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篇1

一、全球變革——國際經濟法學術的語境變遷和話語轉型

20世紀80年代中后期以來，全球經濟制度實踐出現了重大的制度轉型。英美新自由主義的經濟政策、拉美嚴重的債務危機、東亞“四小龍”經濟的起飛、蘇聯解體和巨變，促成了自由市場體制在全球范圍內開始復興，各國經濟和國際經濟越來越強調市場化和自由化，全球經濟越來越結成了復雜的相互依賴的統一網絡體系。這種全球大轉型在法律和制度層面表現為各國和國際經濟法律制度正經歷著自由化、全球化和一體化的大變革，在國際層面，WTO、IMF和世界銀行這戰后國際經濟法律秩序的三大支柱也發生了巨大的變遷。這種經濟領域及其法律制度的全球化大變革也帶動著政治、社會、文化、環境、教育、衛生、人權等等其他領域的全球化，經濟發展和資源開發所導致的人與自然之間的關系緊張即生態系統的失衡，以及這種天人矛盾所引起的南北矛盾的復雜化導致發展問題和可持續發展問題成為全球經濟及其法律體制所必須面對和處理的重大問題，國際經濟法律制度越來越走向復雜、多樣，同時也孕育了變革的契機和因素。

語境變遷促動了國際經濟法學術話語的轉型。全球化既促成了傳統的一般人文社會學科開始越來越自覺的把經濟全球化和可持續發展問題納入自己的理論視域，也促使國際經濟法學術開始思考人類社會制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社會學科、理論和學術的理論資源。在這種背景下，國際經濟法學術終于開始逐漸走出傳統的，初級的議題和論爭，例如，國際經濟法是否存在？國際經濟法是否有效？國際經濟法如何定義？等等。如今，國際經濟法學術已經開始超越了這種初期的國際經濟法理論與實踐的門類定位和定義之爭，廣泛深入

到國際經濟法的更加深層次的理論基礎和更加專門性的具體問題的思考和研究。國際經濟法學術也越來越具有法理自覺和理論意識，甚至越來越回歸到一般人文社會科學學術，開始努力嘗試走出傳統上沒有理論和不成體系的狀況。這種國際經濟法學術的話語轉型可以概括為“從概念之爭到理論之爭”。

二、法理思考——國際經濟法學術的視角多元和復雜進路

自從20世紀80年代末期至今的十幾年來，國際經濟法學術開始呈現出前所未有的理論研究熱潮和學術爭鳴現象。英國國際經濟法學者夸爾希（Asif。Querish）在其1999年出版的《國際經濟法》之中首先意識到并強調了國際經濟法學術的語境變遷及其多元進路。夸爾希指出，“可以從多種多樣的角度來洞察國際經濟秩序：法律的，經濟的，政治的，情境的，哲學的（例如分配正義），目標導向的（例如比較優勢模型），國家中心論的，個人的（例如人權），機構的，南/北的，可持續發展的，新國際經濟秩序的，女性主義的，文化的，或者歷史的。有一點是非常清楚的：國際經濟秩序不可能僅僅從一個單一視角來理解，同樣清楚的是，它需要從每個單獨視角來更好的理解。”[①]隨后，夸爾希教授推動了2001年5月4日曼徹斯特大學國際經濟法多元視角的研討會，并主編了《國際經濟法諸視角》的研討會文集，旨在薈萃國際經濟法諸多視角各自的優點和旨趣，這些視角包括法律分析的綜合視角、治理全球化的機構視角、國際機構沖突與協調視角、民族國家及其國民身份的視角、爭端解決的發展中國家視角、多邊貿易談判的發展中國家視角、區域經濟一體化視角、人權視角、女性主義視角、新葛蘭西政治經濟學視角、弗蘭克國際法正義論視角、伊斯蘭文明視角、可持續發展視角、經濟分析視角、歷史分析視角等等，被劃分為9大類16種視角。[②]不過，正如夸爾希所指出的，這些視角并沒有窮盡國際經濟法的所有視角，它們只是提供了一種觀察國際經濟法的模糊的大綱，而且，即使這些視角本身也并沒有深入展開而僅僅是考察的起點。[③]除了以上這些視角之外，國際經濟法的法理視角還廣泛包括民主視角、視角、科學視角、視角、非政府組織視角、規制競爭視角、機制沖突視角、公共健康視角、經濟制裁視角、域外管轄視角、國際倫理視角以及其他各種不斷涌現的理論視角，等等。

在各種視角之中，Thompson闡釋了治理全球化的機構視角，認為所謂全球化和國家自治空間的消失是夸大其辭的，國際體系的治理機制不應該被塑造成一個單一的全球治理機構，也不應該像全球激進抗議者所主張的那樣被激進的加以徹底摧毀，歐美日三邊治理機制的作用也不必被過分夸大，民族國家、國家治理及其適當的國際協調仍然是最重要治理機制，同時，也可以考慮各種可能的區域一體化治理機制甚至可以考慮適當的各種私人市場治理機制和公民社會治理機制。Kwakwa指出，國際經濟組織的不斷擴展出現了職能、權限和管轄的沖突與重疊的現象和問題，認為需要保持既有國際組織的多樣性，發揮不同國際組織各自的專業化和分工的比較優勢，加強不同國際組織之間的有效協調，加強不同國際組織的程序和過程方面的有效治理，并且需要創建世界經濟安全理事會作為全球經濟治理的總體戰略協調。Carty強調“國民”（TheNational）應該是國際經濟法的元概念，他認為當代國際經濟法的意識形態基礎在于自由主義的方法論個人主義和消費主義的拜物教，政治與市場的簡單二元劃分及其隱含的政府消極不干預的意識形態在現實實踐中遇到了政治合法性的危機，在認識論上則存在著巨大的困境，“國民”概念提供了一種相對更好（盡管其力量很微弱）避免消費主義的方法，這種方法無法在北方國家主導的國際經濟秩序之內實施，只能在國家或區域機構的層面實施，然后，在此基礎上，立足“國民”概念而在國際經濟法的全球聯邦框架之中適當界定“國際”的概念地位，進而，達致必要的全球政治均衡。Sornarajah認為，新自由主義意識形態支配了當代國際經濟法爭端解決機制，為此，發展中國家需要采取各種可能的戰略來質疑目前的國際經濟爭端解決機制，例如在有合理理由的情況下訴諸國家豁免原則和國家行為學說，在涉及環境、腐敗、文化保護和世界遺產保護等全球公益問題的情況下，要考慮地方共同體乃至國際共同體的政策和價值，最好由國際法院來解決這樣的案件，貿易和投資國際爭端解決機構只能用來解決比較單純的貿易和投資爭端。Page認為，發展中國家應該積極參加多邊貿易談判，這樣可以維護自己的利益，發展中國家在談判之中可以結成新型的靈活利益聯盟，多邊貿易談判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，應該作出調整，以便更多的更靈活的考慮發展中國家的參與。Pomfret考察多邊貿易體制下區域經濟一體化的幾次浪潮，分析了區域一體化對于多邊貿易體系的影響，認為目前的第三次區域一體化浪潮本身對多邊貿易體制沒有大的負面沖擊，卻又一定的積極效果，而且，多邊貿易體制的發展仍然是處于領先地位的。Addo認為，人是國際經濟法的價值所在和存在理由，經濟活動的目的在于人的自由、尊嚴和福利，國際經濟法中的國家應該遵守它們簽署的國際人權條約義務，非國家行為者的活動同樣影響到人權，爭端解決機制如果限制利害相關的國家提訟也不利于保障人權，因此，必須把人權與國際經濟法相互結合起來，必須認識到，所有國際法的基礎都在于人，國際經濟法必須兼容人權價值，必須具有人性化的面孔。

Childs與Beveridge則強調國際經濟法具有性別屬性，在全球化和國際經濟一體化過程之中，婦女的地位、價值、利益和聲音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必須反思國際經濟法的機構、規則和過程中的這些問題。Wilkinson將葛蘭西的理論和概念分析工具運用到國際關系和國際經濟法領域，指出，國際經濟法最好被理解為一種跨國統治精英和全球資本主義借以行使霸權的媒介，為此，在當代全球化語境之中，應該在新的霸權秩序尚未形成之前，尋求各種替代的可能性。Rehman闡釋了伊斯蘭宗教法律傳統對于當代法律文明和國際經濟法的貢獻，指出了當代伊斯蘭國家面臨的追求政治獨立和經濟繁榮的挑戰以及走向伊斯蘭國家區域一體化的前景。Subedi闡釋了國際經濟法的可持續發展視角，分析了國際經濟法與環境法、人權法中的可持續發展原則的歷史與實踐，認為可持續發展原則整合了國際經濟法與國際環境法，有助于實現更高的國際共同體目標。Cass把規范經濟學的效率分析、實證經濟學的效果分析、博弈論合公共選擇理論運用于國際經濟法，對國際經濟法進行了經濟分析，認為各種經濟分析工具有助于我們豐富對于國際經濟法的理解、解釋乃至預測。Botchway從歷史視角分析了國際經濟法的理論與實踐的演進和發展，認為歷史分析有助于我們對于國際經濟法律現象及其發展規律的把握。Cryer運用弗蘭克的國際法正義論分析了國際經濟法中的合法性和正義話語問題，尤其強調了分配正義和程序正義以及羅爾斯正義論的“最大最小”原則在國際經濟法中的運用。[④]

三、管中窺豹——國際經濟法學術的視角選擇與學術采擷

在國際經濟法的多元法理視角之中，我們選取三種基本視角加以概括介紹和初步分析。

（一）杰克遜實用主義政策視角、憲法理論與制度分析

杰克遜教授的國際經濟法研究視角和理論風格都頗為獨特，可以說是一種實用主義的憲法、政策和制度分析視角。

杰克遜的國際經濟法研究特別強調國際經濟法的規則導向、政策考量和便利功能。首先，杰克遜對于國際經濟法的界定體現出了典型的實用主義風格。杰克遜一方面認為國際經濟法是一個范圍非常廣闊的領域，既包括了跨國經濟關系的“交易法”，又包括了跨國經濟關系的“規制法”，還包括了跨國經濟關系的“國際（公）法”。同時又強調避免把許多不同的主題堆在一起的“大雜燴”（smorgasbord）方式。杰克遜屏棄了傳統的概念主義的法律分科模式，采用了實用主義的跨國法方法。其次，杰克遜對GATT/WTO研究在總體風格和具體內容上都體現出明顯的實用主義和政策導向。正如DavidKennedy指出的，杰克遜教授的研究風格超越了傳統上簡單的公法與私法、經濟與法律、法律與政治、外交與貿易、國際與國內的區分，盡管仍然可以看出經濟更勝于法律、法律更勝于政治、私法更勝于公法、國際更勝于國內，但比之于傳統上國際公法學者而言，杰克遜對于這些問題的處理更加自如，能夠信手拈來的把各種理論、材料和歷史融合在一起。杰克遜沒有抽象的探討國際法的存在、性質和效力問題以及市場經濟和自由貿易理論的哲理問題，而是把國際法的存在和效力、自由貿易促進人類福利的好處以及國際法能夠促進自由貿易直接作為一種事實、一種歷史和一種背景。杰克遜強調世界貿易體制的“規則導向”，強調自由貿易和人類福利的世界主義和國際主義精神，但是，又并不急于倡導建立一種嚴格的、明確的、肯定的、剛性的國際公法秩序和機制，他對各種宏大的理論和計劃一般都持有一種實用主義的經驗主義的懷疑。杰克遜強調的是如何通過一種分散化的、多元性的互惠、交易、協調、界面、調適的機制和過程來說服各國決策者支持自由貿易及其法律規則。這是一種管理相互依賴的政策過程和治理技術。第三，關于GATT/WTO法，杰克遜不僅強調一般的規則導向和各種具體的規則和程序，更強調GATT/WTO乃至一般國際經濟關系的基本體制（system）即憲法問題。杰克遜的國際經濟法憲法視角既體現了一般的精神，即強調規則導向而非權力導向，強調通過國際規則和國際組織的“SIFT”過濾功能來篩選出各國的合法的國內政策目標，削減跨國自由的國內障礙特別是國內特殊利益集團和尋租活動對自由貿易的扭曲作用。但是，他卻并不贊成過于理想主義的古典自由主義民主理論，他認為GATT/WTO法的“自動執行”或“直接效力”并不可行，因為這會違背國內民主代議制，會限制政府的靈活選擇乃至輕微違反國際協定的空間，各國一般不會支持這種直接適用的制度安排。第五，關于問題。杰克遜的理論也明顯體現出了實用主義政策導向的風格。杰克遜也否棄傳統絕對主義的神話和鬼迷心竅的觀念，甚至也贊成廢棄這個詞匯，不過，他還是認為可以保留這個詞匯而重新理解其含義，認為問題的關鍵在于就特定事務的治理權力究竟應該配置在國家還是國際、民間還是政府這樣一個權力資源的配置及其決策問題，在這里，就成為一種事務性的和技術性的制度安排及政策過程。[⑤]

（二）彼德斯曼的自由主義理想視角、理論和人權分析

彼德斯曼是德國人，著名的國際經濟法學家，他開創了國際經濟法的自由主義民主理論。

彼德斯曼結合國際經濟法尤其是GATT/WTO法的理論與實踐、歷史與現實指出，個人是知識和價值的最終源泉，只有通過個人在國內市場以及跨國市場上自由行使財產權利，才能夠實現國際范圍的有效的專業化和社會分工，最終促進各國國民財富的持續增長和世界經濟的長久繁榮，這就需要各國國內的民主法律規則。但是，在國際經濟交往層面，各國歷來都深受形形重商主義和貿易保護主義的思想和政策的影響，進而在對外（經濟）事務領域公共權力不能受到有效制約的國家全權主義問題，結果，往往都是維護國內特定產業部門和特殊利益集團的利益，而損害了國民總體財富和利益。

為此，需要借助于國際法律規則機制予以幫助解決國內層面自由貿易和體制的失靈和失效問題。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的國際組織和國際制度安排正是起到了限制和約束各國政府在經濟事務尤其是對外經濟事務領域的公共權力從而使之不被任意濫用的作用。彼德斯曼認為，WTO調整范圍的不斷擴展、法律規則的不斷明確、監督機制尤其是爭端解決機制的不斷強化，表明國際經濟法能夠通過有效的機制來保障跨國私人財產權利和經濟自由，能夠有效約束各國的貿易保護主義權力濫用。但是，彼德斯曼也同時指出，通過國際組織和國際機制來約束各國公共權力濫用和保障跨國經濟自由客觀上存在許多局限，為此，需要把直接約束政府權力行為而間接保護私人權利利益的自由國際經濟規則有效地轉化為國內法上針對政府權力的私人權利，并通過國內法院訴訟機制直接予以保護。這樣，就可以把個人的跨國財產權利和經濟自由提升到一項基本人權的地位，可以通過國際法的直接效力原則抵制國內法層面上固有的貿易保護主義和特殊利益集團問題，減少國家間談判和交易層面上的公共權力濫用現象，克服國際談判過程之中的權力、利益和信息不對稱問題尤其是生產商利益偏向的問題。

彼德斯曼指出，在全球化與復合相互依賴語境中，國際組織的數量擴展和職能擴張在民主的授權、權力和責任鏈條上拉得過長，確實引起了國際機制的合法性危機問題。為此，

國際組織本身必須同樣遵循和良治的一般原則。同時，這種危機也表現為經濟領域與社會、文化、環境、健康等等其他領域之間的緊張關系問題。為此，需要加強各國國內立法的民主，或者可以設立一個多邊議會監督機制參與國際貿易談判過程，需要加強非政府組織的參與和國際經濟立法過程的公開和透明，需要各國和國際組織在決策和行為之中遵守或尊重國際人權義務，尤其是需要在國際爭端解決過程之中比較靈活的解釋國際經濟條約，從而，真正實現財產權利、經濟自由——公民權利、政治權利——經濟、社會和文化權利之間的不可分割和相互促進，需要特別考慮發展中國家的發展問題尤其是有效參與國際經濟法的立法、實施和爭端解決過程及發展援助和能力建設問題。但是，發展中國家的發展最終仍然要立足于國內的民主機制。

彼德斯曼運用古典的自由主義的啟蒙思想、個人主義的方法論、秩序自由主義的構成原則與調節原則、民主與經濟學乃至國際、政府規制與公共選擇理論等等這些古典的、個人主義的、自由主義的理論進路及其當展，闡釋了國際經濟法的自由主義理論。論述了從國內民主秩序到國際自發經濟秩序，從對外事務失靈到需要自由國際經濟規則，從各國分散實施失靈到國際組織實施機制，從國際法律機制的困境到國內秩序的回歸的國際經濟自由秩序原理。[⑥]

（三）夸爾希的綜合折衷視角、全球視野和復雜進路

夸爾希是著名的英國國際經濟法學者，他特別具有國際經濟法的學術自覺和理論意識，提出了追求、理解和從事國際經濟法研究和實踐的獨特的多元綜合折衷視角（aproactiveeclecticapproach），這種方法或者視角能激活現有的研究，使其深化或提高其水平。

夸爾希認為，國際經濟法的視角可以指稱某種追求的理念、觀察的角度或者努力的方法，無論如何理解，“視角”必須具有規范品格和分析意義。國際經濟法是一個內容紛繁復雜、圖景極其廣闊且論述多種多樣的法律領域，因此，需要采取一種全球的、開放的、復雜的、折衷的過程和進路來追求、理解和從事國際經濟法，而不適合追求一種單一的、獨特的、清晰的特定或唯一視角。這是因為，對于國際經濟法來說，各種視角與其說是幫助人們理解和解釋國際經濟法的照明燈（illuminators），還不如說是經常成為教條主義的蒙眼罩（blinkers）。

夸爾希認為，利益驅動了不同的視角。為了理解國際經濟法及其法理視角，必須思考國際經濟關系之中存在的不同利益及其承載主體。國家、國際經濟組織、非政府組織和個人分別具有不同的身份、利益和要求，它們分別具有各種經濟的或非經濟的利益，例如出口利益、生產利益、發展利益、環境保護、人權保障、公共健康，等等。為此，需要尋找各種方法、途徑、進路來識別、認定和澄清各種利益。這可能包括從各國國內的善治和民主過程以及國際組織的法律過程來分析和思考。這樣，不同的利益及其識別過程就提供了國際經濟法的不同法理視角。法律在國際經濟法中的地位可以包括便利基本憲法框架的確立、促成立法的變化和提供行動守則以及通過爭端解決機制解決沖突。在國際經濟法的不同領域，法律的地位和作用也是存在差異的。尤其值得指出的是，由于國家、法律、制度（包括國際經濟法制度）本身存在的差異，由于國際經濟法之中公正話語的差異，導致了國際經濟法的法律分析本身存在各種不同視角，通過采取一種綜合折衷的靈活視角，可以包容和審視各種法律視角，可以更好的理解國際經濟秩序和從事國際經濟事務。例如，有的強調國家管轄權，有的強調跨國私人經濟人權，有的強調實證主義法學，有的強調自然法，有的將國際經濟法僅僅理解為一套規則，有的則將國際經濟法理解為一種過程。有的強調國際經濟法就是經濟領域的國際公法，有的則強調國際經濟法幾乎無所不包，有的認為國際經濟法是國際公法的一個分支，但有的則認為國際經濟法與國際公法是具有不同理論假定因而是不同并且可能相互沖突的兩個領域。這些都體現了國際經濟法的不同視角。國際經濟法領域的公正話語（fairnessdiscourse）也體現出法律視角的差異。這里的正義既包括實體維度即分配正義，也包括程序維度即正當程序，這意味著，國際經濟領域的成本——收益分配及其影響的配置標準必須是公正的，而且，實施和執行這種配置標準的形式過程也必須是公正的。正義話語的法理分析要求具有一種共同體感，在國際經濟法領域，國家、國際組織、區域組織、個人和非政府組織都是我們這個共同追求經濟發展的相互依賴的共同體的參加者。正義話語也要求區分集中總和意義上國家間公正，也要考察分散個體意義上的國家內部以及代語境之中個人之間的公正。國際經濟法公正話語的核心在于遵循羅爾斯正義論中的“最大最小”原則（“maximin”principle），即只有當處于分配水平最底部的每個其他國家都得到適當的或者不只是適當的利益和好處之時，不平等才可以說是正當的。就國際經濟法和國際經濟爭端解決機制而言，夸爾希認為，國際法院具有一種獨特的、根本的、起決定性作用的和首要的憲法性的地位。這種地位既保障了國際經濟法的基本原則和程序，又包容和便利了國際經濟法的多元視角即不同的理論和實踐方法。

夸爾希認為，國際經濟法的多元綜合視角與其說提供了一個清晰的視角，不如說是體現了一種從事（engaging）國際經濟法研究和實踐的方法論，這種方法論本質上是開放的、包容的和分析性的，因為，這種多元綜合視角更多的集中于如何從事國際經濟法而非集中于國際經濟法的實體內容應該是什么，這保證了國際經濟關系中的國際話語不走向某種極端的主張。國際經濟法的多元綜合視角首先有助于識別和澄清國際經濟法各種可能的視角淵源，包括各種經濟或非經濟的利益以及表達這種利益的各種人格者；它提供了國際經濟法發展的各種可能方向和各種理解向度；它既考察了國際經濟法的各種利益驅動，同時也分析了各種理論和哲學基礎；它提供了一種能夠最大程度上包容和匯合各種國內和國際經濟“意識”（consciousness）的必要過程和思路；它也提供了從各種視角來分析國際經濟法的公平與效率問題的思路。總之，國際經濟法的多元綜合視角作為一種從事國際經濟法的方法論，在嚴格的方法論意義上，必須是明晰的和深入的，在實體內容層面，則必須是一種既能夠反映人類狀況，又能夠以一種公正和有效率的方式來實施的包容性的進路。

四、中國學術——國際經濟法學術的中國視角和中國問題

中國學界曾經長期爭論國際經濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法乃至國際商法之間的邊界關系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹國際經濟法的定義之爭問題。[⑦]這既與國際經濟法作為一個新興領域的自身定位存在模糊之處有關，與國外學界對于國際經濟法的主題、內容和范圍的爭論有關，也與國際經濟法律實踐之中所需解決的各種不同但緊密相連的法律問題有關。此外，這還與中國國際經濟法學發展自身的兩個重要因素密不可分。這里首先涉及到中國法律教育和研究中國際經濟法學、國際私法學、國際公法學乃至國際商法學相互之間的學術論爭和資源配置有關。[⑧]同時，中國之所以對于國際經濟法的定義問題存在長期論爭且迄今尚未取得基本共識，也與中國法學尤其是法學基礎理論（理論法學、法理學）受到蘇聯法學的深刻影響有關，法律部門的概念、劃分及其標準是從蘇聯學界學習過來的，法律部門這個概念是一個非常重要也非常有價值的分析工具，但是，中國學界（以及蘇聯學界）對于法律部門的論爭本身卻存在一些未能很好解決的問題，尤其是法律部門的劃分標準不符合基本的形式邏輯要求。這與其他西方學界形成了明顯的對比，西方學界探討國際經濟法的范圍問題但卻并不爭論國際經濟法作為一個獨立的法律部門及其獨占調整對象的問題。[⑨]

中國國際經濟法學術目前需要深化，進而超越國際經濟法的定義問題和概念之爭，走向多元視角和理論之爭。晚近，中國國際經濟法學界也已經開始關注全球化與國際經濟法的秩序變遷及其對于國際經濟法學術的影響，開始自覺關注國際經濟法的多元視角和理論發展，[⑩]開始調動各種理論資源尤其是國際關系理論資源和分析工具，[11]進而拓展國際經濟法問題視域，加強國際經濟法學術交流[12]。在經濟全球化、國際經濟法大發展和國際經濟法學術多元視角的語境之中，中國學界應該加強譯介和研究當代西方國際經濟法學術熱點和學術前沿，發現和思考國際經濟法的中國問題，開啟當代中國國際經濟法學術成長和學術繁榮之路，進而，為中國也為世界作出既具中國問題意識又有全球視野的學術貢獻。

可以預期，隨著國際經濟法的不斷發展和國際經濟法學的不斷成熟，國際經濟法的觀察視角必然越來越多，而且，每一種觀察視角也必將走向縱深和拓展。

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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.

[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[③]Ibid.p.vii.

[④]這些視角的綜述均依據夸爾希編著的論文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[⑤]關于杰克遜的國際經濟法視角的分析，主要參見：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.

[⑥]關于彼德斯曼國際經濟法視角的分析，主要參見：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彥志：《國際經濟法的進路》，《當代法學》2004年第4期。

[⑦]其中關于國際經濟法性質、范圍及其與國際法、國際私法、國際商法之間關系的比較集中的討論至少有3次，參見王鐵崖、陳體強主編：《中國國際法年刊》（1983），中國對外翻譯出版公司1983年版，第359-397頁；王鐵崖主編：《中國國際法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439頁；沈四寶主編：《國際商法論叢》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587頁。值得指出的是，晚近中國學者對于國際經濟法概念及其定位已經開始了深入反思，并且提出了比較合理的解釋方式和解決方法，參見左海聰：《國際經濟法的理論與實踐》，武漢大學出版社2003年版，第1-18頁；徐崇利：《走出誤區的“第三條道路”：“跨國經濟法”范式》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2005年第4期。

[⑧]中國法學會國際經濟法學研究會的成立（2005年7月6日）過程也體現出中國對于國際經濟法的定位以及對于國際經濟法與國際商法之間關系的學術認知視角的矛盾和學術治理體制的問題。

[⑨]這種強調或者爭論法律部門的獨特對象和獨立地位的現象不獨存在于中國國際經濟法學界，也存在于中國其他所有部門法學界，不過，在中國國際法學界這種爭論更加突出而且迄今未能有效解決，這種現象似乎也可以說是中國法學包括中國國際經濟法學的蘇聯傳統和中國特色。

篇2

國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。

隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法應包括統一實體私法規范，其原因一是在于沖突法規范和實體法規范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規范本身的同時，通過實體法規范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統一實體法部分；等。[6]國際統一實體私法的出現是國際私法追隨不斷變化和發展的社會生活的反映，是國際私法發展的自然進程，是國際私法發展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。”[8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發展趨勢是各國沖突法體系的內部改造以及沖突規范的統一化加強，統一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調整國際商事關系的統一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經濟以及保護國家和社會利益的需要；而現代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內容，如現代商人法。

隨著全球化的發展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發生變化，正在逐步由此可以看出國內法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發展。國際私法的整個發展過程將是從國內法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現在主要是國內法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發展的規律的，也是全球化發展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼有國內法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統一規范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發展的必然結果。

二、全球化時代國際私法內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規定的方向發展，對國際私法規范集中、專門、全面、系統、詳細、明確地加以規定，特別是以國際私法典或單行法規的形式加以規定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。

國際私法的作用在于協調不同的法律體系以及它們所體現的不同政策，找到解決或消除它們之間在規范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區性的國際組織都致力于國際私法的統一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發展彼此之間的司法協助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經濟和開放政策的國家，還在國內立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，積極創造能促進國際民商事交往的軟環境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發展以及國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現在兩個方面。一方面是調整國際民商事關系的統一實體法、統一沖突法、統一程序法不斷增多。從事統一私法制定的國際組織不斷增多，而且統一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統的追求法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調法律適用的靈活性和適當性。傳統的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯結點來選擇法律，強調法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統的沖突法理論展開了批評，認為傳統的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規則。幾十年的發展證明，美國現代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發展的必然結果，尤其是冷戰結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規定；其二是通過增加連接點的數量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規定不同的連接點等來“軟化”沖突規范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據法的主觀性沖突規范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統理論上的爭執，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統沖突規范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統國際私法以強調“優位”為主，在法律選擇上多適用內外國的沖突法以及統一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現是除傳統的沖突法選擇方法外，統一實體法、直接適用的法及現代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現象，應該維持和發展多元的方法論。一方面，把國際私法的調整方法只是局限在沖突規范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現總是經歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發展注入新的活力。另一方面，若以出現這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。

而當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：

1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發展。

篇3

美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿易區、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領域出現了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協調。

在美國，范本的起草由美國國務院和美國貿易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設在國務院，一個設在貿易代表辦公室，其組成成員來自有關利益方，包括行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。

2004年范本正文共37條，分A、B、C三節，A節是實體性條款，B節是投資者和東道國的爭端解決條款，C節是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務中心，以及雙邊仲裁上訴機構。相比1994年范本，2004年范本在內容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結的雙邊投資條約和綜合性的自由貿易協定。

限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標準、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。

二、公平與公正待遇

2004年范本和1994年范本一樣，都規定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標準”(MinimumStandardofTreatment)這一標題下。

公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標準，但是各條約對這一待遇所作的具體規定并不相同。其中最重要的區別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據，或是否不得低于國際法的要求。發達國家在實踐中，從《北美自由貿易協定》(NAFTA)到《多邊投資協議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯系起來，而許多發展中國家則拒絕將此兩者相聯系。②因此對于公平與公正待遇的內容，國家之間在理解上存在分歧。

即使在發達國家學者中，對于公平與公正待遇所依據的國際法也有不同理解。例如有學者認為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習慣國際法上最低標準待遇的另一稱呼，因此其內容不應超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經確定的定義。③另一部分學者則認為，公平與公正待遇的內涵不僅來自習慣國際法的最低標準待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學者認為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標準，專屬于國際投資法，因此其內容有別于國際最低標準待遇。⑤

在2000年前后發生的數起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向對公平與公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習慣國際法，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據的國際法限于習慣國際法。

在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標準待遇：

“第5條待遇的最低標準

1.締約方給予條約所指的投資的待遇應符合習慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；

2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標準即習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標準本身要求的待遇，也不產生額外的實體權利。根據第1款，義務包括：

a.公平與公正待遇，指根據世界主要法律體系所包含的正當程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務；

b.充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平。”

2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內容固定在1920年代的判例范圍內，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥

為進一步限制仲裁庭解釋的權利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側重于投資者的程序權利方面，而范本中的其他待遇標準如國民待遇和最惠國待遇則側重實體權利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標準之間形成協調關系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內容，避免出現東道國被濫訴的情況。

2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現得十分謹慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導和保護投資，但投資并不只限于從發達國家流向發展中國家，事實上，國際投資大部分是在發達國家之間流動的。北美自由貿易區的投資仲裁實踐表明，如果條約規定的保護標準太高，發達國家也難免訴訟纏身。⑦

由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標準上有所后退，為違反公平與公正待遇設置了一個較高的門檻。但為避免嚴重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認習慣國際法上已經存在的投資保護原則，⑧這規定在附件A中：

“締約方確認他們對于第5條和附件B中提到的習慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認為是法律義務。就第5條而言，習慣國際法上的外國人的最低標準待遇是指保護外國人經濟權利和利益的所有習慣法原則。”

第5條和附件A結合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習慣國際法的最低標準更低，并且如果證據表明存在更高的標準，那么仲裁庭也可以按照新的習慣國際法裁決。

三、征收

在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據聯合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導致的間接征收仍有可能發生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設定了例外情況。

此前，NAFTA第1110條規定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構成有不同的判斷標準，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿易協定中，2004年范本則吸收了這些規定。

范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規定的程序進行。”這與美國的以往立場以及NAFTA的規定沒有區別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：

“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權利轉移或直接奪取進行征收。

4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權利轉移或直接奪取。”

根據這一定義，間接征收應當是在效果上使投資者無法行使權利的政府行為。但征收不能完全根據效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預范圍和程度；(3)政府行為的性質。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調要根據事實分析個案情況來確定是否構成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權。

但仲裁庭的這種權力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規則的權利，2004年范本附件B第4(b)條規定：“除非極少數情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環境的非歧視的管制措施不構成間接征收。”這一規定來自于美國與智利和新加坡的自由貿易協定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關投資的規定不排除締約國采取保護環境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環境措施的方式吸引投資。

在Metalclad案⑩中，仲裁庭認為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產，如直接剝奪或強迫轉讓權利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產的使用或喪失對財產的合理預期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關于環境和健康方面的法律。一些非政府組織認為，這些保證投資安全規定已對環境立法等產生了不確定性和不可預見性，反對將政府為保護環境所采取的管制措施認定為間接征收。

鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現了平衡公共利益和私人利益的趨勢。

四、透明度

2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現在非爭端解決領域和爭端解決領域兩個方面。

1.非爭端解決領域的透明度

透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔一定義務，為此范本第11條規定，應建立國家信息聯絡點以便利投資領域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經濟條約中早已出現，典型代表是《服務貿易總協定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關系人和締約方能有合理的機會發表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔國際責任的可能性。此外，2004年范本還特別強調行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應當給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應當設立司法的、準司法的或行政的法庭或程序對這種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。

關于透明度的當代條約實踐產生了一個新問題，即透明度是否構成國際法原則或習慣？如果它構成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復驗證，形成了法律的確信，構成了國際習慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務。如果情況相反，它還構不成一般原則或習慣，則只能根據條約規定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認為，透明度本身盡管不是原則，但卻構成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導致違反該待遇標準。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結論不能從習慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。

對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內法上的意義，它應當是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經濟參與者包括投資者的要求，最終將體現在國際法的實踐中。應當說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應習慣國際法。

2.爭端解決領域的透明度

2004年范本第29條規定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規則：

首先，被訴締約方在收到以下文書時，應將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。

其次，仲裁庭應使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應采取合適措施防止其擴散。

最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當事方決定，應交由仲裁庭按照特定程序加以認定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據范本第18和19條，有關國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執行、公共利益和特定企業合法商業利益的信息屬于機密信息。

第29條的規定與傳統的仲裁程序規則形成了對比。傳統上，仲裁強調程序的保密性，這也是當事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應當有了解仲裁過程的權利。

在2004年范本之前，美國已經在其與智利和新加坡的自由貿易協定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監督，仲裁庭在裁決上會更加謹慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當事方，本來無從介入仲裁，而根據美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監督之下，對之產生壓力。

五、仲裁裁決的上訴機制

雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現在投資者與東道國間仲裁問題上。

按照仲裁規則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導致的最大問題是，仲裁庭判例的發展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關保護投資的規則時，也意圖尋求統一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構來改正這些不同的解釋，因此其統一性缺乏保證，造成了法律規則的不穩定和不確定。

美國認為應該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應是現有的國內法院監督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監督事實認定或法律解釋、適用。并且，國內法院對于無效之訴，在判決結果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認為應該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規定：

“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協定建立了一個旨在根據國際貿易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構，本條約雙方應盡力達成協議授權該上訴機構審查根據本條約第34條在該多邊協定對締約方生效后做出的裁決。”

因此，美國希望產生一個監督仲裁裁決的上訴機構，這個機構能確認或仲裁裁決，當因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機構可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：

“附件D雙邊上訴機構的可能性

在本條約生效3年內，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構，或類似機構，以審查根據第34條在該上訴機構或類似機構建立后做出的仲裁裁決。”

附件D針對的是在第28條第10款規定的多邊上訴機制尚未實現的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構，彼此獨立，其裁決必然會不協調。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標。

實際上，在2004年范本公布之前，美國締結的與智利、新加坡的自由貿易協定(2003年)已經出現仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結的有關投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿易協定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規定，在該條約生效后3個月內應建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。

篇4

這是目前國內應用最廣的一種建筑工程承包模式。大多數施工單位甚至業主單位都已經熟悉。設計和施工由不同的單位完成。一般是業主委托一個設計單位，建筑師和工程師對項目進行設計。設計完成或接近完成時，業主找一個承建商，按照設計單位完成的設計進行施工。承建商一般將項目分包給不同的專業分包商。施工過程中，業主在設計單位協助下或者另請監理單位對工程進行監督，確保承建商按圖紙和技術條款施工。設計單位設計上要滿足業主的預算和功能要求，也希望施工單位要嚴格按圖紙和技術條款施工。但是，施工單位卻不必對有疏漏和錯誤的圖紙負責。此外承包商主要考慮是盡快完工，而不要超支。設計和施工兩方面目標顯然不同。設計圖紙若有問題，施工單位照圖施工，結果業主受損。在業主和承包商之間，業主要對技術條款的完整性和施工現場地質條件負責(其中分包商及供應商具體由誰指定，主要是依據承包合同確定)。

這種承包方式存在的主要缺點是:一、工期較長。如果對于大型工程項目來說，也要等項目全部設計結束后才進行施工招標，然后再進行施工，建設周期勢必很長，對發揮投資效益不利。二、設計與施工相脫節。這也是這種承包方式最大的缺點。由于設計單位有時對施工過程的具體工藝缺乏足夠的重視，使其在設計過程中很難從設計方法及實際成本的角度來盡量選擇降低造價又不影響使用功能的方案。在整個項目施工過程中，業主對項目的投資控制既缺乏系統性和連續性，同時也缺乏足夠的深度。三、會引起較多的設計變更，增加建設成本。隨著現代化建筑的構成日趨復雜化，如果設計和施工過程仍舊按順序依次進行，設計在施工上是否可行一直要等到設計全部結束并招標后才比較明朗，則往往會引起較多的設計變更。四、合同總價難以確定。如果采用成本加酬金的方式，承包商會盡可能地浪費材料，以使計算酬金的基數變大。業主承擔項目成本的全部風險。如果采用固定總價合同，承包商會盡可能降低建設成本，以增加可獲利潤。由于競爭激烈，承包商投標時為了中標已經將合同價降得非常低。為了在施工過程中為了獲取利潤，承包商勢必會偷工減料，造成“豆腐渣”工程。另一方面，施工過程通過一次招標即委托出去，而且招標時間不允許拖得太長，因此業主很難得到施工的最合理價格。五、業主工作量大。業主要同時和多個單位打交道:承包商，設計單位，勘察單位，監理單位，甚至包括分包商和供應商。業主周旋于多個單位之間，解決出現的矛盾，而業主可能并不精通建設工程管理。最后的結果可能是費錢費力卻幫了倒忙。

二、設計——施工總承包

這種承包模式在《建筑法》第24條已有所體現:“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包一個工程總承包單位，也可以將其中的一項或多項發包給一個工程總承包單位;但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”但是國內的總承包的具體含義是因時因地而異的。有時指業主簽訂施工承包合同，然后將工程某些部分分包出去的承包商;有時指同業主簽訂設計和施工都承包的合同的承包商。所以它與這里所說的設計——施工總承包還是有所不同的。

這種承包模式的基本特點是業主同一個單位打交道，便于合同各方之間的協調。當設計和施工人員為同一單位成員時，在做有關設計決策時，速度快、氣氛更融洽，開工之后也會保持這種融洽的關系。有關施工階段可能出現的問題也可以在設計階段就挺出來，減少工期延誤、成本超支的可能性。利用設計一一施工合同時，業主雖然有可能失去參與設計與施工過程的機會，但是僅同一方打交道卻是非常便利的。

這種承包模式的優點在于：一、成本低，利潤高。對于業主而言，它只需要進行一次招標即可，而不需要對設計和施工分別招標，降低了招標費用。對于承包商而言，降低了投標費用。另外業主的建設成本與承包商的利潤是緊密相連的，由于設計施工承包商一家取得了承包該項目的全部好處，故讓它少利潤也可以，所以業主的建設成本也相應降低了，達到了真正意義上的“雙試”。二、業主的管理簡單，協調工作量少。三、工期短。由于設計和施工是一家，所以當設計滿足施工要求時，就可以進行有條件的邊設計邊施工，縮短工期。四、質量好。設計部門在設計時有施工部門的參與，所以在設計時，它就會在設計過程中從施工方法及實際成本的角度盡量選擇能降低造價又不影響使用功能的方案。

不利之處在于：一、業主不能對工程全程控制。如果業主要審批設計的每個階段，然后才能施工，就會使設計施工合同的優點部分喪失。另一方面也加大了業主的風險，比如，如果業主審批通過的設計方案是有缺陷的，那么業主就剝奪了自己以后將責任推到設計——施工承包公司身上的權利。二、風險承擔過于集中。設計——施工承包商承擔了工程的全部風險，也就是說一旦總承包商違約，并難以賠償巨額賠償金，那么將沒有任何單位負連帶責任。三、合同總價難以確定。因為在招標時，設計圖紙尚未完成，所以難以定出合理的合同總價。如果使用成本加酬金方式，又會使承包商降低減少建設成本的積極性。

雖然這種模式優點頗多，但條件過于苛刻。就目前國內的承包商而言，只有很少幾家同時具有它所要求的設計、施工和管理能力。所以若采取此種模式，設計——施工承包商由多家單位聯合投標的可能性較大，但如果這樣的話它就喪失了原先意義上的設計施工總承包模式的部分優勢。

三、PM(ProjectManagement)

PM是50年代末，60年代初開始逐步在美國、西德和法國國家廣泛應用的一處國際通用的項目管理模式。

“業主方的項目管理”是指項目管理咨詢公司受業主的委托，采用科學的管理思想、圖紙、方法和手段，對項目投資、建設周期和項目質量三大目標實施控制，并向業主提供合同管理、信息管理和組織協調等服務。項目管理咨詢公司既不參與設計、也不參與施工活動，其基本屬性是向業主提供咨詢。它受業主的委托，在工作中代表業主的利益，是業主忠實的顧問。

這種模式特點是：一、PM為業主提供咨詢，在工作中代表業主的利益。它與業主是合同關系，與分包商和設計單位只有指令關系，沒有合同關系。二、PM是項目全過程的管理，因此PM應從項目一開始就介入，實現三大目標控制一一投資控制、進度控制和質量控制。比如:它在設計階段可以根據自己的經驗向設計單位提出建議，以縮短工期和避免在施工中可能出現的問題和控制成本。三、PM單位可以在設計階段和施工階段實施三大控制，但不實際參與設計活動和施工活動，所以PM工作一般都由咨詢公司承擔。

四、CM(ConstructionManagement)模式

CM模式是由業主委托CM單位，以一個承包商的身份，采取有條件的“邊設計，邊施工”，即Fast-Track的生產組織方式來進行施工管理，直接指揮施工活動，在一定程度上影響設計活動，而它與業主的合同通常采用“成本加利潤”的方式。

篇5

國際保理業務在我國起步較晚，1988年中國銀行在我國率先推出國際保理業務，并于1993年成為中國首家國際保理商聯合會會員，隨后交通銀行、光大銀行、中信實業銀行、中國工商銀行等也紛紛開展國際保理業務，并先后成為FCI會員。

從辦理機構上看，目前我國已有12家銀行成為FCI會員，對外辦理國內與國際保理業務，其中業務量較大的主要是中國銀行和交通銀行。

2國際保理業務在我國發展存在的問題

2.1信用交易尚未建立，制約國際保理業務擴展

出口企業滿足于用傳統結算方式進行交易，忽視保理業務的應用,這從交易觀念上阻礙了國際保理業務在我國的發展。另一個重要原因是我國的國際貿易目前主要仍以服裝、手工藝品等勞動密集型產品為主。這些產品主觀檢測性強，易引起合同糾紛。而在保理業務中，買賣雙方對產品有爭議或買方挑剔產品質量時,保理商又不承擔付款責任，這使出口商惟恐會錢財兩空，而寧愿選擇傳統的貿易結算方式。

2.2國際保理業務自身宣傳力度不夠

我國正式開辦該項業務以來，主要限于中國銀行承辦保理業務。然而銀行受到傳統思想的束縛，擔心擴大宣傳力度，會失去這一新的金融服務領域，從而對外僅限于簡單業務介紹。因此國際保理業務在我國仍然是一個陌生的事物。

2.3保理業務法規建設滯后，不能適應保理業務發展要求

我國早在1992年便開展了國際保理業務，但到目前為止，尚未建立一套完整規范的國際保理業務法律體系。雖然我國已經加入國際保理聯合會,接受了《國際保理慣例規則》以及國際上頒布的《國際保理服務公約》、《仲裁規則》等國際統一的業務操作規則，但這些法律規范還不能直接用于指導監督我國保理業務的具體實施，它們只是基本的依據，這使得許多企業不敢嘗試這一新型結算工具。

2.4我國開展國際保理的基礎設施相對落后

現代國際保理業務是現代通信與信息發展的產物。然而，我國保理公司與各國保理商和民間資信公司等機構尚未建立起完善的信息交互網絡。同時，我國開展保理業務的公司有的還仍然使用非EDI信息傳遞技術，這些都在很大程度上影響了我國保理公司與國外保理商之間的相互交流以及信息傳遞。

2.5缺乏一支訓練有素的專業國際保理從業人才隊伍

由于我國開展此項業務時間較短、業務量較少、從而使得從業人員缺乏實務方面的鍛煉。目前，在我國開展國際保理業務的金融機構中，從事保理業務的工作人員大多未進行過專業的國際保理業務培訓，業務不熟，工作效率低，影響了國際保理業務在我國推廣速度的提高和應用范圍的擴展。

2.6盲目的市場定位阻礙保理業務的發展

目前，我國銀行開展保理業務部門的服務對象，受銀行從業人員和資金的限制,一般都集中在銀行做信用證及托收等結算的客戶上。而且目前主動采用保理業務的客戶，也往往是因產品積壓或信用證失效而不得已采用的，這些客戶當然無法形成出口保理業務的穩定客戶群，也無法起到樣板客戶的廣告效應。

3發展我國國際保理業務的對策

隨著我國對外資銀行市場準入條件的放寬，我國必須積極采取措施，提高自身經營水平，不斷擴大金融品種以適應金融全球化發展的趨勢，為我國本身國際保理業務的發展創造良好的微觀環境。針對存在的問題，大體可考慮對策如下：

（1）電子信息技術是開展國際保理的基礎。西方國家開展保理業務電子化、網絡化服務設施水平很高，而這些設備與技術對于國際保理業務先期的信息傳遞、數據交換具有重要意義。尤其在首次與國外客戶的貿易往來中對于對方資信的調查，對于貿易伙伴國所在地法律、法規、經濟政策等諸多方面的分析研究必須通過完善、高效的信息傳輸系統才能得以實現。因此，我國應盡早與FCI其它成員國和各大銀行以及各種咨詢機構建立信息交互網絡，以便進行廣泛的交流和正常協作。（2）人才培養是提高保理業務服務水準的關鍵。充分利用現在已有的職業培訓設施及大專院校的師資力量，舉辦各種類型的國際保理專業培訓班，可以從開展國際保理業務較早的發達國家專門高薪聘請一些國際保理業內的專家來講課，及時傳授世界最先進的保理技術及業務程序。同時，國家相關部門應根據國際保理業務開展的實際需要從規范化管理要求出發，建立從業人員資格認定考試制度，可實施在崗培訓工程，大力培養專門從事國際保理業務的專業人才。

（3）迅速提高我國國際保理業務水準，完善服務形式和內容。目前，我國國際保理服務形式單一、服務內容簡單，采用國際通行的雙保理做法是加快我國發展國際保理業務的必要條件，也是通過業務渠道借鑒與學習國外保理公司經驗的有效途徑。我們應緊跟時展潮流，建立健全國際上通行的雙保理做法，實現單保理到雙保理的過渡。

（4）完善針對保理業務的授信機制，加強風險管理。銀行要建立和完善科學的企業信用管理制度和方法，并通過銀行之間的合作與信息共享，建立完整可靠的企業資信情況管理系統，加強對進出口企業的資信管理，從而降低企業保證金的交納；另一方面，可以借鑒歐美地區保理商的做法，加強商業銀行與保險公司的合作，嘗試開展保理業務保險，在規范運作的基礎上積極有效地防范風險。

（5）商業銀行應高度重視并大力宣傳、推廣國際保理業務。應在涉外經營領域大規模宣傳國際保理業務的重要意義，應充分利用現存的分支機構網絡，并通過報刊、廣播、電視等傳播媒介，大力宣傳國際保理業務知識，增強外貿企業國際競爭力和適應國際市場的應變能力。

（6）政府應出臺扶持政策，積極引導商業銀行及非金融機構大力開展國際保理業務。政府必須出臺相應扶持政策，使出口商、保理商都能在開展保理業務中有利可圖，從而變被動發展為主動引導示范。政府應一方面激勵出口企業應用保理業務以擴大對外貿易；另一方面，鼓勵國有商業銀行拓展自己的經營范圍，大膽開展保理業務。在國外金融機構尚未進入中國開展激烈的國際保理市場競爭之機，大力發展國際保理業務，搶占先機。

（7）營造有利于國際保理業務開展的法制環境。我國可直接從國際上已有的各國業已形成的國際慣例、法律制度、國際公約等人類共同創造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取適于我國國情的法律條文，并參照絕大多數發展中國家在開展國際保理業務中的一些普遍做法，來充實完善本國的具體國際保理法律框架，從而營造一個有利于我國國際保理業務開展的法制環境。

（8）此外，還應從國際金融的不確定因素、各國法律環境、進口國的政治、經濟及貿易準入等方面入手，加強國際保理業務的風險防范研究。

篇6

《辭海》對外貿易一詞是這樣定義的：一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易，而國際貿易則是各國對外貿易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。

篇7

二、與傳統貿易理論的比較及其發展

可以說，楊小凱是第一個脫離新古典經濟學框架，用分工和專業化來解釋貿易現象及其本質的經濟學家。他的理論能夠解釋一些傳統貿易理論無法解釋的現象，同時澄清了傳統貿易理論帶給我們的一些錯誤觀念。新興古典貿易理論與傳統貿易理論的不同點就在于其所依托的經濟學框架存在很大的不同，具體來說體現在如下幾點：

1.理論的思想淵源不同

以斯密為代表的古典經濟學的思想精華可以概括為兩個方面：（1）市場競爭在資源配置過程中能使社會福利最大化；（2）勞動分工能使生產率提高并受到市場范圍的限制。

應該說，新古典經濟學成功地描述了古典經濟學的第一個思想，卻與第二個思想相沖突。新古典經濟學在將市場競爭的作用形式化時，最初采用了無規模報酬的生產函數這種最簡單的數學工具，它使古典經濟學的分工思想變成了與市場競爭不相容的東西。因為按照斯密的分工理論，分工能夠提高勞動生產率是基于專業化能夠提高生產率的原理，而這一原理與遞增規模報酬有關。新古典貿易理論也采用無規模報酬的假設，從而先天不足，以致于企業的組織結構、規模大小、市場競爭地位及其相應的市場結構都對貿易的模式、成因、結構、得益等沒有影響。造成這種問題的原因就在于新古典的生產函數只表明一種投入產出的純技術關系，不允許遞增報酬的存在，并且忽視了社會經濟組織的演進與生產率的互動關系。

事實上，古典經濟學家的研究重點是專業化、勞動分工和交換的關系。在斯密和馬克思看來，勞動分工是經濟生活的核心現象，社會經濟組織結構是經濟學研究的中心，馬克思更將其歸結為生產關系的研究。楊格（AllynYoung，1928）的經典論文指出：“在全部經濟學文獻中，最富有啟發、富有成果的一般法則就是斯密定理（勞動分工受到市場范圍的限制）。”（注：YoungA.（1928）,IncreasingReturnaandEconomicProgress,TheEconomicJournal,38:P527—42。）然而，由于后來德布魯把新古典經濟學變成公理化體系，用斯密的分工思想來解釋國際貿易的理論逐漸地為人們所拋棄。70年代以來，依托于新古典框架的新貿易理論逐步產生和發展，盡管在一定程度上彌補了其不足，但始終難逃“舊瓶裝新酒”之嫌。楊小凱用現代數學分析工具將古典經濟學的思想精華充分發揮并加以形式化，創立了以古典經濟學的分工思想為基礎的新興古典貿易理論，堪稱是貿易理論領域的一次革命。

2.前提假設、分析方法不同

就前提假設和分析方法來看，新古典經濟學存在三個致命缺陷：第一是采用消費者——生產者的兩分法。消費者不生產，必須從廠商處購買所有消費品，因此國內貿易必然存在，消費者不能選擇自給自足，也不能選擇專業化的水平和方向；而廠商的存在是給定的，所以導致新古典經濟學的研究重點是給定經濟組織結構下的最優資源配置問題。這種兩分法使得新古典貿易理論無法解釋經濟組織如何從自給自足變得越來越專業化，也無法解釋國際貿易如何從國內貿易中產生等現象。第二，新古典經濟學用規模經濟概念替代專業化經濟概念，而規模經濟概念只能表明投入產出間的純技術關系，卻不能反映專業化水平、經濟組織結構的演進對生產率的影響。第三，新古典經濟學采用馬歇爾開創的邊際分析方法。邊際分析主要用于處理內點解問題，而現實生活中的經濟決策往往是角點解問題。（注：角點解意味著某些決策變量的最優值是零。一般講，買汽車的人不會自己生產汽車，即其購買量為正數，而其生產量為零；在自給自足的情況下，產品的生產量為正數，而其購買量則為零。相反，內點解則意味著決策變量的最優值不是零。）

新興古典經濟學克服了上述缺陷。首先，在該體系中每個決策者既是消費者又是生產者，這意味著每個決策者可以選擇專業化方向和水平。廠商的出現也不是外生給定的，而是從模型中內生而來。其次，用專業化經濟來替代規模經濟那種純技術概念，并且引入交易費用的概念，從而產生專業化經濟與交易費用的兩難沖突，即專業化一方面提高生產率，使決策者擁有更高的生產能力；另一方面由于多樣化消費的偏好，專業化必然意味著要從其他專業的決策者手中購買更多的商品，這就需要支付更大的交易費用。最后，新興古典經濟學采用超邊際分析方法（Inframarginalanalysis），即對每一角點進行邊際分析，然后在角點之間用總效益費用分析，這是處理最優決策的角點解所必須的。

3.對貿易基礎的認識不同

當代貿易理論公認的一個事實是：李嘉圖的比較優勢是對斯密的絕對優勢的一個發展。當然，如果靜態地看，情況確實如此。但是，如果允許比較優勢在模型中內生，并且隨著分工的發展而不斷演進，那么斯密基于分工和專業化的絕對優勢概念比李嘉圖的比較優勢概念更為寬泛和重要。許多經濟學家曾指出，個人之間生產各種物品的生產率的先天性差異遠不如個人之間由于分工和專業化而產生的生產率差異來得重要。正如斯密所說：“人們天賦才能的差異，實際上并不象我們所感覺的那么大。人們壯年時在不同職業上表現出來的極不相同的才能，在多數場合，與其說是分工的原因，倒不如說是分工的結果”（注：亞當·斯密著，郭大力、王亞南譯，《國民財富的性質和原因的研究》，商務印書館，1997年上卷，第15頁。）。如果我們接受先天的生產率差異（即外生比較優勢）作為分工的條件，那么就會導致貿易產品、方向和格局的靜態化，這也是在一定程度上存在比較利益陷阱的根本原因。而作為分工的結果出現的內生比較優勢的演進，則預示著一國貿易動態發展和經濟持續增長的可能性。

基于分工造成生產率差異的內生比較優勢能夠隨著分工的逐步發展而不斷演進，而且內生比較優勢的演進是加速知識積累和生產率內生進展的動力并且楊格定理告訴我們，分工存在自我繁殖的機制，因此基于分工和專業化的內生比較優勢的演進就成為一國貿易發展和經濟增長的持續不斷的源泉。而外生比較優勢不能內生地演進，對于分工、生產率進步和加速知識積累沒有什么影響，因而一國的貿易發展和經濟增長就只能歸功于新古典經濟學無法解釋的外生技術進步。這是新古典貿易理論無法解釋很多現象的根本原因。

根據新興古典貿易理論，如果事前相同的個人選擇不同的專業化水平生產不同的產品，只要專業化報酬遞增，就可能存在比較優勢。這就是說，按照斯密的定義，比較優勢可能存在于所有個人事前相同的場合。而根據李嘉圖的定義，在這種場合比較利益不可能存在。換句話說，這種比較優勢的存在與否，取決于人們對于專業化程度的決策。我們將這種由于選擇不同專業方向的決策造成的事后生產率差別稱做內生比較優勢，而將以外生給定的個人之間的技術和稟賦差異為基礎的比較優勢概念稱為外生比較優勢。

新貿易理論也對此作出了相似的研究。格羅斯曼和赫爾普曼（1989）把以規模報酬遞增為基礎的比較優勢稱為后天獲得的比較優勢，而把李嘉圖的比較優勢概念稱為先天自然的比較優勢。

4.對貿易利益的主張不同

按照新古典貿易理論，如果國與國之間存在外生比較優勢，則在沒有政府干預的情況下，國際貿易必定會產生，而且實行自由貿易能夠提高一國的福利水平。新貿易理論中的規模報酬遞增的貿易模型預言，國際貿易總是優于自給自足，因為世界市場上一個經濟聯合體的規模總比一個國家的經濟規模要大得多。因此，沒有政府干預時不可能出現自給自足。那么，國際貿易的存在一定會帶來貿易利益嗎？它一定優于自給自足的封閉經濟狀態下的福利水平嗎？

新興古典貿易理論通過引入交易效率的概念，能夠解釋國際貿易之所以從國內貿易中產生是因為一國的交易效率的改進。交易效率與交易費用負相關，各種交易費用（內生或外生）越高則交易效率越低。如果交易效率極低，則自給自足是均衡，因而無需國際貿易和國內貿易。如果交易效率得到改進，則國內貿易將因一國之內的分工水平提高而產生。但如果交易效率改進的幅度不是很大，則在沒有形成全國統一市場時，貿易可能在各個地方性市場內進行。隨著交易效率的進一步改進，全國性市場便因分工水平的提高而產生。如果交易效率繼續提高的話，則高效率的分工水平便會要求更大的市場規模與其相適應，此時局限于一國市場之內的貿易和產品交換無法充分利用高水平的分工經濟，因此國際貿易便會從國內貿易中產生。總之，國際貿易給一國帶來貿易利益的先決條件是該國的交易效率應當足夠高，以便適應分工水平的提高，而分工水平的提高需要更大規模的市場與之相適應，由此國際貿易才成為必要。

三、評價與借鑒

新興古典貿易理論對貿易理論的研究作了突出的貢獻，其影響是巨大的。它使我們重新思考傳統貿易理論中一些已有定論的命題，同時也提供給我們許多新的視角和觀點。我們認為，新興古典貿易理論可能正代表未來貿易理論發展的主流方向。以下簡要地對新興古典貿易理論作幾點評價。

1.重新闡釋了絕對優勢、比較優勢等貿易理論中的核心概念，在一定程度上將貿易理論整合到統一框架下。

如果以事前和事后的生產率差別來區分不同的比較優勢，那么不同貿易模型中的比較優勢就可以劃分為內生比較優勢和外生比較優勢。其中，李嘉圖模型的比較優勢稱為外生的技術比較優勢，H—O模型的比較優勢稱為外生的資源比較優勢，新貿易理論中的比較優勢稱為內生的規模經濟比較優勢，而新興古典貿易理論中的比較優勢稱為內生的專業化經濟比較優勢。

從勞動分工的角度來看，國際貿易賴以產生的分工基礎有兩種：一種是基于技術和資源不同的外生比較利益的勞動分工，一種是基于規模經濟和專業化經濟的內生比較利益的勞動分工。也就是說，從貿易產生的原因看，傳統貿易理論的核心是比較利益，而新貿易理論和新興古典貿易理論的核心則是遞增規模報酬。當然，實際經濟是兩者的混合體，既有比較利益，又有遞增規模報酬。如果能夠將傳統貿易理論與新興古典貿易理論進行有機的整合，則存在著將現有貿易理論納入到統一框架之下的可能性。很顯然，傳統貿易理論不可能包含新興古典貿易理論，因為按照新古典理論，普遍的遞增規模報酬會使一般均衡不存在或不是帕累托最優。相反，新興古典貿易理論卻能夠包含傳統貿易理論。楊小凱（1997）將外生比較利益因素引入基于遞增規模報酬的新興古典貿易模型，從而將傳統貿易理論的基本思想納入到新興古典貿易理論的框架之下，這在一定程度上將現有的貿易理論整合到統一框架下。

2.糾正了新貿易理論的錯誤結論，為其完善和發展指出了一條可行之路。

新貿易理論假定存在規模經濟與多樣化消費的兩難沖突，也就是說，規模經濟的充分利用要求與更大規模的市場相適應。如果一國的人口或經濟規模很大，則能夠更充分地利用規模經濟的好處，因此人口的增加會帶來生產率的上升。這與日本、香港的經驗是一致的，但是卻與印度和改革前的中國的經驗相悖，因為對于后者而言，人口增長率高對經濟增長并無積極作用。按照新興古典貿易理論，貿易發展和經濟增長的決定因素是交易效率，人口增長率對于一國貿易發展和經濟增長的影響是中性的。在印度和改革前的中國，由于政府對微觀經濟活動的直接干預、各種紛繁復雜的行業進入壁壘、國內市場諸侯割據、法律法規不健全等等因素，導致交易效率低下，均衡的分工水平很低，因此出現高人口增長率與低生產率并存的現象。而在香港等地，由于高效率的政府、健全的法制等因素保證了高交易效率，所以高人口增長率與高經濟增長率并存。

其次，新貿易理論的最大弱點在于根本不存在一個為經濟學界廣泛認可的不完全競爭模型，所以必須按照不同的市場結構、不同的產品差異性來構造相應的貿易模型，導致新貿易理論的各種模型紛繁復雜，難于統一，無法形成對傳統貿易理論的替代。

然而，正如我們下面將要指出的，在新興古典貿易理論中，以專業化為基礎的遞增規模報酬與競爭性市場是相容的。因此，如果新貿易理論能夠正確地解釋其遞增規模報酬的微觀基礎，不再基于規模經濟而是基于分工和專業化來建立相應的新貿易理論模型，那么就完全可以避開對于不完全競爭市場結構的處理問題，從而為其蓬勃發展提供一種新的發展思路。

3.采用每個人既是生產者又是消費者的框架，能夠說明國際貿易如何從國內貿易中產生，從而將國內貿易和國際貿易的原理統一起來。

按照現有的貿易理論，如果沒有政府干預，則當國與國之間存在外生比較優勢或內生的規模經濟比較優勢時，國際貿易一定會產生。但是，它卻無法解釋同樣在沒有政府干預的情況下，為什么古時候只有國內貿易就足夠了，而現在卻需要國際貿易，而且國際貿易量越來越大。這是由于現有的貿易理論假定純消費者——純生產者的絕對分離，所以國內貿易和國際貿易的原理不同。國內貿易之所以存在是因為消費者不貿易便不能生存，所以即使沒有比較利益和規模經濟，國內貿易也會存在；而沒有這兩個條件，國際貿易便不會產生。

在新興古典貿易理論中，存在著專業化經濟與交易費用的兩難沖突。由于這個沖突，當交易效率低下時，分工的好處被交易費用造成的福利損失所抵消，人們選擇低分工水平即自給自足，不需要國內和國際貿易。當交易效率的提高使得分工的好處大于交易費用所造成的福利損失時，貿易開始在很多地方性市場中出現，但國內統一市場是不需要的。隨著交易效率的進一步提高，國內統一市場出現。如果交易效率再進一步提高，則國內市場規模限制了分工的發展，所以國際貿易成為必要。可見，新興古典貿易理論是第一個能解釋國際貿易如何從國內貿易發展而來，并將國內貿易與國際貿易的原理統一起來的理論。

4.解決了遞增規模報酬與競爭市場的相容性問題，存在競爭均衡和帕累托最優的一致性。

新古典貿易理論中，多樣化消費偏好意味著，一種產品的消費者數目必定很大；規模報酬遞增則使得在均衡狀態時，該種產品的生產者數目必定很小。一種產品的消費者從而生產者寡，即消費者與生產者地位上的不對稱，使得廠商有能力根據向下傾斜的需求曲線操縱價格，而消費者卻無法影響價格。當規模經濟普遍存在時，由此所產生的遞增規模報酬與斯密的看不見的手（即競爭性市場）難以相容。

篇8

技術缺口理論還認為，出口往往是從技術領先的國家開始的，這些國家大多是高工資的國家。在企業擁有技術優勢時，成本差別對貿易流的走向并沒有太大的影響，但是當模仿缺口結束后，成本的差別便決定了貿易的流向。因此技術缺口貿易和低成本貿易似乎是對外貿易的兩個階段。從理論上講，擁有技術優勢的企業完全可以通過不斷開發新產品或者不斷進行技術革新跳過對外貿易的第二個階段。但是由于一流人力資源的稀缺和昂貴，要想越過第二個階段往往困難很大。

從上面的論述中，我們可以看出，技術缺口理論為我們提供這樣的策略思維，那就是，為了在國際貿易中長期地獲得競爭優勢，從理論上講我們應盡可能地延長模仿缺口，從實踐上講我們應重視技術革新，同時也應考慮到成本的因素，以及進口國市場的大小。

二、學習曲線理論

經濟學家Arrow認為，一個國家的技術（特別是工藝技術）依賴于這個國家過去生產的產品數量總和。并進一步指出，擁有最大的積聚產品數量的國家通過過去不斷的“學習效應”達到最低的成本，因此與較少積聚產品數量的國家相比擁有更好的出口機會。通過比較成本優勢這個國家能夠成功地出口相應的產品，即使兩個國家有相同的資源配置。這個效應越強烈，在模仿缺口存在期間這個國家將擁有越大的國內和國際市場。

國際貿易的學習曲線理論的基本概念是1936年被經濟學家Wright在飛機制造的實踐中確定的學習曲線。Wright通過實踐證明，積聚的產品每翻一番，每架飛機的成本便會有一定程度（例如20%）的下降。但是不同工業部門的“學習效應”是不一樣的，具體的學習曲線也因此千差萬別。

由于Arrow的學習曲線理論主要通過對制造業“學習過程”的調查得出的，波士頓咨詢公司為此在1974年發展了這個理論，認為所有的成本種類，即銷售總成本、研究和發展總成本以及其它各類總成本通過經驗的積累都有“學習效應”，并將學習曲線改稱為經驗曲線。實踐也證明，不同成本種類的經驗曲線也是不同的，直線的和曲線的都有，當然產品越相似其經驗曲線的形狀也越相似。

對企業經營者來講，國際貿易的學習曲線理論提供了這樣的策略思維，為了能更快地達到經驗曲線效應，從企業的內部來講，成本、生產和技術是關鍵的因素；從企業外部來講，經營者也必需考慮到產品市場的大小和潛力。

三、需求結構理論

1961年被經濟學家Linder發展的需求結構理論主要是分析自然資源和工業品的出口。Linder對于自然資源對外貿易的解釋是依據俄林和赫克歇爾的要素稟賦理論，因此，需求結構理論僅僅對工業品對外貿易的解釋具有創新意義。

Linder在需求結構理論中將對外貿易領域分為潛在的和現存的。對于潛在的出口產品的調查，他認為，產品的國內需求量和這種產品在國內市場增長邊界對產品的出口潛力有決定作用。他的理論的出發點是，這種產品首先在國內進行生產銷售。對此他給出了三個理由：

1.一個企業想滿足國外的需求（這個需求在國內還不存在）是不可能的，因為這個企業沒有關于國外的詳細信息。

2.革新和發明通常都與企業所處的環境有關，因此革新首先是在國內進行的。

3.在生產初期，為了獲得有效而便宜的信息交流，在產品的試銷過程中商品和消費者之間的緊密聯系是必要的。這在國內是最可能實現的。

如果國內的市場已無潛力可挖，Linder認為企業將把它的活動空間拓展到國外。這個時候企業開始考慮產品應該出口到哪些國家？按照他的觀點，潛在的進口國主要是那些同出口國有相似需求結構的國家。并且他將人均收入作為需求結構是否相似的衡量指標。他認為，兩個國家的需求結構越相似，工業品潛在的對外貿易越有可能。

除了對潛在的對外貿易分析之外，他也論述了對外貿易的現實領域。他認為，工業品現實的出口將決定于以下因素，其中促進出口的因素有：

1.全球范圍內壟斷性的產品供應結構；

2.與國內和國外競爭對手相比擁有生產要素采購和加工的優勢；

3.與國內外同行相比擁有先進的技術；

4.更好的管理水平；

5.通過大批量生產擁有成本的優勢；

下列因素阻礙著出口：

1.缺少對國外市場的了解；

2.高昂的交通費用；

3.貿易的限制；

除此之外，Linder也給出來自現實進口國的決定因素：

1.文化因素，例如，語言和氣質的不同；

2.政治因素，例如，政治聯盟（歐共體、前法國的殖民地區等）。

需求結構理論指出了許多影響對外貿易的發生的因素，同時也給企業的領導提供許多出口戰略思維，比如，要想增加出口，同業壟斷地位應是企業不斷追求的目標。另外從企業內部來講，在采購方面、生產方面和技術方面的優勢以及管理方面的優勢能導致成本的優勢及規模經濟效應；從企業的外部來講，國內需求的結構及增長邊際、進口國的政治文化、關稅及貿易限制也影響著企業出口決策的實施。

四、區域內部貿易理論

隨著世界經濟的不斷發展，各國之間的經濟交往變得越來越密切，這也導致了技術轉移和擴散的速度變得越來越快。因此工業產品的生產條件在各國間也就變得越來越相似。這種模仿效應使得國家之間，特別是各工業國之間的供求結構變得很相似。如果這種發展與實際相符的話，那么傳統對外貿易理論所提供的許多解釋變量對當今出口戰略的實施已失去了策略上的意義。

在這個觀點的基礎上，經濟學家Levitt在1983年提出了一個實現出口的新的解釋模型，即區域內部貿易理論。這個理論特別對工業國家之間的貿易的發生具有解釋意義。區域內部貿易理論試圖解釋，在國際間供給結構越來越趨向類同的狀況下，各國之間的貿易是怎樣發生的。

區域貿易理論認為，在這種情況下，產品的差異化是貿易產生的原由。國際間產品差異化能通過下列方法達到：

1.產品物理性質和功能的差異，例如，材料的種類、技術設計、質量等；

2.產品美學方面的差異，例如，設計、形狀、顏色或者包裝等；

3.產品標記的差異，例如，商標及名稱；

4.產品其它方面的差異，例如，咨詢和售后服務等。

區域內部貿易理論將產品的差異化作為貿易產生的原由。在當今的國際市場上產品的差異化也是企業獲得國際競爭力的一個有效而重要的手段，對企業國際化策略的發展具有現實的意義。當然與技術缺口理論、學習曲線理論以及需求結構理論相比，它對對外貿易發生只提供了一個解釋變量，即工藝技術。

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一、導語對于個人是否具有國際法主體地位，在國內外的國際法學界是頗有爭議的。隨著全球化趨勢的日益強烈及科學技術進步，各國之間在政治、經濟、科學技術、文化、宗教等其他人類活動領域交流更加頻繁，伴隨而來的國際關系所涉及的領域越來越廣，國際法也產生了鮮明的變化：冷戰體制的結束促進了求助第三方司法解決的發展，國際法規則體系變得龐大，其所涉及問題范圍明顯的處于擴展之中。它調整的跨越國界的關系，不僅包括國家之間的關系，還包括國家與其他國際法主體之間以及其他國際法主體彼此之間的關系……我們這個世界全球化的程度越高，我們為了共同的利益彼此之間相互信賴的程度就越高，國家作為唯一國際法主體的壟斷程度就更加削弱。正如學者階層人的國際組織的主體資格，而個人（包括法人）的國際法主體地位隨著實踐發展而極突出地表現出來，極大的侵蝕這傳統的國際法主體理論，這是國際關系發展的必然結果。一切，就使得對個人的國際法主體地位的深入研究，和對傳統的國際法主體理論的重新審視成為必要，本文筆者你就關于此問題作一番膚淺的探討，以求教于同仁。

二、一些國際條約中的規定大凡持反對個人的國際法主體地位的學者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當事國者，限于國家。”就是用對國際法院管轄權來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰后，只有國家才是主體的傳統定義稍微擴大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權利，而對個人仍是“大致和國內法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規則并不是賦予動物任何權利”。1960年，歐洲人權法院開始運作，它不僅允許歐洲人權公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所。《聯合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區性的乃至普遍性的國際組織來進行………國際組織就成了與國家有區別的一定的法律主體的承擔者，而且通過調整個人生活關系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認，這些都是現代國際法結構面臨的變化”。

這里筆者僅就反對者的論點提取一點看法。因為其在反對者論點當中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規約第34條規定“在法院得為訴訟當時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯合國的權威機構。但我們必須認清的事實，即國際法雖是聯合國的機構，但只是一部分，國際司法機構還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區域性司法機構如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權法院、美洲人權法院等，并且不能忽視該《國際法院規約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關系，這并不是因為國際法是國家之間的法律，而是當時國際社會的結構是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據聯合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強制管轄權，實在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。

康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規約》中第三十六條規定。本規約各當事國的隨時聲明關于具有下列性質之一切法律爭端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有強制性，不須另訂特別協定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實之存在，如經確定即屬違反國際義務者。（4）因違反國際義務而應予賠償之性質及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內管轄權范圍以內的事件有關的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內管轄權的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數據，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學不發達，但也從另一方面可以看出國際法院的規約在各國中的威信還是有所折扣，當然近幾十年來發展就有所改觀了，但這不爭的事實現實也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實踐中國際組織的主體地位出現就給這統治國際法學界長達三世紀之久觀點打了一悶棍。

三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關系的能力，即使有與同法律制度承認的其他主體建立法律關系的能力（2）有直接承受國際權利義務的能力，這兩個條件就避免了部分學者的國際政治關系觀念中的平等實體說和不合理性說，也就為個人在實踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認其個人與法人的國際法主體的實踐根據：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強大的權力，但這些石油公司不是把特許權給予特權國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實力也難以為個人望是“項背”，其剝奪或侵占國際法上個人權利，雖然有事遭到社會權力的監督或抵抗，仍時而不了了之，服務于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內法體系采取的國際法之于國內法的一部分，如原聯邦德國1949年的意志聯邦共和國憲法第25條規定：“國際公法的一般規定乃是聯邦法律的組成部分，他們位于各項法律之上，并直接構成聯邦國土上居民的權利和義務。”詞以及表明國家把一部分權力放在國際法體系中直接賦予更符合當前國際發展趨勢，國際法也將上升到國內法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現代政治原則，即個人的權利和義務的實現不會由國家政府所左右，在國際社會發展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因為國力的弱小，或該國與侵害國的利害關系等諸因素而不予以保護或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！

篇10

一、主流國際關系理論對國際法的詮釋

1．對國際法產生與發展的詮釋。首先，理想主義認為國際法可以保證世界和平并規范國家行為。在此推動下，戰后簽訂了一系列國際條約并成立了國際聯盟，為國際社會的穩定做出了突出貢獻。其次，新自由主義主張國際機制、規則、制度是解決國際無政府狀態的有效手段，強調經濟因素對國際關系的影響，并且注重國際制度，促成了國際經濟立法的繁榮，WTO的成立，各種經濟合作協定的制定都與此有關。再次，建構主義認為國際法屬于一種規范，即社會認同，該理論把國際法上升到觀念的高度，超越了國際法是否為法的爭論，從而使國際法作為一種規范的國際地位被廣泛接受。

2．對國際法的地位與作用的詮釋。理想主義理論認為國際法可以保證世界和平，把國際法提升到一個很高的地位來看待，這帶來了戰后國際立法的繁榮。建構主義理論提升了國際法的地位。該理論認為國際法屬于各國共同意志的表達并期待一致遵守的“社會規范”，它將對各國的國際行為模式與價值選擇產生一定的強制性效果。各國對國際法的觀念和意識，屬于“文化”范疇，是具有權威效果的非物質力量，應充分重視國際法在現代國際關系中的作用。建構主義將國際法視為觀念，超越了國際法是否為“法”的爭論，使國際法的地位提升至前所未有的位置。

3．對國際法發展動力問題的詮釋。國際法發展的根本動力來自于國際社會對國際法律秩序的需要。但諸如觀念、利益等國際因素也可能促進國際法的發展。新自由主義認為觀念因素能對外交政策產生影響，觀念幫助治理世界，原則化觀念指導國際法的具體領域的制度建構，可見，觀念對國際法的發展起到一種理念性的動力作用，國際法就是由觀念上升而來的。任何一項國際制度首先都是一種觀念，當它被國際社會接受后，上升為制度，才成為有約束力的國際法。

可見，利用理想主義、建構主義等國際關系理論來分析國際法的一些宏觀問題，可以使人們對國際法有一個清晰的認識。

二、具體國際關系理論范式對國際法的詮釋

1．博弈論詮釋了國際法的產生過程。博弈論是研究利益沖突的雙方在競爭中制定最優化策略的理論。博弈論認為國際法是各國博弈后所達成的一致，關鍵在于各方的利益能否均得到平衡。如果能夠達到平衡，國際法便確立；如果不能達到平衡，國際法無法確立。這在WTO國際立法中顯得比較明顯。各方在每一回合的討價還價，如果最終達成一致，則可以消減關稅以及各種補貼等；而在農產品市場準入、國內補貼等方面各方無法達成一致，所以無法確立規則。可見，國際法的產生就是博弈的過程，是各方利益協調的過程。

2．相互依存理論詮釋了國際法得以存在的原因。該理論認為國際法存在的原因在于國際社會對國際制度的渴求。國際法并非是一個獨立存在的自給自足的獨立體，它受國際社會需求的制約。晚近國際經濟立法的勃興乃是出于各國發展經濟，迎合經濟全球化的需要。而國際法立法范圍也朝著諸如向經濟增長、環境保護、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出現議題多元化的趨勢。相互依存理論之所以可以解釋國際法存在的原因是因為它道出了國際法存在的國際社會基礎，任何制度不是無端憑空存在的，它必須有依存于當下的社會建構，制度的供給要受社會需求的制約。正如梁西先生所言：“國際法是根據國際社會的需要而存在的。”

3．國家利益理論詮釋了國際法的最終目的所在。國家利益意指國家在復雜的國際關系中維護本國和本民族免受外來侵害的一些基本原則。無論哪種國際關系理論，都認為國際制度（國際法）是實現國家利益的工具，不同的只是對國際法本身地位的看法，或者是對國家利益范疇的不同觀點，對國際法作為利益實現的工具這一點并沒有太大的分歧，可以說，國際法的目的是為了實現國家利益，正如王逸舟教授所說，國際制度（國際法）是實現國家利益的一個重要因素。超級秘書網

國家利益理論可以解釋國際法最終目的所在的原因在于：首先，國家利益是達成國際立法的動力，一國為了實現自身的利益，需要借助國際制度來作為手段，這使得國際法得以產生；其次，以國際法為手段追求國家利益已經成為當下的主要趨勢，例如在WTO的體制中，各國利用WTO規則，要求他國消減關稅、放開市場等，都是在法律框架下進行的，而不是以往的靠武力攻占、開拓殖民地等傳統手段；再次，沒有國家利益的需要，國際法便沒有存在的基礎。即使國際法還具有維護國際秩序之類的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基礎上的，因此沒有利益存在，國際法也就不會存在。

三、結語

國際關系理論是詮釋國際法的新路徑，它對國際法之外而影響國際法產生與發展的因素進行分析與考察并得出結論，進而再用這些結論來論述國際法，開闊了視野，是一種新的研究范式。同時，國際關系理論也影響國際法的發展，是國際法發展的理論條件，二者相互影響、相互促進。

篇11

一般認為，國家及其財產豁免權主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執行豁免，但仍應履行其民商事法律義務和承擔其民商事法律責任。

在國家及其財產豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規定。例如，后者第239條規定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國的有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區的法院遭到被訴的情況時有發生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發生，作為世界第六大貿易國，在不斷發展的國際交往中，沒有一部關于國家和財產豁免的專門法律是很被動的。

二、關于區際法律沖突、識別、反致和法律規避問題

（一）我國立法對區際法律沖突的解決問題未作明確規定

一般來說，一個國家內部具有獨立法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區際法律沖突已經公認，因此中國的統一帶來了中國的區際法律沖突問題。《民通意見》第192條規定：依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區實施不同法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。根據該司法解釋，只應理解為在處理區際沖突時按照該外國的“區際私法”來確定準據法和依據最密切聯系原則確定準據法。

（二）我國尚無關于識別問題的規定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準確選擇所應適用的沖突規范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權問題、是程序問題還是實體問題、是實質要件還是形式要件，都關系到正確選擇沖突規范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關系，才能正確適用某一條沖突規范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規定

《民通意見》第178條第2款規定：人民法院在審理涉外民事關系案件時，應當按照《民法通則》第八章的規定來確定應適用的實體法。這一規定隱含著不采用反致制度，因為該規定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照《民法通則》第八章中的沖突規范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規范。既然依沖突規范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產生的可能了。但對這一規定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關法律規避問題的立法

《民通意見》第194條規定：當事人規避我國強制性或者禁止性法律規定的行為，不發生適用外國法律的效力。從這一規定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規避是指規避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規避我國強制性或禁止性的法律無效，不發生適用外國法的效力。至于對規避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規定

當事人意思自治是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。《合同法》第126條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規定。

四、關于涉外、婚姻、監護和絕產繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規定。

是指人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔民事責任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關系，國際私法一般區分的內部關系和外部關系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規定（二）我國法律關于外國人或中國公民之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律無明確規定。

《民法通則》第147條規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。這條規定既適用于實質要件，也適用于形式要件。關于外國人之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律，《民法通則》無明確規定，但根據其第147條的規定，既然中國人和外國人在境外結婚適用婚姻締結地法，可以推定外國人之間在境外結婚也適用婚姻締結地法。對雙方都是中國公民在國外結婚應適用的法律，《民法通則》也無明文規定，暫時可以參照的是民政部1983年《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規定》這部行政規章，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監護的法律適用沒有作出明確規定。

《民通意見》第190條對此所作的規定是：監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產歸屬問題的沖突規則沒有明確規定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內死亡的外國人，遺留在我國的財產，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規定的除外。這就是說，外國人在中國境內的絕產依中國法即遺產所在地法處理。

五、關于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規定和解釋

根據《民通意見》第178條第1款以及1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統國際私法所講的“涉外”，即法律關系的三要素中至少有一個要素與外國聯系。據此可以推定，在我國，凡仲裁協議的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國企業或實體，或者仲裁協議訂立時雙方當事人的住所地或營業地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協議中涉及的商事法律關系的設立、變更或終止的法律事實發生在國外，或者爭議標的位于國外等，都應視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構對涉及中國香港、澳門和臺灣地區的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規定

決定一項國際性仲裁協議的效力，法律適用至關重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規定。實務中涉外仲裁協議的當事人可以選擇適用于仲裁協議的法律，如當事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當事人既沒有選擇適用于仲裁協議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯系原則來決定仲裁協議的法律適用。

（三）對仲裁協議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規定

當事人請求人民法院裁定仲裁協議的效力，應由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規定。2000年7月20日，最高人民法院在《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》中確定，當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權無明文規定

當今世界各國和相關的國際公約都保證外國人可自由地向內國法院的權利，而且即便沒有國際條約的規定，根據國際習慣，也應該給予外國人在內國法院的權利。我國對此無明文規定，一般認為，當事人的民事訴訟權利能力應依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權利能力的問題應由法院地所在國的法律決定。至于當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應由當事人的屬人法決定，但即使根據其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應依法院地法。

六、關于區際司法協助方面

（一）中國內地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關域外送達的規定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據與香港特別行政區協商達成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調查取證的安排》

，并于當年9月15日開始生效。應當承認，這兩部司法解釋是我國區際司法協助領域取得的重大進展。

（二）內地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達問題類似，內地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關規定、1970年海牙《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區際取證方面最主要的依據，同時由于內地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規定，因此，該公約也是中國區際調查取證方面的重要參照依據。

（三）內地與港澳臺地區相互執行法院判決亦無相關立法

迄今為止，內地與港澳臺地區相互執行法院判決的問題，尚未獲得重大進展。除了內地與臺灣地區在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》司法解釋外，內地與港澳地區還沒有針對性的規定，相關實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認可臺灣地區的有關法院民事裁定和臺灣地區仲裁機構作出的仲裁裁決，

篇12

旅客的權利義務

旅客的權利義務屬于客運合同的內容。從權利角度看，包括乘車的權利，要求承運人提供客票票面規定的運輸服務的權利以及旅行安全的權利。在義務方面，主要是遵守安全管理規定、聽從列車工作人員指揮、保持列車旅行環境整潔等等。在國際聯運規章中，這些權利義務是以規章規范的形式存在的，旅客只要接受了承運人的運送條件，就享有相應的旅行權利，并承擔相應的義務。一是旅客應持有效車票。從旅程開始之時，旅客應持有有效車票以及在檢票時出示車票。運輸的一般條件可以規定：1）未出示有效車票的旅客應在支付票款的基礎上支付罰款；2）對未按要求支付票款和罰款的旅客，可以責令其下車；3）是否以及在何種條件下應返還額外收取的費用。二是旅客攜帶品運送。旅客攜帶物品乘車，需遵守鐵路承運人的規定。《國際客協》規定，在不違反本《國際客協》第14條第1項規定的情況下，旅客有權攜帶攜帶品。旅客可以利用車內規定的地方，放置自己的攜帶品。免費運送攜帶品的總質量，對每張辦理的客票，成人旅客不得超過36kg，未滿12周歲的兒童不得超過15kg。折疊式兒童手推車或殘疾人輪椅如屬于乘車的兒童或殘疾人，則允許超過規定的標準作為攜帶品運送。多余的攜帶品，旅客應作為行李托運。在運送時需要特別小心的物品，可計算在攜帶品的標準之內，放在客車中供旅客使用的位置運送。三是國際聯運車廂內禁止旅客隨身攜帶動物，但室內動物（狗、貓、禽鳥）除外。運送動物只準采用二等車廂單獨包房，一個包房內不得超過兩只。在這種情況下，旅客必須按包房內的鋪位數支付客票票價和臥鋪費。在承運人不能提供單獨包房運送動物的情況下，不準許此種運送。四是下列物品禁止按攜帶品運送：能損壞或弄臟車廂，給其他旅客或其攜帶品帶來損害的物品；易燃品、易發火品、自燃品、爆炸品、放射性物質、腐蝕性和毒害性的物品；裝有彈藥的武器；能造成感染或具有惡臭氣味的物品；海關和其他規定禁止運送的物品；三個方向長度總和超過200cm的大件物品。五是攜帶品檢查。承運人認為必要時有權檢查旅客攜帶品的內容。檢查時，旅客應當在場。

賠償責任及限額規定

《統一規則CIV》第26條首先下了定義，指出對由鐵路企業運營操作引起的，發生在列車上或旅客上下車時的交通事故導致的旅客死亡、人身損害或其他身體上或是精神上的損害，鐵路企業對該損失或損害承擔責任。鐵路企業對旅客或事故受害人攜帶的手提行李，包括動物的全部或部分損失或損害承擔責任。第30條和第31條以計算單位的形式對旅客死亡或人身傷害的損害賠償和物品損失或損害的賠償進行了限額規定。第32條規定了事先限制承運人責任或降低限額的條款無效。《國際客約》第26條也進行了定義，規定對無論使用何種鐵路基礎設施，由鐵路企業運營操作引起的，發生在列車上或旅客上下車時的交通事故導致的旅客死亡、人身損害或其他身體上或是精神上的損害，鐵路企業對該損失或損害承擔責任。第30條、第34條、第41條分別以較高于《統一規則CIV》的計算單位進行了限額規定，第33條額外規定了在旅客死亡或遭受人身傷害時的情形下，承運人應對旅客攜帶的物品或是手提行李因全部或部分損失或遭受損害而導致的損失或損害負責，此規定也適用于旅客攜帶的動物。《國際旅客聯運協定及辦事細則》第31條規定，旅客在列車上或上（下）車時，因發生不幸事故導致其死亡、受傷或其身體或心理狀況受到損害時，承運人對旅客生命或健康遭受的與此相關的損害承擔責任。對旅客遭受損害賠償的辦法和款額，按照損害發生所在國的國內法規確定。第33條規定，承運人對行李或包裹的全部或部分滅失、毀損承擔責任。我國《鐵路旅客運輸規程》第114條規定，旅客身體損害賠償金的最高賠償限額為人民幣40000元，隨身攜帶品賠償金的最高賠償限額為人民幣800元。第115條規定了行李包裹事故賠償標準，分為按保價運輸辦理的物品和未按保價運輸辦理的物品賠償限額。另外，根據《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》第33條的規定，鐵路交通事故造成鐵路旅客人身傷亡和自帶行李損失的，鐵路運輸企業對每名鐵路旅客人身傷亡的賠償責任限額為人民幣15萬元，對每名鐵路旅客自帶行李損失的賠償責任限額為人民幣2000元[1]。鐵路運輸企業與鐵路旅客可以書面約定高于前款規定的賠償責任限額。從上述條文可以看出，《統一規則CIV》和《國際客約》在限額時都采用了計算單位這一形式，計算單位受價格、時代變化影響較小，保持了法律的穩定性，相對也比較公平。我國《鐵路旅客運輸規程》采用確定數額的最高額限制方式，盡管2007年出臺的《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》將最高限額提高到人身損賠15萬元，行李損賠2000元，但固定的最高限額仍和當地的經濟發展水平和受害人具體情況脫節，數額仍顯偏低。這幾部法律規范對于鐵路旅客人身損害賠償責任都沒有區分承運人的故意或過失，這是因為鐵路旅客運輸屬于高度危險作業，對于承運人來講承擔的是無過錯責任[2]。所以，不論承運人的主觀心理狀態，只要發生了旅客人身傷害，就要承擔損害賠償責任。根據《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》第2條規定，鐵路交通事故是指鐵路機車車輛在運行過程中與行人、機動車、非機動車、牲畜及其他障礙物相撞，或者鐵路機車車輛發生沖突、脫軌、火災、爆炸等影響鐵路正常行車的鐵路交通事故（以下簡稱事故）。而鐵路旅客人身損害是指發生在旅客運輸過程中（根據第8條的規定，運輸過程自旅客檢票進站起至到站出站時止計算）造成旅客人身傷亡的結果。也就是說鐵路交通事故包含了一部分鐵路旅客人身損害，二者有交叉，但不完全相同，在非鐵路交通事故導致旅客人身傷亡時沒有限額的規定。雖然《鐵路旅客運輸規程》第114條規定了限額賠償，但由于該規程的效力層次比較低，涉及旅客的限額賠償不能由規章規定，而只能由法規或者法律規定。因此，在制定鐵路運輸條例中應當注意將此內容寫進去[3]。

篇13

國際保理業務在我國起步較晚，1988年中國銀行在我國率先推出國際保理業務，并于1993年成為中國首家國際保理商聯合會會員，隨后交通銀行、光大銀行、中信實業銀行、中國工商銀行等也紛紛開展國際保理業務，并先后成為FCI會員。

從辦理機構上看，目前我國已有12家銀行成為FCI會員，對外辦理國內與國際保理業務，其中業務量較大的主要是中國銀行和交通銀行。

二、國際保理業務在我國發展存在的問題

2.1信用交易尚未建立，制約國際保理業務擴展

出口企業滿足于用傳統結算方式進行交易，忽視保理業務的應用，這從交易觀念上阻礙了國際保理業務在我國的發展。另一個重要原因是我國的國際貿易目前主要仍以服裝、手工藝品等勞動密集型產品為主。這些產品主觀檢測性強，易引起合同糾紛。而在保理業務中，買賣雙方對產品有爭議或買方挑剔產品質量時，保理商又不承擔付款責任，這使出口商惟恐會錢財兩空，而寧愿選擇傳統的貿易結算方式。

2.2國際保理業務自身宣傳力度不夠

我國正式開辦該項業務以來，主要限于中國銀行承辦保理業務。然而銀行受到傳統思想的束縛，擔心擴大宣傳力度，會失去這一新的金融服務領域，從而對外僅限于簡單業務介紹。因此國際保理業務在我國仍然是一個陌生的事物。

2.3保理業務法規建設滯后，不能適應保理業務發展要求

我國早在1992年便開展了國際保理業務，但到目前為止，尚未建立一套完整規范的國際保理業務法律體系。雖然我國已經加入國際保理聯合會，接受了《國際保理慣例規則》以及國際上頒布的《國際保理服務公約》、《仲裁規則》等國際統一的業務操作規則，但這些法律規范還不能直接用于指導監督我國保理業務的具體實施，它們只是基本的依據，這使得許多企業不敢嘗試這一新型結算工具。

2.4我國開展國際保理的基礎設施相對落后

現代國際保理業務是現代通信與信息發展的產物。然而，我國保理公司與各國保理商和民間資信公司等機構尚未建立起完善的信息交互網絡。同時，我國開展保理業務的公司有的還仍然使用非EDI信息傳遞技術，這些都在很大程度上影響了我國保理公司與國外保理商之間的相互交流以及信息傳遞。

2.5缺乏一支訓練有素的專業國際保理從業人才隊伍

由于我國開展此項業務時間較短、業務量較少、從而使得從業人員缺乏實務方面的鍛煉。目前，在我國開展國際保理業務的金融機構中，從事保理業務的工作人員大多未進行過專業的國際保理業務培訓，業務不熟，工作效率低，影響了國際保理業務在我國推廣速度的提高和應用范圍的擴展。

2.6盲目的市場定位阻礙保理業務的發展

目前，我國銀行開展保理業務部門的服務對象，受銀行從業人員和資金的限制，一般都集中在銀行做信用證及托收等結算的客戶上。而且目前主動采用保理業務的客戶，也往往是因產品積壓或信用證失效而不得已采用的，這些客戶當然無法形成出口保理業務的穩定客戶群，也無法起到樣板客戶的廣告效應。

三、發展我國國際保理業務的對策

隨著我國對外資銀行市場準入條件的放寬，我國必須積極采取措施，提高自身經營水平，不斷擴大金融品種以適應金融全球化發展的趨勢，為我國本身國際保理業務的發展創造良好的微觀環境。針對存在的問題，大體可考慮對策如下：

（1）電子信息技術是開展國際保理的基礎。西方國家開展保理業務電子化、網絡化服務設施水平很高，而這些設備與技術對于國際保理業務先期的信息傳遞、數據交換具有重要意義。尤其在首次與國外客戶的貿易往來中對于對方資信的調查，對于貿易伙伴國所在地法律、法規、經濟政策等諸多方面的分析研究必須通過完善、高效的信息傳輸系統才能得以實現。因此，我國應盡早與FCI其它成員國和各大銀行以及各種咨詢機構建立信息交互網絡，以便進行廣泛的交流和正常協作。

（2）人才培養是提高保理業務服務水準的關鍵。充分利用現在已有的職業培訓設施及大專院校的師資力量，舉辦各種類型的國際保理專業培訓班，可以從開展國際保理業務較早的發達國家專門高薪聘請一些國際保理業內的專家來講課，及時傳授世界最先進的保理技術及業務程序。同時，國家相關部門應根據國際保理業務開展的實際需要從規范化管理要求出發，建立從業人員資格認定考試制度，可實施在崗培訓工程，大力培養專門從事國際保理業務的專業人才。

（3）迅速提高我國國際保理業務水準，完善服務形式和內容。目前，我國國際保理服務形式單一、服務內容簡單，采用國際通行的雙保理做法是加快我國發展國際保理業務的必要條件，也是通過業務渠道借鑒與學習國外保理公司經驗的有效途徑。我們應緊跟時展潮流，建立健全國際上通行的雙保理做法，實現單保理到雙保理的過渡。

（4）完善針對保理業務的授信機制，加強風險管理。銀行要建立和完善科學的企業信用管理制度和方法，并通過銀行之間的合作與信息共享，建立完整可靠的企業資信情況管理系統，加強對進出口企業的資信管理，從而降低企業保證金的交納；另一方面，可以借鑒歐美地區保理商的做法，加強商業銀行與保險公司的合作，嘗試開展保理業務保險，在規范運作的基礎上積極有效地防范風險。

（5）商業銀行應高度重視并大力宣傳、推廣國際保理業務。應在涉外經營領域大規模宣傳國際保理業務的重要意義，應充分利用現存的分支機構網絡，并通過報刊、廣播、電視等傳播媒介，大力宣傳國際保理業務知識，增強外貿企業國際競爭力和適應國際市場的應變能力。

（6）政府應出臺扶持政策，積極引導商業銀行及非金融機構大力開展國際保理業務。政府必須出臺相應扶持政策，使出口商、保理商都能在開展保理業務中有利可圖，從而變被動發展為主動引導示范。政府應一方面激勵出口企業應用保理業務以擴大對外貿易；另一方面，鼓勵國有商業銀行拓展自己的經營范圍，大膽開展保理業務。在國外金融機構尚未進入中國開展激烈的國際保理市場競爭之機，大力發展國際保理業務，搶占先機。

（7）營造有利于國際保理業務開展的法制環境。我國可直接從國際上已有的各國業已形成的國際慣例、法律制度、國際公約等人類共同創造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取適于我國國情的法律條文，并參照絕大多數發展中國家在開展國際保理業務中的一些普遍做法，來充實完善本國的具體國際保理法律框架，從而營造一個有利于我國國際保理業務開展的法制環境。

（8）此外，還應從國際金融的不確定因素、各國法律環境、進口國的政治、經濟及貿易準入等方面入手，加強國際保理業務的風險防范研究。