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（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責，在法律所不禁止的范圍內，可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系，在因彼此間的權益發生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經濟方式對法律提出的要求。在市場經濟中，當事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進行民事活動，對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益，承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他當事人的非法干預，也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優化，保障市場經濟的順利進行。貫徹這一理念，民法典應當將協議、合同、契約三個概念統一，恢復《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規則的調整，全面落實契約（合同、協議）自由；在調整契約（合同）關系方面，盡可能多地設置任意性規范，使當事人意思表示的效力優于任意性規范和法律推定條款。當然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法。基于利益衡平理念，民法典一是應確認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護，建立善意當事人保護的一般規則；三是確立自然人債務的法定免除制度，規定一定期限內（如15年）債務人確實無力償付債務的，債務人可以依據法律的直接規定而主張免除債務；四是在體現利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

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一、公民法制教育目的探討

(一)傳統意義上法制教育之目的

傳統意義上的公民法制教育其日的在于宣傳法制觀念，促進公民法律意識的提升，從而降低違法亂紀的行為，促進社會的長治久安。如有學者指出，“法制教育主要體現為指引、教育、預測、評價、保護、威懾、穩定、激勵、信仰等九大功能。”盡管指引、預測、信仰等也被列為公民法制教育的目的，但是從總體上來看，傳統的法制教育日的乃是促進公民守法，威懾、震懾等功能居于首要地位。這一目的是在社會綜合治理理念的基礎上形成的，其基木思路是通過法制教育，實現公民守法。在法律的運行中，大部分情形下法律都是由于被遵守而得到了實施，因此不可否認，公民守法對于法律的實施具有重要意義。

(二)應然意義上法制教育之目的

在新的時代背景下，盡管不能否認公民守法的意義，但是從公民法制教育的目的來看，單純的公民守法己經不能滿足時代的需要。“公民”這一概念本身即是以權利主體，且是公法上的權利主體而出現的，因此不管是從公民法制教育的本意，還是從時展的需求來看，公民法制教育都應該以權利觀念、公民觀念甚至民主、法治、意識的培養為目的，而不能單純地通過公民法制教育實現公民守法。因此，可以將傳統意義上的法制教育稱為“義務型法制教育”，而從應該意義的角度來看，法制教一育應該是“權利型法制教育”，且“權利型法制教育”從屬于公民教育。

當然，需要指出的是，權利，尤其是私權利觀念在我國曾經有著不好的名聲，“權利”甚至被誤解為“爭權奪利”。對公民進行法制教育，強化公民的權利觀念，井不代表公民只享有權利，而不承擔義務。公民法制教育應當是全面的，而不能僅限于公民權利觀念的培養，公民的義務，尤其是公民的道德意識，同樣具有重要性，只不過在我國當前的社會背景下，公民權利觀念的培養，應該居于首要地位。

二、當前公民法制教育存在的誤區

(一)公民法制教育流于形式

我國己經經過數次大規模的普法，這是中國歷史上所沒有過的事情，有利于培養公民的法制意識，其意義相當深遠。但是在公民法制教育的實施過程中，公民法制教育往往形式，在一些地方只是簡單地發放一些調查問卷，或者發放一本法律宣傳畫冊，顯然這些不能構成公民法制教育的全部內容。此外，公民法制教育呈現短期化的趨勢，在普法期間要求全民學法，一旦普法結束，法制教育便束之高閣。過于追求短期化效益并不能有效地促進公民法制觀念的提升，相反普法教育可能反而會對社會帶來一定的負擔。

(二)公民法制教育內容陳舊

從我國以往公民法制教育的內容來看，這些教育內容也己經不能符合時代的需要。例如，法制教育過程中往往要求公民回答一些婚姻家庭法的問卷;又如，公民法制教育往往被定位于邀請公民觀摩一兩次刑事審判。這些教育內容存在兩個問題:第一，過于注重具體制度的宣傳，而忽略了法律理念的培養。在公民法制教育中，最常見的就是對《婚姻法》規定的男女法定婚齡進行提問，這些具體制度上的問題嚴格來說不應成為法制教育的內容，相反，一些基本的權利觀念、法律理念，在法制教育中被忽略;第二，法制教育的內容被定位于加強對社會的管理，從而實現良好的社會治安，維護社會穩定。盡管社會治安與社會穩定對社會發展具有重要作用，但是法制教育不應止步與此，而是應該結合時展，對法制教育的內容進行拓展。

(三)公民法制教育理念落后

在公民法制教育的理念上，我國現階段還比較落后，主要表現為“管理型法制理念”與“權利型法制理念”的沖突。所謂管理型法制，是指強調社會管理的法律制度及其理念的總稱，這樣的法律是治民之法，強調對社會的管理:所謂權利型法制，是指通過“權利一義務”的關系來協調人與人之間的關系，在承認公民享有基木權利的基礎上，實現對社會關系的調整。我國當前公民法制教育仍然注重于管理型法制理念的灌輸，主要表現為法制教育的過程中往往注重于告訴公民“哪些事情是不能做的”，而不是告訴公民“你有哪些權利”或者“你可以做哪些事情”。

在公民權利意識層面，山于“人治”傳統的影響，法律木身的不足以及執法過程中存在的種種“不公”現象，人們對權利尤其是法律權利仍心存疑慮。之所以出現這一局面，與我國歷來權利觀念不發達有關，人們在社會生活中被要求服從政府的安排與調配，自身的權利需求則處于抑制狀態。反映在公民法制教育中，就是公民法制教育的理念仍然停留在一個較低的層次，與我國當前社會轉型時期的人們的權利需求不符。

三、公民法制教育新理念的貫徹

(一)應該明確公民法制教育的目的

如前所述，我國在公民法制教育上的目的存在偏差，在公民法制教育的理念上比較陳舊，因此在加強公民法制教育的過程中，首先需要做的就是認清公民法制教育的日的，并且樹立公民法制教育的全新理念。由于單純要求公民守法的法制教育己經不能滿足時代之需，因此建議我國將喚醒公民權利意識作為公民法制教育的基本目的，公民的權利在內容上應該兼容公法上的權利和私法上的權利，將公民法制教一育的日的徹底從公民守法轉變到公民權利觀念的培養上來。

(二)加強公民意識、公民權利的灌輸

“何謂公民意識?公民意識的核心，是公民身份意識，即公民對自己的身份—公民的認識。公民身份處理的是個人與共同體之間相互依存的關系，一個合格的社會公民應具備清晰的公民意識，即對自己的身份、權利和義務，以及應盡的社會責任有一種自覺，并在政治生活和日常行為中顯現出來。”公民意識、公民權利對于一個現代國家的發展來說是相當重要的，如果離開了具有權利意識公民，則國家的發展是無法想象的。因此，在公民法制教育中，不是背一兩個法律條文、觀摩一兩次庭審就可以實現公民法制教育的目的，而是應該在長期的、循序漸進的、潛移默化的過程中，加強公民意識的培養，灌輸公民權利觀念，使公民能夠認識到，自己在法律上是一個權利主體，而不僅僅是一個義務主體。

(三)政府應該作為守法的表率

我國在公民法制教育中往往強調公民守法，事實土正確的做法是強調公民權利，同時強調政府守法。政府守法的意義在于樹立表率作用，正如有學者指出的那樣，“和諧社會有諸多前提，其中根本的前提是政府必須守法。政府守法，建設法治政府是建設法治的和諧社會的最大目標。”當前的時代主題是構建法治政府、誠信政府、陽光政府和服務型政府，政府守法是法治政府的基本要義，政府守法意味著政府權力的行使，必須在法律預先設定的軌道內運行，而不能超越法律規定行事。政府守法能夠給公民樹立良好的表率，從而實現上行下效的效果;相反，如果政府違法，則會使人們喪失基木的法律信仰，如果法律沒有被很好地遵守，而法律的踐踏者又是政府，這會使任何法制教育都起不到任何作用。

當前，政府守法還有很多工作要做，政府官員違法亂紀、的現象又比較多，這就需要公權力一方面實現自我抑制，樹立基本的法治理念，依法辦事;另一方面還要聽取、采納公民的意見，使公民成為一個監督者，以促進政府守法的實現。

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3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學考辨

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎

13.物上請求權與物權的民法保護機制

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命

16.瑞士民法上的人格權保護

17.民法的人文關懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

19.民法規范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創制中的中國民法學

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一

91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

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中國計量學院是我國質量監督檢驗檢疫行業唯一的本科院校，2000年獲批法學本科專業，2006年獲批設立知識產權本科專業。作為法學和知識產權專業的核心課程，中國計量學院法學院的民法課程經過多年的教學積累，2006年獲學校重點建設課程立項，2007年在學校重點課程評估中獲得優秀，成為校精品建設課程。作為法學和知識產權專業的基礎課程，民法課程組一直積極探索實踐型法學和知識產權人才培養的方法，在理論教學的基礎上，采用形式多樣的實踐教學方法，以強化學生的科研實踐水平，培養創新能力。作為課程組成員，筆者親身參與民法課程的實踐教學和指導工作，并總結有關經驗和問題，以供同仁交流和探索。

1　民法課程實踐教學的模式設計

中國計量學院法學和知識產權本科專業的民法課程，開課時間為第二學期，時間跨度三個學期，共分144學時，每學期3學分48學時。課程教學內容為民法學理論講授，細分為《民法（1）》講授民法總論、《民法（2）》講授物權法、《民法（3）》講授債權法和侵權法。此外，在《民法》課程完成后，還有后續相關選修課程，如合同法、婚姻家庭法等。

可見，法學類專業中民法理論課程已具備完整的課程體系，但民法也是一門實踐性很強的課程，僅僅依靠理論講授很難達到教學目標，學生在完成理論課程后也感到民法理論博大精深，僅憑課堂教學很難真正掌握民法的理論知識。因此在理論教學的基礎上，民法課程組積極參與法學院開設的形式多樣的實踐教學環節以輔助民法教學，主要包括模擬法庭、民法案例研究、診所法律教育以及課外科技活動指導等。

其一，在開始民法課程學習的過程中，第三學期開設必修實踐類課程——模擬法庭（民訴），由民事訴訟法和民法課程的授課老師參與學生模擬法庭的指導，通過選取民事案例、進行模擬法庭演練、參與法院庭審觀摩等情景化教學方法，運用民法理論和訴訟技能訓練學生民事訴訟的實踐能力，加深學生對民法理論制度的理解和掌握。

其二，在民法課程結束后，在第五學期開設必修實踐類課程——民法案例研究，課程圍繞民法案例，采用師生共同討論、分析案例的方式教學。具體分為循序漸進的四個步驟進行：第一步，由教師講授案例分析的原則和方法，啟發學生的理論聯系實際的實證分析思維；第二步，教師指定某一案例，布置學生在課外閱讀，為案例分析作鋪墊；第三步，組織學生展開課堂討論、分析案例；第四步，教師結合民法理論對本次案例分析的情況進行歸納總結。

其三，通過民法案例研究課程，學生對真實的民事案例有了一定的接觸和了解，第六學期開設選修實踐類課程診所法律教育，該課程由法學院獨立設置的法律診所組織授課，民法課程組教師參與指導。診所法律教育采用20人左右小班化教學，其中分有民事案件的小班。法律診所的教師指導學生全程參與真實的民事案件，從如何會見當事人、調查取證、咨詢和調解、法律文書寫作以及庭審辯論等各個環節，采用模擬和實戰相結合的方式，將所學民法知識綜合運用于實際審判。

其四，在課余時間，民法課程組還積極指導學生參加各類課外科研項目、科技競賽等活動，引導學生選擇民法方向的科研課題，指導學生展開深入細致的研究，將課堂所學的民法知識與現實生活相結合。

2　民法課程實踐教學的實施效果

民法課程通過多元化的實踐教學，加深了學生對民法知識的掌握和理解，增強了學生的學習主動性、積極性，培養了學生的民法理論和實踐的應用能力。

通過案例研究教學，使民法理論與真實案例相結合，由于大量的案例來自社會生活實踐，能夠吸引學生的注意力，提高學生的學習積極性。案例教學十分注重學生的主體性，學生能夠主動參與學習活動，師生能夠互相交流，促使學生開動腦筋，認真思考。同時，在案例教學過程中，允許學生大膽提出自己的看法和見解，允許學生向老師提出不同意見，從而使學生在分析案例過程中逐步形成創造性思維。

通過模擬法庭和法律診所教學，讓學生運用掌握的民法知識和訴訟技巧，通過模擬法庭的演練和案件庭審的觀摩，真正理解民法原理和規則的適用。更有學生在老師的指導下房屋租賃合同糾紛的民事案件出庭參加訴訟，并最終獲得勝訴。

通過課外科技活動的指導，加深了學生對民法理論的理解和掌握，學生自己申報科研項目，運用民法原理自主地思考、研究社會現象，提高了學生分析問題和解決問題的能力。近三年來，民法課程組教師指導學生參加學校舉辦的學生科技計劃項目獲多個立項，在項目結題的基礎上再以科研成果參加學校的課外科技競賽獲得了不錯的成績。

3　民法課程實踐教學的改進建議

實踐教學是民法課程的必要輔助環節，與理論教學不同，實踐教學理念須以學生為中心，目的不是傳授學生理論知識，而是激發學生的興趣和思維，進而展開自主學習。因此，與傳統教學模式不同，民法課程實踐教學應注意幾個問題。

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經濟法理念屬于經濟法的上位指導思想，主要指其核心價值指導、基本立法精神與宗旨，是在長期總結、探討及研究的基礎上取得的階段性成果，影響著經濟立法、經濟政策調整以及司法實踐等。在立法上，主導著國家經濟法律體系的構建；根據市場經濟的實際運行情況，適當調整經濟政策，形成由政府、企業（個體）、消費者參與的穩定市場秩序；在司法上，賦予公平正義的裁量權，發揮司法權在市場經濟中的積極作用，兼具法制基礎和現實意義。學界對經濟法理念的研究較為廣泛，筆者嘗試進行重新梳理，歸納出經濟法理念的精髓所在。

（一）體現“以人為本”的理念

“以人為本”是現代法治社會的一個普遍理念，在各個法律部門均有體現，而經濟法的“人本理念”，主要表現為以消費者為本位，著重在權益保護等方面進行闡述，如《消費者保護法》、《勞動法》、《社會保險法》等；同時兼顧表現企業（個體）的本位理念，但更多的則是從規范性的角度出發，如《公司法》對企業設立進行限制、《食品安全法》對食品標準進行嚴格要求。

1.消費者本位觀：在經濟法“以人為本”的理念背景下，更加側重于消費者的本位觀。消費者作為經濟梯度的基礎支撐，在數量上占據著絕對的優勢，出臺的各項政策法規均是圍繞為消費者服務的，對企業（個體）的限制，維持正常市場秩序，同樣也是從側面服務于消費者。在經濟法可以延伸的領域，管理者還應思考將以人為本再具體細化為以消費者為本，市場經濟不可一味強調盈利，以消費者為本位的理念可以促進企業（個體）提高服務質量，建立公平公正的市場秩序，同時充分保障消費者的合法權益。

2.企業（個體）本位觀：經濟法允許企業（個體）在法律制度的框架范圍內合理經營、適當盈利，但主要為對企業（個體）的規范指引。以《食品安全法》為例，針對近年來被不斷曝光的三聚氰胺、地溝油、塑化劑、蘇丹紅、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全備受考驗，為進一步加強對企業（個體）的規范指導，立法上設定了“十倍”賠償性懲罰條款（新《食品安全法》第148條），倒逼商家生產銷售安全食品，一方面表現為對企業（個體）生產銷售的嚴格要求，另一方面也體現在對消費者食品安全的保障上，實現了以消費者為本位的原則。

（二）構建平衡的經濟秩序，促進經濟可持續發展

國家經濟的發展離不開健康的市場秩序，在經濟法構建平衡經濟秩序的理念下，制定了《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律法規，為保障市場穩定，促進經濟可持續發展提供了法律支撐。那么，如何構建平衡的經濟秩序呢？

1.經濟安全理念：經濟安全是構建平衡市場秩序的第一要素，影響著經濟發展的方方面面，甚至可以說經濟安全是一切安全之本，既包括宏觀的經濟安全，也包括經濟發展的安全。其中，宏觀經濟安全涉及金融安全、價格安全等，如《銀行業監督管理法》、《公司法》等。而經濟發展的安全，一方面表現為降低經濟風險和社會風險，防止經濟下滑、通貨膨脹以及經濟危機等消極狀況；另一方面則表現為保障國民經濟穩定、健康的發展。

2.可持續發展理念：構建平衡的市場秩序，方可實現經濟的可持續發展。兼顧鼓勵經濟自由和維持經濟秩序二者之間的關系。在可持續發展的道路上，要注意針對不同行業與性質進行調控，例如在現代化農業發展中運用低碳經濟模式。需要說明的是，經濟法的設立雖然更大層面上是在關注著集體利益，同時也關注個體利益，只是在“調和個別主體或私人間的利害沖突”。我國經濟飛速發展的同時，對生態環境造成了惡劣的影響，經濟法在保障健康穩定的市場秩序、人與自然和諧相處，以及促進經濟可持續發展方面扮演了至關重要的角色。

3.世界經濟觀：西南政法大學的李玉虎老師認為經濟發展是物質基礎，社會公平是基本前提，財富共享是最終結果。在當今經濟形勢講究全球一體化的大背景下，世界經濟觀勢必會推動我國經濟的國際化發展，在加入WTO后，我國的經濟發展同樣面臨著國際化的趨勢，形成了獨特的世界經濟觀。

（三）社會責任本位的強制性理念

社會責任本位要求經濟法以維護社會公共利益和社會責任為最高指導。在對各種經濟關系的調整中，需要根據社會整體發展情況，以大多數人的意志和利益為首要考量因素，對國家和社會負責，發展社會生產力，提高社會經濟效益，同時注意構建與彼此之間的關系。因而，經濟法在對消費者權益保護、企業結構調整、貨幣管理、食品（產品）質量等方面進行協調時，是以社會群體利益為第一要務的。

和諧發展的理念要求物質文明進步的同時，對生態環境和產業結構進行合理調整，重視社會資源的科學分配，尊重自然規律，對高耗能、污染嚴重的企業逐步取締，發展新的經濟能源。

二、經濟法價值研究

經濟法理念和價值相輔相成，正如學者指出，法的價值導向是以法理念為基礎的，法的全部價值都滲透著或貫徹法理念。從法理學的視角對法的價值進行分析，大致有三種價值：其一，法的目的價值；其二，法律所包含的評價標準；其三，法的形式價值。當前經濟法的價值主要表現為追求實質正義原則、社會高效經濟原則、經濟自由以及市場秩序的平衡。

研究經濟法的價值，首先需要明確經濟法可以調控的范圍，實現法律價值與調整對象的整合，在明確范圍的基礎上進行探究，反之，可能“導致經濟法價值體系的紊亂與不當，進而反過來影響或波及經濟法自身體系的構筑”。

（一）追求實質公平公正，兼顧經濟效率高速發展

經濟法在關注集體利益的基礎上兼顧關注個體利益，其主要著手點還是要實現整個社會的實質公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成為經濟主體的機會相同，不在起跑線上落后；其三，對分配形式進行調整，實現實質公正；其四，結果公正。

分配形式在《憲法》的指導綱要下，結合行業特點，進行多種分配制度。實現最大化的公平分配，是經濟可持續發展與社會穩定的前提。主要關注的是“如何將權利、權力、義務和責任分配給一個社會或群體的成員問題”。經濟法的實質公平公正體現為對弱者的保護、對市場秩序的保護，為了維持相對的和平和穩定，人類需要分配上的公平正義。

（二）維持經濟秩序，促進社會和諧

構建和諧社會是我國全體人民共同努力的目標，而和諧社會的建立需要以穩定的經濟秩序為前提。

1.自由、競爭、秩序、效率：經濟法的理念中有涉及經濟秩序的指導思想，在價值中則體現為自由、競爭、秩序、效率等。市場經濟時常涉及行業間的競爭，這也是市場自我篩選、不斷發展的過程。首先，對競爭雙方在法律適用上保障公平性，盡可能做到市場經濟競爭主體間的法律地位平等，不因規模、財務狀況等區別化的適用法律（當然，法律明確闡述按照梯度等級分別處理的除外）。根據《反壟斷法》、《反不正當競爭法》的規定，經濟主體不得通過不正當的手段進行競爭，在必要的時候，市場監管部門要及時介入，根據政策經濟法規，對不合規格的經濟主體予以取締。再者，從立法上對經濟主體的經濟承受能力予以綜合考慮，盡量少設置經濟限制，在法律規章的范圍內，允許各經濟主體自由經營。

2.政府與市場的關系：在經濟法的體系中，不可忽視政府與市場的關系，政府與市場兩者相輔相成、互相補充的關系，應當實現二者的耦合。政府作為管理者和監督者，具有“有形的手”，但是這只手不可伸得太長，十八屆三中全承諾簡政放權，“把權力關進制度籠子”，減少行政審批權，減少對市場準入條件的限制，鼓勵經濟發展，主要表現為“堅持制度管權、事和人，權力由人民監督”，經濟體制的改革核心就是協調好政府與市場二者之間的關系，使市場在資源配置中突顯主導作用，政府則發揮督導作用，切實履行經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務職能，維持宏觀經濟的穩定，保護承受力差的社會階層。經濟發展要求政府和市場生成良性互動的可持續發展關系，從而實現社會群體利益的整體最大化，否則，“就會阻礙社會經濟的發展或導致社會財富浪費（破壞）”。

（三）經濟法的科學構造觀

經濟法不是獨立存在的，與民商事法律關系銜接廣泛，具有較強的互通性。民法是商品經濟的產物，經濟法則是商品經濟高級階段的產物。民法和商法主要是針對與公民個人和企業之間的關系的協調管理，主要側重于人身關系的管理。就商法與民法的表現形式上來說，其發展都是由相關的一些細小的條例組成，基本法律條例在內容上有所不同。具體來說，經濟法在國家宏觀調控下可以細分為包括財政法，稅法能法律，而民法和商法從管理方面上來說可以具體分為調整歸屬權、債權等涉及到家庭以及繼承關系的方面。因此，經濟法與民法和商法的適用范圍有時會有所重疊。

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一、意思自治的產生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。 

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。 

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎 

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。 

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤ 

 經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。 

 應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥ 

 理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。 

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。 

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

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一、檢察解釋中調查取證權行使情形的梳理

《辦案規則》第十八條規定了檢察機關可以調查取證的四種情形，其中有“（一）當事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的；（二）當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的。”筆者認為這兩項已經沒有存在的必要。第（二）項的這條規定實際上是我國民事審判事實探知絕對化理念的具體體現。傳統訴訟制度以客觀真實作為訴訟的首要目標，強調審判人員認識案件事實的能力和責任，并在當事人雙方提供的證據互相矛盾時，要求審判人員以職權調查收集證據。長期以來，我們黨“實事求是”的思想路線指導著我國的法制建設，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實踐相結合的具體產物就是法官對民事案件客觀事實的執著追求，并逐步演變為指導民事審判的理念。這種事實探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實際，并成為阻礙我國民事審判制度發展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實探知相對化的理念，確立了法律真實的價值追求，使證明責任從概念轉化為民事訴訟制度。《證據規定》第73條的規定集中體現了這一點。在當事人舉證互相矛盾以致難辨時，法院不是必須對該事實存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責任”這樣一種“裝置”將真偽不明的事實擬制成“真”或“偽”并做出裁判。相應地，檢察機關也必須按此規則行事，而不應越俎代庖、包攬調查，去探索和查證客觀事實。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現代司法理念。由于《辦案規則》的制定先于《證據規定》，《辦案規則》在設定檢察機關調查取證權時仍然建立在事實探知的絕對化理念之上。在理念發生轉化的情況下，這一規定已經失去存在的基礎。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時已經列為檢察機關的抗訴事由，即遇到法院應當調查取證而未調查取證的，檢察機關可以直接提出抗訴，無需補充調查取證，這主要體現了實體與程序并重現代司法理念，對法院侵害當事人程序權利的通過再審程序予以救濟，凸顯了程序正義的獨立價值，是民事抗訴制度的一大進步。

二、現代檢察監督理念與檢察機關調查取證權

檢察機關在代表國家進行法律監督時，須堅持國家利益和社會公共利益原則，以維護國家利益和社會公共利益為出發點和落腳點。檢察機關是憲法規定的專門法律監督機關，擔負著維護法律統一正確實施的使命。檢察機關由人民選舉產生，理應執行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機關有維護國家利益和社會公共利益的神圣職責。民事抗訴制度作為檢察機關法律監督制度的重要組成部分，以維護國家利益和社會公共利益為價值追求是理所應當的，這也是現代檢察監督理念的重要內容。由于抗訴權與調查取證權之間的主從關系，檢察機關的調查取證制度與抗訴制度兩者的價值追求應當是一致的，也就是說調查取證制度也要以維護國家利益和社會公共利益為價值追求。伴隨著社會主義市場經濟體制的確立，社會經濟活動日益復雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應當賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調查取證權。這一點在《辦案規則》中未有涉及，應該說是一大遺漏。維護國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據規定》中得到了印證。《證據規定》第十五條規定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，人民法院可以依職權調查收集證據。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調查收集證據的職權，實質上采取了國家干涉主義，以保護國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調查取證實質上有違中立的法律地位，因為證據本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調查收集證據的職權，這表明保護國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護國家和社會公共利益的義務，作為專門法律監督機關的人民檢察院更有義不容辭的責任。

三、抗訴事由的修改與檢察機關調查取證權

承認法律程序的獨立價值是現代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實務界越來越廣泛的認同。正如有學者所言“程序正義具有自身的獨特優勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規則。”法治在一定意義上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨立價值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內心認同。因此，民事審判實踐中法官違犯法律規定，侵犯或剝奪當事人程序權利的情況常常發生。鑒于此，在程序與實體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機關抗訴事由的規定突出了程序的重要地位，細化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨立價值在立法層面得以體現，并將檢察機關抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當事人申請再審的事由統一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機關調查取證權的設置，這是因為調查取證權依附抗訴權，并為抗訴服務的。因此，在民訴法對檢察機關抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機調查取證權行使的具體情形做出進一步的規范和明確。從司法實踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機關需要調查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機關調查取證的職權，否則抗訴事由的規定只能停留在紙面上。這是因為認定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調查，需要檢察機關到相關機關調閱個人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當事人的具體關系，這既是一個極具隱蔽同時又是一個錯綜復雜的問題，需要檢察機關尋找證人或調閱戶籍等材料認定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當事人有無訴訟行為能力是個極具專業性的問題，必須通過專業機構來進行鑒定，同時，對于應當參加訴訟的當事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機關找相關證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。

四、程序彈性與檢察機關調查取證權

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一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關系

民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。

關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。

這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：

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（一）節約型社會法律需要的理論分析創建節約型社會就是要在生產、流通、消費等領域，通過采取法律、經濟和行政等綜合性措施，提高資源利用效率，以最少的資源消耗獲得最大的經濟和社會收益，保障經濟社會可持續發展。

節約作為文明生活方式，不僅體現著人與環境的和諧統一，對維護國家的長治久安也有著非同尋常的意義。科學的發展觀要求社會發展必須尊重這個自然規律，“節約”這一先進、文明的社會生活和發展理念，正隨著人們對客觀規律的認識加深，逐漸成為社會的主流思想文化。這種社會文化不斷地釋放出能量，規制著人們的行為。

法律與文化的這種相輔相成關系，使法律不斷積淀先進思想文化，并為其社會功能和社會控制功能的實現提供安全保證。節儉思想首先作為一種道德對人們行為起著一定的規范作用，但其的規范作用也受到一定的局限。對有一定思想境界和道德水準的人群，節儉的文化和道德的規范作用可以實現；但對道德水準較低的人，其規范效用就顯得力不從心了。如何在現有社會條件下，發揚節約文化，推行節儉道德？已成為我們必須考慮的問題。將節約的文化理念上升為法律，實現以法促德，成為創建節約型社會的共識。

（二）民事法律對節儉的引導和規制將節約文化、道德法律化是系統的過程。民作為國家的基本法律必然對節儉問題作出反應。在市場經濟中，“節約”是社會生產和生活活動所追求的價值目標。民法與社會一般經濟生活有著其他法律所沒有的默契和密切聯系。從這個角度上來講，民法對節約文化的積淀與推廣，有著其他部門法律所無法取代的作用。在現代文明高度發展的今天，“節約”作為我們社會經濟生活中的的一項重要行為規則，在民事法律制度出現不可避免。同時，民法作為人們生產和生活所遵循的一般行為規則，其適用的對象具有普遍性，在法制觀念和制度設計上都與社會倫理和道德有著天然的密切聯系，它所包含的社會主流倫理道德規范，突出地反映著人性的特點。人的本性有善的一面，也有其缺陷和軟弱的一面，它不僅指傾向于罪惡行為的誘導因素和強勁動機，而且指道德上善良的欠缺。“節約”是人性善的體現，而“浪費”是人性惡的暴露，在宏揚節約和反對浪費的經濟倫理對抗中，民法作為“倫理之法”將帶有強制性的善惡評價標準強制推行，從而宏揚人性節約之善，鞭笞人性浪費之惡。為此一些民法學者指出：“所有權的產生是人們無可奈何的選擇，源于人性惡，也是為了遏止人性惡，因為在任何社會和任何情況下，生存都是人的第一本能。為了公眾生存，必須有超強制的公共權力把人的行為控制在規則許可范圍內”。在私權存在的前提下，所有權的膨脹與泛濫，勢必造成社會財富的巨大浪費。當這種權利惡性膨脹，對公共生存條件造成損害時，我們就必須考慮把節約這種人性善的倫理道德引入民事法律，利用法律的強制效力，把所有權膨脹的人性惡限制在一定范圍之內。

二、民法價值取向與節約法治觀念的沖突

（一）民法的價值取向市場經濟是法制經濟。民法作為調整市場的主要法律，始終反映“以主體地位平等，機會平等為其確立前提；以竭力保障權利，救濟權利的權利本位觀為基礎；以契約自由為核心內容；以維持有效競爭為其主要功能。”這一市場經濟對私法的內在要求。秉承這種指導思想，現代民法都宣示著：在私人領域范圍內只要不違反法律，行使民事權利，進行民事行為應當遵循當事人自己的意愿，其他任何組織和個人不得非法干預的法律精神。民法的這種確認私權、保護私權的理念，在計劃經濟模式向市場經濟模式轉變時期，對改變人們思想觀念，具有指導意義。但隨著人們法律和權利意識的提高，這種觀念被過度夸張和濫用，導致社會生產和生活中的許多浪費現象因此而惡性膨脹。

（二）民法的價值觀念與節約型社會法律要求的沖突民法要求民事活動應遵循意思自治原則。但隨著社會經濟迅猛發展，人與自然的矛盾已經在世界范圍內日趨尖銳，尤其在我國全面建設小康社會進程中，資源和環境壓力越來越大。節約資源已成為保障社會經濟平穩發展乃至國家安全的必由之路。為此，社會各界發出“厲行節約，反對浪費”的呼吁。把“節約”的價值觀引入民事法律價值體系，從深層影響人們的價值觀和理念已勢在必行。

當我們與時俱進地從“節約”環節去認識、分析、判斷民法的價值取向時，懵然發現：節約規則與民法傳統的價值觀念正在產生著理念上的對抗。節約法治觀認為，節約是民事法律義務，要求權利人處分自己財產權利，不能完全依照自己的意志，隨意處分自己所有的財物。財產權利人過度行使權利，在客觀上導致社會財富受到損害時，要被國家強制的外力所干預。但是傳統民法則是在“平等”、“權利”、“自由”的基礎上形成的帶有強制性的法律邏輯體系，在沒有足夠、充分且正當的理由時，不得限制民事主體的自由。節約對權利平等自由的限制，使節約法制與傳統的民法的邏輯體系產生碰撞。在民法理論平臺上，產生了法條與法條、法條與法律價值觀的沖突。這種沖突的影響是深遠的。

三、民法精神與節約法治的和諧應對

（一）對民法觀念的反思 法律是穩定的，但不是僵化的。建設節約型社會，要求我們樹立與之相適應的新型法律價值觀。根據法的變遷規律，法作為一種上層建筑應當符合滿足社會的需要，并隨著社會和社會因素的變遷而變化。在人文環境因素發生變化的境況下，如果我們還繼續片面堅持狹隘的“權利”“自由”觀念，無度地強調權利與行為的自由，就會使民法與社會主流思潮和先進文化格格不入，助長社會不良行為，不利于社會和諧、持續的發展。因此，正確的法律價值觀，應當是隨著人們的生產和生活方式、社會文化、環境和人口等社會因素的變遷而及時進行調整。

1.我們進入社會主義的市場經濟后，傳統的公有方式在量上發生著悄無聲息的變化。適應這種變化，在民法理念上，我們既要保持市場經濟所必須的“權利”和“自由”觀念，同時也要注意到，這種產生在自由資本主義時期的傳統民法觀念也存在一定片面性和局限性。單純片面的強調“權利”和“自由”，必然造成權利的濫用和社會的混亂無序。因此，適當引入公權利對私權有限制的干涉，重新考量與調整民法的價值取向，已成為新形勢的需要。

2.人口與環境因素的變化也要求我們重新審視傳統民法觀念。自然環境與人的社會活動有機聯系在一起，“人類改造自然、征服自然的活動的異化，造成了生態平衡的破壞或資源的浪費等現象給人類的生存和發展造成的嚴重威脅。毫無疑問，遏止和消除人類改造自然、征服自然活動所產生的異化，也要求法發揮其應有的功能。”所以 “自然環境的變遷對法有著重大影響，是法變遷的重要動力源”。近年來，我國人與環境的矛盾突出，如果民法還過度強調純粹的“物權神圣”“法律行為自由”等精神，而缺乏關注民事行為對社會利益的影響，其對社會關系的調整就將出現不符實際的偏差，助長社會生產和生活中的惡性浪費行為，對社會和諧持續發展產生負面影響。因此重新對民法價值取向進行定位，平衡與分配公共利益和個人權益的保障比重，是我們民事立法和司法應當做的工作。

3.文化是人類在創造物質財富時所創造和積累的精神財富。生活方式是人們在一定社會思想背景下形成的生活模式，“由于法意識與一定生活方式密切相連……生活方式的變遷，常常影響到社會主體對法的選擇、內化，進而影響到社會主體法社會化的進程”。我們建立節約型社會，節約的思想觀念成為現實社會生活方式的主旋律，過去那種因急功近利，以浪費資源為代價的浪費行為已為人們所拋棄。民法如果再過度的強調個人權利和行使的自由，就會使公眾誤解，影響民法在新形勢下社會功能的發揮。

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我國衛生事業管理教育初興起于20世紀80年代初。當時，為適應衛生事業現代科學管理的需要，在全國建立了7個衛生管理干部培訓中心和5個衛生管理干部學院。此后，全國各地職工醫學院和普通醫學院相繼建立了衛生管理院系，到20世紀80年代末，衛生管理教育機構已有33個。目前，基本上各醫學院校都設置了衛生事業管理專業。總體上講，我國的衛生事業管理教育是從衛生管理干部培訓起步，發展到逐步開展成人學歷教育的衛生管理干部專修科，而后發展為從專科、本科到碩士、博士學位多個層次的學歷教育。

開展衛生事業管理學位教育，對于培養新型的衛生事業管理人才具有重要的意義。隨著社會的進步，衛生事業管理專業在課程設置上也不斷修正，以適應當前我國衛生管理體制改革的需要。20世紀90年代以來，國家提出要實行“依法治國”，黨的十五大將“依法治國”確定為基本治國方略；1999年，在《中華人民共和國憲法修正案》中第一次確立了“依法治國”原則；黨的十六大又提出要加強社會主義政治文明建設，而政治文明建設的核心是社會主義法制建設。隨著法治理念的不斷深入人心，設置法律課程有助于完善學生的知識結構和提高學生的能力。作為未來的衛生事業管理者，必須對國家的法律制度有全面的了解，增強法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛生組織的經營方針、經營措施等合法、合規，因此法律課程在衛生事業管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統的法律教育，使學生由自發的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅實的基礎。因此，如何在課程設置中將所開設的法律課程與學生畢業后所從事的職業有機結合，也成為本專業亟待解決的問題。

二、衛生事業管理專業法律課程設置及分析

課程設置是指一定學校選定的各類課程的設立和安排，主要規定課程類型和課程門類的設立及其在各年級的安排順序和學時分配，并簡要規定各類課程的學習目標、學習內容和學習要求。課程設置主要包括合理的課程內容和課程結構。課程設置是一定學校的培養目標在一定學校課程計劃中的集中表現，必須符合培養目標的要求。作為培養從事衛生事業管理的高級復合型人才的專業，在設置課程時，應有利于學生形成系統的知識體系。當前，很多學科的知識是互相交叉的，在課程設置時應刪除重復贅述的內容，不貪求容量多而要求內容實。唯有課程設置適當，才能為學生后天的學習奠定良好的基礎。

筆者在對全國十幾所高校的衛生事業管理專業所開設的法律課程進行分析、比較后發現，目前該專業在法律課程設置上主要存在三個方面的問題。

1.法律課程所占課時較少，一般占總課時的7%～15%，只有極少數學校能達到20%，這就造成整體課程體系單薄、結構失衡。

2.法律課程內容單一，對法律基礎課重視不足。由于受總學時的限制，法律專業課程只開設了應用性的課程，相關基礎學科開設較少。此外，還存在基礎課缺位或大量基礎課被合并講授等現象。

3.課程結構設置包括課時安排、上課次序等存在不同程度的不科學性，容易給學生的學習造成人為的障礙，不利于學生由易到難、由淺入深地學習、理解課程內容。比如，某高校將《公務員法》作為一門課程安排了36個學時，課時安排畸重，可以調整為18學時或者將《公務員法》調整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學校將《經濟法》安排在《民法學》之前，顯然違背了法律學科的發展規律，無助于學生理解課程之間的淵源關系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時安排在第三學年，但由于第三學年其他專業課的課程量也非常大，學生學習壓力大，而且同時開設幾門分量很重的法律課程，學生的接納能力也會受到影響。

三、衛生事業管理專業法律課程的重置

1．完善課程內容，加大法律基礎課程設置。除《憲法》外，加設《法理學》《行政法》《刑法》等基礎課程，共學習《法理學》《憲法》《民法學》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經濟法》等8門課程。由于《經濟法》是一個綜合性比較強的部門法，建議在講授《經濟法》時重點講授《保險法》，以達到突出重點的目的。此外，可在第四學年將《醫療事故處理條例》作為選修課納入學習范圍，這對此前所學的《民法學》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個融合復習的過程。

2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學生選課的自由，但也容易造成學生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現偏差，進而影響到知識結構的構建。本專業應將《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達到強制本專業學生學習構造法律基礎課程的目的。

3．調整課程結構設置。可將課程整體作出如下設定。第一學年第二學期：《憲法》（限選課，36學時）；第二學年第一學期：《法理學》（限選課，36學時），《民法學》（上）（必修課，36學時）；第二學年第二學期：《民法學》（下）（必修課，36學時），《民事訴訟法》（必修課，36學時），《刑法》（上）（必修課，36學時）；第三學年第一學期：《刑法》（下）（必修課，36學時），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學時）；第三學年第二學期：《經濟法》（限選課，36學時），《衛生法》（必修課，36學時）；第四學年第一學期：《醫療事故處理條例》（選修課，18學時）。

這樣設置主要有以下優點：（1）適當安排各課程課時。在所選定的課程中，《民法學》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時均為72學時，學習時間為一年，學習的持續時間和課時數基本能滿足教學要求，且學生學習壓力不會很大。《憲法》《法理學》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛生法》分別占36學時，由于《憲法》《法理學》理論性較強，且開課時間靠前，學生初次接觸法律課程，所以需要用較長的時間來向學生灌輸法律思維和理念，為使教學達到“循序漸進、潛移默化”的效果，安排36學時。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛生法》雖然內容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學》《民法學》等課程作基礎，加上這幾門課程程序法較多，記憶內容多于理解內容，所以教學速度可以稍快，安排36學時。（2）調整開課時間及次序。本著“先基礎、后專門、厚基礎、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進、逐層推進、構造金字塔形”法律框架的標準，從第一學年第二學期開始，依次學習《憲法》《法理學》《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經濟法》《衛生法》《醫療事故處理條例》。這樣有利于學生形成清晰的法律思維，構造科學的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學年至第三學年，不會影響學生學習其他專業課以及消化吸收法律課程的能力。

四、結語

在當前依法治國的大形勢下，未來的衛生事業管理人才需要有扎實的法學基礎和廣泛的法律知識，這就對法律課程設置的系統化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進行課程設置時應本著“短時、高效”的原則，在有限的課時里、有重點地選取部門法作為法律課程的內容，盡可能在數量有限的法律課程中擴大覆蓋面，達到基礎法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學內容上，應時刻把握知識的新動向、新發展，使學生能在學習的過程中與現實社會緊密結合。此外，法律教師在選擇教材時也要注意優先選擇優秀教材，并可采用多媒體教學，使傳統教學方式與現代教學方式相結合。總之，要統籌安排課程設置的各個環節，這樣才能達到良好的教學效果。

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二、商法教學側重商法理念和技術

商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150位學生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。

大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。

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長期以來，我國民法學界對物權行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經承認了物權行為的存在。隨著2007年《物權法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現有的民事立法中沒有出現“物權行為”此類的字樣，但不能因此就否認我國民法上否定物權行為的存在。正如債權行為一樣，現有民事立法也未標明債權行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實踐中，都承認有債權行為的存在。于是，此問題就轉變為在我國的民法理論上是否存在物權行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權行為相對的具有獨立意思表示的物權行為存在。對此，有學者認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。

因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章的就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，即物權行為。對此，我國臺灣地區著名學者蘇永欽教授曾經說過“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質的債權，與絕對的、支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆解為數個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負移轉的義務有合意，而非對支配權移轉本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果”。所以說，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認物權行為，那么以人們的意思表示為基礎建立起來的法律行為制度，乃至整個民法的邏輯體系都會發生混亂。

二、對區分原則的界定及在我國物權法上的承認

正統的“區分原則”來自德文文獻“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區別，但我國學者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權行為與某概念相分離；孫憲忠老師認為“區分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權行為的獨立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區分原則”的表述還是得到了我國大多數學者的支持，本文即采用此種表述。

我國學者對區分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權行為與債權行為分離說。如我國臺灣地區學者蘇永欽先生指出，“所謂獨立性，指的是發生物權變動法律效果的法律行為獨立于作為變動基礎的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時作為物權變動的原因并直接發生變動效果的‘合意主義’正相對立。”按此種理解，那么就得承認存在獨立于原因的物權行為，在德國即可以作此理解；二是物權變動原因與結果分離說，即認為物權變動是作為債權行為的結果，債權行為作為物權變動的原因，這樣就可以不承認獨立的物權行為的存在。但目前在我國對是否須在物權法中規定獨立的物權行為并無統一的看法。

根據上文我們對物權行為理論誤解的糾正，可以認定在我國物權法上有物權行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認了物權行為的獨立性，即可以對區分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權法》以明文規定了區分原則，使其成為物權法上的～項基本規范。完整意義上的區分原則應當包括第14條和第15條的規定。物權變動的生效時間和生效條件與原因行為的生效時間和條件在此被區分開來，但是因未辦理登記而物權變動未生效，對原因行為的效力是否有影響是區分原則的關鍵問題，從l5條第2款的規定可見，合同的生效與物權變動的生效已被截然分開，正體現了區分原則的立法目的。

三、物權行為理論與區分原則的關系

(一)承認物權行為理論是否必然承認區分原則

這個問題的答案是肯定的。物權行為理論內容豐富，其中就包含著物權變動中債權行為與物權行為的區分原則，可以說物權行為理論為區分原則奠定了基礎。所以，如果一個國家的立法者如果決定選擇采納物權行為理論，那么也就意味著同時采納了物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性。區分原則的內涵是物權變動的原因行為與物權行為相區分，物權變動原因行為的效力于物權行為的效力相區分，物權變動原因行為的效果與物權行為的效果相區分。

(二)承認區分原則是否必須承認物權行為理論

當前有否定物權行為理論的學者認為，承認物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性就必然建立物權行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨立性而沒有無因性，這個制度就沒有意義。同時很多學者在批判物權行為時，只針對物權行為的無因性，認為既然無因性被駁倒了，獨立性是為無因的，所以對于獨立性沒有必要駁斥，它自己就會倒掉。我認為這種觀點是不妥當的。物權行為與債權行為是兩種不同性質的法律行為，并不必然地聯系在一起，它們在客觀上是相互獨立的，因此駁倒物權行為的無因性，并不必然駁倒物權行為的獨立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關系——物權行為可以獨立而無因，電可以獨立而有因，因此如果認為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權行為獨立性，反而犯了邏輯上不相干的錯誤，至少也是因噎廢食的過度反應。”

以負擔行為與處分行為的區分為基礎，產生了債權與物權的區分，從而在《德國民法典》上嚴格區分物權和債權。我國民法體系的構建以《德國民法典》為藍本，亦嚴格區分了物權和債權，如此就應當順理成章地承認物權行為與債權行為的區分，而我國物權法也明文規定了物權變動的原因行為與物權變動結果的區分原則，可以說我國物權法承認了物權行為的獨立性但并未承認其無因性。所以說，承認區分原則并不意味著一定承認物權行為理論，區分原則(物權行為的獨立性)只是物權行為理論的一部分內容。

四、我國現行物權立法中是否承認物權行為理論

《物權法》公布之后，對于物權法是否承認了物權行為理論，在民法學界以及司法實踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關于印發(民事案件案由規定>的通知》(法發(2008)l1號)第三點關于民事案件案由編排體系的幾個問題中第3小點關于物權糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規定：“《民事案由規定》按照物權變動原因與結果相區分的原則，對于因物權變動的原因關系，即債權性質的合同關系產生的糾紛，應適用債權糾紛部分的案由，如物權設立原因關系方面的擔保合同糾紛，物權轉移原因關系方面的買賣合同糾紛。對于因物權成立、歸屬、效力、使用、收益等物權關系產生的糾紛，則應適用物權糾紛部分的案由，如擔保物權糾紛。對此，人民法院應根據當事人訴爭的法律關系的性質，查明該法律關系涉及的是物權變動的原因關系還是物權變動的結果關系，以正確確定案由。”此規定雖對指導相關司法實踐活動起到一定作用，但對物權行為理論承認與否的問題并沒有作出直接的回答。

對此問題的爭論在民法學界已由來已久，大部分學者都認為在我國現行物權立法上并不存在物權行為，但我認為隨著物權法的頒布，我國已漸漸加深了對物權行為的認識，在物權法中雖尚未明確提出物權行為的表達，但已經部分承認了物權行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進行闡釋：

(一)從文意上看

在我國相關物權立法中，確實沒有任何地方直接使用“物權行為”、“物權契約”的概念，未明確肯定物權行為的存在，但也能找到一些間接證據來證明。例如根據《物權法》第25條對“簡易交付”方式的規定，動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。此處的“法律行為”即指動產買賣雙方當事人以物權移轉為目的的，而不是單純只負擔移轉義務的“合意”，自然應當存在一個獨立于債權行為的物權行為。

(二)從體系上看

在我國當前民法體系下的買賣合同，只能創造買受人的物權移轉的債權與出賣人金錢移轉的債權，但并不能直接發生物權移轉的效力。出賣人依買賣合同有為物權移轉的債務，但物權移轉仍然需要其以物權人的地位為物權移轉的法律行為，這樣才能使物權以嚴格意義上的意思自治原則發生變動，而不是依法律行為直接發生變動。同時在發生第三人無權處分出賣人的物權給買受人的情形，買受人也不會只因買賣合同的存在而當然取得物權，只有經過出賣人的追認，買受人才會有效取得物權。我認為此時的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權人為無權處分人移轉物權，此處也貫徹了意思自治的理念。可見區分物權行為與債權行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。

(三)從比較法的角度看

在英美法系財產法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會存在債權行為與物權行為的劃分，但對深受薩維尼物權行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權行為的承認，但對《瑞士民法典》中是否存在獨立的物權行為卻存在誤解。

我國通說認為，我國采取的是瑞士民法的債權形式主義的立法模式，即認為物權變動只需有債權的合意，另外加上履行債務的交付或登記即可，不要求另有物權行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認，瑞士民法是承認物權行為理論的，只是有條件的承認。正如德國法學家茨威格特所言，對德國法學家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權行為理論上故意保持沉默。他認為，現實中的各種案子，有不同的外在表現形式，有不同的利害關系，當事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個立場的做法是不太妥當的…。胡貝爾的上述故意模糊物權行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權行為制度，但對物權行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認我國民法上物權行為的存在。”

我國臺灣地區學者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認為：“瑞士民法也無法逆反‘物權變動只能透過物權處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨行為而已，并未否定物權行為的獨立性。”可見，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認物權行為的話在學理上應是講得通的。

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一、   品質與實力，是敬業奉獻的基礎

他為自己提出了“越是在鄉村，越是要高度；越是在基

層，越是要深度”的更高追求，他深知政治品質與業務實力是敬業奉獻的基礎，而高尚的品質與深厚的實力又必須通過刻苦的學習、勤奮的研究和豐富的實踐才能獲得。他深入基層、全力以赴，不斷加強知識積累和經驗積累，不斷提高業務水平，為他能辦案、辦好案、快辦案奠定了基礎。

二、   能力與方法，是敬業奉獻的條件

他在法庭工作已十五年了，法庭遠離縣城，群眾文化素質不高，面對現實他勇挑重擔，大膽工作。在交通條件愈來愈便利的今天，他卻固執地認為法庭是為了方便群眾訴訟而設立的，法庭就是自己的工作崗位，自己就應當以法庭為家，堅守崗位、安心工作。有老百姓到法庭咨詢，他便細致地講解法律規定，有當事人到法庭訴說，他便耐心地認真傾聽。對當事人的充分尊重，贏得了老百姓的普遍信任，也化解了當事人內心的沖突，使當事人感受到他是在一心一意地為當事人解決問題。

三、   廉潔與公正，是敬業奉獻的保證