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《行政處罰法》第十六條雖然規定國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執罰部門必然片面強調自身職能的重要性和專業性，肯定不愿輕易得將自己的執罰權交由其他部門行使，這樣，執罰部門龐雜的現象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規和規章的不斷增加，一些新的執罰部門就會不斷出現，執罰隊伍將更加混亂。

二、行政處罰決定權交由行政機關行使，是導致行政權力極度膨脹的重要根源之一。

行政處罰是對公民或組織人身、財產、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權，應屬司法權的范疇。而我國現行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調了行政權威，而忽視了國家權力分權制衡的原則，一些行政機關借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權，通過多年的苦心經營，不進行政職權遍布公法領域，而且還將觸角逐步伸向私法領域，一行政權力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權糾紛。

行政機關千方百計爭奪行政處罰權，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權也能給部門自身帶來一定的經濟利益。我國現有行政執法部門的經費名義上是執行收支兩條線，但真正落實的僅是少數。大多數執罰部門經費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執罰部門的經費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執法和自費執法的現象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養違法”的現象。如某地公安派出所為罰款創收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創造了執罰機關執罰創收的奇聞。利益的趨勢只能驅使行政機關更加愿意濫用行政處罰權，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權，從而引發行政權力的再度膨脹。

三、現有行政權力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權益的目的。

現有行政機關的大部分行政權力是與其行使宏觀調控、社會管理和公共服務等職權相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權而言比較弱。目前，除公安、海關等少數行政執法機關擁有對人、對物的行政強制權外，其他機關一般不具有這種行政強制權。而現行行政處罰過程中，又不能沒有上述權力的保障。諸如現行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關提供假證；拒不提供有關材料、信息；拒絕行政機關檢查；拒絕接受行政執法機關的行政調查等諸多現象，在現有行政處罰體制中運用現有行政權力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執法人員或采取非法手段行使行政權，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現有體制進行徹底改革。

我國現有行政處罰案件有相當多的都和第三人權益受到侵害相聯系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權來保障。而我國現有行政保護制度中，如商標權保護、消費者權益保護、治安案件人身傷害賠償等，雖然賦予相應行政機關在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償的部分一并做出處理，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權，使這類法律規定形同虛設。

而且，現行行政處罰程序所設置的一般程序，諸如立案、調查、內部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的

我們知道，行政執法體制必須符合國家權力分工制衡與協作的原則要求，必須體現國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫頭，腳痛醫腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現狀，還是行政處罰改革適應時代的發展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：

一、將現有執罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調查權、行政處罰建議權。除公安、海關、稅務部門外，其他部門執法權全部合并，統一交由各級人民政府行使。根據我國憲法和各級人民政府組織法的規定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執法權在內的國家行政權力。但實際上各級政府的執法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現有行政權力中剝離出來。

考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，不需要另行調查取證，僅處以警告或一定數額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調查，并提出行政處罰建議。

二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權、行政強制措施決定權、行政處罰強制執行權。依托現有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據行政機關的申請，針對違法行為簽發行政調查令，行政執法人員持行政調查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調查，必要時可以申請行政法官簽發行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權對行政權的時時監督，又賦予了行政調查行為的權威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關收集的證據和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執行。

三、行政處罰案件的權由縣級以上人民政府法制機構行使。縣級以上人民政府法制機構僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。

對現有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經濟事務中發揮更大的作用。

參考文獻

1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社

2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社

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1994年9月1日《醫療機構管理條例》（以下簡稱《條例》）正式實施，《條例》的實施在很大程度上規范了醫療機構執業行為，維護了醫療市場秩序，醫療安全得到相應保障。但該條例實施至今已有19個年頭，受制于當時的醫療體制和社會經濟水平，一些條款設計不夠合理，可操作性不強。現結合實際工作，就執法監督和行政處罰過程中該條例的法律適用困難做進一步探討。

1 問題的主要表現

1.1 概念界定不嚴謹

《條例》第二條規定，“本條例適用從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、養老院、門診部、療養院、門診部、診所、衛生所（室）以及急救站等醫療機構。”該條例實施細則中的第二條進一步規定，“條例及本細則所稱醫療機構，是指依據條例和本細則的規定，經登記取得《醫療機構執業許可證》的機構。”可以理解為，適用于本條例規定的醫療機構必須以取得《醫療機構執業許可證》為前提條件[1]。那么打擊涉及無證行醫的“黑診所”便無法套用本條例第二十四條與四十四條的相關規定[2]。《條例》第二十四條規定，“任何單位或個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。”《條例》第四十四條規定，“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款。”

1.2 罰則缺失

在民營醫療機構，有一種現象較為常見。某醫務人員的胸牌上標注職稱為“主任醫師”或“副主任醫師”，進一步調查核實，發現該醫生僅為醫師職稱。這種虛假標注胸牌內容的行為明顯違反了《條例》第三十條的規定，“醫療機構工作人員上崗工作，必須佩戴載有本人姓名、職務或者職稱的標牌”，但是該條款并無對應罰則，所以衛生監督部門只能在《監督意見書》中責令立即改正，無法做出行政處罰。在檢查中還常出現一種情況，即發現醫療機構在其大門處私自懸掛未經認證的牌匾招牌，比如，發現一所肝病專科醫院大門外擅自懸掛有一塊“某某肝病研究中心”牌匾。違反了《條例》細則第五十一條，“醫療機構的印章、銀行賬戶、牌匾以及醫療機構名稱應當與核準登記的醫療機構名稱相同；使用兩個以上的名稱的，應當與第一名稱相同”。細則并無與之對應的處罰性條款，所以也只能責令改正。

1.3 處罰金額不適應經濟發展

實施《條例》的時間是1994年，距今已經近20年，《條例》及其實施細則所規定的行政處罰金額普遍在3000元以下，明顯不適應今天的經濟水平[1]。除了由于時間跨度大造成的罰款數額偏低，法律威懾力差等問題，我們必須留意一個更為嚴重的問題，《條例》細則第八十條第二款規定，有下列情形之一的，處以3000元罰款，并吊銷《醫療機構執業許可證》：（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在3000元以上；（二）給患者造成傷害；（三）省、自治區、直轄市衛生行政部門規定的其他情形。根據第一項規定，只要機構超范圍執業的違法收入累計超過3000元就必須吊銷執照。可見3000元的界限成為吊證與否的關鍵，但是，隨著醫療技術不斷發展，醫療服務價格不斷上漲，很多外科手術一例的項目收費就已經超過3000元。由于3000元標準的易達性和吊銷《醫療機構執業許可證》的嚴苛性，造成法律上限與下限之間缺乏有效過度，不僅從法理上違背法律設置原則，更給衛生監督員在實際行政處罰過程中造成壓力。

2 建議與對策

2.1 完善立法

一部運行良好的法律，立法是關鍵。《條例》及其細則從1994年實施至今，只在2006年由衛生部對《條例》細則的第三條進行了相關修訂。所以，由于時間跨度久，法條相對滯后，有必要對《條例》進行一次全面修訂，甚至是使其法律化，提高法律效力。從立法層面進一步豐富《條例》的內容設置，完善處罰金額的設定，處理好同《執業醫師法》、《母嬰保健法》等相關法律法規的協調性，增強該項法規的適用性[3]。

2.2 強化法律解釋制度

時效性是法律的典型特性之一，近幾來，我國醫療體制改革深入進行，呈現出投資主體多元化，辦醫模式多樣化的特點，《條例》在實施過程中必然會帶來新問題新困惑，許多新醫療模式無法套用原規定，或者與其他法律法規相互矛盾，此時法律解釋無疑成為一種有效手段。涉及衛生領域的法律解釋主要分為司法解釋和行政解釋。對此國家應該做好“兩個嚴格”，一方面，應當嚴格司法解釋的主體，保障司法權獨立。另一方面，嚴格控制行政解釋權限，避免行政解釋成為新法創立。

2.3 出臺《醫療機構服務監督管理規范》

2013年10月14日，國務院印發《國務院關于促進健康服務業發展的若干意見》[4]，此舉將放寬市場準入，加大醫療服務領域開放力度。由于《條例》所涉及的罰則多針對醫療機構執業資質條件不達標，并沒有將關注重點放在醫療服務質量上，所以，現階段有必要形成一部《醫療機構服務監督管理規范》[2]，就醫院亂收費，收取病人紅包，病歷處方管理混亂引起醫療糾紛等相關問題進行進一步法律約束，配合《條例》，充分保障公民合法權益。

參考文獻：

[1] 趙莉.對醫療衛生監督中相關法律問題的思考[J].現代預防醫學，2009，36（14）：2661-2662

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開展五周年紀念活動，其目的一是推進改革，進一步深化我市相對集中行政處罰權工作；二是提高素質，全面提高執法人員的整體素質以更好地勝任當前的城市管理和行政執法工作；三是展示形象，向社會各界展示經過五年鍛造的城管執法隊伍形象；四是擴大影響，在各級領導和市民中提高城管工作的受關注度。

紀念活動必須做到三個結合：一是與正常工作緊密結合，在紀念活動中，開展隊伍整訓，加快隊伍規范化建設，促進日常工作。二是與迎省十六運百日環境整治相結合，在隊伍中開展“四比四看”立功競賽活動，動員全體執法人員積極投身于百日整治工作中去。三是與創建衛生城市相結合，解決一些市容和環境衛生方面存在的突出問題，實實在在為市民謀利。

紀念活動的總體要求是隆重、熱烈、節儉、實在。

二、組織機構

系列紀念活動是今年上半年全局工作的重中之重，必須舉全局之力傾力而為。為確保各項工作緊張有序開展，局黨組決定，成立紀念活動籌備領導小組，由倪建斌同志任組長。領導小組下設辦公室，負責各項活動的籌備和組織協調工作。許皎梅、孫云、王一明、顧斌、馬建明為辦公室成員。

各相關處室、大隊，按照任務分解，各負其責，以倒計時的方式，合理緊湊地安排工作，達到推進各項實際工作的目的。

三、活動安排及任務分解

紀念活動從4月中旬開始啟動。活動內容分為主題教育、宣傳報道、論文評選、匯報會議四大塊。

（一）主題教育

開展百日整治“四比四看立功競賽”活動。

此項工作由政治處會同執法協調處負責實施，責任人為孫云。4月中旬在各執法大隊全面展開。

（二）宣傳報道

1．《城市管理》雜志*年第5期出版*城管專刊。全面宣傳5年來我市城市管理工作和行政執法工作成就。

2．5月下旬，*日報整版專題，報道五年來的創新工作、先進經驗和典型人物。

3．委托*電視臺攝制專題片，主要反映五年來城管執法工作實績。4月中旬啟動，5月上旬開始在*電視臺播出，片長10分鐘。

4．制作紀念活動DVD光盤1000張。5月底前完成制作。

以上工作由法制處負責實施，責任人為顧斌。

5．組織廣場咨詢活動。

此項工作由執法協調處、政治處負責實施，責任人為金忠勤。在市區選擇8—10個點，各點同時舉行。活動內容為接收市民咨詢和投訴，分發宣傳資料，現場人員由各執法大隊派出五名同志、機關各處室抽調一名同志參加。結合“三走進、三服務”工作，同時組織執法隊伍開展走進社區、學校、店堂等活動。局領導屆時分組巡回視察。

6．評比五年來開展相對集中行政處罰權工作的先進集體和先進個人。

此項工作由法制處、政治處制定具體方案并組織實施。責任人為王一明。

（三）論文評選

組織優秀論文評選活動。評選范圍為五年來在各類媒體發表的理論文章、城管研究會交流的論文、征文等。

此項工作由辦公室制定詳細方案并牽頭實施，責任人為許皎梅。評選工作于5月上、中旬結束。

（四）紀念會議

主要是總結五年來的主要工作；理論成果展示，表彰優秀論文作者；表彰五年執法工作先進集體和先進個人；市領導講話。

此項工作由辦公室牽頭實施，各處室配合。責任人為許皎梅。

四、工作要求

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實行集中城市管理行政處罰權這一新的城市管理執法體制,是我市積極探索大都市城市管理模式的重要步驟。實行管理與執法分離,不僅有利于行政主管部門集中精力強化行政管理職能提高管理效率,有利于消除重復執法和執法空白,降低執法成本提高執法效率而且有利于建立城市管理不同行政主體之間相互監督的工作和約束機制。但是,從理論的研究和實踐的過程來看,管理與執法相分離后,新的體制所發揮的作用和效果,仍需要我們不斷的關注和總結。

一、正確認識(界定)行政管理與行政執法的關系

行政管理和行政執法貫穿于城市管理的全過程,是城市管理的兩個重要方面,兩者的目標一致,就是要把城市管理好。因此,管理與執法都必須以同志“三個代表”重要思想為指導,以一切有利于城市社會經濟的快速持久發展,有利于為人民群眾創造良好的工作和生活環境為目標,通過互相協作、互相配合并切實發揮各自的作用,確保城市的健康發展,使杭州真正成為居住的天堂、旅游的天堂、求知的天堂、創業的天堂。

研究城市管理領域的行政管理與執法,首先要明確兩者的內涵與關系。行政管理是城市管理的基礎和核心,對城市的發展起主導和支配作用。在市場經濟條件下,行政管理的主要內容是:制定有關社會經濟發展的法律、法規、政府規章、政策措施、行業標準;依據法律、法規、政策措施等進行各類社會經濟行為的行政許可審批、核準、備案;培育市場、規范市場,把好市場準入關并加強監管;為各類經濟主體提供服務。因此,行政管理是根據各行業的特性,為保證城市正常運轉,使法人和自然人在一定的范疇中合法經營、安全消費、正常活動,這種管理活動是城市發展過程中深層的、內在的要求。

行政執法的主要內容是:以行政管理法律、法規、政府規章和政策措施、國家有關行業標準及行政管理部門的行政審批結果等為依據,通過對社會各經濟主體的社會實踐活動行為的檢查,發現違法、違章行為并進行糾正和處罰,以最大限度地減少社會經濟活動中損害國家和他人利益的違法現象。對違法事件的發現以主動巡查、受理舉報和與管理部門聯合檢查為主要途徑。因此,行政執法所表現的通常是通過對城市表層的、顯見的違法行為進行及時有效的制止、糾正和處罰,使其符合管理部門對城市管理設定的標準,保證城市的正常運轉。

根據行政管理與行政執法的不同性質,我們認為兩者雖然都是城市管理的重要方面,但之間存在著明顯的區別,即:行政管理和行政執法在城市管理中所處的環節不同,行政管理是前置管理,行政執法是行政管理的后置手段,應服從、服務于行政管理。行政管理和行政執法在城市管理中所針對的層次不同;行政管理是城市管理深層次的內在的要求,行政執法是表層的外象的要求。行政管理和行政執法在城市管理中的要求不同,行政執法講究執法的證據、執法的程序和行政處罰的合理性,行政管理為使執法定性、裁量準確,在管理中應盡量明確詳細。

值得指出的是,我市目前實行的行政管理與執法相分離的體制,其行政執法的形式是指相對集中部分城市管理行政處罰權。在我國城市管理領域擁有行政處罰權的部門有公安、工商、稅務、市政、市容、規劃、綠化、環保等,這些部門對公民、法人及其它組織的違法行為實施行政處罰,對維護行政管理及正常的社會秩序起到了積極作用。但由于行政處罰實施過于分散,存在不少弊端。相對集中行政處罰權可以減少一些弊端。為此,我市經國務院批準,相對集中了公安、工商、規劃、衛生、環保、市政公用、市容環衛等7個方面的部分行政處罰權,以解決行政機關因職能交叉而出現的多頭處罰現象,從而加強城市管理。相對集中行政處罰權并不是集中所有行政管理權,更不是集中法律法規對某些行政管理領域明確規定的特定處罰權。

加深對行政管理與行政執法的理論認識,有助于我們避免在推行新的城市管理體制時的一些模糊認識。我市的行政管理與行政執法分離實踐已有半年,在我們的實踐中無論是一些領導還是許多管理于執法人員,不同程度地還存在著一些不正確的認識,突出的表現在以下方面。

一是以為行政處罰權集中后行政執法可以代替行政管理。這顯然違反集中行政處罰權的初衷。市政府169號令明確規定,城市管理行政執法部門行使市政公用、市容環境衛生管理等七個方面的行政處罰權。這表明行政執法僅僅是行使行政處罰權,是不能代替行政管理的。二是認為集中行政處罰權僅僅是行使處罰的手續。使行政執法部門變成了處理違法案件的“法院”和判官。這里主要涉及的是行政管理應管到什么程度,行政執法從哪個環節開始的問題等。行政管理應管到什么程度,行政執法從哪個環節開始這其實是一個難以界定的工作。行政執法與行政管理在實際工作中必定有交叉。三是以為有了行政執法隊伍就可以解決城市管理中存在的所有問題。對行政執法抱有過高的期望,忽視城市管理的主導因素,致使管理部門不管什么都把所有城市管理中出現的問題統統推給行政執法部門。

城市管理涉及的部門很多,管理的面也很廣。因此正確認識行政管理和行政執法中存在的問題,明確界定管理和執法的職責和關系,能夠促進行政管理和行政執法各部門之間分工協作,有計劃的開展工作,促進城市管理水平的提高。

二、建立健全行政管理與行政執法的銜接協調機制

我市實施集中行政處罰權試點工作時間不長,從實際效果看有積極的一面,也存在不少問題。要切實提高城市管理水平,確保城市管理體制改革成功,最重要的措施就是要建立健全行政管理與行政執法之間的有效銜接機制,解決存在的問題。從市政市容管理的角度看,除了前述的認識問題外,當前市政市容行政管理與行政執法中存在以下問題。

1·管理與執法之間聯系溝通不夠,相互尊重配合不夠

管理部門有些行政審批的信息不能及時、準確、全面地傳遞到執法部門。執法部門進行行政處罰、要求相對人補辦手續交納賠償金的信息也不能及時、準確、全面地反饋到管理部門。存在“以罰代批”和“該罰不罰”現象。如違法占道、挖掘,違法運輸建筑渣土,執法部門實施了處罰后,未告知當事人到市政市容管理部門補辦審批手續,也未將處罰情況及時反饋給市政設施管理部門,造成執法和管理脫節;管理部門發現違法行為應移交執法部門處罰的而不移送,以補收費用來了結此事等。

此外,在管理與執法人員之間還存在著不相互協作配合的情緒,有的部門對對方反映的情況敷衍了事,隨意應付,甚至不尊重。

2·行政執法內容不全面,多側重于面上的突擊,存在空白點

根據市政府的有關規定,目前行政執法尚有不少地方沒有介入。特別是不能及時消除非面上的違法現象,在燃氣、供排水、公交等公用事業管理上的行政執法基本處于空白,一定程度上削弱了行政管理的力度。

3·執法人員專業素質不夠,難以深入查處違法行為

對于一些專業性、技術性、安全性較強的違法案件,由于執法人員素質不高,業務不熟,一方面難以查處,另一方面還會造成行政管理部門,損害行政相對人的合法權益。因缺少管理部門的參與和監督,在自由裁量權限范圍內確定處罰額度,執法人員具有較大的隨意性,容易造成執法合法不合理,甚至造成執法不嚴、不公、隨意執法。

4·技術手段落后造成執法不力

對一些技術性較強的違法案件,需要借助一定的專業技術資料和設備,執法部門缺少必要的鑒定手段,造成執法困難。如對新建、改建、擴建的工程項目是否按規定建設、配套節約用水設施,因涉及的技術標準、技術規范、設備工藝的掌握較難,執法機構難以鑒定;再如各類地下管線結構與分布比較復雜,執法部門難以全面掌握,這就對地下管線上的違章確認增加了難度。

5·缺乏行政管理與行政執法部門之間的相互監督制約機制

執法部門的以罰代管、管理部門發現違法事件不移交處罰,致使該補辦審批手續的不補辦,該受到處罰的不處罰的現象比較嚴重。對造成這些現象的人員尚沒有較為嚴密的監督和嚴格的制約機制。

上述問題的出現,其原因是多方面的。客觀上行政執法與行政管理相分離的時間不長,許多執法人員的業務知識、執法經驗尚不足,主觀上管理與執法分離后,存在著部門之間的推諉現象。但最主要的還是相互聯系與銜接不夠。因此做好管理與執法的協調和銜接,不僅有利于綜合執法工作的順利開展,也有利于管理的進一步深化和完善。

開展集中行政處罰權試點后,我們在行政管理與行政執法的銜接和協調上做了一些初步的探索,但應該說還遠遠不夠。為此,今后在進一步密切管理與執法的工作上應做好以下方面的工作。

1·加強城市管理與執法的綜合協調

隨著形勢的發展,觀念的深化,各類新問題、新矛盾不斷涌現,特別是關系到老百姓生活和城市發展的熱點難點問題,由一家或兩家職能部門來解決常常顯得“力不從心”。管理與執法分離后更需要有一個權威的綜合協調機構。為此,我市已成立城市管理協調小組。這個工作機構應盡快開展工作,重點做好下列工作:研究部署全市性的城市建設和管理工作,制定中長期城市管理規劃和階段性工作重點,強化宏觀控制和協調職能;對涉及城市發展、建設和管理中出現的重大問題、熱點難點問題或全局性問題提出研究課題,并組織調研;對涉及政府多個主管部門的,意見難以統一的重大問題進行專題協調,一般性問題進行會議協調;對協調會議作出的決定和會議紀要的落實情況進行督查和通報;對管理部門、執法部門在工作中出現瀆職行為進行監督和檢查。

2·加強執法隊伍建設,劃定執法界限,形成廉潔、規范、高效的行政執法新體制

雖說管理與執法的工作存在交叉,有的工作難以分清相互的職責。但從各自的性質要求入手,兩者還是有明顯的程序性分工。對這些分工應盡可能詳盡的劃分職責范圍,防止出現新的執法交叉或真空現象。但是職責劃分界定總是無止境的,關鍵是管理和執法雙方要相互諒解、相互支持,從工作的角度出發,我們認為應該寧可交叉覆蓋,也不能留有空白。

3·正確使用行政處罰程序,確保民主、公開、有效的執法

實施集中行政處罰權,除了遵循行政處罰的基本程序外,還要正確適用決定程序,體現民主、公開、參與精神。要嚴格按執法程序執行,促進廉政建設,正確處理行政處罰程序違法現象。4·建立行政管理部門與行政執法部門之間的信息交流和配合協作制度

信息對稱和配合協作是加強城市管理的重要條件,目前許多管理和執法跟不上要求,很大程度上是由于信息不對稱和未能有效及時配合協作造成的,因此要特別重視信息交流和配合協作制度的建立。(1)利用杭州市投資項目集中辦事中心或信息網絡技術建立管理部門與執法部門的信息傳輸渠道。(2)建立聯系單制度和抄告制度。

行政管理部門與行政執法部門在行使行政管理和行政執法過程中,對需要對方配合銜接或告知對方的,在規定期限內以書面形式函告對方,并在規定期限內反饋結果。(3)建立熱線電話。行政管理或行業管理部門在現場管理或執法時,如遇急需取證或鑒定的,可通過熱線電話通知對方。當場處理后做好現場記錄。(4)建立例會制度。行政管理和行政執法部門要通過例會及時解決管理與執法的不協調因素。

5·有計劃地實行聯合執法,建立巡查互補機制

在日常管理中,行政管理部門與行政執法部門應有計劃地實行聯合執法,建立巡查互補機制。執法部門以面上為主,管理部門以地下管線、設施結構及設施使用為重點,揚長補短,充分發揮各自的優勢。特別是對疑難案件和技術性、隱蔽性專業性強的行業必須實行經常性的聯合執法,以便管理更加有效。

6·正確處理好行政管理部門、行政執法部門、行業管理部門、市政市容設施產權單位四者之間的關系

市政市容設施產權單位要加強自己設施的保護,定期巡查,發現違法案件及時向行業管理部門、行政管理部門或行政執法部門舉報。行政管理部門與行政執法部門之間應實行“點對點”聯絡。正常情況下,行業管理部門接到舉報或在巡查中發現違法案件,應先以書面形式告知行政管理部門,由行政管理部門以書面形式函告行政執法部門進行行政處罰,如遇特殊情況,可直接要求行政執法部門處理。

三、加強和改進市政市容行政管理,積極適應城市管理體制的變化

行政管理與行政執法相分離,使行政管理部門有了更多的力量投入到加強管理中去。特別是市政市容管理部門,在我市的集中行政處罰權中占85%的處罰內容,其工作量更為巨大。因此,市政市容管理部門應根據我市“構筑大都市,建設新天堂”的要求,進一步做好市政市容的建設和管理工作。

1·加快建立和完善城市市政市容管理法規體系,加強法規宣傳和貫徹工作

針對城市管理發展的新趨勢,加強城市市政市容管理法規體系的研究。近年來,先后頒布了《杭州市城市燃氣管理條例》、《杭州市城市供水管理條例》、《杭州市城市公共客運管理條例》、《杭州市城市市容和環境衛生管理條例》、《杭州市城市排水管理辦法》等市政公用、市容環衛法規、規章,基本上建立起了較為完善的市政公用法規體系。隨著城市管理要求的提高,現有法規。規章的一些內容已不適應新的要求,需要加以修改,并要不斷加強宣傳,使廣大市民能夠了解有關法規內容和要求,明白什么該做,什么不該做,自覺規范自己的行為。

2·加大行業管理力度,強化事后的長效管理

改革市政市容管理體制,根據市政府賦予機構改革后新組建的市政市容管理局的工作職責,按行業設置行政管理處室,加強對市政市容行業的行政審批、管理力度,規范行政行為。同時對局外行業管理機構實施改革,成立市政設施、公用事業、市容環衛三個監管中心,強化行業管理力度,強化審批后的長效管理。同時,要進一步修訂各項管理標準,使管理有據可依,規范管理工作;實行定期復查和不定期抽查相結合的辦法;加快培育市政公用、市容環衛市場并做好規范工作。

3·加強市政公用、市容環衛設施巡查管理力度

配備一定的專業巡查人員。針對一些認定技術要求高,需要借助一定的專業技術資料或設備,行政執法部門難以認定的事項,行政管理部門應加大巡查力度,配備專業巡查人員,并通過專業業務培訓提高管理水平。同時加大硬件投入,提高取證能力和可信度。另外,應充分發揮市政公用設施產權單位作用,產權單位應實行定期巡查制度,及時將巡查中發現的違法案件,如地下管線安全隔離間距內違章修建建(構)筑物、盜用城市公共供水等及時向行政執法部門舉報。管理部門和產權單位巡查工作應以隱蔽性、專業性和結構性為重點,以地下管線、橋梁(包括高架道路、立交橋)、泵站及閘門等為主。

4·建立和完善內外監督、舉報機制,加強監督力度

要采用外部監督和內部監督相結合的辦法。外部監督上要增強管理工作的透明度,自覺接受新聞媒體和社會公眾的監督,并定期召開監督員座談會,征求對管理工作的意見,對群眾舉報的不當審批須及時糾正。內部監督上要明確專門機構,完善監督制度,嚴格遵照執行。對于行政管理部門及其工作人員在審批過程中未依法行政,有故意或重大過夫的,應嚴格按照有關規定追究責任。同時,公開舉報電話,建立健全社會監督網絡,聘請義務監督員,對違法案件進行舉報,加大處罰力度,提高違法成本,使當事人覺得罰不如批,從而自覺辦理審批手續。

篇5

行政執法的主要內容是:以行政管理法律、法規、政府規章和政策措施、國家有關行業標準及行政管理部門的行政審批結果等為依據,通過對社會各經濟主體的社會實踐活動行為的檢查,發現違法、違章行為并進行糾正和處罰,以最大限度地減少社會經濟活動中損害國家和他人利益的違法現象。對違法事件的發現以主動巡查、受理舉報和與管理部門聯合檢查為主要途徑。因此,行政執法所表現的通常是通過對城市表層的、顯見的違法行為進行及時有效的制止、糾正和處罰,使其符合管理部門對城市管理設定的標準,保證城市的正常運轉。

根據行政管理與行政執法的不同性質,我們認為兩者雖然都是城市管理的重要方面,但之間存在著明顯的區別,即:行政管理和行政執法在城市管理中所處的環節不同,行政管理是前置管理,行政執法是行政管理的后置手段,應服從、服務于行政管理。行政管理和行政執法在城市管理中所針對的層次不同;行政管理是城市管理深層次的內在的要求,行政執法是表層的外象的要求。行政管理和行政執法在城市管理中的要求不同,行政執法講究執法的證據、執法的程序和行政處罰的合理性,行政管理為使執法定性、裁量準確,在管理中應盡量明確詳細。

值得指出的是,我市目前實行的行政管理與執法相分離的體制,其行政執法的形式是指相對集中部分城市管理行政處罰權。在我國城市管理領域擁有行政處罰權的部門有公安、工商、稅務、市政、市容、規劃、綠化、環保等,這些部門對公民、法人及其它組織的違法行為實施行政處罰,對維護行政管理及正常的社會秩序起到了積極作用。但由于行政處罰實施過于分散,存在不少弊端。相對集中行政處罰權可以減少一些弊端。為此,我市經國務院批準,相對集中了公安、工商、規劃、衛生、環保、市政公用、市容環衛等7個方面的部分行政處罰權,以解決行政機關因職能交叉而出現的多頭處罰現象,從而加強城市管理。相對集中行政處罰權并不是集中所有行政管理權,更不是集中法律法規對某些行政管理領域明確規定的特定處罰權。

加深對行政管理與行政執法的理論認識,有助于我們避免在推行新的城市管理體制時的一些模糊認識。我市的行政管理與行政執法分離實踐已有半年,在我們的實踐中無論是一些領導還是許多管理于執法人員,不同程度地還存在著一些不正確的認識,突出的表現在以下方面。

一是以為行政處罰權集中后行政執法可以代替行政管理。這顯然違反集中行政處罰權的初衷。市政府169號令明確規定,城市管理行政執法部門行使市政公用、市容環境衛生管理等七個方面的行政處罰權。這表明行政執法僅僅是行使行政處罰權,是不能代替行政管理的。二是認為集中行政處罰權僅僅是行使處罰的手續。使行政執法部門變成了處理違法案件的“法院”和判官。這里主要涉及的是行政管理應管到什么程度,行政執法從哪個環節開始的問題等。行政管理應管到什么程度,行政執法從哪個環節開始這其實是一個難以界定的工作。行政執法與行政管理在實際工作中必定有交叉。三是以為有了行政執法隊伍就可以解決城市管理中存在的所有問題。對行政執法抱有過高的期望,忽視城市管理的主導因素,致使管理部門不管什么都把所有城市管理中出現的問題統統推給行政執法部門。

城市管理涉及的部門很多,管理的面也很廣。因此正確認識行政管理和行政執法中存在的問題,明確界定管理和執法的職責和關系,能夠促進行政管理和行政執法各部門之間分工協作,有計劃的開展工作,促進城市管理水平的提高。

二、建立健全行政管理與行政執法的銜接協調機制

我市實施集中行政處罰權試點工作時間不長,從實際效果看有積極的一面,也存在不少問題。要切實提高城市管理水平,確保城市管理體制改革成功,最重要的措施就是要建立健全行政管理與行政執法之間的有效銜接機制,解決存在的問題。從市政市容管理的角度看,除了前述的認識問題外,當前市政市容行政管理與行政執法中存在以下問題。

1·管理與執法之間聯系溝通不夠,相互尊重配合不夠

管理部門有些行政審批的信息不能及時、準確、全面地傳遞到執法部門。執法部門進行行政處罰、要求相對人補辦手續交納賠償金的信息也不能及時、準確、全面地反饋到管理部門。存在“以罰代批”和“該罰不罰”現象。如違法占道、挖掘,違法運輸建筑渣土,執法部門實施了處罰后,未告知當事人到市政市容管理部門補辦審批手續,也未將處罰情況及時反饋給市政設施管理部門,造成執法和管理脫節;管理部門發現違法行為應移交執法部門處罰的而不移送,以補收費用來了結此事等。

此外,在管理與執法人員之間還存在著不相互協作配合的情緒,有的部門對對方反映的情況敷衍了事,隨意應付,甚至不尊重。

2·行政執法內容不全面,多側重于面上的突擊,存在空白點

根據市政府的有關規定,目前行政執法尚有不少地方沒有介入。特別是不能及時消除非面上的違法現象,在燃氣、供排水、公交等公用事業管理上的行政執法基本處于空白,一定程度上削弱了行政管理的力度。

3·執法人員專業素質不夠,難以深入查處違法行為

對于一些專業性、技術性、安全性較強的違法案件,由于執法人員素質不高,業務不熟,一方面難以查處,另一方面還會造成行政管理部門,損害行政相對人的合法權益。因缺少管理部門的參與和監督,在自由裁量權限范圍內確定處罰額度,執法人員具有較大的隨意性,容易造成執法合法不合理,甚至造成執法不嚴、不公、隨意執法。

4·技術手段落后造成執法不力

對一些技術性較強的違法案件,需要借助一定的專業技術資料和設備,執法部門缺少必要的鑒定手段,造成執法困難。如對新建、改建、擴建的工程項目是否按規定建設、配套節約用水設施,因涉及的技術標準、技術規范、設備工藝的掌握較難,執法機構難以鑒定;再如各類地下管線結構與分布比較復雜,執法部門難以全面掌握,這就對地下管線上的違章確認增加了難度。

5·缺乏行政管理與行政執法部門之間的相互監督制約機制

執法部門的以罰代管、管理部門發現違法事件不移交處罰,致使該補辦審批手續的不補辦,該受到處罰的不處罰的現象比較嚴重。對造成這些現象的人員尚沒有較為嚴密的監督和嚴格的制約機制。

上述問題的出現,其原因是多方面的。客觀上行政執法與行政管理相分離的時間不長,許多執法人員的業務知識、執法經驗尚不足,主觀上管理與執法分離后,存在著部門之間的推諉現象。但最主要的還是相互聯系與銜接不夠。因此做好管理與執法的協調和銜接,不僅有利于綜合執法工作的順利開展,也有利于管理的進一步深化和完善。

開展集中行政處罰權試點后,我們在行政管理與行政執法的銜接和協調上做了一些初步的探索,但應該說還遠遠不夠。為此,今后在進一步密切管理與執法的工作上應做好以下方面的工作。

1·加強城市管理與執法的綜合協調

隨著形勢的發展,觀念的深化,各類新問題、新矛盾不斷涌現,特別是關系到老百姓生活和城市發展的熱點難點問題,由一家或兩家職能部門來解決常常顯得“力不從心”。管理與執法分離后更需要有一個權威的綜合協調機構。為此,我市已成立城市管理協調小組。這個工作機構應盡快開展工作,重點做好下列工作:研究部署全市性的城市建設和管理工作,制定中長期城市管理規劃和階段性工作重點,強化宏觀控制和協調職能;對涉及城市發展、建設和管理中出現的重大問題、熱點難點問題或全局性問題提出研究課題,并組織調研;對涉及政府多個主管部門的,意見難以統一的重大問題進行專題協調,一般性問題進行會議協調;對協調會議作出的決定和會議紀要的落實情況進行督查和通報;對管理部門、執法部門在工作中出現瀆職行為進行監督和檢查。

2·加強執法隊伍建設,劃定執法界限,形成廉潔、規范、高效的行政執法新體制

雖說管理與執法的工作存在交叉,有的工作難以分清相互的職責。但從各自的性質要求入手,兩者還是有明顯的程序性分工。對這些分工應盡可能詳盡的劃分職責范圍,防止出現新的執法交叉或真空現象。但是職責劃分界定總是無止境的,關鍵是管理和執法雙方要相互諒解、相互支持,從工作的角度出發,我們認為應該寧可交叉覆蓋,也不能留有空白。

3·正確使用行政處罰程序,確保民主、公開、有效的執法

實施集中行政處罰權,除了遵循行政處罰的基本程序外,還要正確適用決定程序,體現民主、公開、參與精神。要嚴格按執法程序執行,促進廉政建設,正確處理行政處罰程序違法現象。

4·建立行政管理部門與行政執法部門之間的信息交流和配合協作制度

信息對稱和配合協作是加強城市管理的重要條件,目前許多管理和執法跟不上要求,很大程度上是由于信息不對稱和未能有效及時配合協作造成的,因此要特別重視信息交流和配合協作制度的建立。(1)利用杭州市投資項目集中辦事中心或信息網絡技術建立管理部門與執法部門的信息傳輸渠道。(2)建立聯系單制度和抄告制度。

行政管理部門與行政執法部門在行使行政管理和行政執法過程中,對需要對方配合銜接或告知對方的,在規定期限內以書面形式函告對方,并在規定期限內反饋結果。(3)建立熱線電話。行政管理或行業管理部門在現場管理或執法時,如遇急需取證或鑒定的,可通過熱線電話通知對方。當場處理后做好現場記錄。(4)建立例會制度。行政管理和行政執法部門要通過例會及時解決管理與執法的不協調因素。

5·有計劃地實行聯合執法,建立巡查互補機制

在日常管理中,行政管理部門與行政執法部門應有計劃地實行聯合執法,建立巡查互補機制。執法部門以面上為主,管理部門以地下管線、設施結構及設施使用為重點,揚長補短,充分發揮各自的優勢。特別是對疑難案件和技術性、隱蔽性專業性強的行業必須實行經常性的聯合執法,以便管理更加有效。

6·正確處理好行政管理部門、行政執法部門、行業管理部門、市政市容設施產權單位四者之間的關系

市政市容設施產權單位要加強自己設施的保護,定期巡查,發現違法案件及時向行業管理部門、行政管理部門或行政執法部門舉報。行政管理部門與行政執法部門之間應實行“點對點”聯絡。正常情況下,行業管理部門接到舉報或在巡查中發現違法案件,應先以書面形式告知行政管理部門,由行政管理部門以書面形式函告行政執法部門進行行政處罰,如遇特殊情況,可直接要求行政執法部門處理。

三、加強和改進市政市容行政管理,積極適應城市管理體制的變化

行政管理與行政執法相分離,使行政管理部門有了更多的力量投入到加強管理中去。特別是市政市容管理部門,在我市的集中行政處罰權中占85%的處罰內容,其工作量更為巨大。因此,市政市容管理部門應根據我市“構筑大都市,建設新天堂”的要求,進一步做好市政市容的建設和管理工作。

1·加快建立和完善城市市政市容管理法規體系,加強法規宣傳和貫徹工作

針對城市管理發展的新趨勢,加強城市市政市容管理法規體系的研究。近年來,先后頒布了《杭州市城市燃氣管理條例》、《杭州市城市供水管理條例》、《杭州市城市公共客運管理條例》、《杭州市城市市容和環境衛生管理條例》、《杭州市城市排水管理辦法》等市政公用、市容環衛法規、規章,基本上建立起了較為完善的市政公用法規體系。隨著城市管理要求的提高,現有法規。規章的一些內容已不適應新的要求,需要加以修改,并要不斷加強宣傳,使廣大市民能夠了解有關法規內容和要求,明白什么該做,什么不該做,自覺規范自己的行為。

2·加大行業管理力度,強化事后的長效管理

改革市政市容管理體制,根據市政府賦予機構改革后新組建的市政市容管理局的工作職責,按行業設置行政管理處室,加強對市政市容行業的行政審批、管理力度,規范行政行為。同時對局外行業管理機構實施改革,成立市政設施、公用事業、市容環衛三個監管中心,強化行業管理力度,強化審批后的長效管理。同時,要進一步修訂各項管理標準,使管理有據可依,規范管理工作;實行定期復查和不定期抽查相結合的辦法;加快培育市政公用、市容環衛市場并做好規范工作。

3·加強市政公用、市容環衛設施巡查管理力度

配備一定的專業巡查人員。針對一些認定技術要求高,需要借助一定的專業技術資料或設備,行政執法部門難以認定的事項,行政管理部門應加大巡查力度,配備專業巡查人員,并通過專業業務培訓提高管理水平。同時加大硬件投入,提高取證能力和可信度。另外,應充分發揮市政公用設施產權單位作用,產權單位應實行定期巡查制度,及時將巡查中發現的違法案件,如地下管線安全隔離間距內違章修建建(構)筑物、盜用城市公共供水等及時向行政執法部門舉報。管理部門和產權單位巡查工作應以隱蔽性、專業性和結構性為重點,以地下管線、橋梁(包括高架道路、立交橋)、泵站及閘門等為主。

4·建立和完善內外監督、舉報機制,加強監督力度

要采用外部監督和內部監督相結合的辦法。外部監督上要增強管理工作的透明度,自覺接受新聞媒體和社會公眾的監督,并定期召開監督員座談會,征求對管理工作的意見,對群眾舉報的不當審批須及時糾正。內部監督上要明確專門機構,完善監督制度,嚴格遵照執行。對于行政管理部門及其工作人員在審批過程中未依法行政,有故意或重大過夫的,應嚴格按照有關規定追究責任。同時,公開舉報電話,建立健全社會監督網絡,聘請義務監督員,對違法案件進行舉報,加大處罰力度,提高違法成本,使當事人覺得罰不如批,從而自覺辦理審批手續。

5·繼續實行行政執法責任制,加強考核

全面理清與本部門行政執法活動有關的法律、法規、規章以及其他規范性文件,弄清執法依據,明確職責、權限,按照法定職責和權限,提出本部門的年度工作目標,制定依法行政目標責任制,做到執法工作程序化,執法文書規范化,錯案和執法過錯責任追究制度化,保障行政執法活動合法、高效、規范。要加強對行政管理人員的資格培訓,素質教育和必要的考試,使行政管理人員特別是各級領導干部,了解和掌握本部門,本崗位貫徹實施的法律、法規和規章,熟知自己的法定職責、權限和責任。要加強對法律、法規、規章執行情況的檢查,要進一步完善行政執法監督檢查制度,建立健全行政機關內部監督機制,清除亂審批、亂管理現象,提高依法行政管理的正確率,減少和防止違法行政行為的發生。

篇6

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政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。

從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎

我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張。”［1］

（一）從行政權力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優勢地位,對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。

以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經濟是文化得以產生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統一、相輔相成的,表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權的實現有利于相對方利益的實現，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監督行政權的行使。

管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規規章，執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發揮平等性。

1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據法律規定，以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規定“行政征收應當給于適當的補償。”

2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養，大多數國家規定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產停業、吊銷許可證、執照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。

首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動。“聽證制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規定了“不公開的法律法規、規章不得作為處罰依據”。不僅法律法規要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現。

結語：傳統行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。

篇7



政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、治理與被治理的關系。

從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立同等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政治理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被治理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人同等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域同等。

一、行政主體與行政相對人同等的理論基礎

我們應當樹立行政機關與公民同等的觀念，“同等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的同等,也就沒有社會同等、公民之間的同等；行政機關與公民間的不同等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張。”［1］

（一）從行政權力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的正當性地位,這樣的國家和組織行使權力才有正當性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利同等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲看不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與同等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為條件,以***政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規定:“公民在法律眼前一律同等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人同等的情況下,才被有意識地加以發展。自由和同等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于上風地位,對其進行限制是理性的表現,同等是對政府的最好限制。

以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經濟是文化得以產生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都同等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證同一、相輔相成的,表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“假如沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身正當權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監視。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民同等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律眼前一律同等,二者應將法律內化為內心的一種信念。“法治理念與同等理念有異曲同工之妙,法治是同等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不同等。行政主體是社會事務的治理者，行政相對人是被治理者。但在特殊情況下二者可以同等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者同等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是***行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發展。

二、行政主體與相對人同等的適用范圍

同等權的實現有利于相對方利益的實現，每個人都是自己利益的最佳判定者。賦予相對方與行政方同等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的同等協商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監視行政權的行使。

治理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證實并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監視，即行政主體以法定職權，對相對方遵遵法律法規規章，執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監視的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政治理職能，行政相對人在參與時一般無法發揮同等性。

1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的同等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當同等協商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在

*。申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為正當的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據法律規定，以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規定“行政征收應當給于適當的補償。”

2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的同等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養，大多數國家規定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產停業、吊銷許可證、執照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據調查情況預備對其做出處罰裁決的理由和依據。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的同等性“為保障稅收和收費的現實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的正當財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹同等精神。

4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的同等，由于“同等不再僅僅意味著法律適用上的同等，社會成員已產生獲取立法同等的新的渴看”［9］。

三、行政主體與相對人同等的途徑

如何才能實現行政主體與相對人同等？筆者以為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。

首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障同等協商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公然制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡同等狀態的形成”［10］。

其次，通過行政程序使同等成為看得見的同等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更輕易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的正當權益。該法第42條首次規定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系確當事人的意見的活動。“聽證制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公然原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加進世界貿易組織，該組織的規則要求“沒有公然的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規定了“不公然的法律法規、規章不得作為處罰依據”。不僅法律法規要公然，其制定過程也要公然，凡是與法律法規等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人同等的基本表現。

結語：傳統行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動假如得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,夸大個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設條件下的行政法,突出了行政權力色彩,夸大了行政相對人的盡對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政治理活動中也產生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重***的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的同等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁

篇8

自由裁量權顧名思義就是國家行政機關在法律、法規的原則范圍內有選擇余地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不是從政治學意義上說的。是國家機構及執法人員在行使執法活動中客觀存在，由國家法律授予的職權。根據現行行政法律、法規的規定，可以將自由裁量權歸納為以下幾種：（1）在行政處罰幅度內的自由裁量權。（2）選擇行為方式的自由裁量權。（3）做出具體行政行為時限的自由裁量權。（4）對事實性質認定的自由裁量權。（5）對情節輕重認定的自由裁量權。（6）決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。

行政處罰自由裁量權的執行與國外相比相對比較混亂，行政執法機關及其執法人員執法過程中存在著對法律條文的理解錯誤、處理程序缺失或跳過、認定事實存在遺漏、適用法律選擇錯誤等原因，更甚者是濫用行政處罰自由裁量權、規避法律，或者是行政處罰的結果明顯有失公正[1]。授予行政處罰自由裁量權的法律、法規不科學完善。行政程序立法上的滯后和更新速度慢導致行政執法體制上的缺陷。行政處罰自由裁量權的各種監督機制不完善、不健全。行政自由裁量權的本身屬性和現階段執法環境的復雜性、多變性創造了自由裁量權濫用的環境。行政執法人員的素質參差不齊影響了行政處罰自由裁量權的合理使用。行政合理性原則源于行政自由裁量權的產生，又基于對該權力的控制建立。行政行為的合理性問題只發生在行政自由裁量權行為中。執法實踐中行政處罰的合理性顯然已經超過合法性的難度，這主要是行政合理性的模糊性決定。在行政處罰過程中，行政主體使用自由裁量權除了應遵守《行政處罰法》規定的法定原則外，還應該注重行政處罰的合理性[2]。行政處罰中的合理性是指行政處罰的主體作出的行政處罰不能違背法理。 “情理”和“法理”不同，法理是法律本身的意志，這就要求執法過程中要不偏不倚，公正不阿，不能摻雜個人情感。行政處罰自由裁量權的使用是否在處罰方式、處罰幅度上顯失公正。要求一視同仁。對于彈性法律用語是否任意作擴大或縮小解釋。法律、法規的解釋應當依據科學的解釋方法[3]。

我國已經從程序法和實體法上通過立法的方式限制行政自由裁量權的擴大，其演變的獨特歷史要求了自由裁量權的范圍必須趨向縮小。國家立法機關務必在認可行政自由裁量權的前提下盡力減少授予范圍，避免絕對自由裁量權死灰復燃，使“收權”前功盡棄。再者，中國社會的整體法律水平發展狀況決定了自由裁量權的授予范圍要盡量縮小，其擴大必須與其社會發展完善的程度相適應。

由于實際情況的多變性和不定性造成法律難以從實體內容上規范自由裁量權，只是從原則上做出要求。造成注重實體操作，輕視程序的案件屢屢出現，本是公正合法的行政行為，卻被當事人認為違反程序而訴諸法律，要求司法救助。此方面發達國家已有共識，程序的公正是規范是自由裁量權實體明確規范的基礎，基礎打好了才能保證實體之墻的穩固。規范行政處罰程序，防止行政處罰主體走程序的隨意性，義程序的公正規范行政處罰自由裁量權的公平。

行政管理方式有行政復議、行政告知、行政聽證、行政監察與稽查等制度。行政復議是當行政相對人對行政主體的行政行為不滿，認定其侵犯自身權益，依法向行政復議機關提請復查的申請行為。聽證目的是保證行政執法程序的公開、公平、合理。廣泛收集各方意見令行政決定建立于合法適當的群眾基礎上。保證行政相對人合法權益，避免給當事人造成不利影響。行政告知制度是重要的行政程序制度，要求行政主體在做出行政處罰決定前務必告知行政相對人處罰內容，包括處罰行為的時間、地點、過程、事實和法律依據[4]。行政監察與糾察是國家授予有監察稽查權限部門按照法律規定，對行政機關行為和行政執法人員的職務行為進行監督和糾察的法制監督手段。

結合實際某區環保局行政自由裁量權進行了積極實踐，該區環保局認為：

（1）自由裁量權有存在的必要性：由于違法行為的情形千變萬化，在行政執法中，自由裁量權的存在是必要的，其原因如下：

①適當的行政自由裁量權，可以彌補法制不足。立法時，無法預見將來社會可能發生的一切，法律規則不可能把所有的問題都包羅其中；法律規則的普遍適用和個別公平不完全吻合，面對復雜多變的因素，難免出現不能預料的問題；法律具有穩定性， 不可以朝令夕改。這必然要求行政機關具有一定的自由裁量權，以適應“穩定性”的要求。

②適當的行政自由裁量權，可以應對復雜多變的環境違法行為。地區之間的差異很大，各地區的經濟發展水平不同，在罰款金額問題上，不宜搞一刀切。不同的被處罰人之間存在的差異很大，同是環境違法行為，存在行業類別、投資額、危害程度和結果、是否有污染防治設施、是否達標排放、是否明知故犯、是否累犯等差異，比如同樣是違反《建設項目環境保護管理條例》的行為，投資幾千元建設一個餐飲項目，與投資上億元建設一個電鍍項目相比，其污染程度和后果、社會影響完全不同，對他們做出同樣的罰款金額，將帶來執法不公的問題，在實際工作中很難操作。這必然要求行政機關具有一定的自由裁量權，以適應“多變性”的需要。

（2）規范行政處罰自由裁量權的措施：《中華人民共和國大氣污染防治法》、《建設項目環境保護管理條例》等環境保護有關法律、法規對環保違法行為的處罰金額作為原則性的規定，如《建設項目環境保護管理條例》規定，違反本條例規定，建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者經驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以處10萬元以下的罰款，由于案件的情況千變萬化，在適用法律時，罰款金額的計算較難把握。過大的自由裁量權容易為執法創造了較大權力的尋租空間，必須加以規范，防止被濫用，確保自由裁量權在一個合理的范圍內被運用。

為規范環境保護行政處罰自由裁量權，統一罰款標準，某區環保局結合規范化建設，在法律、法規規定的處罰金額范圍內，制定了《XX區環保局環境保護行政處罰罰款實施細則》（試行），對行政處罰自由裁量權實施量化管理，包括《環境保護行政處罰告知書罰款金額的計算標準》（如表1所示）、《當事人收到后積極整改的減輕情節計算標準》（如表2所示）。對具體案件的罰款數額計算形式如下：根據經濟發展水平，暫定基準罰款金額為3萬元，并結合行業類別、投資額、污染程度、污染擾民程度、污染防治、辦理環境影響評價審批和竣工環保驗收手續情況、達標排放情況、重復違法情況等調整系數進行調整，調整系數與基準罰款金額相乘即得該案的罰款金額。

為促進企業主動改正違法行為，對當事人收到《行政處罰告知書》后積極措施整改的，如采取立即停止排污、主動補辦手續等補救措施可以減少處罰金額，減輕的金額與整改和補救措施的程度掛鉤[5]。某區環保局在采取了相應措施后取得顯著成效：

①過罰相當，處罰公正合理。在行使環境行政處罰自由裁量權時，遵循公正原則，以事實為依據，與環境違法行為的性質、情節以及社會危害程度相當，綜合、全面地考慮以下情節：環境違法行為的具體方法或者手段、環境違法行為危害的具體對象、環境違法行為造成的生態環境破壞程度和社會影響、對環境違法行為的改正態度及改正采用措施及其治理效果、環境違法行為責任人是初犯還是再犯、環境違法行為人的主觀過錯程度等

②罰教結合，提高執法效果。環境保護行政處罰，處罰本身并不是目的，更重要的是及時制止和糾正環境違法行為。在實施環境行政處罰時，該區環保局首先責令違法行為人立即改正或者限期改正，堅持處罰與教育相結合的原則，教育公民、法人或者其他組織自覺遵守環保法律法規。如某公司因違反《建設項目環境保護管理條例》受到某區環保局的立案查處，在向該公司送達《行政處罰聽證告知書》時，該公司負責人對環境保護工作認識不足，產生抵觸情緒，認為環保局每次到該公司檢查的人都不同，是在有意刁難企業，影響其經營。執法人員都耐心地向該公司負責人解釋了有關法律、法規的規定以及區環保局實施的“查、處分開”規范化管理制度，告知其依法享有陳述和申辯權。聽證會上，該公司的經理、書記到會并在陳述中承認其違法事實，對送達告知時的態度粗暴表示歉意，表示已對存在的環境污染問題作了整改，如停止燒烤、投資2萬元進行油煙治理、委托環評單位編制項目環境影響評價報告等，還自我分析了違法原因。該公司負責人還認為，這件事對他們的影響很大，大大提高了他們的環保意識，公司上級主管部門領導到廣州公司調研時，公司專門匯報了本案情況，該領導指示，今后，凡是新辦餐飲項目，都必須事先辦理環保手續，還要求各地所屬公司都要照此執行。某區環保局文明執法，動之以情，曉之以理，行政相對人的態度從抵觸到認識到其錯誤，進而積極整改，執法效果明顯。

②量罰一致，統一裁量尺度。《環境保護行政處罰罰款實施細則》的制定和實施，形成了統一的行政處罰案件罰款參照標準，使同一情節相當的同類案件，行政處罰的種類和幅度基本一致，保證了行政處罰的公平與公正，在當事人詢問罰款是如何確定時，執法人員根據罰款實施細則向當事人逐項說明，真正做到有章可循，當事人口服心服。

④輕重分明，做到處罰恰當。《環境保護行政處罰罰款實施細則》對執法人員把握從輕處罰和從重處罰的“度”上有非常好的指導作用。一方面，對《行政處罰告知書》下發后，企業主動改正或者及時中止環境違法行為、主動消除或者減輕環境違法行為危害后果的，可以減少罰款金額，因此促進了企業加快改正違法行為，如某倉儲公司，在收到《告知書》后，為爭取減輕處罰，立即行動，主動停止違法行為并將場地恢復原狀，突出顯示了罰款不是目的，防治污染才是目的的宗旨。另一方面，對主觀惡意的環境違法行為，從重處罰，如“私設暗管”偷排，建設項目“未批先建”、“批小建大”，“未批即建成投產”，群眾反映強烈和嚴重危害人體健康以及造成其他嚴重后果，屢罰屢犯、環境違法行為人被處罰后再次實施環境違法行為等，從重處罰。

在經過對環境保護行政處罰與環境保護自由裁量權的探討，我得出以下結論：

國家公務人員在行使環境保護自由裁量權時必須嚴格遵守環境保護行政處罰法的基本原則，在法定時效內以糾正違法行為，教育違法當事人為目的，公開、公正的進行環境保護行政處罰。在處罰中不得有個人感情，實施過程中嚴格遵守環境保護行政處罰的基本制度，依法辦事，堅決做到四個不：不能違背法律精神原則與立法目的。不能出于不正當的動機。在處罰方式，處罰幅度上不能有失公正。要求對同種情況，同等對待，不同情況，依法對待，不得歧視。環境保護行政處罰自由裁量權的使用在對彈性的法律用語不得任意作擴大或縮小解釋。法律、法規的解釋應依據專業的法學解釋方法。

最后對規范行使環境保護行政自由裁量權的規范提出以下對策：（1）健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民，根據實際情況完善法定監督方式，對民主監督，媒體監督等其他監督方式立法規范，保證監督的成效性。另外以賞善罰惡的態度嘉獎和保護表現突出的監督人員，嚴懲的行政人員。（2）在立法的根本上盡量避免“彈性執法”，對行政執法程序的規范化，縮小自由裁量權行使范圍。明確規定涉及公民私人合法權益的條款時應該盡量避免自由裁量權的使用。（3）要強調行政機關說明、作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的某些做法，應當強調行政機關說明、作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為[6]。（4）提升執法水平，加強行政執法隊伍建設。一方面從行政法律進修課程和心理素質教育課程對行政執法人員進行培訓。提高執法人員個人素質，達到提高整體隊伍的文化素質水平的目的。另一方面考慮加入心理品格審查制度對行政執法人員進行篩選，優勝劣汰，務求執法隊伍更加廉潔和更有辦事效率。

參考文獻

[1] 王英津.論我國的行政自由裁量權及其濫用防范[J].國家行政學院學報，2001（3）.

[2] 甘應龍，淡相蘭.工商行政管理執法程序規范分類集成[S].北京：中國工商出版社，2003.

[3] 梁惠星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

篇9

一、城管執法管理流商的現實困境

一方面，城管執法因多是針對流動商販的無證經營行為，執法手段以沒收處罰為主，這直接損害了流動商販賴以養家糊的能力。因而他們抗法甚至是暴力抗法；另一方面，城管執法部門面對流動商販的抗法甚至暴力抗法，人身安全面臨著威脅，有時又不得不野蠻執法。這就造成了城管執法領域的惡性循環：執法力量在不斷強化，配備的執法工具越來越強大，執法力度在不斷加大，但仍然問題成堆，執法成效不夠明顯。部分執法人員的個人素質不高，執法不文明的現象時有發生，處罰方式隨意性強，執法方式簡單粗暴．例如河南商丘城管執法隊員當街摔爛瓜農西瓜的現象，容易造成了商販對于城管執法人員的仇恨心理和畏懼心理。同時，流動商販的利益得不到合理滿足，生存權得不列保障，社會公眾出于同情弱者的心理，也對城管執法部門，尤其是部分執法人員的粗暴執法嚴重不滿。

二 、分析解讀我國城管執法陷入執法困境的原因

(一)城市管理理念落后，缺乏人性化考慮

城管執法中暴露出來的許多問題。其實質反映了社會處于轉型期的大背景下，傳統管理理念與多元化社會中日益復雜的社會需求之間的沖突。長期以來，我國實行政府社會高度合一的管理模式，在管理理念上重視執法效率，在管理制度上簡單機械，缺乏人性化考慮，忽視被管理者的需要。這點在城市管理理念中對于流動商販的定位中顯得尤為突出，僅強調流動商販對于城市秩序的破壞，忽視他們的生存權就業權。流動商販往往屬于城市中的弱勢群體 ，文化水平相對較低，多數缺乏一技之長 。缺乏一定的資金改 善經營條件，從事流動經 營屬于迫于生存壓力的無奈之舉。而在國外，人性化理念是國外在城市管理中可以被稱為普世原則，政府需要充分考慮流 動商販的生存需要 ，重在疏導，力求在保障流動商販就業權益、民眾方便和城市秩序之間實現多贏。例如韓國政府 出臺的一系列針對流動商販管理的措施，將市區劃分為三類：第一類是“絕對禁止區域”，指擺攤造成通行不便，嚴重影響市容的地區。第二類是“相對禁止區域”，指妨礙城市美觀等危害程度較小的地區，在這里對攤位的規模 、擺攤的時間和經營范 圍有一定的限制，對申請在此擺攤要嚴加管理。第三類是“誘導區域”，一般包括和住宅區分離的城市中心外圍的空地、車輛通行很少的河溪兩側道路、經過長時間形成的傳統市場內的道路。流動商販繳納極低的費用之后就可以在“相對禁 止區域”申請到 一個對營業時間和經 營范 圍有明確限制的攤位，或者在“誘導區域”擺攤設點，商販在這類區域內只要經營范圍不違法不妨礙市民方便即為合法。區域和時間劃分清楚不僅有利于執法部門區別對待，也有利于擺攤設點者的自覺遵守。這樣劃分城市區域，不僅滿足流動商販的生存需要，方便了群眾，還有利于將原本散亂的流動商販集中到固定的區域內統一管理。在美國，也有類似的制度，但是相較韓國更加寬松。例如對于偶爾才擺攤而未申請合法攤位的非法攤販，只要民眾不投訴，執法人員一般情況下不會主動取締，真正實現了管理的人性化。[

（二)城管執法人員良莠不齊，執法粗暴

城管執法人員不文明執法是城管執法陷入困境的直接的原因。在我國，城市管理行政執法局是2002年之后才剛剛建立起來的．它集原來分屬于環保、環衛、規劃、工商等職能部門的行政處罰權全部或部分于一身，成員來源復雜多樣，個人素質良莠不齊，加之在處罰流動商販的時候容易遭遇抵抗等客觀因素，致使不文明的執法現象在城管執法懲罰流動商販領域表現得尤其突出。其主要表現就是執法主體在執法過程中作風粗暴、濫用職權隨意罰款。許多城管執法人員在對違法行為進行糾正、制止時，往往采取過激行為，導致城管執法人員與流動商販之間的矛盾升級，單純的處罰行為演變為雙方的暴力對抗。在O7年發生在北京的“城管協管員圍毆攤主暴打警察”事件，甚至出現了有部分城管執法人員依靠行政執法權作惡一方，成為新的社會不安定因素。城管隊伍素質不高、管理不規范的聞題十分突出。而在美國，在各類執法人員中，只有警察才有權給無證經營的流動商販開具罰單，如果執法人員滋擾小商販的合法經營行為，一經舉報立刻遭到嚴懲。而在韓國，巡查人員一般不沒收違規攤主的東西，但特別管制時例外。執法人員態度非常溫和，忠實履行法規，很少出現與攤主的暴力沖突。如果攤主違規是初次，可能要根據“非法占用道路獲取利益行為”罰款4．5萬韓元(1元人民幣約合120韓元)。一些攤主的物品被沒收后，覺得價值高于這個數，也會交錢領回自己的東西。

(三)法律依據不足．城管職能各地不一

城市行政管理局最初是一個臨時性的機構，缺乏合法地位，后來也是為解決地方財政而成立，同樣缺乏合法地位。《中華人民共和國行政處罰法》雖然規定了有關授權地方政府整合行政處罰權的內容但缺乏與之配套的相關法規，全國城管執法局的職權范圍沒有一個統一明確的界定，其設立和職權范圍基本上是由上級政府決定．這就導致了城管執法權力范圍的無限制。例如，成都市自2003年以來就包括了市容市政、規劃、工商 、食品衛生等類近 120項的行政處罰權：北京市目前已包括 13大類近300項的行政處罰權。然而它們都沒對這些權力行使時的執法方式和執法程序用法律法規的形式加以明確．很顯然這與我國缺乏一部完整統一的行政執法程序法律有關。而在香港，對于流動商販的管理制度類似與韓國，香港食環署陸續出臺《公眾衛生及市政條例》、《小販規例》、《食物業規例》等法規，作為管理流動商販依據。食環署下設小販事務隊(包括總部特遣隊和分區事務隊)進行執法，類似于國內的的城管隊。

（四)流動商販缺乏自我管理和自我約束

我國的流動商販都是小本經營，自發性極強，經常違章占道，破壞城市衛生和城市正常秩序，因此他們也成為城管執法重點“照顧”的對象。即使面對執法人員的不文明執法行為甚至是非法侵犯行為時也沒有可以表達利益的渠道。而在韓國，政府鼓勵流動商販攤主們成立了“全國攤店業主聯合會”．聯合會擁有自己的網站．爭取商販的合法地位。幫助加入的攤主維護自身權利，同時加強內部管理，主動舉報非法經營或是不按規定設攤的商販．協助政府維護城市秩序。

三、因應城管執法現實困境的對策

（一）借鑒優秀管理制度。完善城市區域規劃

城市的起源于商貿。最初的城市是依托于“市”，也就是集市而產生的，最初的城市管理應當是對于城市內集市的管理。歷代的流動商販對于城市的發展都有重要作用。有很多老字號就是靠走街串巷逐漸打拼起來的，例如著名的“小紹興”就是挑扁擔賣餛飩出身，“張小泉”是磨剪刀出身。上海的“城隍廟”、南京的“夫子廟”也是靠攤販積累起來的名氣和人氣，反而成為城市文化不可缺少的一部分，最終成為一道靚麗的城市文化名片。因此，從這個角度來說，為流動商販規劃專門區域，不但有利于解決這部分人群的就業問題，緩和城管 執法與流動商販之間的矛盾 更有利于整個社會的安定和城市文化的培養。

在具體舉措上可以借鑒韓、美等國的經驗，劃分城市區域，根據城市各區域的用途．以方便民眾生活為原則，放寬對流動商販擺攤的限制條件，劃出不利于 交通 或者有重要象征意義不適于擺攤的“絕對禁止區域”、劃出限制經營范圍和經營時間的“限制經營范 圍區域 ”以及鼓勵流動商販進駐方便民眾生活的“引導區域”，讓商販在許可范圍內合法經營。

同時 。城管執法職能也相應轉變，針對于流動商販的管理由原來的單純“打擊 、罰沒”轉變為“監督為主 ，打擊為輔”，變“堵”為“疏”，疏堵結合 ，促進流動商販主動辦理相關證照，合法經營，自覺維護城市秩序，將流動商販納入到有序的管理軌道，從根源上減少產生沖突，實現文明執法，提高管理效能。

(二)建立和完善城管執法法律體系，規范城管職能

目前，城管部門相對集中行使的職權主要是行政處罰權，其法律依姑是1996年《中華人民共和國行政處罰法》第 十六條的規定：“國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關使 。”1997年，北京市宣武區經國務 院批準率先成為城市管理相對集中行政處罰權的改革試點區。2000年，《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》（第 63號文件)指出：“實行相對集行政處罰權制度，對于建立‘精簡、統一、效能’的行政管理體制都有意義。”并且要求集中行使行政處罰權的部門應為本級政府的行政機關，不足某一政府部門的內設機構或下設機構。2002年，《國務院關于進一步推進相對集 中行政處罰權工作的決定》使得試點改革發展成為全國通行的制度。

這些文件和規定都成為城管執法行政處罰權的法律依據，但是從全國范圍來看城管執法部門法律地位不明確、各地執法職能范圍不一致和在執法過程中缺乏執法具體標準仍是急待解決的現狀。我國城管立法的當務之急，是盡快制定出一部統一的有關城市管理綜合執法的法律．使城管執法部門的權威性能夠得整個社會的認同。同時明確城管執法的職能范圍．加快建立權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政處罰自由裁量權，使城管執法人員在執法過程中有具體的處罰標準壓縮自由裁量權彈性避免出現隨意收費、任意罰款、濫用職權的“城管現象”．不斷提高依法行政 和嚴格執法的質量和水平。

(三)推動成立相關民間組織，促進商販自我管理

在城市管理中．可以適度吸納民間因素參與城市秩序的維護，由政府推動成立小商販自我管理組織，內部提高對流動商販的技術教育。幫助商販掌握一定的職業技能，對外可以協助政府管理小商販，調動商販自身自我管理、自我監督。同時也可以節省行政資源在管理流動商販上的支出，提高行政效率。

四、結語

城管執法是一項復雜的社會系統工程，解決城市發展中的新問題往往都找不到現成答案’需要我們不斷改革創新，探索前進，需要各部門與社會公眾的共同參與。單它不僅與城管執法工作本身有關，還與一個國家的利益表達機制、就業以及社會保障等制度密切相關，后者的完善可以為城管執法創造一個良好的環境。面對現代城市出現的各種問題，我們不可能畢其功于一役”，將所有的城市問題在短時間內完全解決。有些問題具有階段性，隨著時間的推移就能夠得到有效解決有些問題需要在改革發展中不斷探索，不斷借鑒優秀成果，完善相關制度措施，我們才能使城管執法走出現實困境，找到一條符合我國國情的城管執法之路。

參考文獻

[1]《我國城管執法的現實困境與對策》張玉磊；山東行政學院山東省經濟管理干部學院學報．2007年 03期．

[2]《城管執法的問題與挑戰一北京市城市管理綜合行政執法調研報告》馬懷德王柱國；河南省政法管理干部學院學報，2007年o6期．

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一、良法治教——加快高等教育立法進程

(一)我國高等教育法制現狀

改革開放以后，隨著社會經濟建設的不斷發展，我國高等教育法制建設取得了一定的成果。其中相關法律主要有：《中華人民共和國學位條例》(1981)、《中華人民共和國教師法》(1993)、《中華人民共和國教育法》(1995)、《中華人民共和國職業教育法》(1996)、《中華人民共和國高等教育法》(1998)、《中華人民共和國民辦教育促進法》(2002)等。在法規層面上也陸續出臺了《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《中華人民共和國義務教育法實施細則》、《普通高等學校學生管理規定》等。

這些法律法規的制定多半是以指導高等教育行政管理為出發點，其特征是對于大學生課以較多義務，且規定有著嚴格的處罰制度。而其所賦予大學生的權利卻往往因為缺乏相應的救濟制度而流于形式。《普通高等學校學生管理規定》第五章“獎勵與處分”第五十條到第六十六條l6個條文中僅有2條是關于獎勵，其余14個條文皆是規定處分。如此懸殊比例似乎可以在一定程度上反映出長期以來高校與大學生的行政管理法律關系尤為突出。在立法層面上強調教育行政權的配置，許多苛刻的校紀校規弱化了大學生權利；在實踐層面上高校對大學生處罰權的恣意行使和維權救濟途徑的模糊化又使得大學生的權利保護狀況更加堪憂。

(二)制定統一的《大學法》重構高教法律關系

從比較法的視野觀察，法國《高等教育法》明確規定了大學校長必須依法管理學校，同時法國的教育司法制度相當健全，學生、學生家長和學校的糾紛可以通過教育系統內部的司法制度或教育系統外部的行政訴訟制度來解決。印度《大學法》規定大學內部各權力機構以及大學的實際首腦副校長都必須在法律賦予它(他)們的權力范圍內履行職責。針對此種情形，在權利本位的理念下加快立法步伐是一條必由之路。

首先，制定我國統一的《大學法》。《大學法》主要規定各級各類學校在教育關系中的地位、作用及應承擔的各種法律責任，明確高校的法律法規授權組織地位并列舉其重要的教育行政權，調整學校與學生、學校與教師的權利義務關系，強化對高校的權利監督及學生的維權救濟制度。同時，也有必要通過《大學法》賦予高校更多的學術自由權，促進學術權力與行政權力分離。

其次，相應修改并制定相關配套法規。前面介紹的相關高教法律法規時間跨度較大，為了適應新情況，理應對現有的法律淵源加以整理。比如將高校與大學生的行政法律關系糾紛明確納入行政訴訟受案范圍，將大學生法定權利進一步細化量化，明確其救濟途徑和相關部門的法律責任。通過統一的立該非、改、廢以減少法律沖突，促進法制統一。

二、法律保留——健全校規備案審查制度

(一)校規校紀須遵循法律保留原則

從許多高校與大學生糾紛的現實案例來看，高等學校對于學生的處罰直接依據往往是校規校紀，而且多半以“通知”、“決定”、“意見”等形式表現。這種現象原因是這我國目前的教育立法只是對高校管理做出籠統的確定，而把具體規則留給教育行政機關或高校自行規定。我國《高等教育法》第41條賦予高校校長的第一項職權就是“制定具體規章制度”。原國家教委高校學生司1990年的《關于(普通高等學校學生管理規定)有關條文的說明》中指出，《普通高等學校學生管理規定》是高等學校學生管理的行政法現，不能也不可能規定得太具體，各地區高教部門和各高等學校可在此《規定》的原則下制定實施細則。由此各高校自行制定校規當屬法律位階中的“其他規范性文件范疇”。

所謂“法律保留原則”，是指對憲法關于公民基本權利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定。行政機關實施任何行政行為必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。作為法律法規授權組織的高校在教育行政權中的制定校規校紀等行政規范性文件的行為應當遵循和適用“法律保留原則”。

20世紀70年代德國聯邦確立的“重要性理論”認為，只要涉及人民基本權利的重要事項，不論是干涉行政還是服務行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權自行決定。雖然大學生權利保護中的重要事項的輪廓尚不夠清晰，但是“重要性理論”至少提供了判斷在學校行政領域中應有法律保留適用的思考方向。有臺灣學者認為：“舉凡教育內容、學習目的、修課目錄、學生之地位等有關大學生學習自由之‘重要事項’，皆應以法律明文限制之，或有法律明確之授權。尤其是足以剝奪大學生學習自由之退學或開除學籍處分，更應以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求也。”也有臺灣學者提出：“至于影響學生權益甚巨之處置，不能再任由以行政規則訂之。如人學、轉學、學位之授予、退學、勒令退學等，宜劃人法律保留的范圍。對這些處置，學生除得尋內部申請途徑外，亦得容許司法之救濟。”

(二)校規校紀須接受權力機關備案審查

從高校校規校紀的運行狀況來看，高校依據校規校紀對學生實施的某些教育處分，已經直接涉及到大學生受教育權剝奪。因而涉及類似烈度的教育處分，應當適用法律保留原則，由法律設定。而僅依靠高校的自覺自律無法實現這種理想的規制狀態。

《中華人民共和國立法法》第五章“適用與備案”制度設計上并沒有涉及到法律法規授權組織制定的規范性文件的適用與備案的問題。2005年修訂后的《普通高等學校學生管理規定》第六十八條規定：“高等學校應當根據本規定制定或修改學校的學生管理規定，報主管教育行政部門備案(中央部屬院校同時抄報所在地省級教育行政部門)，并及時向學生公布。省級教育行政部門根據本規定，指導、檢查和督促本地區高等學校實施學生管理。”至此，校規校紀審查備案制度初步建立。

然而筆者認為，考慮到高等學校法律法規授權組織的法律性質，僅僅依靠主管教育行政部門的監督是不充分的，而應當在在制定“大學法”之基礎上建立完善起校規校紀審查備案制度。具體設想是規定高校校規校紀的制定與修改須報歸口管理的行政主管機關備案的同時亦要向與行政主管機關同級人大常委會備案。這樣不僅強化了權力機關對于高校的直接監督，又可以在一定程度上避免了高校行政化傾向對于大學生權利保護之負面影響。

三、正當程序——嚴格處罰程序制度

正當程序原則源自英國法中的“自然公正”原則，并成為美國《聯邦行政程序法》的基石。自然公正原則是英國非常古老的一個普通法原則。它包括兩個最基本的程序原則：1．任何人不能成為與自己有關案件的法官(nomanshallbejⅡdgeinhisOWIIcases)。2．任何人的辯護必須被公平地聽取原則(aman’Sdefensemustalwaysbefairlyheard)正當程序原則包括公平原則、公正原則以及參與原則，它強調行政相對人有知情權、申辯權、申請回避權以及要求舉行聽證權利等等。

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（三）用人制度。縱觀全國各所高校，教師的任用形式也多種多樣的。按是否具有正式的事業編制可以分為編內和編外兩大類，編內人員按照任用過程中高校教師與高校雙方的地位關系可以分為任命制和聘任制，而編外教師的任用形式就更加具有多樣化了。隨著高等教育的快速發展，高校教育規模不斷擴大，為了控制在編人數、節約辦學成本，高校開始大量聘用社會人員。對于編外人員的聘用形式主要有人事、勞務派遣、返聘、外聘代課教師等。如此多形式的用人制度，學校在各項規章制定及人員管理過程中難免會出現與教師的糾紛和矛盾，因此，這也成為高校涉訴的類型。

二、高校在學生治理過程中的訴訟類型

（一）內部管理行為。（1）高校在行使管理權過程中影響到學生受教育權而引發的糾紛，例如：取消學生的入學資格、限制學生入學、對學生不予錄取、對學生進行的開除學籍的處分以及拒絕頒發學業證書、學位證書等行為引起的糾紛。（2）高校在行使管理權過程中與學生權利發生沖突而引發的糾紛，如對在校學生違反學校紀律而作出的警告、記過、留校察看等行為引起的糾紛。（3）高校在行使學術判斷權過程中與學生權利發生沖突而引發的糾紛，如對學生期末考試成績的核定，學位論文或畢業論文的評審等行為引起的糾紛。

此外，高校為便于管理，制定了諸多的內部規章制度，如圖書館管理制度、教室管理制度、宿舍管理制度等。只要是該校的在籍學生就應當遵守，若有違反，高校有權給予相應處理。而高校通常制定一些處罰措施，如罰款、沒收等。從法律意義上講，罰款是具有行政職權的行政管理部門對違反行政法規的行政相對人所給予的一種行政處罰，根據教育法的規定，高校是一個事業法人，而不是行政機關，不具有行政處罰權，除非有契約約定，否則無權實施“沒收”、“罰款”等行政處罰措施。因此，此類行為的發生，也使高校可能成為被告。

（二）侵犯合法權益行為。大學生作為自然人，與任何一個公民的民事權利上是沒有區別的，均享有生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、休息權、勞動權、教育權、人格尊嚴權、人身自由權以及憲法規定的其他權利等。高校在實施管理過程中，侵犯了大學生的這些權利，就有可能成為被告。

1.獎學金的評選與發放不當，高校會成為被告。高校作為獎學金的具體實行者和管理者，工作內容之一就是要按照已擬定的條件去選拔出可獲得獎學金的學生，獲獎學生一經確定，高校需替獎學金的設立者將此項獎學金發放給學生，并應履行足額發放、及時發放的義務，不應對獲獎者增加額外負擔，也不應對獎學金的發放及學生如何支配作出任何限制。盡管學校在及時發放與足額發放上不會與學生產生糾紛，但往往學校會限制獎學金的用途。

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二、加強依法行政意識，樹立執法為民的思想。一是強調監督與服務相結合，行政管理與行政執法協調發展，突出行政執法對行政管理的推動作用。實行執法檢查報批制度，要求稽查機構除確有證據的投訴、舉報外，不再實施日常監督檢查，提高執法針對性。二是進一步完善“一主多協”的監管體制，減少多頭進企業，交叉檢查、重復檢查的發生。三是進一步加大執法打假力度，對于拒不整改、存在嚴重質量問題以及嚴重安全隱患的，集中整治，受到了政府的肯定和企業的歡迎。年，全年出動執法人員10470余人次，查處各類案件1015件，查獲假冒偽劣產品貨值1284萬元。

三、落實案件集體審理制度，不斷提升案件質量。一是在全市范圍內推行集中案審制度，要求所有立案案件必須由案件審理委員會審理，案審意見一旦表決通過，必須無條件執行。確需減免緩的必須由案審會決定。拒不履行的，一律提交法院強制執行。二是改善案件審理流程。將以前通讀調查報告的案情匯報方式，改變為先簡介案情，重點突出證據展示及分析，不僅大大縮短了審理時間，同時突出了證據的重要性，提高了案審效率。三是現場督辦，提高案審質量。年，我組織各級案審人員持續一周對各縣(市)召開的案審會進行實地觀摩、當場點評，并就怎樣開好案審會進行調研，并因地制宜的提出意見及建議。四是積極推行陽光案審，對疑難復雜、社會影響大的案子邀請當地人大代表、政協委員、政府法制辦及法院人員參與案件審核，對特別有影響的案件通過新聞媒體進行報道。近兩年有21起案件通過陽光案審的這種形式獲得了社會的廣泛好評。

四、作好指導工作，規范執法行為。一是對案審會形成的每一類案件的審理意見進行總結，針對各類案件執法思路、取證要求、自由裁量權適用等形成統一的指導意見，引導、規范執法行為。在此基礎上，對日常法制管理工作中發現的好的做法及措施，形成行政指導，在各縣(市)進行推廣。二是規范自由裁量權適用，確保全市系統執法尺度統一。年，我組織專人對質監系統常用的法律法規中處罰條款進行細化，界定每種違法行為的處罰階位，形成了《市質監系統行政處罰自由裁量權實施細則》。強化了自由裁量權的實際操作性，行政處罰進一步規范。三是組織制定出臺了《市質量技術監督行政執法工作規范》(試行)，對技術監督行政行為和執法用語規范，行政執法程序步驟方法進行了詳細的規范，確保依法行政。《自由裁量權實施細則》、《行政執法工作規范》的出臺受到了市人民政府法制辦的高度肯定，在對我局的規范執法調研后，形成材料，上報省政府法制辦和國務院法制辦，材料在《法制》和《中國政府法制網》上刊出。

五、執法監督形式更加多樣，針對性更強。一是從年6月起，我組織在全市質監系統開展執法文書評優大賽,將提高政府執行力大討論及文明執法教育活動落到實處，切實將優化經濟環境的理念貫徹下去。該項工作收到了市政府法制辦的好評，并在《法制》上作為經驗進行推介。二是根據我局出臺的《行政執法監督工作實施細則》要求，通過備案審查、督查督辦、行政檢查、案件評查、行政復議等執法監督手段在執法工作中的使用，對執法流程管理、案件質量、票據管理、案件質量等方面實行季度檢查、抽查，對存在問題的單位有針對性的下達執法監督意見書及整改通知。年，共組織開展定期執法監督檢查、案件清查、集中案審執行情況檢查和案件評查工作8次，對存在的問題進行了通報，對出現錯案的相關人員進行追究。年，共有2家執法單位被通報，1人調離執法崗位，2人受到戒勉談話，對遲報漏報執法信息的2人分別處以100-200元罰款的處罰。

六、認真貫徹行政復議法律法規，加強行政復議工作。一是根據《中華人民共和國行政復議法實施條例》和省政府《省行政復議實施辦法》的規定，下發了《關于認真貫徹執行行政復議相關法規規章的通知》，我要求執法人員充分認識行政復議工作的重要性，認真貫徹法律法規的新要求，規范執法行為，提高依法行政水平。二是做到當天受理，當天下達受理通知及行政復議案件權利義務告知書，并積極組織有爭議的雙方進行復議聽證。三是對符合調解要求的復議案件進行積極調解。年，我科共受理各類復議及訴訟案件4起，其中復議案件2起，1件終止，1件撤回，2訟案件，1件撤訴，1件維持。

今后努力的方向：

(一)對下級執法管理及法制監督工作制度有待進一步落實。首先，各執法機構在按照市局制訂的各項監督制度進行有效的執法監督及法制管理上有欠缺;其次，督查督辦力度不夠，不能引起執法機構足夠的重視。

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近年來全國各地妨礙電力建設、破壞電力設施的違法事件頻頻發生，竊電現象也呈頻發之勢，這不僅嚴重影響電力建設項目進程，危急供電安全，而且也嚴重擾亂了正常的供用電秩序，使國家和供電企業蒙受巨大的經濟損失。

就目前的法律規定來看，《刑法》等法律法規對于電力設施和電能的法律保護遠不能涵蓋實踐中所存在的相關行為，對現實中存在著的妨礙電力建設、破壞電力設施及盜竊電能、侵犯社會公眾和電力企業利益的涉電違法行為，其中尚未構成刑事犯罪的，需要通過行政執法予以制裁和規范。但由于我國電力立法滯后于電力體制改革，《電力法》、《電力設施保護條例》及其實施細則的相關規定與政企分開后的電力體制不相適應，存在著電力行政執法體制始終沒有理順、電力行政執法主體事實上缺位、無法形成一支有力的電力行政執法隊伍等問題。

本文試圖通過對我國電力行政執法體系及實踐情況的分析，探討形成這一難題的原因和解決之策。

1.當前我國電力行政執法面臨嚴峻形勢

破壞電力設施和偷竊電能現象，不僅使國家和人民財產遭受巨大損失，嚴重侵害電力企業的合法權益，而且也嚴重侵害了廣大用戶的合法權益。破壞電力設施和竊電行為還擾亂了供用電秩序，造成許多危害電力運行安全、危害人民群眾人身和財產安全的隱患，直接威脅到電網的安全運行。

2007年，在全國“三電”（指加強電力、電信、廣播電視設施安全保護工作）專項斗爭中，查處“三電”治安案件2.5萬余起。涉電案件劇增，嚴重危害了電網安全運行，無法保證電網正常供電和電力用戶正常用電，還可能危害人民群眾生命財產安全。由于電力執法力度的不足，涉電違法行為得不到追究和懲處，無法保證電力執法部門公信力和電力相關法律法規的威懾力。

2.電力行政執法內容分析

電力行政執法是指電力行政執法主體按照法律、法規的規定，對相對人采取的直接影響其權利義務，或者對相對人的權利義務的行使和履行情況直接進行監督檢查的行為，是保證電力相關法律、法規實施的直接性的、管理性的行為。

按照行政執法行為對相對****利義務所引起的直接效果，電力行政執法主要有以下方式：電力行政處理、電力行政處罰、電力行政檢查、電力行政處置。

3.導致我國電力行政執法難題的原因

電力行政執法出現的嚴峻形勢，固然是多種因素的綜合作用，但執法保護力度缺乏是最重要的因素。由于電力體制改革不斷推進，電力立法滯后于電力改革，現行電力法律法規中許多方面不適應我國當前電力工業發展與改革的現狀。

3.1 執法主體事實上的缺位是電力行政執法難的根本原因

3.1.1我國現行法律中對電力行政執法主體的規定不明確

法律法規授權的組織既可以自己的名義在法定權限內從事電力行政執法活動，承擔法律后果，也可以根據法律、法規和規章的規定，在法定權限內再委托符合法律規定的其它社會組織行使電力行政執法權。受委托的組織并非電力行政執法主體，它只能以委托機關的名義從事行政執法活動，相應的行政執法后果即法律責任應由委托機關承擔。

《電力設施保護條例》于1998年1月7日修訂后，諸如北京、天津、青海、山東、四川、新疆等地都紛紛出臺了有關電力設施和電能保護及反竊電方面的地方性法規和行政規章，但在電力設施保護的行政執法主體方面，無一例外地沿襲了上位法《電力法》、《電力設施保護條例》的相關規定，即明確了由各省（直轄市、自治區）的電力管理部門作為相應的行政執法主體。如此看來，電力設施與電能保護的行政執法主體似乎并不存在缺位情況，但事實上，現行法律的規定并未明確由哪一個政府組織具體來行使行政執法職能，有的電力行政事務有多個部門在具體行使行政執法職能。

3.1.2 電力行政執法主體的變遷導致執法效能弱化

1996年4月1日《電力法》實施后，國務院國[1996]48號《關于組建國家電力公司的通知》指出，為有利于轉變政府職能、實行政企職責分開、深化電力工業體制改革，國務院決定組建國家電力公司。按照這一決定，新成立的國家電力公司負責原電力工業部管理的國有資產經營管理，不再具有政府行政管理職能，國家經貿委作為電力行政管理部門負責電力行業的行政管理與監督。由此，改制后的電力行政執法職能完全由政府部門承擔。

3.1.3 政府部門作為電力行政執法主體能力不足

通過考察電力行政執法主體前后的變化差異，不難看出：在電力體制改革之前，電力局不僅具有行政執法權，而且具有與之相配套的豐富的人力、物力資源和經驗。電力體制改革后的地方綜合經濟管理部門雖然取得行政執法權，但其限于人力、物力、經驗等方面的不足，不能做到及時、有效地行使行政執法權，也因為同樣的原因，使得無法形成一支與其所在行政區域內電力設施和電能安全保護相匹配的行政執法隊伍。

由此看來，執法主體執法能力的欠缺是導致電力執法難的根本原因，或者說是因為執法主體的能力不足使得行政執法主體事實上的缺位，并直接導致了電力行政執法之難。

3.2電力立法難以突破導致難題持續

3.2.1電力相關法律規定與其他法律銜接不到位

我國《電力法》的修訂與完善滯后于電力體制改革，面對電力行業改革和發展中出現的發電與電網企業的技術配合問題、預購電、欠費停電期限、用電檢查權等方面的新問題，《電力法》及其配套法律規定與相關行政法的規定沒有銜接，與《刑法》規定的破壞電力設備罪、盜竊罪等罪名條款沒有相銜接，法律的適用出現了許多真空。

3.2.2 相關電力法律法規缺少可操作性

涉電案件在進入行政執法程序后，由于相關電力法律法規在實踐中缺少可操作性，使得行政執法主體無法對許多案件進行行政執法處理。如在破壞電力設備案件中所涉及的電力設備范圍的具體指向、盜竊和破壞電力及設施所造成的經濟損失如何計算等等問題，行政執法部門與電力企業和公檢法部門的認識存在著很大的差距。

3.2.3 上位法的限制使地方立法難以突破

基于法律效力等級理論，上位法的效力高于下位法的效力。《電力法》、《電力設施保護條例》都規定電力管理部門作為電力設施和電能保護的行政執法部門和監督管理部門，全國大部分省市的相關地方性法規和行政規章也就無一例外地沿襲了這一規定，即明確了由各自省（市）的電力管理部門作為相應的行政執法主體，而無法形成新的突破，因此在地方立法中很難解決電力行政執法主體事實上缺位的問題。

4.現行體制下破解電力行政執法困難的對策

4.1 修改與完善電力法律體系，加強行政執法保護內容

《電力法》修改要與《民法通則》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》、《刑法合同法》、《農業法》、《森林法》、《土地管理法》、《公路法》、《環境保護法》等法律協調。國家立法機關、司法機關也應根據電力產品的特殊性和電力行業的特殊情況，在制定與《電力法》配套的法律、法規、立法解釋、司法解釋時，要對竊電等違法行為的違法金額的認定、處理等具體問題作出明文規定。

隨著我國電力體制改革的逐漸深化，也應隨之建立一套有機的電力法律、法規框架，其中應更多地體現對電力設施和電能保護的行政執法內容，并形成切實可行的和完整的行政執法保護制度。

4.2 開展電力行政執法模式的探索與實踐

在立法層面尚難有較大突破之前，在地方實踐中探索具有本地特色的電力行政執法模式，不失為在當前解決和破解電力行政執法難題的一種切實有效的辦法。如《寧夏電力設施安全保護處罰條例》的出臺，就是一種良好而有益的探索。

電力體制的改革對電力行政執法資源提出了重新配置的要求，能否將有關資源再行配置與組合，在符合經濟性的同時也具備操作性，是探索電力設施與電能保護行政執法模式的原則。

4.3 深入宣傳電力法律法規