的人，都應(yīng)當(dāng)對其行為負(fù)責(zé)。獨立的人格與獨立的責(zé)任能力是緊密相連的，責(zé)任的存在一方面可以約束當(dāng)事人依法辦事；另一方面亦可在一方越過法律所制定的界線時，強(qiáng)迫其對自己的行為所引起的法律后果負(fù)責(zé)，彌補當(dāng)事人由此而造成的損失。因此，律師在執(zhí)業(yè)中違反法律規(guī)定或由于其自身過錯而侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)事人因受律師違法執(zhí)業(yè)或因其過錯而致經(jīng)濟(jì)損失時，當(dāng)事人有權(quán)要求律師和律師事務(wù)所賠償損失。盡管各律師事務(wù)所采取了多種措施來提高律師的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)質(zhì)量，但律師執(zhí)業(yè)失誤以致被判賠償?shù)娘L(fēng)險還是難以避免的。許多國家的保險公司都了律師責(zé)任保險以分擔(dān)其因?qū)I(yè)工作上的失誤造成訴訟賠償?shù)娘L(fēng)險。
3、建立律師責(zé)任保險的現(xiàn)實必要性《中華人民共和國律師法》第49條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或因過錯給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有過錯或重大過失行為的律師追償。對律師和律師事務(wù)所不得免除或者限制因違法執(zhí)法或者因過錯給當(dāng)事人造成損失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”這一規(guī)定，增強(qiáng)了律師責(zé)任保險的必要性。隨著法制的逐步完善以及公眾對律師責(zé)任的認(rèn)識和要求的逐步提高，律師事務(wù)所和律師責(zé)任保險將會變成現(xiàn)實。
三、建立律師責(zé)任保險的意義
1、律師責(zé)任保險提高和維護(hù)了律師的信譽。
有律師責(zé)任保險，律師行業(yè)將真正成為可以向社會承擔(dān)全面法律責(zé)任的行業(yè)，成為一個有信譽、負(fù)責(zé)任的行業(yè)。因為律師責(zé)任保險可以有效地轉(zhuǎn)嫁律師責(zé)任風(fēng)險，提高律師行業(yè)的抗風(fēng)險能力，為律師行業(yè)正常、健康、持續(xù)發(fā)展提供重要的風(fēng)險保障。如某律師事務(wù)所的律師賠償案，賠償金額達(dá)到40萬元，高額賠償金是一般律師事務(wù)所難以承受的，而通過律師責(zé)任保險則可以快速有效地解決這一難題。
2、律師責(zé)任保險為律師行業(yè)拓展高風(fēng)險、高財產(chǎn)標(biāo)的等重大律師業(yè)務(wù)提供了資信保障。
律師在辦理重大業(yè)務(wù)時，當(dāng)事人最關(guān)心的一個問題是，律師在執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)責(zé)任差缺給當(dāng)事人造成巨額財產(chǎn)損失時，是否賠償?shù)闷稹Ｓ绕湟恍┬鲁闪⒌暮匣镏坡蓭熓聞?wù)所在開展業(yè)務(wù)時，經(jīng)常遇到此類問題。
3、律師責(zé)任保險對提高律師管理水平有益。
通過對律師責(zé)任保險中的索賠案件的分析，對責(zé)任事故發(fā)生的原因、細(xì)節(jié)分析歸納，反饋給律師機(jī)構(gòu)和律師管理機(jī)構(gòu)，可以有針對性地采取質(zhì)量管理措施和制定相應(yīng)管理辦法、業(yè)務(wù)規(guī)范，從而起到提高律師質(zhì)量和律師業(yè)務(wù)水平的作用。同時，在條件成熟時，可以把律師機(jī)構(gòu)賠償能力的高低和賠償記錄，作為律師評選、處罰、確定等級和從事特殊律師業(yè)務(wù)的重要條件之一。
四、律師責(zé)任保險的具體框架
1、律師責(zé)任保險的被保險人及其權(quán)利義務(wù)律師責(zé)任保險的被保險人是在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立、執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所，是律師責(zé)任保險的直接受益人。其主要權(quán)利和義務(wù)是：①在發(fā)生律師保險責(zé)任范圍內(nèi)的保險事故時，被保險人可以直接向保險人索賠，并依法獲得保險賠償；②按照規(guī)定提取繳納律師賠償基金，依法辦理機(jī)構(gòu)的登記、年檢、注冊手續(xù)；③如實申報執(zhí)業(yè)律師、律師業(yè)務(wù)數(shù)量、律師業(yè)務(wù)收等保險合同約定的事項。如因隱瞞律師收入導(dǎo)致保險人根據(jù)《中華人民共和國保險法》第16條拒絕賠付，該律師事務(wù)所要自行承擔(dān)由此而引起的法律責(zé)任；④及時通知義務(wù)，在發(fā)生律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人向律師事務(wù)所索賠，提訟、調(diào)解、公訴等事項時，投保人應(yīng)按保險公司約定的時間通知保險人。
2、律師責(zé)任保險的保險責(zé)任律師責(zé)任保險的保險責(zé)任應(yīng)采取一切險的方式，即被保險人因律師執(zhí)業(yè)行為，依法應(yīng)對律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，只要不屬于保險合同列明的除外責(zé)任，保險人均應(yīng)承擔(dān)保險賠償責(zé)任。被保險人所作的律師業(yè)務(wù)，只要律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人向律師事務(wù)所提出索賠在保險期間內(nèi)，保險人均應(yīng)按保險合同的約定，承擔(dān)賠償責(zé)任。
律師事務(wù)所或律師由于下列原因造成的損失、費用和責(zé)任，保險人不負(fù)責(zé)賠償。①被保險人的故意行為；②被保險無有效律師執(zhí)業(yè)證書或未取得法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)持有的其他資格證書，辦理律師業(yè)務(wù)的；③被保險人從事律師執(zhí)業(yè)以外的任何行為；④被保險人的注冊執(zhí)業(yè)律師以個人名義私自接受委托或在其他律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)；⑤被保險人向保險人隱瞞或不如實告知，情節(jié)嚴(yán)重的；⑥保險人與投保人約定的其他免責(zé)的情況。
3、律師責(zé)任保險的保險費律師責(zé)任保險的保險費應(yīng)實行比例費率制，即按照律師業(yè)務(wù)總收入的一定比例提取保險費；實行壓年計費制，即按律師事務(wù)所上一年度的律師業(yè)務(wù)收入為基準(zhǔn)計算本年度的保險費；實行浮動費率制，即由基本保費加上浮動保費構(gòu)成。
篇6
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年憲法，首部成文憲法
3） 英國法院系統(tǒng)的最高法院是上議院
4） 美國的司法審查權(quán)：聯(lián)邦最高法院
篇7
我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例
篇8
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。
當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨立性，進(jìn)而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。
對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進(jìn)行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當(dāng)事人的訴訟行為
1．當(dāng)事人訴訟行為的分類
對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。
當(dāng)事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。
當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)
一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張該行為無效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實信用原則。
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篇9
2.1編制綠色施工規(guī)劃大綱綠色建筑技術(shù)很多技術(shù)需要在施工過程中實現(xiàn)。如果沒有按要求實施，效果將達(dá)不到預(yù)期。因此，施工管理人員需要在施工開工前按照設(shè)計意圖編制綠色施工規(guī)劃大綱，在大綱中主要制訂三個方面，包括綠色技術(shù)實施關(guān)鍵人員點、技術(shù)點、時間點。這三個方面并不是相互獨立，而是相互聯(lián)系，相輔相承的。其中關(guān)鍵人員點是指要查閱圖紙清楚此綠色建筑包含哪些綠色建筑技術(shù)，需要哪些專業(yè)管理人員，他們要達(dá)到何種專業(yè)水平層次，以便在施工過程中調(diào)整安排管理人員。關(guān)鍵技術(shù)點是指要設(shè)計人員在施工開工之前針對綠色建筑技術(shù)組織技術(shù)交底，對關(guān)鍵技術(shù)點要形成書面文件交予施工人員，而施工人員要針對這些關(guān)鍵技術(shù)點布置專業(yè)責(zé)任人，落實到位，對人員布置進(jìn)行改進(jìn)補充，完善關(guān)鍵人員點的布置。在對關(guān)鍵技術(shù)點的分析布置過程當(dāng)中，可以得出施工過程影響綠色建筑技術(shù)形成的關(guān)鍵時間點，其關(guān)鍵時間點主要是指綠色建筑技術(shù)在實施過程中的工藝時間參數(shù)，時間點的控制精確與否將對綠色建筑技術(shù)的形成起到至關(guān)重要的作用。
2.2編制綠色施工實施規(guī)劃綠色施工實施規(guī)劃是指根據(jù)上述大綱要求，編制具體實施詳案。在此詳案中各個環(huán)節(jié)實施要落實到人，針對技術(shù)特點編制符合自身特點的施工組織規(guī)劃，通過規(guī)劃工作，重點解決關(guān)于使建筑物“綠色化”的技術(shù)組織問題，把各方統(tǒng)一到以社會可持續(xù)發(fā)展為重、以民族長遠(yuǎn)使用利益為重的“綠色建筑”目標(biāo)上來，然后針對施工過程中的“綠色化”問題，研究綠色施工方法，例如：土方工程施工如何有效組織減少對周圍環(huán)境影響，樁施工如何減少泥漿及污水排放的方法，混凝土澆筑如何有效養(yǎng)護(hù)降低養(yǎng)護(hù)用水的方法，鋼筋工程如何下料降低其損耗率，砌筑工程如何添加調(diào)和劑降低水泥沙子用量，鋼結(jié)構(gòu)噴砂除銹或門窗、墻面飾面打磨砂紙如何減少粉塵的方法，砂石、粉料運輸如何減少揚塵的方法，焊接等如何減少光污染的方法等。認(rèn)真分析所選擇各施工工藝的特點，明確檢查點、見證點、停止點等檢查驗收的關(guān)鍵部位，尤其是從“綠色”觀念出發(fā)所需要檢測的項目。
2.3綠色施工管理要做到綠色施工需要從施工管理、施工工藝技術(shù)和施工機(jī)械幾方面下手。把信息化技術(shù)引入到日常施工管理中，將有效提高工作效率，降低資源耗費。要準(zhǔn)確把握時刻動態(tài)變化的工作量，調(diào)整施工資源的投入。只有采用現(xiàn)代信息化技術(shù)，根據(jù)動態(tài)參數(shù)，實施定量、動態(tài)的施工管理，以最佳的資源投入產(chǎn)出比完成工程建設(shè)，達(dá)到高效、低耗、環(huán)保的目的，才能稱之為綠色施工。
2.3.1營造綠色施工環(huán)境綠色施工環(huán)境的建立不但能達(dá)到低耗的目的，還能愉悅生產(chǎn)者的心情，使之全身心投入，避免安全事故的發(fā)生。我們要合理調(diào)配現(xiàn)場“硬化”和現(xiàn)場“綠化”的區(qū)域，作好水平方向的場地硬化、綠化等以及豎直方向的圍墻、建筑物主體立面等的綜合“綠化”、立體美化工作，進(jìn)一步合理選擇材料“綠色化”建筑物實體工程。根據(jù)上述大綱及規(guī)劃所列內(nèi)容，合理確定臨時設(shè)施的空間布置，例如半成品加工點、材料存放點、現(xiàn)場作業(yè)棚及辦公生活設(shè)施。其占地面積應(yīng)按用地指標(biāo)所需的最低面積設(shè)計，同時要求平面布置合理、緊湊，在滿足環(huán)境、職業(yè)健康與安全文明施工要求的前提下盡量減少廢棄地和死角，臨時設(shè)施占地面積有效利用率不低于90%。臨時生活和辦公用房宜采用占地面積小、經(jīng)濟(jì)美觀、對周邊地貌環(huán)境影響較小，且適合于施工平面動態(tài)調(diào)整布置的多層輕鋼活動板房、鋼骨架水泥活動板房等標(biāo)準(zhǔn)化裝配式結(jié)構(gòu)。應(yīng)分開布置工人生活區(qū)與生產(chǎn)區(qū)，并設(shè)置符合國家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的分隔設(shè)施。施工現(xiàn)場圍擋宜使用連續(xù)封閉的輕鋼結(jié)構(gòu)預(yù)制裝配式活動圍擋，減少建筑垃圾，保護(hù)環(huán)境。臨時設(shè)施布置應(yīng)充分考慮市政工程管線布置，避免由于占用管線道路而在施工后期搬遷場地造成浪費。
2.3.2節(jié)約能源消耗施工節(jié)能要通過調(diào)整能源使用結(jié)構(gòu)，控制施工能耗，根據(jù)情況合理組織施工、積極推廣節(jié)能新技術(shù)、新工藝的使用。宜使用國家、行業(yè)推薦的節(jié)能、高效、環(huán)保的施工設(shè)備和機(jī)具，例如選用變頻技術(shù)的節(jié)能施工設(shè)備等。施工機(jī)械設(shè)備選用功率與負(fù)載相匹配的，避免設(shè)備額定功率大于使用功率或超負(fù)荷使用設(shè)備的現(xiàn)象發(fā)生；采用節(jié)電型機(jī)械設(shè)備，也可以添加節(jié)能型油料添加劑，降低油耗。建立施工機(jī)械設(shè)備管理制度，開展用電、用油計量，完善設(shè)備檔案，及時做好維修保養(yǎng)工作，使機(jī)械設(shè)備保持低耗、高效的狀態(tài)。根據(jù)情況在施工現(xiàn)場制定各個區(qū)域和施工設(shè)備的用電控制指標(biāo)，定期進(jìn)行檢查計量、核算、對比分析，發(fā)現(xiàn)偏差分析原因及時糾正，通過以上措施提高機(jī)械設(shè)備利用率，有效降低能耗。安排施工工藝時，應(yīng)優(yōu)先考慮能耗較少的施工工藝。在施工組織設(shè)計中，要合理安排施工順序、工作面，以減少作業(yè)區(qū)域的機(jī)具數(shù)量，相鄰作業(yè)區(qū)充分利用共有的機(jī)具資源，提高各種機(jī)械的使用率和滿載率，降低各種設(shè)備的單位耗能。
篇10
前蘇聯(lián)學(xué)者M(jìn)·T·烏格列赫里捷從承認(rèn)存在無意識或下意識心理的現(xiàn)代的心理學(xué)概念出發(fā)，揭示過失的心理事實，認(rèn)為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現(xiàn)實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，也不能為認(rèn)定過失提供法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，潛意識的因素還必須轉(zhuǎn)換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構(gòu)成事實的認(rèn)識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認(rèn)識與意志這兩個方面加以分析，即具有認(rèn)識特征與意志特征。傳統(tǒng)過失心理沿襲故意的認(rèn)識因素與意志因素的概念，認(rèn)為疏忽過失的認(rèn)識因素是沒有認(rèn)識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認(rèn)識因素，意志因素是輕信。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪過失的認(rèn)識因素表現(xiàn)為行為人對危害結(jié)果的發(fā)生沒有認(rèn)識、預(yù)見，或者雖有所認(rèn)識、預(yù)見，但對其可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現(xiàn)為行為人否定、希望避免結(jié)果發(fā)生。[9]
本人認(rèn)為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認(rèn)識何以成為疏忽過失的認(rèn)識因素？我國學(xué)者還將認(rèn)識分為已然性認(rèn)識與未然性認(rèn)識，認(rèn)為故意是明知故犯，其認(rèn)識是已然的。而過失是不知誤犯，其認(rèn)識分為盲目性認(rèn)識和疏忽性認(rèn)識。我國學(xué)者指出，盲目性認(rèn)識是指行為人雖然對事實的存在或發(fā)生的可能性曾經(jīng)有所認(rèn)識，但是，由于其主觀上的緊張、謹(jǐn)慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發(fā)生的可能性，而導(dǎo)致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認(rèn)識。疏忽性認(rèn)識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹(jǐn)慎（不注意），行為人對事實存在或發(fā)生的可能性不曾認(rèn)識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹(jǐn)慎的注意狀態(tài)，那么，行為人就能夠認(rèn)識事實存在或發(fā)生的可能性。[10]本人認(rèn)為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認(rèn)識與未然性認(rèn)識的觀點仍然是在故意的認(rèn)識因素與意志因素的框架內(nèi)分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認(rèn)識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認(rèn)識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預(yù)見就是無認(rèn)識，又何必說成是有疏忽性認(rèn)識呢？過失心理中需要解決的是認(rèn)識特征與意志特征的問題，我們不能把無認(rèn)識說成有認(rèn)識因素，但可以視為疏忽過失的一種認(rèn)識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質(zhì)。關(guān)于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學(xué)說之演進(jìn)：
（一）無認(rèn)識說
無認(rèn)識說認(rèn)為行為人對一定的事實或結(jié)果沒有認(rèn)識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預(yù)見義務(wù)的違反上界定過失，而這種預(yù)見義務(wù)的違反就表現(xiàn)為無認(rèn)識，以此將過失與故意加以區(qū)分。無認(rèn)識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認(rèn)識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認(rèn)為是無認(rèn)識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認(rèn)為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。
（二）不注意說
不注意說認(rèn)為過失是行為人因違反注意義務(wù)而導(dǎo)致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。不注意說不象無認(rèn)識說那樣只強(qiáng)調(diào)過失的認(rèn)識特征，而是強(qiáng)調(diào)過失的意志特征，將過失的本質(zhì)視為是對注意義務(wù)的違反。
（三）結(jié)果避免說
結(jié)果避免說認(rèn)為過失是行為人因違反注意義務(wù)或結(jié)果回避義務(wù)而導(dǎo)致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。結(jié)果避免說將違反注意義務(wù)與違反結(jié)果回避義務(wù)相提并論：違反注意義務(wù)是疏忽過失的心理本質(zhì)，而違反結(jié)果回避義務(wù)是輕信過失的心理本質(zhì)，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標(biāo)準(zhǔn)。對于過失心理，還是應(yīng)當(dāng)從認(rèn)識特征與意志特征這兩個方面來認(rèn)識，由此確立過失的心理模型。
一、過失的心理事實
Ⅰ：認(rèn)識特征認(rèn)識是一切心理活動的基礎(chǔ)，過失也不例外。過失可以分為無認(rèn)識過失（疏忽過失）和有認(rèn)識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認(rèn)識特征是有所不同的，下面分別加以分析：
（一）疏忽過失的認(rèn)識特征
疏忽過失是一種無認(rèn)識過失，因而其認(rèn)識特征是一種無認(rèn)識狀態(tài)。疏忽過失之無認(rèn)識并非對一切事實皆無認(rèn)識，而僅僅是對構(gòu)成事實無認(rèn)識。在刑法理論上，對于作為無認(rèn)識內(nèi)容的構(gòu)成事實的范圍存在爭議，有的強(qiáng)調(diào)對作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果沒有認(rèn)識，有的強(qiáng)調(diào)對犯罪事實無認(rèn)識。而在后一種觀點中必然產(chǎn)生是對構(gòu)成犯罪事實的全部要件沒有認(rèn)識還是僅僅對構(gòu)成犯罪事實的部分要件沒有認(rèn)識也可以的爭論。[11]本人認(rèn)為，無認(rèn)識是指對于侵害法益結(jié)果沒有認(rèn)識，而非其他。對于疏忽過失的認(rèn)識特征的分析，不能停留在這種無認(rèn)識狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追問是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見。因此，注意義務(wù)和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認(rèn)識特征之關(guān)鍵所在。注意義務(wù)是指行為人作為時應(yīng)當(dāng)注意有無侵害某種法益，不作為時應(yīng)當(dāng)注意有無違反某種特定的法律義務(wù)的責(zé)任。在疏忽過失中，注意義務(wù)是指結(jié)果預(yù)見義務(wù)，即對于構(gòu)成要件的結(jié)果所具有的預(yù)見義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是一種客觀的注意義務(wù)，這種義務(wù)是在社會生活中存在的。關(guān)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結(jié)果預(yù)見義務(wù)規(guī)定為法律規(guī)范所確定的義務(wù)。[13]廣義說將結(jié)果預(yù)見義務(wù)規(guī)定為社會規(guī)范所確定的義務(wù)。我們傾向于注意義務(wù)的范圍可以擴(kuò)大一些，甚至包括某些道德義務(wù)。根據(jù)注意義務(wù)的適用范圍和對象，注意義務(wù)可以分為兩類，一類是一般注意義務(wù)，是適用于社會上一切有責(zé)任能力的公民的義務(wù)，指在日常生活中尊重他人及社會權(quán)益的義務(wù)；一類是特別注意義務(wù)，只適用于特定職業(yè)或從事特定業(yè)務(wù)的人，指在特定職業(yè)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，遵守有關(guān)規(guī)章制度及職業(yè)道德，不危害社會利益的義務(wù)。[14]注意義務(wù)范圍大小直接關(guān)系到過失范圍的大小。
本人認(rèn)為，注意義務(wù)范圍的確定，應(yīng)當(dāng)與刑法所規(guī)定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業(yè)務(wù)過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發(fā)生的過失，而業(yè)務(wù)過失是指業(yè)務(wù)人員從事具有發(fā)生一定侵害法益結(jié)果危險的業(yè)務(wù)時，疏忽業(yè)務(wù)上的必要注意而發(fā)生的過失。業(yè)務(wù)過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學(xué)者指出：從事業(yè)務(wù)之人因系反復(fù)持續(xù)地從事特定業(yè)務(wù)，對其業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生之危險，自較一般人有深切之認(rèn)識，而具有較高之注意能力，并負(fù)有較高之注意義務(wù)，故從事業(yè)務(wù)之人從事該特定業(yè)務(wù)時之過失，在不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業(yè)務(wù)行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業(yè)務(wù)之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴(yán)重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業(yè)務(wù)過失行為而造成之過失犯罪，應(yīng)較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負(fù)擔(dān)較重之刑事責(zé)任。[15]顯然，業(yè)務(wù)過失是違反法律規(guī)范（包括法律、法令、法規(guī)、制度等）所明示的注意義務(wù)。而普通過失則不然。因為普通過失一般發(fā)生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規(guī)定的注意義務(wù)的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務(wù)。
由此可見，將社會生活中一般注意義務(wù)納入過失之注意義務(wù)，并不會不恰當(dāng)?shù)財U(kuò)大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務(wù)排斥在過失注意義務(wù)之外，就會不恰當(dāng)?shù)乜s小過失范圍。至于將社會一般注意義務(wù)作為過失的注意義務(wù)是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規(guī)定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規(guī)定，司法者據(jù)此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權(quán)的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規(guī)定中，立法者規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，完全由司法機(jī)關(guān)確定，至于是根據(jù)相關(guān)法律確定，還是根據(jù)一般社會規(guī)范確定，都是在罪刑法定范圍內(nèi)的司法認(rèn)定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應(yīng)當(dāng)注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結(jié)果預(yù)見能力，或者認(rèn)識能力，即對于構(gòu)成要件結(jié)果所具有的預(yù)見能力。注意義務(wù)之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務(wù)，行為人缺乏注意能力，則仍然只構(gòu)成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：
（1）主觀說，亦稱個人標(biāo)準(zhǔn)說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務(wù)的過失標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本人的注意能力對一定的構(gòu)成事實能夠認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識而竟未認(rèn)識，產(chǎn)生了違法后果。依此確定違反注意義務(wù)，稱主觀標(biāo)準(zhǔn)。
（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，確定某具體人的違反注意義務(wù)的過失責(zé)任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標(biāo)準(zhǔn)是意味著社會上一般認(rèn)為是相應(yīng)的社會相當(dāng)性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
（3）折衷說，認(rèn)為把具有相應(yīng)情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標(biāo)準(zhǔn)，而這一類型標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)社會相當(dāng)性形成的。根據(jù)這樣的某些類型標(biāo)準(zhǔn)再以廣泛意義的社會相當(dāng)性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標(biāo)準(zhǔn)。以這個標(biāo)準(zhǔn)確定出來的注意能力，推論出違反注意義務(wù)的過失責(zé)任。
客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規(guī)范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標(biāo)準(zhǔn)說的合理性。日本學(xué)者指出：法律是針對社會一般人的規(guī)范，故以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，對于一般人不可能預(yù)見的結(jié)果，否定其違背注意義務(wù)是妥當(dāng)?shù)模谶@種意義上的注意義務(wù)，就叫作客觀的注意義務(wù)。[16]上述論斷中未考一般能預(yù)見，具體行為人不能預(yù)見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責(zé)任的個別性，即刑事責(zé)任的承擔(dān)者，是具體的人，應(yīng)以該人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學(xué)者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協(xié)包括采納了被不適當(dāng)?shù)胤Q之為“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的東西。這可能會導(dǎo)致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發(fā)揮出的控制行為的能力。[17]筆者認(rèn)為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設(shè)定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經(jīng)歷了一個從古典學(xué)派的理性人到實證學(xué)派的經(jīng)驗人的轉(zhuǎn)變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責(zé)任能力的理性人，但在刑事責(zé)任的追究中，個別化的呼聲越來越高。
在這種情況下，以具體人為標(biāo)準(zhǔn)的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統(tǒng)一說認(rèn)為，在判斷注意能力的時候，應(yīng)當(dāng)把人的主觀認(rèn)識能力同客觀存在的認(rèn)識條件結(jié)合起來，進(jìn)行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當(dāng)預(yù)見條件，同時主觀上具有能夠預(yù)見的能力，就說明行為人具有應(yīng)當(dāng)預(yù)見義務(wù)，法律則要求他應(yīng)當(dāng)預(yù)見。如果主觀上具有預(yù)見的能力，但客觀上不具備預(yù)見的相當(dāng)足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當(dāng)足夠的條件，主觀上卻不具有預(yù)見的能力，則說明行為人不具有預(yù)見的義務(wù)，法律上亦不應(yīng)當(dāng)要求其預(yù)見。[20]上述論述中，存在混淆預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力之嫌。預(yù)見義務(wù)之有無不以預(yù)見能力為轉(zhuǎn)移，只有在同時具備預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力的情況下才能以過失論。僅有預(yù)見義務(wù)而無預(yù)見能力則不存在過失問題，但不能認(rèn)為無預(yù)見能力則無預(yù)見義務(wù)。所以，主觀與客觀統(tǒng)一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據(jù)而已。
（二）輕率過失的認(rèn)識特征
輕率過失是一種有認(rèn)識的過失，盡管在理論上對于這種認(rèn)識狀態(tài)尚有爭論，刑法明文規(guī)定只有在已經(jīng)預(yù)見法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性的情況下才構(gòu)成輕率過失。關(guān)于輕率過失的認(rèn)識特征，首先是對輕率過失之“有認(rèn)識”的判斷，在刑法理論上通常是承認(rèn)的。其內(nèi)容是對構(gòu)成條件結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識。但我國個別學(xué)者認(rèn)為輕率過失不能稱為有認(rèn)識的過失，而是一種盲目性認(rèn)識，這種盲目性的認(rèn)識同樣是一種無認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，過于自信過失通常被說成是“有認(rèn)識的過失”，論者認(rèn)為是不妥的。過于自信的過失在認(rèn)識方面，是一種盲目性認(rèn)識，行為人雖然曾經(jīng)對事實“有認(rèn)識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認(rèn)了事實存在或發(fā)生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài)，行為人非實施行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)只能在一定程度上作為認(rèn)定行為人事實行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)的判斷資料。當(dāng)我們對行為人實施行為時的主觀認(rèn)知狀態(tài)進(jìn)行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認(rèn)識過失的結(jié)論。[21]筆者認(rèn)為，輕率過失之有認(rèn)識，是對構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識，這種認(rèn)識是或然性的認(rèn)識、不確定的認(rèn)識、未必的認(rèn)識，但這種事實上的認(rèn)識是客觀存在的，對此否認(rèn)也是沒有必要且沒有根據(jù)的。正是這種認(rèn)識的存在，將輕率過失與疏忽過失區(qū)分開來。
在確定輕率過失是一種有認(rèn)識的過失基礎(chǔ)上，我們還要對這種實際的認(rèn)識狀態(tài)進(jìn)一步加以分析。如上所述，輕率過失認(rèn)識的是構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的可能性。那么，這種認(rèn)識與間接故意的可能性認(rèn)識有無區(qū)別以及如何區(qū)別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區(qū)分問題。關(guān)于兩種可能性認(rèn)識存在區(qū)分，在刑法理論上已經(jīng)達(dá)成共識。這種區(qū)分是一種認(rèn)識程度上的區(qū)分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認(rèn)識，但輕率過失認(rèn)識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認(rèn)識到的是一種現(xiàn)實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認(rèn)識，但只是一種抽象可能性的認(rèn)識，這種認(rèn)識遠(yuǎn)未達(dá)到間接故意的現(xiàn)實可能性的認(rèn)識程度。
二、過失心理事實
Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構(gòu)成要件結(jié)果的希望或者放任，而是在無認(rèn)識的疏忽過失中，沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識能力；在有認(rèn)識的輕率過失中，沒有履行結(jié)果回避義務(wù)。
（一）疏忽過失的意志特征
疏忽過失作為一種無認(rèn)識的過失，其認(rèn)識特征是在具有預(yù)見能力的情況下沒有履行預(yù)見義務(wù)。之所以沒有履行預(yù)見義務(wù)，從意志上分析就是因為沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識能力。這種沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識能力的狀態(tài)，就是疏忽。
（二）輕率過失的意志特征
輕率過失作為一種有認(rèn)識的過失，其認(rèn)識特征表現(xiàn)為對構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的抽象可能性的認(rèn)識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實可能性，然后再轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，因而在意志上表現(xiàn)為對于結(jié)果回避義務(wù)的違反。這種結(jié)果回避義務(wù)違反的狀態(tài)，就是輕率。在刑法理論上，往往把結(jié)果回避義務(wù)與結(jié)果預(yù)見義務(wù)相提并論，通稱為注意義務(wù)。這種說法大體上是正確的，并且業(yè)已成為通說。[24]筆者認(rèn)為，在刑法理論上，一般認(rèn)為注意義務(wù)可以分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是指對于危害社會的結(jié)果所具有的預(yù)見義務(wù)。結(jié)果回避義務(wù)則是指在預(yù)見可能發(fā)生危害結(jié)果以后，行為人所具有的回避這種危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結(jié)果預(yù)見義務(wù)；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結(jié)果回避義務(wù)。日本學(xué)者指出，把注意義務(wù)分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)，乃是今日通說的立場。[25]但在性質(zhì)上來說，將結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學(xué)》一書中，將注意能力與注意義務(wù)分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務(wù)中分別論述結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務(wù)在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務(wù)在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認(rèn)為，注意義務(wù)是確定行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，過失犯罪首先是違反了注意義務(wù)。但是，注意義務(wù)的違反引起了刑事責(zé)任的問題，卻不是刑事歸責(zé)的內(nèi)容本身。因此，注意義務(wù)在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內(nèi)容本身。注意能力雖然屬于歸責(zé)要素，但它不同于也屬歸責(zé)要素的“主觀特征、認(rèn)識因素”。[26]在筆者看來，結(jié)果預(yù)見義務(wù)是疏忽過失的認(rèn)識特征，而結(jié)果回避義務(wù)則是輕率過失的意志特征。因此，應(yīng)當(dāng)在輕率過失的意志特征中論述結(jié)果回避義務(wù)。
下篇過失的規(guī)范構(gòu)造
在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規(guī)范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規(guī)范起著決定性的作用。只不過，應(yīng)當(dāng)把屬于心理要件的規(guī)范要素與屬于評價要件的規(guī)范要素正確地加以區(qū)分。例如注意義務(wù)無論是結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果回避義務(wù)，到底是主觀特征還是歸責(zé)要素，在理論上不無爭論。對此，日本學(xué)者大冢仁有如下細(xì)致的分析：以行為人的內(nèi)心態(tài)度為中心來理解過失時，內(nèi)心的注意義務(wù)就不僅僅是結(jié)果預(yù)見義務(wù)。作為行為人內(nèi)心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區(qū)別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結(jié)果預(yù)見只是關(guān)于知的方面，與情意的方面沒有特別的關(guān)系。但是，在此，也應(yīng)當(dāng)與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認(rèn)為是為實施回避結(jié)果所需要的作為、不作為賦予動機(jī)的義務(wù)。可以簡單地稱為賦予動機(jī)的義務(wù)。行為人懈怠了結(jié)果預(yù)見義務(wù)時是沒有認(rèn)識的過失，雖然履行了結(jié)果預(yù)見卻懈怠了賦予動機(jī)的義務(wù)時，是有認(rèn)識的過失。這樣，就可以從遵守義務(wù)的觀點來區(qū)別沒有認(rèn)識的過失和有認(rèn)識的過失。[27]筆者認(rèn)為，注意義務(wù)雖然具有規(guī)范性，但它本身是過失心理存在的基礎(chǔ)。如果離開注意義務(wù)，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務(wù)就難以闡明不作為的行為性。過失的規(guī)范評價因素是指注意義務(wù)以外的歸責(zé)要素，包括違法性認(rèn)識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。
一、過失的規(guī)范評價
Ⅰ：違法性認(rèn)識及其可能性
違法性認(rèn)識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認(rèn)識行為的違法性的狀態(tài)。違法性認(rèn)識可能性是相對于違法性認(rèn)識而言的。違法性認(rèn)識是已經(jīng)認(rèn)識到行為違法，而違法性認(rèn)識可能性則是應(yīng)當(dāng)預(yù)見到行為違法。由此可見，違法性認(rèn)識及其可能性是對過失心理中認(rèn)識特征的規(guī)范評價。對于疏忽過失來說，違法性認(rèn)識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認(rèn)識的過失，如何理解其違法性認(rèn)識？日本刑法學(xué)家以違法性認(rèn)識的可能性相要求，與應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的規(guī)定是一致的，不無道理。但違法性認(rèn)識與這種認(rèn)識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認(rèn)識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態(tài)度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認(rèn)識的可能性沒有什么不同，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)識而沒有認(rèn)識。行為人對于構(gòu)成要件的結(jié)果是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見；同樣，對于違法性也是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識而沒有認(rèn)識。對于輕率過失來說，是具有違法性認(rèn)識還是具有違法性認(rèn)識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認(rèn)識的可能性，這是通說。例如日本學(xué)者在涉及過失犯與違法性認(rèn)識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認(rèn)識問題，但最近卻提出了過失犯在有認(rèn)識的過失上也能存在違法性認(rèn)識，在無認(rèn)識的過失上存在違法性認(rèn)識的可能性的問題。站在責(zé)任說的立場認(rèn)為，對過失犯也應(yīng)區(qū)分構(gòu)成要件的過失和責(zé)任，應(yīng)把違法性認(rèn)識及其可能性理解為過失犯的責(zé)任要素。[30]我國有學(xué)者認(rèn)為，違法性認(rèn)識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認(rèn)識，則是有認(rèn)識的過失和無認(rèn)識的過失的區(qū)別所在。[31]但也有個別學(xué)者是以違法性認(rèn)識與違法性認(rèn)識可能性作為區(qū)分故意與過失的標(biāo)志，指出：行為人認(rèn)識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認(rèn)識到其行為的違法性，但是，存在認(rèn)識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認(rèn)識也不可能認(rèn)識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認(rèn)為，從輕率過失是一種有認(rèn)識的過失出發(fā)，行為人不僅對構(gòu)成要件的結(jié)果有認(rèn)識，對于行為的違法性也具有認(rèn)識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認(rèn)輕率過失具有違法性認(rèn)識而主張其只有違法性認(rèn)識的可能性，與否認(rèn)輕率過失是一種有認(rèn)識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。
二、過失的規(guī)范評價
Ⅱ：信賴原則與允許的危險
期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現(xiàn)形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責(zé)根據(jù)的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責(zé)可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉(zhuǎn)化為譴責(zé)可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應(yīng)該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠?qū)ψ约旱陌踩驼；顒佑枰员Ｕ稀８鶕?jù)信賴原則，過失行為人與被害人都存在預(yù)見和避免危險結(jié)果發(fā)生的可能性，也都有違反注意義務(wù)的問題。如果確認(rèn)雙方都違反注意義務(wù)之后，就產(chǎn)生了如何分擔(dān)過失責(zé)任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認(rèn)為信賴原則是一個注意義務(wù)之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務(wù)之大小的問題。本人認(rèn)為，信賴原則是從免責(zé)的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責(zé)的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責(zé)可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結(jié)果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追問：這種注意義務(wù)的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結(jié)果，這種期待是不可能的，因而不應(yīng)以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責(zé)性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認(rèn)識，但對于違法結(jié)果是持否定態(tài)度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果僅考慮侵害法益的結(jié)果，而不考慮從事某種危險業(yè)務(wù)而可能出現(xiàn)的風(fēng)險，就會阻礙社會進(jìn)步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結(jié)果無價值向行為無價值轉(zhuǎn)變，因而被認(rèn)為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認(rèn)為允許的危險是一個注意義務(wù)的問題。我認(rèn)為，允許的危險是在行為人具有違法性認(rèn)識的前提下，基于社會相當(dāng)性的考慮而免除其過失責(zé)任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結(jié)果，是期待不可能，因而不能歸責(zé)于行為人。
「注釋
[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。
[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。
[3]弗洛伊德指出：習(xí)慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責(zé)，認(rèn)為它全無明顯根據(jù)地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。
[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務(wù)印書館1984年版，第9頁。
[5]參見車博文：《西方心理學(xué)史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務(wù)印書館1984年版，第45、50頁。
篇11
本文對診所式法律教育在我國遭遇的困境及其突破作初步探討。
一、診所式法律教育及其在我國的發(fā)展歷程
“診所式法律教育”由英文的clinicallegaleducation翻譯而來，也叫“診所法律教育”、“法律診所教育”等，是20世紀(jì)60年代美國法學(xué)院興起的一種新的教學(xué)方法。美國法學(xué)教育理念的轉(zhuǎn)變、律師組織的推動以及19世紀(jì)70年代興起的貧民法律援助活動等因素均促進(jìn)了診所式法律教育的產(chǎn)生。經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷程，到20世紀(jì)末，診所式法律教育已在美國得到廣泛推廣，“差不多在全美每一所法學(xué)院都能找到診所教育的痕跡”，“技能訓(xùn)練課程的發(fā)展和與之相關(guān)的診所教育的成熟已被公認(rèn)為二戰(zhàn)之后法學(xué)教育最重大的成就”。
診所式法律教育在美國的繁榮顯示了其強(qiáng)大的生命力，并逐步向世界各地傳播開來，目前加拿大、澳大利亞、印度、南非、智利、波蘭、哥倫比亞、墨西哥等國均已建立診所式法律教育。2000年9月，在美國福特基金會的大力支持下，我國的北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、清華大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、華東政法學(xué)院和復(fù)旦大學(xué)開設(shè)了診所法律課程，成為診所式法律教育的先行者。
2002年7月28日，經(jīng)中國法學(xué)會批準(zhǔn)，北京大學(xué)等11所院校成立了“中國法學(xué)會法學(xué)教育研究會診所法律教育專業(yè)委員會”（簡稱診所法律教育專業(yè)委員會）。截至2009年3月12日，已有89所高校正式加入診所法律教育專業(yè)委員會。診所法律教育專業(yè)委員會通過推進(jìn)高校間交流、召開學(xué)術(shù)研討會、興辦網(wǎng)站擴(kuò)大影響等諸多活動，積極推動了診所式法律教育在我國的發(fā)展和推廣。
二、診所式法律教育的本土化進(jìn)路———困惑與困境
（一）移植必要性、可行性之惑目前，仍然有不少人對診所式法律教育持懷疑或否定的態(tài)度。我國的法制、法學(xué)教育及文化等背景均與美國有相當(dāng)大的差異，許多人據(jù)此持否定的態(tài)度，例如左衛(wèi)民、蘭榮杰等認(rèn)為：美國診所有其特殊的司法、教育、文化和政治背景，這是中國法學(xué)院所缺乏的。第一，美國診所式法律教育的發(fā)展建立在普通法的基礎(chǔ)上。“普通法司法過程的經(jīng)驗主義基礎(chǔ)決定了案例教學(xué)的優(yōu)先性，在此基礎(chǔ)上，基于真實案件操作的診所模式就具備了當(dāng)然的合理性”。而我國是成文法國家，更注重的是概念、邏輯等法律理論，經(jīng)驗主義在我國并不受青睞。第二，我國法治發(fā)展起步晚，也遠(yuǎn)未成熟，法律職業(yè)共同體也并未真正形成，在這種環(huán)境下，法科生實踐能力的培養(yǎng)缺乏強(qiáng)大的推動力量，而診所式法律教育也就無法迅速發(fā)展。
第三，我國現(xiàn)行法學(xué)教育還是以“學(xué)術(shù)教育”為主，教學(xué)理念上仍然趨于傳統(tǒng)，這與美國教學(xué)理念革新的共識有很大不同，這也使傳統(tǒng)的法學(xué)教育、教師對診所式法律教育持懷疑或敵視態(tài)度，如威廉·平克斯所言：“‘診所的’是一個令傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)界教師望而生畏的想法。”第四，我國法學(xué)本科教育與美國JD教育模式的不同使得診所式法律教育的受眾在年齡、能力、經(jīng)驗上有所差異，影響診所教育在我國的發(fā)展。種種懷疑表明，診所式法律教育在中國發(fā)展近9年，卻仍然面臨著無法完全被“正名”的困境。
（二）在法學(xué)教育及社會中的定位之惑
1．在法學(xué)教育領(lǐng)域的定位。我國傳統(tǒng)的“以教為本”的法學(xué)教育模式雖然飽受批評，卻其也有與我國教育背景相適應(yīng)的地方：我國法學(xué)采本科教育模式，法科生年齡、心智尚不夠成熟，法學(xué)本科教育接下來還有更多深造、實踐機(jī)會，等等。傳統(tǒng)法學(xué)教育雖然不斷在尋求改革和創(chuàng)新，不斷加入實踐課程的元素，但是，其在我國法學(xué)教育的主導(dǎo)地位依然穩(wěn)固。診所式法律教育至今也只是處在法學(xué)教育的“邊緣地帶”，如何在法學(xué)教育體制中定位，是首先要解決的問題。
研究診所式法律教育在美國的發(fā)展歷程會發(fā)現(xiàn)，診所式法律教育也曾面臨著相似的困惑，探討過相似的問題：在1979年10月美國佛羅里達(dá)州舉行的法律職業(yè)責(zé)任教育大會第二次全國大會上，會議的四個議題分別是：第一，“法學(xué)院和法律實踐社會學(xué)”。第二，“大學(xué)中的法學(xué)院：在學(xué)校中學(xué)習(xí)理論還是遠(yuǎn)離專業(yè)實踐？”第三，“法學(xué)院、美國律師協(xié)會還是法院：該由誰來說明在取得律師資格以前，法學(xué)教育該做說明？”第四，“大學(xué)四年加上法學(xué)院三年：學(xué)生實踐應(yīng)該代替七年之癢嗎？”這四個議題某種程度上正是我國目前所需要回答的。
2．在高校與社會的定位。診所式法律教育的發(fā)展不僅需要教育工作者們的積極努力和付出，也需要法學(xué)院乃至整個高校的支持和扶持，同時需要社會各界的認(rèn)可和支持。
從社會的角度來看，診所式法律教育已成為法學(xué)教育界與實務(wù)部門廣泛聯(lián)系的平臺。甄貞認(rèn)為：“診所法律教育所具有的教學(xué)理念之一就是突破大學(xué)校園辦教育，倡導(dǎo)診所學(xué)生向社會學(xué)習(xí)、向?qū)嵺`學(xué)習(xí)。”診所式法律教育推進(jìn)社會正義的功能也得到廣泛關(guān)注。但是，在其多重的價值功能中，診所法律教育究竟是更側(cè)重“技能之學(xué)”還是“正義之學(xué)”？應(yīng)當(dāng)更倡導(dǎo)其社會價值，還是更堅守其教育功能？在廣泛的社會舞臺上，診所法律教育的學(xué)生們是否只是“小打小鬧”、“不成氣候”？診所式法律教育推進(jìn)社會正義的特殊性在于它是以一種教育的方式進(jìn)行，它的主體是正在求學(xué)階段的學(xué)生，同時，它還需要厘清與國家的法律援助制度，以及與立法、司法、行政等部門的關(guān)系。在社會正義推進(jìn)事業(yè)以及法律援助事業(yè)的框架內(nèi)，診所式法律教育的角色難以定位，也就難以獲得社會更高程度和更廣泛的支持。
（三）高校實踐教學(xué)中的困難診所式法律教育在我國越來越多的高校推行，其實踐中也遇到許多困難和問題，其中經(jīng)費問題、師資問題尤為突出，嚴(yán)重制約著其在高校的普及和推廣。
1.經(jīng)費問題。診所式法律教育天然地是一種高成本的教育模式，從其自身的特點來看，診所式法律教育比傳統(tǒng)法律教育需要的成本明顯大很多，如師生比例更低，基本的設(shè)施投入和維護(hù)費用，管理費用，學(xué)生實踐所需的交通、通訊、餐飲等費用，診所教師的工資，等等。診所式法律教育在美國的發(fā)展過程中也曾面臨過經(jīng)費緊缺的問題，而成本難題則在我國尤其凸顯。目前，我國高校診所式法律教育的開展很大程度上是來自福特基金會的支持和贊助，但是，目前我國幾百所法律院校中，只有17所“精英院校”接受了福特基金會的資助，而更多的則是在拮據(jù)的狀態(tài)下艱難地在開展診所式法律教育。正如診所式法律教育工作者也指出的，單純依靠福特基金會等外國基金的資助不是長久之計，如不能盡快解決這個問題，診所式教育將很難普及，在非重點院校，這更是一個限制診所式法律教育發(fā)展的首要問題。同時，有學(xué)者也指出：“沒有長期的經(jīng)費支持，建立會產(chǎn)生對當(dāng)事人的責(zé)任的真實當(dāng)事人診所是不負(fù)責(zé)任的。”
2.師資問題。師資問題是診所式法律教育普及過程中的另一個很大的障礙，從目前來看，師資問題主要包括質(zhì)量問題、數(shù)量問題以及教師的定位和待遇問題。一是質(zhì)量問題。由于學(xué)生自身法學(xué)知識、職業(yè)技能的缺乏和社會經(jīng)驗的不足，“無論學(xué)生身在何處，他們必須置于教師的管理和引導(dǎo)之下”，這使得診所式法律教育的老師顯得尤為重要。診所式法律教育對教師提出了很高的要求，這讓一些傳統(tǒng)法學(xué)教育的教師望而生畏，甚至望而卻步。二是數(shù)量問題。從數(shù)量上看，診所式法律教育由國外引進(jìn)而來，其所需要的教師還有待培養(yǎng)，目前我國較為專業(yè)的診所法律教師非常缺乏。三是教師的待遇和定位問題。美國的診所法律教師隊伍構(gòu)成基本上是從法學(xué)院原有的教師隊伍之外另行聘請有豐富實務(wù)經(jīng)驗并熱愛法學(xué)教育的律師，而且大部分診所教師是專職的。而在我國，目前的診所法律教師基本上都是從原有教師隊伍中產(chǎn)生，診所法律教師除擔(dān)任診所課程外還兼任其他傳統(tǒng)課程，這使得診所教師工作量十分大，耗費大量時間精力，也間接影響到其自身的學(xué)術(shù)研究及職稱晉升。同時，診所法律教師付出的大量隱形的工作難以計算，也常常使其面臨相對不公平的待遇。如果診所式法律教育對教師沒有培養(yǎng)和激勵機(jī)制，那么，診所式法律教育的未來不容樂觀。
三、對我國診所式法律教育發(fā)展的思考和建議
（一）診所式法律教育的可行性診所式法律教育移植我國的必要性和可行性一直有否定和質(zhì)疑的聲音，筆者認(rèn)為，我國的確與美國的背景有許多方面的差異，但是，這不能成為否定診所式法律教育的理由。第一，作為成文法國家，我國也與美國一樣需要培養(yǎng)大量法律職業(yè)人群，也需要提高法科學(xué)生的實踐技能、培養(yǎng)其職業(yè)倫理，雖然沒有成熟的職業(yè)共同體的推動，但自上而下的改革也是可行的，也能夠反過來促進(jìn)職業(yè)共同體的形成。第二，我國法學(xué)采本科教育的模式，學(xué)生的平均年齡比美國低，心智不夠成熟，但是，我國大學(xué)生基本上都已成年，年齡在18到24歲之間，已有足夠的能力進(jìn)行法學(xué)實踐，承擔(dān)社會責(zé)任。
而且，筆者從學(xué)生的角度觀察，大學(xué)生普遍具有強(qiáng)烈的愛心、正義感和極大的實踐熱情，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生尤其明顯，這使診所式法律教育在我國有著很大的需求和發(fā)展?jié)摿Α５谌D(zhuǎn)型中的我國處于急劇的社會變革之中，社會問題更為突出，且存在著數(shù)量較多的貧困人群、弱勢群體。雖然我國已建立法律援助制度，但法律援助供不應(yīng)求的問題十分突出，診所式法律教育以其獨特的社會正義功能而有其存在的社會價值。
（二）診所式法律教育的目標(biāo)取向結(jié)合我國的背景，我國診所式法律教育目前來看更側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)技能的目標(biāo)，對診所式法律教育的探討也更多的是在法學(xué)教育改革的層面進(jìn)行的，這與美國對診所式法律教育社會正義價值的極大關(guān)注有很大差異。當(dāng)然，我國并非不需要對弱勢群體的法律服務(wù)，也并非有很完善的法律援助制度，但是，診所式法律教育在我國對社會弱勢群體的法律服務(wù)和促進(jìn)社會正義實現(xiàn)的功能發(fā)揮方面有著制度、觀念等各種各樣因素的制約，很難成為診所式法律教育的主導(dǎo)目標(biāo)。基于以上分析，診所法律教育在我國主要還是以職業(yè)技能培養(yǎng)為主要的目標(biāo)較為合適，更適應(yīng)我國的實際情況，能夠在彌補高校法學(xué)教育缺陷需求的同時，通過提高學(xué)生的職業(yè)技能，直接或間接地促進(jìn)社會正義的實現(xiàn)。
（三）診所式法律教育的困境突破要突破診所式法律教育面臨的困境，前提是對其自身作明晰的定位，根本上則需要獲得政府、司法界、教育界等社會各界更高程度的認(rèn)可和支持。學(xué)者趙珂分析指出：“只要我們能善于利用這些優(yōu)勢（診所法律教育對教育改革的重大意義、診所的教師和學(xué)生的極高熱情等等），努力做好法律診所教育的品牌，使社會都認(rèn)識到診所教育的益處和教育界對其的需求，診所教育目前所面臨的困難便會迎刃而解，這才是法律診所教育在我國發(fā)展的最好出路。”
對于經(jīng)費問題的突破，筆者建議：首先，診所式法律教育要獲得長遠(yuǎn)的發(fā)展和延續(xù)，需要獲得所在學(xué)校和學(xué)院的支持。其次，筆者主張診所式法律教育與高校的法律援助工作結(jié)合起來開展，用同一筆經(jīng)費，形成雙重的效果，從而達(dá)到效益最大化。因此，筆者有一個創(chuàng)造性的提議———中國法律援助基金會可以分設(shè)一個高校法律援助基金，對高校的法律援助進(jìn)行資助。這樣不僅可以充分發(fā)揮高校的社會責(zé)任，而且可以很好地解決診所式法律教育的經(jīng)費問題，達(dá)到法學(xué)教育的超越與社會正義的推進(jìn)雙重效果。
有了官方制度化的支持，診所式法律教育的經(jīng)費來源則會有長期的保障。再次，拓寬資金渠道，獲得各種來源的經(jīng)費支持———繼續(xù)獲取福特基金會等各種基金會、非政府組織的支持，并獲取社會各界的資助，從而能夠在制度化的經(jīng)費之余起到補充作用，有時還能解決許多暫時的困境。超級秘書網(wǎng)
對于師資問題的突破，首先，對診所式法律教育的教師進(jìn)行定位。從我國情況來看，專職的診所法律教師的模式并不十分適合我國，而兼任傳統(tǒng)法學(xué)課程與診所課程的模式更容易為教師所接受，也更貼近我國國情，因此，采用綜合型教師模式較為適合。在此基礎(chǔ)上，法學(xué)院可以積極呼吁律師界的參與，并獲取法官等的支持，讓法律職業(yè)共同體充分參與到法學(xué)教育中來，這同時也是對我國未來法律職業(yè)共同體建立的一種推動力量。其次，加強(qiáng)對診所法律教師的培訓(xùn)，以及診所式法律教育工作者之間的交流和學(xué)習(xí)，以培育更壯大的診所法律教師隊伍，解決診所法律教師的質(zhì)量問題。再次，建立對診所法律教師的激勵機(jī)制：對診所式法律教師的工作進(jìn)行合理公正的評估；加強(qiáng)診所法律教師的工資晉升待遇，如使診所式法律教育的工作成為教師職稱評定的一個加分點等；還可以考慮設(shè)置一個或多個診所法律教師專項獎，獎勵那些為診所式法律教育作出突出貢獻(xiàn)或獲得良好評價的教師和工作者。
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篇12
郊區(qū)旅游市場在一定程度上還處于自發(fā)的市場狀態(tài)，造成了人力和資源的浪費。由于受到信息不對稱的影響使得市場主體行為比較盲目和被動，無力探索市場的潛在發(fā)展和后續(xù)動力。郊區(qū)旅游市場基礎(chǔ)配套設(shè)施不完善，接待游客能力有限，制約了郊區(qū)旅游市場的發(fā)展壯大。
三、衛(wèi)生狀況難以保證
人們在外旅行衣食住行都特別注意安全、衛(wèi)生。郊區(qū)旅游景點的飲食服務(wù)業(yè)大都因陋就簡，餐具沒有消毒措施，游客用餐后只用清水沖洗一下。食材擺放隨意，垃圾亂丟，既破壞了環(huán)境又為游客的健康帶來安全隱患。
四、各級執(zhí)法部門監(jiān)管不到位，旅游市場商業(yè)行為不規(guī)范
近年來，旅游市場糾紛不斷，如強(qiáng)買強(qiáng)賣，以次充好，甚至銷售假貨損害消費者利益的案例時有發(fā)生。郊區(qū)旅游景區(qū)由于位置偏僻，通訊不發(fā)達(dá)，交通落后還有地方保護(hù)主義的泛濫加大了各級執(zhí)法部門監(jiān)管的困難，提高了執(zhí)法成本，從而導(dǎo)致了郊區(qū)旅游市場亂象叢生，嚴(yán)重影響了郊區(qū)旅游市場的健康發(fā)展。
五、郊區(qū)旅游季節(jié)局限性較強(qiáng)，旅游項目匱乏
如我國南方的“油菜花節(jié)”、“梅花節(jié)”，北方的“梨花節(jié)”、“荷花節(jié)”、“牡丹花節(jié)”還有各類瓜果的采摘節(jié)等都是紅火一時，一旦過了季節(jié)則“門前冷落鞍馬稀”。旅游項目匱乏表現(xiàn)在其品種單一，缺乏創(chuàng)新，重復(fù)建設(shè)，對游客缺乏長久的吸引力。
六、關(guān)于發(fā)展城市郊區(qū)旅游市場的建議
1.改善交通狀況，為游客的出行提供便利條件
可由當(dāng)?shù)卣雒娼M織協(xié)調(diào)各方力量通過向銀行貸款或集資入股等方式籌集資金修繕道路，使通往景區(qū)的路保持暢通無阻。開辟旅游專線，有固定班次公交車通往景區(qū)，節(jié)假日可根據(jù)客流量的多寡靈活安排車次。
2.加強(qiáng)郊區(qū)旅游市場的基礎(chǔ)設(shè)施配套建設(shè)，為游客提供便捷服務(wù)
的同時有力保障游客的合法權(quán)益不受損害。改善郊區(qū)用水用電通訊等生產(chǎn)生活條件。可在景區(qū)設(shè)立流動洗手間和垃圾站，防止環(huán)境污染，保護(hù)生態(tài)平衡。加強(qiáng)對飲用水的凈化處理，為游客建設(shè)集娛樂休憩購物餐飲住宿于一體的的消費場所。做好景區(qū)通訊設(shè)施的維護(hù)和保養(yǎng)，保持通訊暢通。加強(qiáng)應(yīng)付各種突發(fā)事件的訓(xùn)練和準(zhǔn)備工作，成立綜合治理辦公室最大限度的保障游客的安全，保護(hù)當(dāng)?shù)芈糜问袌稣＿\營。
3.加強(qiáng)衛(wèi)生和工商監(jiān)管，保護(hù)游客的身體健康促進(jìn)郊區(qū)旅游市場的健康發(fā)展
郊區(qū)旅游市場因為條件簡陋，衣食住行各方面的衛(wèi)生準(zhǔn)狀況不盡如人意。當(dāng)?shù)匦l(wèi)生防疫部門應(yīng)通過宣傳教育及其他行政手段多方位多渠道的做好衛(wèi)生監(jiān)管，為游客身體健康提供有力保障。工商監(jiān)管部門要對市場做好監(jiān)管杜絕假冒偽劣商品，防止強(qiáng)買強(qiáng)賣欺行霸市的行為，保護(hù)消費者權(quán)益，杜絕不顧長遠(yuǎn)利益只顧眼前的短視商業(yè)行為，維護(hù)良好的市場秩序使當(dāng)?shù)芈糜问袌龅玫浇】蛋l(fā)展。
篇13
一、存在的問題
（1）城市園林綠化與城市建設(shè)規(guī)模發(fā)展不同步，無長遠(yuǎn)規(guī)劃，侵占綠地、濫伐林木的現(xiàn)象時有發(fā)生，還有些城市的規(guī)劃綠地被挪作他用。近年來大規(guī)模的城市改造工程，使得成年樹木被大量砍伐，砍了栽、栽了砍，造成人力、物力、財力的浪費。
（2）綠地結(jié)構(gòu)單純，生物多樣性體現(xiàn)不充分。一些城市綠化樹種雖然較多，但植物景觀單調(diào)，在色彩、季相上無多大變化，缺乏生機(jī)活力，難以體現(xiàn)其園林藝術(shù)風(fēng)貌。如常綠喬木和常綠灌木，僅占全樹種的15%，不能實現(xiàn)季季有花、四季常綠的目標(biāo)。另外，綠地結(jié)構(gòu)層次不豐富，綠量不足，人工植物群落景觀單調(diào)，如樹種單一，喬木、灌木、草坪的比例搭配不恰當(dāng)?shù)取淠径嘁詥畏N成片的形式出現(xiàn)，缺乏運用多種植物來造景，如大片的牡丹、桃林、國槐林、楊樹林等，色彩單一，給人枯寂無味的感覺，綠化美化效果不盡人意。園林樹種配置形式上，所采用的植物模式以叢植、片植、孤植為主，而列植、垂直綠化等其他植物應(yīng)用模式少。
（3）存在一些不科學(xué)的傾向性。不考慮當(dāng)?shù)氐膶嶋H、當(dāng)?shù)氐乩憝h(huán)境特點和樹木生物學(xué)特性，盲目引進(jìn)外地樹種和重名貴品種輕鄉(xiāng)土品種，重人工造景輕自然景觀，重草輕樹，造成引種失敗和病蟲害大發(fā)生。
（4）管理水平低。忽視了“三分建，七分管”的園林綠化建設(shè)原則，無統(tǒng)一規(guī)范的經(jīng)營管理措施，粗放養(yǎng)護(hù)管理，技術(shù)含量低。該修剪而長期無人修剪、該除草而長期無人除草，致使花園、綠地雜亂無章，病蟲害無人防治，并且許多該間苗的苗木因沒有及時間苗，導(dǎo)致種植密度過大，樹木嚴(yán)重生長不良。單位、居民法制觀念淡薄，城市公用綠地被侵占、花草樹木被攀折、草坪被踩壓、景觀遭毀壞的現(xiàn)象時有發(fā)生。此外，還存在著如城市園林執(zhí)法隊伍不健全，管理技術(shù)力量薄弱，缺乏景觀造景技術(shù)，管理手段滯后，賞罰不明等問題，這些都是造成我國城市園林綠化事業(yè)目前落后于城市發(fā)展、落后于世界先進(jìn)國家水平的主要原因。
（5）綠化格局的調(diào)整改變了原有有害生物的結(jié)構(gòu)。不同國家、不同地區(qū)園林風(fēng)格不斷傳入我國，植物配置和種植方式更加多變，如疏林草地、規(guī)則綠化等，打破了我國傳統(tǒng)園林格局。園林植物種類、數(shù)量經(jīng)過引種，外來物種綠化面積大幅度增加，改變了城市中原有有害生物的種類、結(jié)構(gòu)和危害程度。如今，蛀干害蟲、食葉害蟲（如蚜、螨、蚧、粉虱、薊馬）和生態(tài)性植干病害已成為城市園林植物的主要病蟲害。另外，綠化植物的不合理配置為病蟲害的發(fā)生提供了先決條件，害蟲與寄主、天敵在長期進(jìn)化中，有一定的比例關(guān)系，不合理的種植結(jié)構(gòu)打破了這一比例關(guān)系，破壞了生態(tài)平衡，外來生物無天敵，致使病蟲害嚴(yán)重發(fā)生和蔓延。
（6）城市環(huán)境污染、生態(tài)惡化、氣候異常等促進(jìn)了病蟲害的發(fā)生。城市環(huán)境是由人工建造起來的特殊生態(tài)系統(tǒng)，而地上部分城市空氣和生活污水污染嚴(yán)重、光照條件不足以及人為破壞嚴(yán)重；地下部分往往是填埋的建筑垃圾，土壤堅實、透氣性差、土質(zhì)低劣、缺肥少水、生長空間狹窄，這些直接導(dǎo)致樹木生長勢減弱、抗逆性降低，為有害生物的大發(fā)生提供了有利條件。而且養(yǎng)護(hù)管理又長期跟不上，園林植物病蟲害容易暴發(fā)成災(zāi)。此外，氣候異常導(dǎo)致的凍害、抽條、旱災(zāi)、澇災(zāi)、煙塵、酸雨等自然災(zāi)害，會使林木生長勢減弱，導(dǎo)致病蟲害暴發(fā)成災(zāi)。據(jù)國家林業(yè)局報道，1999年柳樹爛皮病大發(fā)生，2003長春大面積樹木死亡以及2008年發(fā)生在云南省、貴州省等地的凍害，都是由災(zāi)變性氣候引起的。
（7）園林植物檢疫環(huán)節(jié)薄弱，外來病蟲害猖獗。隨著國際、國內(nèi)植物的頻繁交流，由于進(jìn)貨方式不同，園林植物檢疫不能照顧到方方面面，致使侵入型病蟲害不斷傳入我國的不同地區(qū)。這些侵入型害蟲比我國本地害蟲具有更大的危害性。如近年從國外傳入的毀滅性食葉害蟲美洲斑潛蠅，嚴(yán)重危害我國100余種花卉植物，并在短短幾年時間就遍及我國22個省區(qū)。黃斑星天牛原先發(fā)生在華中地區(qū)，短短的十幾年時間，蔓延到我國十幾個省份，對我國楊樹類植物造成嚴(yán)重危害。這些都是由植物檢疫環(huán)節(jié)薄弱和引種不當(dāng)引起的。
二、發(fā)展對策
（1）城市園林是一個社會-經(jīng)濟(jì)-自然復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)，不同城市因氣候、立地條件不同，生長植物種類也不同。因此，依據(jù)城市類型，對各城市植物群落進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查研究，探索樹木、花草、野生動物、微生物與環(huán)境的關(guān)系、適應(yīng)性、生存、生長發(fā)育規(guī)律，提出科學(xué)決策，選用合適樹種。
（2）規(guī)劃設(shè)計應(yīng)做到“因地制宜，突出特點，風(fēng)格多樣，量力而行”，尊重當(dāng)?shù)卦械牡匦巍⒌孛病⑺w和生態(tài)群落，盡量采用和保留原有的動植物和微生物，引入植物要與當(dāng)?shù)靥囟ǖ纳鷳B(tài)條件和景觀環(huán)境相適應(yīng)。
（3）在城市建設(shè)設(shè)計上采用多種類型，不僅可以植樹、種草、種花、種果、種藥，還可利用江、河、湖、海等水面養(yǎng)魚、養(yǎng)鴨，在林中養(yǎng)鳥，并引進(jìn)天敵，使人、動物、植物、鳥類、魚類、微生物和諧相處，形成良性循環(huán)的能量、物質(zhì)的轉(zhuǎn)換。園林規(guī)劃設(shè)計不僅限于觀賞為主，不能只顧眼前的效果，還要有長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)，要從城市長期發(fā)展考慮，留出基礎(chǔ)設(shè)施用地，避免栽了砍、砍了栽而造成人力、物力、財力的浪費，實現(xiàn)城市生態(tài)系統(tǒng)穩(wěn)定。因此，園林綠化規(guī)劃設(shè)計要有所轉(zhuǎn)變，要以建筑為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑雷o(hù)功能和觀賞并重、植物造景為主的新的觀念上來。
（4）我國植物資源十分豐富，可供選擇的耐污染、改善生態(tài)環(huán)境的植物種類，包括有花植物近30000種、樹木近8000種，可擴(kuò)充造景材料。樹種配置時要采取以喬木為主，喬灌藤、花草相結(jié)合的復(fù)層混合配置綠化模式。還要通過垂直綠化實現(xiàn)陽臺、屋頂、院墻、圍欄的全面綠化，并鼓勵巿民養(yǎng)花、植樹。為增加“綠量”，應(yīng)多種葉大濃蔭的大喬木，增加喬木比例，喬木下面種草皮，并適當(dāng)點綴灌木，搞復(fù)層立體綠化。此外，要以“林蔭型”綠化為主導(dǎo)，加大道路、小區(qū)、游園及廣場的遮蔭效果，增加綠化地的色彩，為市民提供距離合適、景觀優(yōu)美、綠化充分、環(huán)境宜人的生活和工作環(huán)境。
（5）加強(qiáng)宣傳教育和園林綠化法制建設(shè)，提高全民綠化意識和創(chuàng)建意識。創(chuàng)建園林城市需要領(lǐng)導(dǎo)重視，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)是園林工作的保證，特別在目前市場機(jī)制尚不完善的情況下，要開展廣泛的領(lǐng)導(dǎo)任期綠化目標(biāo)責(zé)任制，實行單位評比和考核一票否決制，加大投入，加快建設(shè)。同時，建立健全園林綠化的執(zhí)法隊伍，依據(jù)《城市園林管理條例》，加大執(zhí)法檢查力度，嚴(yán)懲侵占綠地、亂砍濫伐等破壞綠地的行為，依法維護(hù)和鞏固城市綠化成果。此外，還需要加強(qiáng)宣傳教育，提高全民的綠化意識和創(chuàng)建意識，爭取社會各界的廣泛支持，培養(yǎng)全社會愛護(hù)共同生存環(huán)境的自覺意識，樹立不以犧牲環(huán)境為代價的可持續(xù)發(fā)展觀念，形成全社會自覺愛護(hù)環(huán)境的良好氛圍。
