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篇1

法律制度的完善可以從兩個層面上進行。在形而上的層面上，使理論完善，解決的是一項制度的正當性、合法性、合理性等實體正義問題，即使制度能夠“名正言順”。目前理論界對勞動教養制度的研討多停留在這一層面；在形而下的層面上，是具體制度(或曰措施)的完善，解決的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正義問題。對勞動教養這一方面的研究，目前理論界尚為數不多。

實體正義的實現有賴于程序正義的保障，程序正義的設立要符合實體正義的要求，二者是相輔相成的。本文所要探討的，是勞動教養制度的程序正義，即具體制度的設計問題。這些具體制度的設計，主要遵循以下原則：

第一，任何一種制度設計都應以人為本，任何人在任何情況下都不得作為工具使用，在此基礎上尋求人權保障和社會保障的平衡；

第二，任何人不經過“正當程序”，都不應該被剝奪任何應享有的權利，當代化所要求的“正當程序”要貫穿于勞動教養的各項制度中；

第三，人不應該被岐視性的對待。個人的尊嚴與他人的身份和行為本身沒有直接關系，那些行為有瑕疵的人理應受到應有的尊重；

第四，任何國家權力都應有一個清晰的邊界，任何一個部門的權力都不應無限擴張而不受監督和節制。國家機構之間應存在相互制約機制和監督機制，以防止權力的侵略性和擴張犯公民的權利。

這些實體正義的要求，概括而言就是要合乎現代法治和的要求，充分保障人權，在社會保障和人權保障之間尋求最佳平衡點。

二、制度設計構想

勞動教養的運作過程可分為三個階段：偵查、審判階段、執行和管理階段以及勞教安置階段。目前，勞教安置的有關制度相對比較完善，而前兩個階段的問題比較多，主要是偵查審判沒有納入司法審判程序，執行和管理制度欠缺，且整個勞教過程缺乏完善的監督機制和法律救濟機制。因此，對勞動教養的制度設計可從三個方面著手：一是建立司法審判制度；二是建立和完善勞動教養執行和管理制度；三是健全勞教養監督和救濟機制。

構想一：勞動教養的司法審判制度

我國現行的勞動教養收容審查制度，存在許多弊端。根據國務院轉發的公安部制定的《勞動教養試行辦法》的規定：需要勞動教養的人，均由省、自治區、直轄城市和大中城市的勞動教養審查委員會審查決定，而對于審查的具體程序沒有明確規定。在實踐中，由于勞動教養委員會不是一個辦事實體，因此勞動教養的審批權實際上由其承辦機關——公安機關行使了，從而形成了公安機關自己辦案、自己判案的情形，這雖然有利于提高辦案效率，卻違背了國家機關在行使職權時分工負責、互相配合、互相制約的原則，極易導致權力的濫用和對勞教人員權利的侵犯。現代法治的一個基本原則是“任何人都不能給自己設定權利，任何人都不能成為自己案件的法官”。現行勞動教養實踐中公安辦案、公安審批的做法，顯然與此相違背。同時，最長可達4年的剝奪人身自由的懲罰不經司法審判而由公安機關作出，也是與現代法治要求和人權保障要求相違背的。因此，建立勞動教養的司法審判制度，將勞動教養納入法治軌道，是十分必要的。“勞動教養的司法化是中國勞動教養立法起碼必須解決的問題，……不論勞動教養立法最終確定是行政處罰還是行政措施，是刑事處罰還是保安處分，或是獨立的教養處遇，司法化是勞教立法不可突破的底線，是勞動教養制度不可突破的底線，是勞動教養制度非改不可的根本原因之一。”(注：張紹彥：《第一次勞動教養立法理論研討會綜述》，載《現代法學》，2001年第3期。)

對審理勞動教養案件的司法程序的選擇，學界有3種不同的觀點：一是主張保安處分化，借鑒國外的相關經驗，設計適用于我國的保安處分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罰化、刑事處分的性質，在現有的刑事處分程序的基礎上，建立勞動教養適用的刑事簡易或簡便程序；三是行政程序化，在改造現有的行政程序的基礎上，建立勞動教養的行政程序。

筆者認為，以上3種觀點都有合理之處，但也存在諸多問題：

第一，以保安處分程序處理勞動教養案件，只能將一部分人納入進來，而對于勞動教養主體部分的兩種人，一是夠刑事處分不作刑事處罰者，二是比治安違法重而不夠刑事處分者中，都存在不具有適用保安處分應具有的社會危險性和人身危險性的人，所以缺乏適用保安處分的法律基礎。而且，我國目前的刑法并未采納保安處分制度，也缺乏相應的程序規定，因此實踐操作起來勢必會困難重重。

第二，以刑事司法程序處理勞動教養案件，一則勞動教養人員并非犯罪分子，適用刑事程序于法無據；二是刑事司法程序由于使用對象的特點和刑罰的嚴厲性，程序十分繁瑣。如果照搬刑事訴訟的規定，勢必造成不必要的司法資源浪費。

第三，以行政程序處理勞動教養案件，一則勞動教養的處罰措施的嚴厲性遠超過行政措施，適用相對簡單的行政程序難以做到對勞教人員權利的充分保護；二則勞動教養的行政處罰性質一直受到學者們的質疑，因此也于法無據。

綜上所述，筆者認為應建立新的審判程序，審理勞動教養案件，這就是勞動教養審判程序。勞動教養審判程序的設計，應當遵循普遍性和特殊性相結合的原則，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要體現勞動教養程序的特殊性。

所謂勞動教養審判程序，即由公安機關偵查案件，由勞動教養委員會審查報送，并由人民法院依法作出判決，3機關分工合作、相互配合的制度。它由3部分組成，即公安機關的偵查制度、勞動教養委員會的審查報送制度和人民法院的審判制度。具體來說，可設計為：

(一)公安機關的偵查制度。由公安機關來行使勞動教養的偵查權是適當的。因為現行《勞動教養試行辦法》所規定的給予勞動教養的6類人員，都屬于公安機關有權偵查的犯罪之列，只是其違法行為不構成犯罪而已。公安機關在行使偵查權時的有關規定，可以參照刑事訴訟法的有關規定。可在公安機關內部設專門的勞動教養偵查部門，負責勞動教養案件的偵查工作。偵查工作要依法進行。偵查完結后，認為符合勞動教養條件的，應將案件報送相應的人民委員會審查。

(二)勞動教養委員會的審查移送制度。勞動教養委員會對公安機關移送的案件進行審查。認為符合勞動教養條件的，移送人民法院進行審判，并出庭作為方參加訴訟。認為不符合勞動教養條件的，做出不移送決定，并書面通知負責偵查的公安機關。公安機關不服的，可以向做出決定的勞動教養委員會的上級機關申請復議一次，被駁回的，應當執行。勞動教養委員會對公安機關移送的案件認為事實不清、證據不足的，可以要求公安機關進行補充偵查。勞動教養委員會發現公安機關在偵查過程中有違法行為的，應通知公安機關改正，公安機關應該改正。

有的學者提出應由人民檢察院負責審查移送，理由是：人民檢察院是司法機關，負責刑事案件的，行使法律監督權。而勞動教養委員會不屬于司法機關，因此不應行使只有司法機關才能行使的權力，這不利于保障人權。筆者對此不敢茍同，理由如下：

第一，根據現行勞動教養法規的規定，勞動教養管理委員會是勞動教養的審查批準機關。在建立勞動教養司法審判制度時，保留勞動教養審查委員會的審查權，有利于發揮勞動教養委員會的職能，方便與原有制度的銜接。

第二，人民檢察院作為公訴機關，行使的是國家對犯罪分子的公訴權。而勞教人員雖然有違法行為，但不達犯罪。因此以人民檢察院對勞教人員提起公訴，在法理上也是有問題的。而且會不必要的加重人民檢察院的負擔。如果由勞動教養委員會來行使勞動教養案件的審查權，則可以節約國家訴訟資源，使檢察院更好的行使對犯罪分子這類社會危害性更大的人員的審查權。

第三，從實踐的角度看，由勞動教養委員會來行使勞動教養的審查權，不會削弱對勞教人員的人權保障。勞動教養委員會的審查移送決定，并不是最終的判決，仍需要人民法院來判決。對某人是否適用勞動教養，最終需要經過人民法院的審判。而且，勞動教養委員會所作出的不移送決定，是免除嫌疑人勞動教養的，更不會侵犯其人權。

還有的學者提出應由公安機關直接將勞動教養案件移送人民法院進行審判，這樣在理論上就不會存在行政機關介入司法和檢察院非犯罪案件的困惑。誠然，從理論上來講是正確的，但是，從實踐的角度來看，這樣做的結果是，第一，不必要的加重人民法院的負擔。由于缺乏一個中間的審查機關，將大大增加人民法院的受案數量，使人民法院增加許多不必要的麻煩；第二，使公安機關的偵查工作缺乏有效的監督，不利于保障人權。

綜上所述，筆者認為，由勞動教養委員會作為勞動教養案件的審查移送工作是合適的。

(三)人民法院的審判制度。這是勞動教養司法審判制度的核心。它應該包括兩審終審制度、回避制度、公開審判制度等制度。

1.兩審終審制度。勞動教養是涉及人身自由的案件，非兩審不足以有效地保護當事人的人權。一審由違法地(注：這里的違法地，包括違法行為地和違法結果發生地。)的基層人民法院管轄，在程序上可以參照刑事簡易程序來進行。被告人不服的，可和法定期限內上訴，二審判決為終審判決。

2.回避制度。當事人及其人對于具有下列條件的審判員、偵查員、人、書記員、鑒定人、勘驗人可以申請回避：

第一，是案件的當事人或者當事人的近親屬的；

第二，本人或他的近親屬和本案有利害關系的；

第三，與本案當事人有其他關系，可能影響案件的公正處理的。

3.公開審判制度。人民法院審理勞動教養案件應該公開進行。公開審判是現代審判制度的一項基本要求，使審判公正性得以保證的基礎之一。對勞動教養案件公開審判，使其置于社會監督之下，有利于公正審判，切實保障當事人的權利。但對于涉及國家秘密或公民隱私的案件，出于維護國家利益和公民個人權利的需要，不公開審理。對于被告是未成年人的案件也不公開審理。

各項具體制度的設計可在實踐的基礎上參考刑事和行政訴訟法的有關規定來制定。人民法院可設立獨立的勞動教養審判庭來審理勞動教養案件。勞動教養審判庭的設計，可參考刑事審判庭來進行。

構想二：勞動教養執行和管理制度

勞動教養執行，是指勞動教養根據審判機關做出的已經發生法律效力的勞教判決或裁定，依照有關法律規定的程序，將對勞教人員的處罰措施付諸實施的司法活動。勞動教養執行制度，就是在勞動教養活動中建立的各項制度的總稱。

勞教執行制度不同于勞教管理制度。勞教管理制度是對被勞教人員進行管理的各項制度的總稱。二者的區別在于：第一，勞教執行制度解決的是勞教處罰如何執行問題，后者解決的是被確定執行勞教處罰的人員如何管理的問題。第二，勞教執行制度由減罰制度、暫行釋放制度、所外執行制度和處罰消滅制度等構成，勞教管理制度根據現行的《勞動教養試行辦法》，由升掛國旗制度、現場管理制度、民主管理制度、中隊管理制度、請示報告制度和檔案管理制度等構成。

目前，我國的勞動教養執行和管理制度還很不完善。主要表現在：第一，缺乏完善的假釋制度和所外執行制度；第二，管理模式陳舊，沒有充分發揮社會對勞教人員的教育改造功能。(一)所外執行制度。所外執行制度是指對符合一定條件的勞教人員，在勞動教養場所以外由原單位或家庭等代為執行勞教處罰的制度。所外執行制度，有利于充分發揮社會對勞教人員的改造功能，避免在勞教所集中改造容易產生的違法人員的抵觸情緒和違法交叉感染現象，而且有利于減輕國家負擔，使勞教所能夠集中財力、物力和人力來改造那些難以改造的勞教人員。

我國現行的《勞動教養試行辦法》第16條規定：“對決定勞動教養的職工，因有特殊情況原單位請求就地自行負責管教的，勞動教養管理委員會可以酌情批準所外執行。負責管教的單位，應將管理教育情況和本人表現，定期向單位的保衛組織和當地的公安派出所匯報，表現不好的，仍送勞動教養管理所執行。勞動期滿，由勞動教養管理委員會辦理解除手續。”這是對所外執行制度的簡單規定。這一規定還很不完善：

1.將代為執行勞動教養的單位僅限于勞教人員的原單位，而不包括其他單位和家庭，過于狹窄。對于那些有能力而且愿意代為執行勞動教養的社會單位，在符合法定的條件時，應該允許。另外，家庭對于勞教人員，尤其是未成年人來說，家庭所特有的親情和關懷，在改造上具有特殊重要的意義。因此，將所外執行的主體擴展為有執行能力且愿意執行的單位或家庭，更有利于充分利用社會的力量來改造勞教人員。

由勞動教養所以外的單位或家庭對勞教人員進行教養，應符合以下條件：(1)單位和家庭有執行的條件，由它們代為執行不會造成社會危害的，且有利于勞教人員改造的；(2)需有關單位或家庭自愿申請，不得指定執行或強迫執行。

2.適用條件不明確。《勞動教養試行辦法》只原則規定了所外執行的適用條件——有“特殊情況”，而沒有明確規定哪些情況屬于“特殊情況”。適用監外執行應該把握兩個原則：一是必要性原則，即對勞教人員有必要所外執行；二是有效性原則，即適用所外執行能夠達到教育改造的目的。根據已有的實踐經驗，對符合下列條件之一的勞教人員，可以適用所外執行：(1)勞動教養人員的勞教期限為兩年以下，所外執行不具有社會危害性的；(2)勞教人員是原生產、科研單位的骨干人員，正在負責大型項目的生產或開發的，但衛生、教育行業除外；(3)勞教人員是未成年人，且原單位或家庭有能力加以管教的；(4)法律規定的其他人身危險性小，適用所外執行不具有社會危害性的。

3.取消所外執行的條件不明確。《勞動教養試行辦法》僅規定，對“表現不好的，仍送勞動教養管理所執行”。但對表現不好的情況沒有作具體規定。根據實踐經驗，對勞教人員在所外執行期間有下列行為之一的，可以認定表現不好：(1)所外執行期間又有違法或違紀行為的；(2)因生產、科研需要適用所外執行的人員，消極怠工，不積極進行生產、科研的；(3)拒不執行原單位和家庭的管理和改造規定、要求的；(4)有其他對抗改造行為的。

對勞教人員適用所外執行的，應由有關單位或家庭向勞動教養所提出申請，由勞動教養所報請有關的勞動教養委員會審查批準。勞動教養委員會認為申請符合法定條件的，準許所外執行。負責管教的單位或家庭，應將管理教育情況和本人表現，定期向當地的公安派出所匯報。對于勞教人員在所外執行期間有法定的不好表現的，應該由公安派出所向勞動教養委員會提出取消所外執行的申請，由勞動教養委員會決定取消所外執行，交由勞動教養所執行剩余期限的勞動教養。所外執行期間沒有法定的不好表現的，教養期滿，由單位或家庭向勞動教養委員會提出申請，由勞動教養管理委員會辦理解除手續。在所外執行期間有犯罪或者違法行為達到勞教處罰的，應取消執行，對其犯罪或違法行為按照有關程序(刑事程序或勞教程序)進行司法審查和判決。

(二)暫行釋放制度。暫行釋放制度是指對符合特定條件的勞教人員，予以附條件提前釋放，在法定考驗期內沒有法定違法情節的，則未執行的勞動教養歸于消滅的制度。勞動暫行釋放制度和勞教提前解除制度是不同的。前者是附條件的提前解除，在法定考驗期如果暫行釋放人員有法定違法情節的，要撤銷暫行釋放，繼續執行未執行的勞動教養。勞教提前解除則是勞教人員在勞教過程中符合法定獎勵條件的，予以提前取消勞動教養的一種獎勵措施。《勞教試行辦法》和第57條對提前解除勞動教養作了詳細的規定。

實行勞動教養暫行釋放制度，使已經改造好而改造期限未到的勞教人員提前回歸社會，有利于勞教人員的權利保護和節約國家資源。我國《勞動教養試行辦法》沒有規定這一制度，是不完善的。參照刑法有關假釋的規定，對勞教暫行釋放制度設計如下：

1.適用條件。對于下列勞教人員可以暫行釋放：

第一，勞教人員被執行勞教超過原勞動教養期限1/2以上，但最低不少于6個月。

第二，勞教人員認真遵守勞教紀律，接受教育改造，確有悔改表現，暫予釋放不具有社會危害性的。

符合暫行釋放條件的勞教人員，由勞動教養所報請勞動教養委員會審查批準。

2.暫行釋放考驗期及有關規定。勞教人員暫行釋放考驗期為未執行完的勞動教養期，從暫行釋放之日起計算。對暫行釋放的勞教人員，由當地公安機關或派出所會同住所地的居民委員會負責監督。暫行釋放的勞動教養人員應該遵守以下規定：(1)遵守法律，服從法規，服從監督；(2)按照監督機關的規定報告自己的活動；(3)離開所居住的大中城市，應該報監督機關批準。

3.暫行釋放的法律后果。暫行釋放人員在考驗期內遵守有關規定，沒有違規違法犯罪行為的，考驗期滿，經勞動教養委員會同意，解除勞動教養。暫行釋放人員在考驗期內違反有關規定的，由監督機關報請勞動教養委員會批準，撤銷暫行釋放，重新交由勞教所執行未執行的勞動教養，考驗期限不計算在已執行的勞教期限內。暫行釋放人員在考驗期內又犯新罪或者應受勞動教養處罰的違法行為的，取消暫行釋放，交由公安機關立案偵查。

(三)勞動教養社會改造制度。勞動教養社會改造制度，是指利用社會的力量來對勞動教養人員進行改造的制度。

“我國傳統的勞動教養管理形式，是將勞動教養人員全部集中到勞動教養場所進行強制性教育和改造，不經特別許可，勞動教養人員不得越勞動教養所大門一步。”(注：韓玉勝著：《監獄學問題研究》，第285頁，1999年10月第一版。)這種管理方式有利有弊。有利之處在于勞動教養人員的全部活動都在勞動教養機關的監控之下，便于管理和教育，有利于維護社會安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，將眾多勞教人員集中在一起，很容易產生違法交叉感染。許多勞教人員經過勞動教養，不但沒有改掉原來的惡習，反而學到了新的惡習；第二，將勞教人員集中管理，不能充分利用家庭和社會力量對勞教人員進行教育，容易使勞教人員產生失落感和被遺棄感，從而對勞動教養產生抵觸情緒；第三，將勞動教養人員在較長時間內集中于勞教所進行管理，容易使社會公眾將勞教人員作為犯罪分子看待，從而產生厭惡感和偏見。而且，勞教人員被較長時間隔離于社會，會造成對社會的隔閡，不利于勞教人員重返社會。

勞動教養的根本目的是通過對違法人員的改造和矯治，使其重新成為守法的公民，因此，一切有利于對勞教人員改造和矯治的方式都可以采用。將一部分人身危險性小，不至于危害社會的勞教人員，交由社會和勞教所共同改造，既有利于對勞教人員的改造，還有利于減輕勞教所的負擔，充分發揮社會的改造功能，并有利于勞教人員的重回社會。在實踐中，有的勞動教養所在這方面也進行了積極的探索，為建立有效的勞動教養社會改造制度提供了寶貴經驗。如遼寧省司法廳馬三家勞動教養院的“院外試工”制度。(注：馬三家勞動教養院從1994年起，經過上級主管部門的批準和沈陽啤酒廠的支持和協助，于1994年9月5日正式成立了“試工隊”。“試工隊”并未改變勞動性質。“試工隊”的勞動教養人員每天7點準時到隊里報告，經過早操和每日安全教育后，到啤酒廠從事跟車裝卸的勞動，下午3點左右回到隊里，自由活動后，組織學習普法，進行每日講評，6點半之前回到家。凡是違反“試工隊”勞動紀律的，送回教養院重新實施院內管教。實踐證明，這種勞教方式效果很好。)在國外，有的國家，如加拿大對罪犯規定了“社區矯治”制度(注：國外的“社區矯治”制度，是將犯罪較輕、人身危險性低的罪犯交由社區矯治中心進行改造的制度。這種缺席可以有效的發揮社會在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社會。)。雖然不是關于勞動教養的制度，但是其具有的改造和矯治功能，也是我們在設計勞動教養社會改造制度時可以借鑒的。

參考已有的實踐經驗，勞動教養社會改造可以采取以下模式：

1.由勞動教養所負責的“院外教養”模式，即由勞動教養所將在勞動改造中表現好的、實行院外教養不會危害社會的勞教人員，組成院外教養隊，定期到聯系好的單位勞動或接受教育。院外教養隊要制定嚴格的紀律和保衛措施，以免對社會造成危害。院外教養隊的勞教人員在勞動之外的時間回家居住，但應遵守有關規定。違反院外教養隊紀律或有其他違法違紀行為的，送回教養隊重新實行院內管教。沒有違法違紀行為的，院外教養達到教養期限的，解除勞動教養。

2.由社區矯治中心負責勞動教養的“社區教養”模式，即建立由勞動教養所、居民委員會、勞教人員家庭成員共同組成的“社區矯治中心”，由它負責對符合法定條件的勞教人員進行教育和改造。勞教人員在“社區矯治中心”的管理下進行社區勞動或服務，接受矯治中心的教育。教養期滿，沒有違法違紀行為的，解除教養。在社區教養期間內，有違法違紀行為的，送交勞教所進行教養。

對于那些不好好接受改造或者人身危險性和社會危險性高的勞教人員，不能適用社會教養的，仍然在勞動教養所內進行勞動教養。

構想三：勞動教養監督和救濟制度

“絕對的權力產生絕對的腐敗”。任何一種制度，不管設計得多么完善，如果缺乏有效的監督機制，在實踐中也無法做到公正、合法和有效的保障人權。在一個真正實現法治的國家，必定要有完善的國家權力監督機制。正如個人會犯錯誤一樣，國家機關在行使權力時也會有不當之外，會給公民的合法權益造成損害。國家法律制度的設計，應該保證公民的合法權益受到侵犯時能夠得到有效救濟。與其相信國家權力是善的，不如認為它是惡的。這種惡并不可怕，可怕的是對這種惡的后果沒有補救措施。因此，建立、健全勞動教養監督和救濟制度，具有特別重要的意義。

(一)勞動教養監督制度。勞動教養的監督制度包括國家監督和社會監督，其中國家監督尤為重要。

1.勞動教養的國家監督。對勞動教養的國家監督，包括公安機關、勞動教養委員會、人民法院自身內部的監督和彼此之間的監督以及檢察機關的監督，主要是檢察機關的監督。限于篇幅，本文在此只探討檢察機關的監督。

《勞動教養試行辦法》和《人民檢察院勞教檢察工作試行辦法》等法規中明文規定檢察機關對勞動教養進行監督，但在實踐中，檢察機關一直沒有發揮應有的監督作用。除了對勞動教養監督工作不夠重視的主觀因素外，客觀上有以下原因：第一，檢察機關沒有具體的監督程序和監督手段；第二，檢察機關對勞動教養的監督范圍不明確。(注：對這兩點的具體論述見朱洪德主編：《勞動教養研究論文選集》，第254頁，群眾出版社，1990年11月第1版。)

檢察機關對勞動教養的法律監督應該包括對勞動教養的偵查、勞動教養的審查、勞動教養的審判和勞動教養的執行的監督，即檢察機關的監督要貫穿于勞動教養的全過程。為了防止檢察機關的勞動教養監督流于形式，應當賦予檢察機關檢察建議權、糾正權和檢察處罰權

具體而言，檢察機關的監督包括：

第一，在勞動教養偵查階段，檢察機關對公安機關的偵查活動的合法性進行監督，對公安機關在偵查活動中的違法行為，提出改正建議，公安機關應當改正，或者直接行使糾正權。

第二，在審查階段，檢察機關對勞動教養委員會的審查移送活動進行監督。監督勞動教養委員會的審查活動是否合法，做出的審查決定(移送審判和不移送審判)是否合適，并提出建議。

第三，在勞教審判階段，監督法院的審判活動是否合法。對于不合法的行為，向人民法院提出建議，人民法院應該改正。

第四，在勞教執行階段，對執行機關的執行和管理活動進行監督，看執行機關適用各項勞教執行制度是否合法。不合法的，向執行機關提出改正建議，或者向人民委員會提出建議。監督各項管理活動是否合法，對于不合法的管理行為應該提出建議，或者行使糾正權。

第五，對于已經生效的判決，檢察機關認為確有錯誤的，可以向勞動教養委員會提出申訴建議，由勞動教養委員會向人民法院按照審判監督程序提起申訴。

2.勞動教養的社會監督，就是社會單位或者個人對勞動教養的偵查、審判和執行等活動的監督。社會監督對于勞動教養的監督是勞動教養監督體系的重要組成部分，是勞動教養工作合法、公正的重要保證。勞動教養的偵查、審查、審判和執行機關對于社會的監督要給予充分的重視，對于提出的意見和建議要認真聽取。

(二)勞動教養的救濟制度。救濟制度，主要包括勞動教養人員在合法權益受到侵害時的國家賠償制度和審判監督制度。前者解決的是勞教人員的經濟損失問題，后者解決的是勞教人員取消非法勞動教養的問題。二者可以并用。勞動教養人員對于加諸其身的確實錯誤的生效判決可以通過審判監督程序提訟。對此不多論述。在此重點探討勞動教養的國家賠償問題。

我國現行的《國家賠償法》只規定了行政賠償和刑事賠償。而勞動教養既沒有包括在侵權的行政處罰和行政措施中，又沒有包含在刑事賠償中。因此，勞動教養人員往往在權益受到侵害后得不到國家賠償。筆者認為，應該建立勞動教養賠償及相關的賠償程序，以便更好的保護勞動教養人員的合法權益。

三、結束語

制度的設計是書面的，而實際操作的過程是復雜的，一種制度要在現實中得到應用，有賴于制度本身的明確、合理和穩定，以及有執行這一制度的高素質的人。

篇2

1.從幼兒入園時抓起，提高幼兒動手的能力和愛勞動的意識。新入園的幼兒年齡小，生活不能自理，教師必須從一點一滴抓起，努力做好幼兒良好習慣的培養工作。如，讓幼兒飯前、便后自己洗手，學會自己吃飯，上完廁所自己把褲子提好等。同時，教師還可利用比賽、講故事、鼓勵等來培養幼兒的良好行為習慣。在幼兒園里，大多數幼兒對力所能及的勞動都有濃厚的興趣和參與的愿望，特別是在教師的鼓勵下，幼兒更愿意參加勞動。因此，幼兒每做一件小事，哪怕做得不好，教師都要充分肯定幼兒的勞動成果，再加以適當的引導，這樣就能充分調動幼兒參與勞動的積極性。

篇3

一、案情回放 

 

2007年8月6日，上海市勞動教養管理委員會做出勞動教養決定書，該決定書認定：2007年7月9日，侯某某為向他人索討賭債，糾集徐某某、張某某、陳某某、胡某、劉某某、顏某等人，攜帶大砍刀、折疊刀至上海市江場路1400號附近時，被發現并當場查獲。劉某某不服該勞動教養決定，提起行政訴訟，請求依法確認勞動教養決定書違法，并予以撤銷并賠償損失。 

對于原告訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政處罰一案，一審法院認為：被告在勞動教養決定書中，僅對侯某某等七人的行為進行了概括性的認定，對劉某某實行了哪些尋釁滋事行為，則未做出具體的認定；被告做出的勞動教養決定書認定事實不清、主要證據不足，適用法律法規錯誤，依法應予撤銷。 

對于原告劉某某訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政賠償一案，一審法院認為：被告據此對原告采取的限制人身自由的強制措施，侵犯了原告的人身權，被告自2007年8月9日起至釋放日止，按每天83.66元支付原告劉某某被限制人身自由的賠償金。被告上海市勞動教養委員會在本判決生效之日起十日內付給原告劉某某。 

一審宣判后，被告對二案均不服，上訴至東營市中級人民法院，二審法院東營市中級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法；上訴人的上訴理由不能成立，上訴主張不予支持。案經審判委員會討論決定，判決駁回上訴，維持原判。現案件已經自動履行完畢，被告共賠償原告限制人身自由的賠償金19241.8元。 

本案的處理中涉及我國的勞動教養制度適用，從案例中可以看出我國的勞動教養制度存在合法性不足、合理性令人質疑、審批權缺乏監督等諸多問題，這與當前我國依法治國和建設法制社會的治國方略是及不相稱的，不得不引起我們的對該項制度的反思。 

 

二、案情評析：我國勞動教養制度存在的問題 

 

（一）合法性不足 

現行勞動教養制度的主要依據是：國務院1957年8月3日制定的《國務院關于勞動教養問題的決定》和1979年11月29日制定的《國務院關于勞動教養的補充規定》，1982年公安部制定的《勞動教養試行辦法》。前兩種屬于國務院行政法規，后一種屬于行政規章。這些依據與現行法律法規存在著很多相互矛盾的地方。 

（二）合理性令人質疑 

勞動教養作為一種強制性教育改造的行政措施，或作為一種治安行政處罰，其適用的對象主要是“有輕微違法犯罪行為，不夠刑事處罰”的人。但這種處罰比適用犯罪人的管制和拘役這兩種刑罰還要嚴厲，甚至嚴厲得多。 

（三）審批權缺乏監督 

目前，勞動教養工作的法定領導和管理機構是各省、自治區、直轄市和大中城市的勞動教養管理委員會，由民政、公安、和勞動部門的負責人兼職組成，并未設置專職的負責人。它們主要的法定權限有兩項：一是審查批準收容勞動教養人員；二是批準提前解除勞動教養和延長或減少勞動教養期限。實踐中，這兩項職權分別由公安部門和司法行政部門以勞動教養管理委員會的名義行使，可以不經檢察院審查批準和法院開庭審理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相監督、互相制約的機制。司法行政部門的勞教機關也不僅對勞教人員提前解除勞教、延長或減少勞教期限擁有審批權，而且還授權勞教場所可以勞動教養管理委員會的名義行使對勞教人員減延三個月期限內（含本數）的審批權。 

 

三、勞動教養制度改革的路徑選擇 

 

勞動教養制度曾經發揮過其積極的歷史作用，但是我們當前更應該正視其存在的不合理之處，尤其是在維護公民基本人權、保障公民人身自由權利方面的明顯弊端。改革不是要徹底否定過去，而是為了面向未來。當前我國的治安狀況并不樂觀，把勞教制度完全取消是不切實際的。因此，根據依法行政的基本理念，對現行勞教制度進行合法、合理的改革，是當前真正有意義的選擇。 

（一）依法明確適用對象 

當前，勞動教養的適用對象，已經由最初的國務院《關于勞動教養問題的決定》中規定的四種擴大到現在20余種。隨著治安形勢的變化，地方性法規也在擴充其適用對象，從而使勞動教養適用對象增加過多過快，甚至在實踐過程中被“靈活地”濫用，一些不應當被勞教的人員。因此，勞動教養立法時，必須使其適用對象法定化，避免對象上的泛化。具體而言，主要應適用于以下幾類行為人：（1）多次違反治安管理處罰法的違法行為人；（2）有犯罪證據但沒有必要予以刑事處罰的輕微犯罪行為人；（3）有嚴重潛在社會危害的違法者；（4）《刑法》規定的由政府收容教養的未成年人；（5）確有司法證據證明嚴重擾亂社會秩序的人員；（6）按照現行法律法規應予司法矯治處分的人員。 

（二）促進處分期限的合理化 

從現行立法規定來看，勞動教養的期限為一至三年，必要時可延長一年。與刑法中的管制和短期自由刑相比，在嚴厲程度上有過之而無不及，違背了罪（錯）罰相當的原則，在實踐中會導致種種反常現象。 

筆者認為對于矯治期限的設計，一是采用相對確定矯治期限的立法模式，也就是規定矯治的最低和最高期限，具體每個矯治對象適用的期限由法官根據人身危險的不同性質來決定，如戒毒型矯治人員的矯治期限一般應高于普通常習性違法者的矯治期限。二是應建立健全人格調查制度。人身危險性是根據矯治對象的成長過程、人格特點、精神狀況、違法行為歷史等一系列因素做出的判斷，客觀上要求建立人格調查制度。三是法官宣布的矯治期限并非不變期限，而是根據矯治對象的人身危險性的增減可以減期、提前解除或延長期限。矯治期限變更的決定應由執行機關決定，決定過程中應充分聽取矯治對象的意見和建議，并進行人身危險性的科學評估，最大限度地防止裁量隨意性以及自由裁量權力的濫用，不能單純地以違法者違法行為的社會危害性作為決定處分的定性因素。 

篇4

二、保安處分制度的立法問題

早在八九十代，學界就對保安處分制度的立法問題進行了討論和研究，他們認為應當從我國實際情況出發，運用現有的機構設施，建立具有中國特色的“教育與治療強制處分”制度。既這些討論之后，又有論者直接以“保安處分刑事立法化——我國刑法改革中的重大議題”為題指出，應當在我國建立系統的保安處分制度，且在整個刑法的框架下發揮作用。因為建立保安處分制度，完全符合我國目前的治安形勢，也符合懲罰與教育相結合的刑事政策，同時建立保安處分制度也有一定的土壤，因為可以看到已有的保安性措施在社會治理中確實發揮了重要的作用。而從與國際刑法接軌的角度來看，建立有體系性的保安處分制度，也能與大陸法系其他國家較為同步，促進我國法制的發展，將保安制度立法化是健全我國社會主義法制的必然要求，符合現代刑法發展潮流。

近些年來，越來越多的學者對專門領域的保安處分立法問題有所研究，具體來講有三個大的方面，即青少年司法、艾滋病領域和環境犯罪領域。2004年，有論者率先提出在少年司法領域確立保安處分制度，這種提法并不是空穴來風，因為保安處分制度的功能和青少年司法制度的特點確實有一定的聯系。我國的少年司法制度的基本理念是“教育為主、懲罰為輔”和“教育、感化、挽救”，這種刑事政策的貫徹更多地注重社會矯正和復歸社會，而不是單純地、一味地懲罰，繼而我們認為這與保安處分制度的理念有著天然的一致性。同時，近年來國際少年司法發展的趨勢越來越傾向于民主、輕緩，所以在青少年司法領域首先建立起保安處分制度有一定的可操作性，也符合國際潮流。 2006年，有論者提出由于艾滋病傳播的特殊性以及對艾滋病進行醫療控制的低效率，使對艾滋病傳播進行法律控制，包括刑事控制成為必要。但是疾病的發生和傳播，是否應適用嚴厲的刑事處罰仍值得商榷，雖然我國刑法中已有“傳播性病”罪，但僅限于“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而又、的行為”，即僅限于、范圍內。眾所周知，艾滋病的傳染有三種方式，故而借鑒國外的保安處分的相關立法，可以看到側重復歸社會和預防再次犯罪的功能，或許能解決現存控制艾滋病低效的問題， 2007年，有論者提出由于環境犯罪的特殊性，傳統的“犯罪——刑罰”責任追究機制難以產生良好的法律效果，故應當借鑒西方國家的保安處分理論，構建環境保安處分制度，由此針對環境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。

現階段我國正在探索民主的過程，這個過程也是人權在法律領域的體現過程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已經體現出保安處分的精神。《刑法修正案（八）》第二條：在刑法第三十八條中增加一款作為第二款：“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”原第二款作為第三款，修改為：“對判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正。”這是一款典型的保安處分。隨著中國法治的進步，相信中國的刑法也一定會閃耀出更多“人性的光輝”。

以當前的情形而論，保安處分立法已然成為一種普遍呼聲。筆者認為保安處分刑法化是法制進步的必然趨勢。

篇5

一、社區矯正適用的對象范圍

（一）社區矯正適用對象的理論和實踐爭議

社區矯正在各個國家所經歷的發展歷程不同，自然其所涵蓋的類型以及對象在各個國家也存在差異的。例如，美國的社區矯正制度就涵蓋了假釋、緩刑、電子控制、家中監禁、中途訓練所、日報告中心、社區服務以及賠償等等。而根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合的《關于開展社區矯正試點工作的通知》（以下簡稱兩院兩部《通知》）的規定以及司法行政機關所施行的《社區矯正工作暫行辦法》的規定，我國社區矯正試點中的對象主要包括五類罪犯：判處管制刑的罪犯、被宣告緩刑的罪犯、被裁定假釋的罪犯、被決定暫予監外執行的罪犯、被剝奪政治權利并在社會上服刑的罪犯。以上規定已經對社區矯正適用的對象作出了明晰的界定。在實踐之中，各地區都是據此對社區矯正的對象開展矯正工作。在實踐中，社區矯正所涵蓋的對象并無爭議。但是，針對《通知》以及《社區矯正工作暫行辦法》之中，對社區矯正制度適用對象之規定合理與否，在理論上存有很大爭議。主要集中于兩個方面：第一，現行規定合理與否？第二，社區矯正制度在我國有無擴大之必要及如何擴大？

1.社區矯正適用的對象現行規定合理性問題

當前，在我國社區矯正的理論界中，對于《通知》以及《社區矯正工作暫行辦法》中規定對被判處管制刑的罪犯、被宣告緩刑的罪犯、被裁定假釋的罪犯適用社區矯正并無爭議。但是，對于暫予監外執行以及刑滿釋放后被剝奪政治權利的罪犯成為社區矯正適用對象，存有爭議。

首先，關于刑滿釋放繼續被剝奪政治權利的罪犯。有學者認為，被剝奪政治權利的罪犯應當列為社區矯正的適用對象，理由主要是：第一，被剝奪政治權利的罪犯，其監禁刑罰改造完畢，被剝奪政治權利的執行地在社會之中。第二，被剝奪政治權利的罪犯已經經過監禁刑的長期改造社會危險性降低，符合社區矯正之要求。但同時，有學者提出反對的聲音：第一，從剝奪政治權利的制度來看，刑法并沒有對剝奪政治權利的監外執行人員進行其他方面的限制，這使得社區矯正在實踐中難以開展。第二，剝奪政治權利的行使不需要社會力量的參與，這與社區矯正的本質不同。

筆者認為對于被剝奪政治權利的社區服刑人員不應納入社區矯正的對象范圍。第一，對于被剝奪政治權利的社區服刑人員進行社區矯正，存在一定程度的法律沖突。根據《刑法》第54規定，剝奪政治權利刑是指剝奪犯罪人的以下四項權利：選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；擔任國家機關職務的權利；擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。除上述四種權利外，被剝奪政治權利的社區服刑人員與其他普通公民所享有的權利與自由是一致的。而社區矯正制度具有一定的強制性，需要對被矯正的對象進行一定的自由限制，使其在規定的模式內進行活動，但這明顯超出了剝奪政治權利的法定內涵。第二，被剝奪政治權利作為一種資格刑，其適用的目的是為了防衛社會。而社區矯正作為一種社會化行刑措施，它的思想基礎是用矯正達到復歸社會。此二者在思想基礎上并不相同。

其次，關于暫予監外執行的罪犯。暫予監外執行的對象主要是患有嚴重疾病需要保外就醫的；懷孕或者正在哺乳期的婦女；被判處有期徒刑、拘役，生活不能自理，適用暫予監外執行不致危害社會的罪犯。有學者認為，暫予監外執行應當列入社區矯正的適用對象，理由主要是：第一，暫予監外執行的罪犯的羈押場所發生了從監獄內到社會外的轉變，執行的地點與社區矯正有一定的相似性。第二，監外執行的對象社會危險性較低，不會影響社會的最低安全底線。反對的學者認為暫予監外執行不應納入社區矯正的對象范圍。主要理由是：第一，社區矯正的適用對象必須是人身危險性小的罪犯，而暫予監外執行條件中并無要求罪犯有悔改的表現，暫予監外執行的罪犯的罪行可能較重，悔改表現可能不好。第二，暫予監外執行只是形式上走入社會，實際上他們沒有進入社會而成為社區的正式成員。

筆者認為對于暫予監外執行人員亦不適合成為社區矯正的對象。首先，社區矯正適用的一項最基本的原則---排除重刑犯的適用，即要成為社區矯正的對象的首要基本條件就是罪刑較為輕微的罪犯，除了假釋犯之外，重刑犯也不是社區矯正的對象，其沒有適用社區矯正的可能。其次，社區矯正的內在要求也決定了對暫予監外執的罪犯不適用社區矯正。社區矯正制度設立的一個目的之一，是為規避監獄矯正的弊端。而所謂的暫予監外執行是指對被判處有期徒刑、拘役的罪犯因出現法定情形不宜在監獄內執行時，暫時將其放在監獄外由公安機關執行的變通方法。這樣的變通也決定了其執行場所的臨時性，只是出于刑罰的一種人道主義或者是因為監獄沒法承擔一些特殊罪犯的矯正工作，而不得不臨時改變對罪犯矯正的場所，并不是為了規避監獄矯正的弊端。最后，社區矯正制度與暫予監外執制度的性質不同，因此不可能對暫予見外執行者進行社區矯正。暫予監外執行并非真正意義上的開放矯正模式，它的實施與執行并不是為了利用社會資源和社會力量來幫助達到預期的矯正效果。

2.關于社區矯正適用對象范圍是否應擴大的問題

有研究者認為，我國當前社區矯正的適用范圍過小，是制約社區矯正制度發展的一個關鍵問題。根據我國的現實情況，犯罪率在短時間內是不可能有所下降的，因此適當擴寬社區矯正適用對象范圍勢在必行。在我國各個階段的試點中，也總結出適當拓寬社區矯正適用對象的范圍是可行的也是必要的。但是如何擴大社區矯正適用對象的范圍，還是值得深入探究的。

第一，關于判處財產刑的問題。筆者認為，對于財產刑是否應該納入社區矯正適用范圍，是要分情況而定的。財產刑分為沒收財產以及判處罰金兩種。對于沒收財產是不可能存在無法行刑的問題的，在我們的法律制度中亦沒有規定獨立適用沒收財產的情形，沒收財產刑罰的目的和功能在執行終結時就已經實現。如再對其進行社區矯正，有違罪刑法定原則。而對于被判處罰金刑，不論是單處亦或并處，在實踐中都遇有執行難的問題，有相當一部分的罪犯人員無法及時繳納，對于這些無法及時繳納罰金的罪犯通過適用社區矯正來抵償部分或者全部的罰金，不論是對解決罰金執行難或者是罪犯的改造都是有一定積極意義的，因而筆者同意將罰金刑納入社區矯正適用的范圍。

第二，關于勞動教養的問題。關于勞動教養人員是否應該納入社區矯正適用對象的爭議還是很大的。有學者認為，在我國所采用的的違法犯罪的二元體系，勞動教養作為一種行政處罰措施，其與刑罰措施在本質上是有區別的。要想將勞動教養納入社區矯正適用的范圍會遇到一系列的制度性障礙。筆者不同意這樣的觀點。從勞動教養制度的目的出發，勞動教養制度設立的目的是為了預防犯罪和對輕微罪犯的犯罪行為進行矯正，這與社區矯正制度設立的目的和初衷都是一致的，將其納入社區矯正適用的范圍是合適的也是可行的。相信這也是社區矯正制度發展的法向。社區矯正不應當有犯罪領域的死板限制，而應當擴展到包括勞動教養和法律之中規定的非刑罰方式。這樣既有利于體現綜合治理罪犯以及社區矯正的核心價值又有利于行刑資源的整合，形成和完整矯正的體系。

第三，對于被取保候審人或者被監視居住的未決犯、刑滿釋放人員的問題。筆者認為被取保候審人或者被監視居住的未決犯不應當適用社區矯正。在社區矯正的試點進程中，一些地區將某些未決犯作為社區矯正的對象。筆者認為，將“暫緩起訴”以及“暫緩判決”的未決犯納入社區矯正的對象范圍之中，是一種有益的嘗試。但是對于被取保候審人和被監視居住人進行社區矯正并不妥當。這是因為社區矯正制度與刑事訴訟法中的強制措施還是有著本質上的區別。如果對他們進行社區矯正，不僅在實務中缺乏可操作性，還將帶來一系列的法律沖突的問題。第一，適用對象不同。社區矯正作為一項刑種或者刑法執行的具體措施，其實行的對象的是已決犯，而刑事強制措施的實行對象犯罪嫌疑人和被告人。對未決犯采取社區矯正的措施明顯違反了刑法“未經人民法院依法判決不得確定有罪”的基本原則。第二，性質不同。刑事強制措施是程序性、預防性的措施，其與社區矯正有本質上的區別。第三，適用目的不同。刑事強制措施是為了保證刑事訴訟的順利進行，而社區矯正則是為了矯正罪犯。第四，穩定度不同。“刑事強制措施是一種臨時性措施，根據案件的進展情況而予以變更或者解除”而社區矯正作為一項確定的刑罰執行措施或者刑罰種類，需要通過既定的刑事裁決書來啟動。第五，適用和執行主體不同。社區矯正決定主體主要是審判機關，司法行政機關負責執行工作，可見決定其適用的及執行主體分離。

筆者反對將刑滿釋放人員納入社區矯正對象的范圍之內。社區矯正可是說是對服刑人員進行監管、矯正以及幫扶的集合體。其中，監管和矯正作為主要的手段措施具有一定的懲罰性和刑罰強制性。而刑滿釋放人員已經服刑完畢并已釋放，其與正常人的權利和自由是一致的。因此對刑滿釋放人員再開展社區矯正沒有法律依據。若僅是為了對刑滿釋放人員進行幫教或者安置而草率納入社區矯正對象范圍之中，也是不符合社區矯正的基本目的。

二、社區矯正的適用條件

（一）犯罪類型、主觀惡性以及人身危險性對社區矯正適用的影響

根據《關于開展社區矯正試點工作的通知》規定：“對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯，以及罪行輕微的初犯、過失犯的，應當作為重點對象，適用上述非監禁刑措施，實施社區矯正。”從理論的角度出發，認為重刑犯、暴力犯、累犯和主觀惡性強的罪犯不適用社區矯正。例如，有觀點認為，“對社區矯正適用對象的犯罪性質及再犯罪的可能性進行必要的考慮和預測，不將暴力性犯罪人放在社區中矯正，而是針對初犯、偶犯、輕微犯人適用。”因此犯罪類型、主觀惡性以及人身危險性等因素就成為了限制社區矯正適用的條件。筆者認為，將重刑犯排除在社區矯正適用的范圍之外是具有其合理性的，但是將暴力犯、累犯和主觀惡性強的罪犯都排除在社區矯正適用范圍之外，是值得商榷的。縱觀兩院出臺的兩份的《通知》，并沒有對社區矯正的對象做出強制性的規定。《通知》中的“對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯，以及罪行輕微的初犯、過失犯的，應當作為重點對象”的表述，僅僅是明確了可以采取社區矯正的重點對象，并未排除暴力犯、累犯和主觀惡性強的罪犯適用社區矯正的可能性。詳細理由如下：

第一，將暴力犯罪排除在社區矯正適用對象范圍之外，缺少理論支持。首先在我國刑法所述的暴力犯罪實際上包含的輕型犯罪，是完全可以適用社區矯正制度的。其次，在暴力犯罪之中亦涵蓋了不少如初犯、老、弱、病、殘犯或者主觀惡性不強的罪犯（例如激情犯）。所以，如若罪犯的主觀惡性不強或者是老、弱、病、殘犯、初犯，只要其罪行不嚴重，是具備社區矯正的可能性和必要性的。

第二，犯罪的主觀惡性作為是否適用社區矯正的一項指標，缺少理論支持。犯罪人的主觀惡性不是犯罪人人身危險性的決定因素，其主要體現犯罪行為對社會危害程度。一般情況下，主觀惡性與再犯可能之間存在一定正比關系。但這種正比關系不是絕對的，在某些情況下，兩者之間未必是正比關系。因為再犯可能除了與主觀惡性有關之外，還取決于個人的其他因素。

第三，累犯完全排除在社區矯正適用，缺少理論依據和立法例的支持。之所以將累犯排除在適用社區矯正的對象范圍之外主要是因為累犯的人身危險性較大。同時，累犯與其他罪犯相比，確有主觀惡性大和改造難度大的問題。但是，對社區矯正的適用不應只考慮到罪犯的改造難易程度以及人身危險性，畢竟這兩方面的評價都是帶有很強的主觀性。我們無法從未然的角度出發，以犯罪人員當下的客觀事實為基礎，對他未來犯罪的可能性做出一個主觀的評估。所以，筆者以為對于累犯能否適用于社區矯正的科學態度，不應是簡單的否定加以排除適用，而應該慎重適用。與此同時，是否展開社區矯正并不需要考慮到罪犯改造的難易程度，而應該是考慮如何實施社區矯正，以及開展社區矯正需要研究的技術和戰略問題。

（二）戶籍、國籍對社區矯正適用的影響

在實踐中，目前社區矯正試點工作中較為普遍的做法是將非本地戶籍以及外籍人員排除在適用社區矯正的范圍內。這就成為導致社區矯正制度的適用對象的不平等性的原因之一。同樣性質的犯罪人可能因主客觀條件的限制，而不能同樣享受社區矯正的機會和待遇等。

隨著經濟的發展，人口遷移的頻繁，在大部分發達的地區，外來人口激增，大大增加了外來人口罪犯占該地犯罪人口的百分比。以蘇南發達地區來說，蘇南的發達地區外來罪犯激增，占地區罪犯人員總數的80%，對于這類人來說由于其家庭和戶籍均不再犯罪地，對其進行社區監管有相當的難度，這也導致其無法適用社區矯正。為了化解這一矛盾，江蘇法院與社區矯正執行部門進行了相關的溝通交流，達成了如下共識：只要被告人符合社區矯正條件，都應當盡量判處非監禁刑，移送社區矯正，以體現執法公平。對那些已經在案發地實際居住，有固定住所和工作單位的外來犯罪人員，只要原籍在本省，都可以移送原籍地社區矯正機構執行；原籍為外省社區矯正試點地的被告人，可以協調委托移送外省社區矯正試點機構執行。

在實踐中有必要將非本地戶籍以及外籍人員納入社區矯正對象的范圍之內，以促進社區矯正制度的發展。隨著對社區矯正制度研究的不斷深入，如何解決非本地戶籍以及外籍人員的社區矯正適用問題，將會是社區矯正工作實踐的又一個重大的課題。在試點的實踐之中，不妨將犯罪人員的居住地、學習地、工作地等作為適用社區矯正制度的參考因素，擺脫戶籍地單一適用條件的硬性規定。

篇6

我國《刑法》第17條第4款規定：對于因不滿十六周歲不予刑事處罰的，在必要的時候，可以由政府收容教養。收容教養的理念雖非我國獨創，但收容教養制度的設計與運行，卻是我國所特有的對未成年人進行收容、集中管理的制度。但現行的收容教養制度的法律規定過于原則，不夠系統，對收容教養的理論和實踐認識不能夠統一，已經開始影響到了收容教養工作的展開，因此，從立法角度上講，對收容教養制度進行改革和完善是預防青少年犯罪、維護社會治安、保護未成年人合法權益的需要，也是依法治國的要求，已刻不容緩。

（一）收容教養相關概念

根據《刑法》的規定，對那些因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人而采取的強制性教育改造措施，是一種行政處罰措施。學術界對其定義眾說紛紜。收容教養，作為一種特殊的行政處罰，某種程度上也屬于直接剝奪了人身自由的強制措施，所以基于人權的考慮，其實施標準必須有嚴格的法律界定。從字面上可以看出，收容和教養，分別意味著將對象集中到一個特定的場所進行管理，并且對其進行矯正和教育。

收容教養的對象，在1993年公安部下發的《公安部關于對不滿十四歲的少年犯罪人員收容教養問題的通知》中得以統一，其中明確規定了，《刑法》中“不滿十六周歲”的人既包括已滿16周歲犯罪，應負刑事責任，但不予刑事處罰的人，也包括未滿14周歲犯罪，不負刑事責任的人。目前司法實踐中，收容教養的實施對象的年齡范圍主要是在14周歲至16周歲。

（二）我國收容教養制度發展狀況

最初，我國并沒有關于收容教養制度的相關法律規定。隨著社會主義法治建設的加快，使其逐步產生和發展起來。在1956年最高人民法院、最高人民檢察院、內務部、司法部和公安部等多個部門聯合的《對少年犯收押界限、捕押手續和清理等問題的聯合通知》中，國家第一次提出了“收容教養”的概念，在該通知中規定：如其犯罪程度尚不夠負刑事責任的，則應對有家庭監護的應即釋放，交其家庭管理教育，對無家可歸的，則應由民政部門負責收容教養。”當時提出的收容教養概念，主要是針對那些十三至十八周歲之間、犯罪程度不足以負刑事責任并且無家可歸、無人管制的少年犯和刑期已滿但未滿十八周歲并且無家可歸無所事事的少年犯，并對其提出了一系列社會救濟措施，相對于目前的收容教養制度而言，懲戒性太弱，已跟不上實踐的要求。

之后，1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養制度，但是對該制度具體包括哪些內容，比如適用條件、執行機構以及執行期限等問題，大多過于原則，都沒有作出明確的規定。雖然，一些部委也陸陸續續了對收容教養的有關規定，但大多數只是一些政策性文件而已。同時，這一系列的規章之間也呈現零散且相互抵觸，不系統等問題。現在看來，我國收容教養制度很大層面上還處于非正式的狀態。長期的理論期待與現實操作的不匹配，使我國的收容教養制度處于進退兩難的尷尬之地。那么，作為一項長期剝奪未成年人人身自由的強制措施，收容教養應當在正式的法律而不是一般的非規范性文件中運行，這樣才更合乎法理。

從“李某某打人事件”來看，在事情發生后，未經審判就被公安機關認定“構成尋釁滋事罪”，決定收容教養一年。一個15歲的未成年人未經任何審判就被剝奪了一年的人身自由，這樣的處理方式過于簡單粗暴，頗有順應民意之嫌。

此事件一出，關于未成年人的教育矯治和權益保護等話題，引起了社會的廣泛關注。此外，更是將我國的收容教養制度推到了風口浪尖上。由行政機關中國的公安部門“定奪”未成年人犯罪與否，并有權決定剝奪其人身自由數月、一年，甚至是數年的體制性弊端再次顯現，這種使公安機關各種權力集一身的制度必須改革。如此這般制度，使得未成年人案件不得進入正當的司法程序，未成年人得不到法院審判以及不服審判上訴的權利，還有得不到律師的辯護，極其不利于保護未成年人的合法權益，有失法律的客觀性和公正性。

二、我國收容教養制度的法律問題分析

收容教養，無論是從其本質上還是從我國最初有關收容教養立法的初衷來看，都是為了社會秩序和未成年人合法權益的雙向保護。但是，隨著建國之后相關收容教養的政策性文件的出臺，明顯削弱了其社會救濟性，逐步具有明顯的懲戒處分性質，已悄然偏離了原來救濟為主的軌道。

（一）我國收容教養制度的立法現狀

縱觀我國的法律體系，關于收容教養制度的立法并不完善，可以說比較零散，有些甚至互相抵觸。建國以來，我國出臺了一些關于收容教養的政策性文件。隨后，公安部又陸續出臺了一些涉及收容教養的文件，這些文件大多頒布于不同歷史時期，也難免造成文件之間的相互矛盾。例如：1991年，《中華人民共和國未成年人保護法》出臺之時，第三十九條重申了關于收容教養的規定，“已滿14周歲的未成年人犯罪，因不滿16歲不予刑事處罰的，責令其家長或者其他監護人加以管教，必要時，也可以由政府收容教養。”1997年，修訂后的《中華人民共和國刑法》仍予以保留，只是將原先條款中的“因不滿十六歲不處罰的”修改為“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”，如此，一是明確了“不滿十六歲”不包括虛歲，僅指“不滿十六周歲”；二是明確了“不處罰”不包括行政處罰，僅是“不予刑事處罰”，但與此同時關于收容教養的性質、期限、適用對象、適用條件、決定機關和執行機關等重大問題仍未作出進步的規定。

目前，我國司法部制定的關于未成年人犯罪和收容教養的規章制度在效力上并沒有行政法規高。對未成年人的收容教養和矯正教育工作并不是僅僅依靠各種規章制度就可以做好的，該項工作涉及到社會各界多個部門，需要政府多個部門如司法機關、行政機關、社會團體、家庭、學校、居委會等等共同參與和互相之間的協調配合，才能做好預防未成年人犯罪工作，確保未成年人走上正途。

目前來說，《刑法》和《未成年人保護法》是我國收容教養制度的主要法律依據，但由于缺乏系統的規定以及配套的法律法規，在實踐中出現了一些問題，從而影響了收容教養制度正確而有效的實施。

（二）我國收容教養制度的主要法律問題

自1960年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關于對少年兒童一般犯罪不予逮捕判刑的聯合通知》第一次提出“收容教養”，尤其是1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養制度以來，除了在《刑法》、《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》中幾條原則體現外，零零散散分布在一些司法部的規范性文件中，這些對于未成年人犯罪后的教育，收容教養制度的規定是過于籠統，原則化且不夠全面的，長此以往，極其不利于未成年人的權合法益保護和健康成長。

從其適用條件來看，《刑法》第17條第4款“必要的時候”一詞過于籠統，不夠明確，使得實際操作上隨意性過大。這樣彈性太大，不利于執法的嚴肅性。在李某某案件中，許多人會認為是其父著名歌唱家的名氣“害”了李某，一般來說，這種情形都不會收容教養，而是責令其家長或者監護人加以管教。另外，前文提到過，收容教養的對象究竟是13周歲還是14周歲以上，各種說法看出相應的法律規定還是相當地模糊。

從其執行方式來看，作為行政處罰，收容教養最低一年、最高四年的嚴懲力度與其收容教養的性質極其不符，剝奪自由程度絲毫不亞于《刑法》中對成年人犯罪的處罰。同時，收容教養的方式也頗為單一，更多地是剝奪了未成年人的自由，增加了使其重新融入社會的難度，這也是與我國《未成年人保護法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻礙了教養目的的實現。不如對犯罪的未成年人進行開放的、社會化的矯正措施，使其在感化教育中潛移默化地改過自新。從國外關于少年違法行為的立法及實踐來看，大多數國家都在不斷豐富收容教養的實施方式，傾向于采取多種形式的非監禁措施，以凸顯收容教養中的教養理念，增強教養制度的積極效應。

從其司法程序來看，現有的收容教養制度可以說是沒有正當司法程序，一般由公安機關單方面作出決定。我國已經簽署的《聯合國公民權利和政治權利國際公約》規定：對人身自由各種性質的剝奪，無論是刑事案件還是其他案件，都得由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭來裁判。以此為鑒，收容教養的適用程序就必須改革，否則便會出現與初衷相悖的現象，本著保護未成年人的立法思想，結果卻使得這些弱勢群體失去了話語權，即監護人公開庭審和聘請律師為其辯護的等等權利，顯然是有失公平的。

我們知道，收容教養的對象是低齡的未成年人，作為維權意識和能力普遍缺乏的弱勢群體而言，必須通過各種可能的方式對其進行特殊的保護。誠然，司法保護便是對未成年人實施保護的重要方面。作為一項面對未成年人的制度，現行的收容教養制度是遠遠不能適應保護未成年人要求的，必須結合現實情況，進行相應的改革和完善，以適應時代的發展。

三、改革我國收容教養制度的對策建議

由上所述可見，現行的關于收容教養的法律法規制度已經與社會現實明顯不符，明顯跟不上建設法治國家的步伐，已經不能起到預防未成年人違法犯罪、保障社會安全和保護未成年人合法權益的作用，因此，改革我國的收容教養制度已經刻不容緩。必須立足于我國的國情和司法制度，在總結實踐經驗的基礎上，合理借鑒國外經驗，使未成年人有個良好的成長環境，依法治國得以實現。現筆者提出以下幾點建議：

（一）明確適用對象和條件

收容教養的適用對象應當分為以下三類：一是已滿14周歲不滿16周歲，犯刑法十七條第二款之罪，應負刑事責任，但因犯罪情節輕微，人民檢察院不起訴或人民法院免予刑事處罰的；二是已滿14周歲不滿16周歲，實施刑法十七條第二款以外的其他犯罪，情節或者后果特別嚴重的；三是已滿12周歲不滿14周歲，實施刑法十七條第二款犯罪行為的。對不滿12周歲的少年兒童，不論實施了何種犯罪行為，均不得決定收容教養，但是應當責令其父母或者其他監護人加以管教。

至于，對“在必要的時候”作出限定，對于執法部門來說，如果自由裁量性太大，同樣會導致徇私枉法的現象，而對于未成年人保護來說卻十分不利。值得注意的是，可以責令家長或監護人對于未成年人進行嚴格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育計劃并嚴格遵照計劃實施，學校、未成年人保護委員會或公安部門則負起監督執行的義務，定期不定期進行檢查匯報。在一定的時間內，如果未成年人不能遵紀守法，家長、監護人或者監督執行機構可以根據實際情況提出政府收容教養的書面申請，這種做法似乎更符合立法的精神，同時也更能對未成年人的成長有所幫助。

（二）調整執行方式和場所

一方面，實施教養場所的多元化和開放化。被收容教養的對象是一些曾有過不良行為的未成年人，他們年齡偏小、涉世未深，是社會上需要特殊保護的孩子，他們與真正的犯罪分子有著本質的區別，他們只要進行關愛和教育就可以走上正途。矯正不是處罰，收容教養的場所原先設在監獄，后來變為勞動教養場所，這種脫離家庭和社區聯系的所謂強制措施，不符合未成年人保護的原則，也未必有良好的矯正效果。將一定范圍的社區矯正與專業機構看護結合起來，作為收容教養社區的有效補充，既豐富了收容教養執行場所的設置，也可以緩解建設大型收容教養社區的壓力。

另一方面，打破傳統的執行方式，過于單一且帶有濃厚懲罰色彩的方法，終將嚴重削弱教養的救濟本意。在我國香港地區，他們推出了“社區為本”的自新計劃，其中包括“感化令”、“社會服務令”和“社區志愿服務計劃”等。實踐證明在1995年至1998年3年中接受社區服務的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效頗為顯著。我國可以充分借鑒國外類似制度的經驗，實施思想矯正、心理輔導、養成訓練、文化補習和技能培訓等，真正意義上感化曾經有過錯的未成年人，使其健康成長。

（三）規范司法程序和制度

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非刑罰處理方法，是指人民法院根據案件的不同情況，對于犯罪分子直接適用或者建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。非刑罰處理方法與刑罰一樣都是刑事責任的實現方式，都是由犯罪行為導致的法律后果。對罪犯適用非刑罰處理方法，表明了國家對犯罪行為的一種否定性評價以及對罪犯的懲罰。根據《刑法》第37條規定，犯罪情節輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況給予非刑罰處罰。從法條可以看出非刑罰處理方法是輕微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依據刑法的規定解決犯罪實體問題的一種方法職稱論文。

二、我國非刑罰處理方法的種類

《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”由此可見我國非刑罰處理方法包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分六種。

訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失這幾種非刑罰處理方法均是人民法院對犯罪情節輕微、免予刑事處分的犯罪分子采取的教育措施。（1）訓誡，是指人民法院對罪犯當庭予以批評或者譴責，責令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具結悔過，是指人們法院責令犯罪分子用書面方式保證悔改，不再犯罪。具結悔過要求罪犯以書面保證的方式，促使其認識到自己行為的社會危害性，從而保證不再犯罪。（3）賠禮道歉，是指人民法院責令罪犯公開向被害人當面承認錯誤，表示歉意。（4）賠償經濟損失，是指人民法院要求罪犯對自己的犯罪行為給被害人造成的損害進行經濟賠償，因此賠償的范圍僅限于犯罪行為給被害人造成的經濟損失，包括必然遭受的經濟損失和已經遭受的經濟損失。行政處罰和行政處分屬于行政性的處罰方法，人民法院不能對罪犯直接做出具體的行政性處罰決定但能提出行政處罰、行政處分的司法建議，供有關部門參考。

三、我國非刑罰處理方法規定的不足及完善

（一）我國非刑罰處理方法規定的不足

我國刑法規定的非刑罰處理方法有六種，但是總的來說我國刑法中規定的非刑罰處理方法種類太少，不足以滿足教育挽救輕微刑事犯罪人的需要。輕微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能對其產生一定道德影響和教育影響的措施，對這些人不判處刑罰反而有利于調動他們自身的積極性，從而預防其再次犯罪。

在我國刑法中可以看到關于非刑罰處理方法只有很簡單的規定，這些規定在具體如何適用方面規定的過于原則，就導致了非刑罰處理方法在司法實踐中“操作性”不強，比如我國賠償損失的作用并未充分發揮，要么不賠償，要么被害人通過提起民事附帶訴訟提出賠償請求，實際上走的并非是非刑罰化道路。在非刑罰化趨勢面前，立法者應該結合我國同犯罪作斗爭的實際需要，轉變固有的刑罰觀念，逐步使刑事責任承當方式多樣化、輕緩化。

（二）完善我國非刑罰處理方法的構想

在遵循罪刑相適應的前提下，對青少年罪犯、一般的過失犯罪、初犯、偶犯應當盡可能適用非刑罰處理方法，教育挽救犯罪人，同時完善我國的非刑罰處理方法相關規定，從而形成我國的非刑罰化體系。

第一，突出非刑罰處理方法在刑法中的地位。刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的實現形式，我國刑法中雖然明確規定了非刑罰處理方法，但是卻把非刑罰處理方法安排在“刑罰”這一章中，這樣的規定首先不利于認清刑罰與非刑罰處理方法的關系，其次沒有突出非刑罰處理方法應有的地位。應該把非刑罰處理方法從“刑罰”這一章中獨立出來認定它是另一種法定的實現刑事責任的方式。

另外，我國刑法中關于非刑罰處理方法的規定非常簡單，需要進一步修訂完善，增強其在司法實踐中的適用性。我國刑法中關于非刑罰處理方法的規定都比較簡單操作性不強，這在一定程度上限制了非刑罰處理方法發揮應有的作用，所以需要對這些規定進行完善使其最大限度的發揮作用。

第二，建立我國的社區服務制度。許多西方國家都在法律中規定了社區服務制度，它要求犯罪人在社區從事一定時數的工作或者服務，從而對被害人及社會補償同時也能教育改造罪犯。社區服務是一種社會化的處罰方法有利于促進犯罪人的再社會化。目前我國很多地區已經在做這樣的試點工作，而且取得了一定的社會效果。根據我國的現狀，借鑒國外的立法經驗，我國在引入社區服務制度時，可以將其納入非刑罰處理方法的體系當中，而不是作為一種刑罰來運用。另外，要想取得較好的社區矯正效果，必須培養大量的社區矯正工作人才，加強建設專業人員隊伍。

第三，將部分保安處分非刑罰化。在這里首先要明確的是，因為適用非刑罰處理方法的前提條件必須是構成犯罪，所以可以非刑罰化的保安處分也必須是那些可以替代刑罰的保安處分，而不能是那些因犯罪危險被適用的預防性保安處分。保安處分維護了社會秩序，滿足了社會大眾保安需求。保安處分在我國早已存在，主要包括勞動教養、收容教養、強制醫療等，但在我國刑法中僅見“強制醫療”和“收容教養”，其他的保安處分措施散見于各種相關立法中。從我國的立法現狀中可以看出我國關于保安處分的規定比較零散，運用起來也有很多不便，所以可以考慮將部分保安處分納入到非刑罰處理方法的范疇，這樣既可以使保安處分措施系統化，還可以增加刑法中非刑罰處理方法的種類。

參考文獻：

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一、檢察權的職權性結構及論證

檢察職權從總體上說包括兩大類基本權力：一是刑事訴訟權，二是執法司法監督權。豏刑事訴訟權又包括偵查權、公訴權和強制措施權，執法司法監督權進一步又包括訴訟監督權和勞動教養監督權。訴訟監督權進一步分為刑事、民事和行政訴訟監督權。刑事訴訟監督權進一步分為偵查監督、刑事審判監督、刑事執行監督權和刑檢監督權。針對以上內部結構的設定，有以下幾個問題需要闡明：

（一）將檢察職權的基本結構分為兩大類職權的理由

偵查權、公訴權和強制措施權都屬于刑事訴訟性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，就是刑事訴訟的發起者、推進者或者終結者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對三大訴訟中各訴訟參與機關的監督權都屬于監督性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，不是司法活動的參與者，而是司法訴訟活動的監督者，為確保訴訟活動依法進行保駕護航。在扮演這兩種不同角色的過程中，職權的性質、任務和運行模式都存在差異。筆者認為，兩者的根本區別在于：前者是一種決定權和事中權，因為作為訴訟的掌控者，對一定的訴訟事務作出決定是其根本職責。后者是一種建議權和事后權，因為作為監督者，對被監督主體已經完成的職權行為從是否合法的角度提出監督糾正的建議是其根本職責。

（二）再審抗訴權不屬于公訴權

我國的審級制度為二審終結制，在一審刑事裁判產生之后的法定期限內，公訴人有權提起抗訴來引發二審程序，盡管上級檢察機關有權撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導致的，體現的是一體化的公訴權。只要判決沒有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒有形成生效的裁判意志之前，力求通過努力，使最終的裁判體現自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應屬于公訴權的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態，以及法院的審判模式來看，其與二審抗訴大同小異，但問題的關鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經對案件形成了最終意見之后進行的。這意味著雖然此時的職權行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來看待和理解它的話，則法院根本沒有受理的義務，因為根據二審終結制，該案已經完結，案件雙方對該案都不再具有訴權。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因為這種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過程中，檢察機關不再是“三造”訴訟結構中之“一造”的角色，而是訴訟監督之監督者的角色。正是由于他是監督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監督者已經完成了自己的職權行為之后，從監督的角度對被監督者提出糾正建議，并導致重新審判的結果。因此，再審抗訴本質上是審判監督權的體現，而非公訴權的體現。

（三）強制措施權不是偵查權

第一，強制措施的目的、功能以及任務與偵查措施有著明顯區別。強制措施的功能和任務在于確保訴訟的順利進行，縱觀五項強制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動的開展。而偵查措施的功能和任務則在于發現、獲取和搜集各種證據，以查明案件事實。誠然，強制措施與偵查措施有著密切的聯系，即強制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開展各項偵查措施以獲取證據，是偵查措施得以順利開展的前提基礎，但這種聯系并不能否定兩者在功能、任務因而在性質上的區別，也并不意味著強制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強制措施有其獨立存在的必然性。既然強制措施的功能和作用是確保各項訴訟活動順利進行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動，而只是確保訴訟活動得以順利進行的前提基礎。因為訴訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創設了強制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開展下去。第三，由于在各個訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強制措施權。如果說強制措施權是偵查權的組成部分，那么當法院在行使強制措施權時，也就意味著法院在行使偵查權，而這從法理上講顯然是一個謬誤。

（四）批捕權是強制措施權的組成部分

并把批捕權排除在執法司法監督權的范圍之外，理由在于：批捕權實質是一種決定權，而不是一種建議權。因為批捕活動并不是在偵查機關作出逮捕決定后，再對其決定進行監督和復查，而是直接代替偵查機關對是否逮捕作出決定。換言之，偵查機關的逮捕決定權被法律剝奪了，轉而被賦予給了檢察機關。這與執法司法監督權的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來講，即批捕是在“辦案”，而不是執法司法監督意義上的監督。

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體育作為全民健身的主要途徑與方法，在提高全民素質、促進社會和諧發展方面發揮著積極的作用。民族傳統體育作為體育的重要組成部分，有其獨特的功能和社會作用。本文在分析民族傳統體育的特點和功能的基礎上對其在社會主義新農村建設中所具有的重要作用進行分析討論。并對在農村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統體育運動，促進社會主義新農村建設，提出了解決問題的思路和對策。

1 民族傳統體育的特點、功能

1.1民族傳統體育的特點

中華民族傳統體育是中華民族的一筆寶貴的財富。據統計，僅漢族傳統體育項目就有301項，少數民族傳統體育項目676項，共計977項。它是各民族特色文化的重要組成部分。

關于民族傳統體育特點的研究，學者們從不同的角度，總結出了不盡相同的結論。但總體而言，基本上把握了中華民族傳統體育的獨特特點，可簡要總結如下：（1）中華民族傳統體育以“天人合一”和“氣一元論”為哲學基礎，以自給自足的農業經濟為土壤；（2）崇文尚柔，重視體育的倫理教化功能；（3）重視人和自然的和諧、重視整體和基本功練習，養生體育最為發達；（4）體育的禮儀性、等級性和表演性弱化了體育的競爭特征；（5）在體育的深層次文化方面，以寬厚、禮讓、平和為價值取向。

在對民族傳統體育具有民族性、文化性、健身性、區域性和娛樂性方面的認識，學者們較為一致。

1.2民族傳統體育的功能

民族傳統體育是民族世代沿襲下來具有悠久歷史的一種文化物質和文化模式。它所具有的傳承性、地域性、穩定性、健身娛樂性，使其民族文化特征在一代又一代自我復制中得以保存。有些項目已成為民族成員喜聞樂見的活動，甚至成為該民族的一種象征。隨著人類社會的進步，特別是現代體育科技的發展，民族傳統體育自身的特征及與各種社會現象之間的關系不斷被揭示出來，傳統體育的功能也在不斷地被認識、被開發。學者們對于民族傳統體育的功能進行深入的研究，概括地講，其功能主要表現在：健身功能、娛樂功能、教育功能、表演功能、競賽功能等方面。這些功能在豐富群眾生活、促進民族體育文化的發展等方面得到很好的體現。

2 在農村開展民族傳統體育的可行性分析

2.1民族傳統體育在農村根深葉茂，開展優勢明顯。

民族傳統體育作為民族傳統文化的組成部分，來自于民間、扎根于民間，又服務于民間。在農村開展民族傳統體育有著廣泛的群眾基礎和文化傳統，因此，開展優勢明顯。同時，民族傳統體育項目在強身健體的同時追求人的“形、神統一”以及人與自然和社會的和諧，它所具有的獨特的價值和功能（主要表現在其鮮明的文化特征上——生產實用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娛樂性，文體交融性等）也是促進其在農村廣泛開展的重要影響因素。

2.2經濟發展為民族傳統體育在農村的開展賦予了廣闊的空間。

隨著農民經濟收入不斷提高，農民可供自由支配的閑暇時間和金錢增多，他們迫切要求改變農村那種“干活、吃飯、看電視、睡覺”的枯燥乏味的生活，對文體活動表現出很高的積極性。有文化的新一代農民大軍在關注身體健康的同時更加注重精神的健康。健康觀念的深刻變化，使農民們迫切需要既強身健體、娛樂身心又能提高人涵養的體育運動。民族傳統體育的特點和功能能夠很好地滿足他們的這一需求。同時農村的這些變化，從物質基礎、時間保證、思想重視和活動陣地等方面，為廣泛開展民族傳統體育文化活動提供了有利條件，為農村實施全民健身計劃提供了可能性。

3 民族傳統體育在社會主義新農村建設中的作用分析

3.1促進農村人口健康水平的提高。

人的全面發展是社會進步的價值和目標，而身體健康、體質強健則是人全面發展的首要目標。對于社會而言，良好的國民健康狀況是經濟和社會發展的根本保障。黨的十六大已經將健康素質與思想道德素質和科學文化素質一起列為國民素質的重要組成部分。有了健康的身體，人們的積極性、主動性、創造性才能充分發揮出來。而體育運動則是增強人的體質、增進健康的最佳途徑。我國各族人民在漫長的社會生活中發現并積累了豐富的、各具特色的民族傳統體育的健身方式。因此，在農村廣泛開展健康向上的民族傳統體育運動，不僅可以增進農民的健康、增強體質，還可使人們在鍛煉的同時，享受到精神的愉悅和美的教育。

3.2豐富農民體育文化生活，促進農村精神文明建設。

中華民族傳統體育作為一種具有深刻歷史內涵和豐富活動內容的文化類型，是一種從邏輯上脫離生產勞動的文化活動，同時，也是一種群眾廣泛參與的社會活動。它在勞動教養、道德修養和審美情趣的培養等方面都發揮著不可替代的作用，從而保證了其社會文化價值的實現。它將精神的愉悅與充實作為其主要目標。農民參與民族傳統體育活動對增進社會和諧、提升文明素質等具有重要作用。農民可利用農閑季節、節假日、民族傳統節日開展有益的民族體育活動，如扭秧歌、耍社火、舞龍舞獅、武術等項目，既有利于增強體魄，愉悅身心，陶冶情操，密切人際關系，也有利于移風易俗，豐富文化生活，形成良好的農村社會風氣。對于凈化社會環境，提升社會道德水準，促進精神文明建設有著十分重要的作用。近年來，在一些地區，隨著豐富多彩的民族傳統體育活動的開展，該地區農村的社會治安情況有了很大變化，原來賭博、打架等現象少了，參加文體活動的多了，這說明在農村廣泛開展民族傳統體育活動，對社會的穩定和發展有很大的促進作用。

3.3體育搭臺，經濟唱戲，促進農村經濟的發展。

隨著農村經濟的發展以及農民健康意識的逐漸增強，體育消費在農民消費結構中所占的比重會不斷地增加。而民族傳統體育運動在農村的廣泛開展，一方面可以擴大農村體育人口的數量，增強農民群眾的健身觀念，促進他們積極主動地參與體育運動，這必將拉動農村體育消費，客觀上為整個體育產業的發展創造了有利條件。另一方面，農村具有廣闊的、天然的健身場所，各地區可根據附近地形優勢，開發形式多樣的民族體育項目旅游資源，吸引游客參與的同時，又能加快當地體育附屬設施的健全，加速農村體育產業、旅游業及其相關產業的全面發展，從而帶動一方經濟。

論文關鍵詞：民族傳統體育 作用 對策

論文摘要：民族傳統體育是我國體育的重要組成部分，在提高全民素質、促進社會和諧發展方面發揮著積極的作用。本文運用文獻資料法、調查法、邏輯分析法等方法，對民族傳統體育在社會主義新農村建設中的積極作用進行了深入的探討，并對在農村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統體育運動，促進社會主義新農村建設提出了解決問題的思路和對策。

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社會主義新農村建設是實現我黨提出的構建社會主義和諧社會發展戰略的重要一環。我國農村人口占總人口的百分之八十，所以沒有農村的和諧就不可能有全社會的和諧。但是，近年來，我們在研究“三農”問題時，對農村農民健身問題的關注并不多。對于農村農民健身工程與建設和諧社會之間的聯系探索不夠。如果農村全民健身問題得不到重視和解決，那么建設和諧、富裕的社會主義新農村的目標將是一個空幻的影子。

體育作為全民健身的主要途徑與方法，在提高全民素質、促進社會和諧發展方面發揮著積極的作用。民族傳統體育作為體育的重要組成部分，有其獨特的功能和社會作用。本文在分析民族傳統體育的特點和功能的基礎上對其在社會主義新農村建設中所具有的重要作用進行分析討論。并對在農村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統體育運動，促進社會主義新農村建設，提出了解決問題的思路和對策。

1 民族傳統體育的特點、功能

1.1民族傳統體育的特點

中華民族傳統體育是中華民族的一筆寶貴的財富。據統計，僅漢族傳統體育項目就有301項，少數民族傳統體育項目676項，共計977項。它是各民族特色文化的重要組成部分。

關于民族傳統體育特點的研究，學者們從不同的角度，總結出了不盡相同的結論。但總體而言，基本上把握了中華民族傳統體育的獨特特點，可簡要總結如下：（1）中華民族傳統體育以“天人合一”和“氣一元論”為哲學基礎，以自給自足的農業經濟為土壤；（2）崇文尚柔，重視體育的倫理教化功能；（3）重視人和自然的和諧、重視整體和基本功練習，養生體育最為發達；（4）體育的禮儀性、等級性和表演性弱化了體育的競爭特征；（5）在體育的深層次文化方面，以寬厚、禮讓、平和為價值取向。

在對民族傳統體育具有民族性、文化性、健身性、區域性和娛樂性方面的認識，學者們較為一致。

1.2民族傳統體育的功能

民族傳統體育是民族世代沿襲下來具有悠久歷史的一種文化物質和文化模式。它所具有的傳承性、地域性、穩定性、健身娛樂性，使其民族文化特征在一代又一代自我復制中得以保存。有些項目已成為民族成員喜聞樂見的活動，甚至成為該民族的一種象征。隨著人類社會的進步，特別是現代體育科技的發展，民族傳統體育自身的特征及與各種社會現象之間的關系不斷被揭示出來，傳統體育的功能也在不斷地被認識、被開發。學者們對于民族傳統體育的功能進行深入的研究，概括地講，其功能主要表現在：健身功能、娛樂功能、教育功能、表演功能、競賽功能等方面。這些功能在豐富群眾生活、促進民族體育文化的發展等方面得到很好的體現。

2 在農村開展民族傳統體育的可行性分析

2.1民族傳統體育在農村根深葉茂，開展優勢明顯。

民族傳統體育作為民族傳統文化的組成部分，來自于民間、扎根于民間，又服務于民間。在農村開展民族傳統體育有著廣泛的群眾基礎和文化傳統，因此，開展優勢明顯。同時，民族傳統體育項目在強身健體的同時追求人的“形、神統一”以及人與自然和社會的和諧，它所具有的獨特的價值和功能（主要表現在其鮮明的文化特征上——生產實用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娛樂性，文體交融性等）也是促進其在農村廣泛開展的重要影響因素。

2.2經濟發展為民族傳統體育在農村的開展賦予了廣闊的空間。

隨著農民經濟收入不斷提高，農民可供自由支配的閑暇時間和金錢增多，他們迫切要求改變農村那種“干活、吃飯、看電視、睡覺”的枯燥乏味的生活，對文體活動表現出很高的積極性。有文化的新一代農民大軍在關注身體健康的同時更加注重精神的健康。健康觀念的深刻變化，使農民們迫切需要既強身健體、娛樂身心又能提高人涵養的體育運動。民族傳統體育的特點和功能能夠很好地滿足他們的這一需求。同時農村的這些變化，從物質基礎、時間保證、思想重視和活動陣地等方面，為廣泛開展民族傳統體育文化活動提供了有利條件，為農村實施全民健身計劃提供了可能性。

3 民族傳統體育在社會主義新農村建設中的作用分析

3.1促進農村人口健康水平的提高。

人的全面發展是社會進步的價值和目標，而身體健康、體質強健則是人全面發展的首要目標。對于社會而言，良好的國民健康狀況是經濟和社會發展的根本保障。黨的十六大已經將健康素質與思想道德素質和科學文化素質一起列為國民素質的重要組成部分。有了健康的身體，人們的積極性、主動性、創造性才能充分發揮出來。而體育運動則是增強人的體質、增進健康的最佳途徑。我國各族人民在漫長的社會生活中發現并積累了豐富的、各具特色的民族傳統體育的健身方式。因此，在農村廣泛開展健康向上的民族傳統體育運動，不僅可以增進農民的健康、增強體質，還可使人們在鍛煉的同時，享受到精神的愉悅和美的教育。

3.2豐富農民體育文化生活，促進農村精神文明建設。

篇10

社區矯正是非監禁刑罰執行方式，在我國是指將符合法定條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體、民間組織和社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。所謂社區，是指一定數量居民組成的、具有內在互動關系與文化維系力的地域性的生活共同體。{1}目前我國城市社區一般是指經過社區體制改革后作了規模調整的居民委員會轄區，農村社區一般是指行政村或自然村。社區參與則是指社區主體依照憲法和法律的有關規定，通過一定的組織或渠道，參與社區政治、經濟、文化和社會生活管理，影響社區公共權力運行，維護自身權益，增進社會福利的行為和過程。{2}社區參與是社區矯正的前提和基礎。目前我國社區矯正中的社區參與還存在諸多問題。這些問題的主要根源在于缺乏科學參與模式的建構及實踐。

一、社區矯正中的社區參與模式的理論構建

1. 社區矯正中的社區參與模式的概念

所謂“模式”，一般是指“某種事物的標準形式或使人們可以照著做的標準樣式”{3}。顯然，這是從靜態角度揭示“模式”的“典型性”和“可模仿性”，主要指事物的標準樣式。而現在，“模式”的語義已經發生改變，它在原來特指實物的基礎上拓展到非實物標準樣式的含義，逐漸演變成為一種方法體系、范式體系、結構體系等。社區參與模式是指在既定的時空范圍內，不需要外部力量的強制性干預，各種利益相關者通過民主協商，相互增進信任，整合資源，采取合作行為，單獨或者共同治理社區事務的狀態或形式。{4}社區矯正中的社區參與模式（以下正文中簡稱“參與模式”）是社區參與模式的下位概念，是指社區矯正中的社區參與的狀態或形式。

2. 社區矯正中的社區參與模式的構成要素

社區矯正中的社區參與（以下正文中簡稱“社區參與”）是由許多環節、多種因素交互作用的復雜結構系統，而參與模式是社區參與的一種簡化、抽象和類比表示。因此，可以借助系統理論來分析參與模式。貝塔朗菲認為：“系統是相互聯系、相互作用的諸元素的綜合體。”{5}參與模式的主要元素（要素）包括：（1）參與目標。參與目標由參與方向和參與規格兩部分組成，參與方向是指將社區矯正人員改造成什么人，而參與規格是指社區矯正人員的人格、素質等方面應達到的標準。（2）參與主體。即指社區矯正中的社會參與力量，但僅指社區矯正工作主體中與“官方”主體對應的“民間”主體。（3）參與對象。即社區矯正人員，是社區矯正工作直接針對的對象。（4）參與客體。即指參與主體的具體任務。（5）參與質量。即指社區參與的實際效果，其衡量標準是參與目標的實現狀況，具體考核指標是社區矯正人員重新犯罪率等。

3. 社區矯正中的社區參與模式各要素內外關系分析

參與模式是結構范疇和過程范疇的統一，結合系統論，參與模式各要素內外關系特征如下：{6}

圖1說明：（1）參與模式諸要素之間形成相互聯系、相互制約的多元性、層次性和結構性的邏輯關系。{7}其中，參與目標是系統的核心要素，對其他要素進行引導和制約。參與對象在一定程度上制約著培養目標，參與對象不同，參與目標應當有所差異。參與對象在一定程度上也制約著參與客體。參與客體是實現參與目標的關鍵環節，其合理程度直接影響到培養目標的實現。不同的參與客體蘊含著不同的質量產出。參與質量是對參與過程的監控，也是保證參與目標實現的最終環節。（2）參與模式是一個開放系統，隨著國家刑事政策調整等外界因素的變化而不斷優化。只有所有要素達到基于目標取向上的邏輯聯系的優化組合，參與模式才能實現整體優化，并產生整體功能大于部分功能之和的參與功效。

二、中美社區矯正中的社區參與模式之比較

我國社區矯正的實施機構是司法部社區矯正管理局，各地司法行政機關設立對應機構。我國《社區矯正實施辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條規定：“縣級司法行政機關社區矯正機構對社區矯正人員進行監督管理和教育幫助。司法所承擔社區矯正日常工作。社會工作者和志愿者在社區矯正機構的組織指導下參與社區矯正工作。有關部門、村（居）民委員會、社區矯正人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監護人、保證人等協助社區矯正機構進行社區矯正。”可見，我國社區矯正工作隊伍的組建模式是“一體雙翼”：“一體”，即是指以司法所行政人員為主體；“雙翼”，即是指以專職社會工作者和社區矯正志愿者為輔助。在美國，處在聯邦監獄釋放前監禁狀態中的犯人的社區矯正工作由美國司法部聯邦監獄局矯正計劃處管理{8}；處在非監禁狀態的犯人的社區矯正主要由聯邦地方法院來管理。{9}美國大多數州政府下設有矯正局，承擔對監禁和非監禁的罪犯的管理，但是市、縣一級一般不設社區矯正的行政管理機構{10}，只設立社區矯正工作機構。美國社區矯正工作隊伍的組建模式是“專兼結合、以專為主”，即兼職社區矯正工作者在專職社區矯正工作者的指導下開展工作。參與模式則是工作隊伍組建模式的子模式，體現的是“專”“兼”組合中“兼”即社區力量的結構特征。總體上說，美國的參與模式深深根植于市場和民間，具有主動性的特征，社區參與性較強；而我國的參與模式具有被動性、政府強制性等特點，社區參與性較弱。現將中美參與模式構成要素簡要比較如下：

1. 參與目標比較

社區參與是為了助推社區矯正，因而社區矯正的目標就是社區參與的目標。根據《辦法》等規定，我國的參與目標主要是：第一，維護社會和諧穩定；第二，合理配置行刑資源，提高刑罰執行效率，降低行刑成本；第三，將社區矯正人員改造成為守法公民。美國《明尼蘇達州社區矯正法》規定的社區矯正的目標是維護社會公共安全、促進罪犯順利回歸社會和促進實現刑罰執行經濟化。{11}《美國社區矯正示范法》規定的社區矯正目標是：第一，提高公眾安全和取得經濟的效益；第二，確保刑事懲罰的適當性；第三，提高社區意識和參與度以及對矯正體系管理的責任心；第四，確保罰當其罪；第五，為罪犯提供教育、培訓、處遇；第六，使罪犯在社區中為他們的犯罪行為承擔責任；第七，盡量減少監禁刑的適用。{12}另外，杰克森等人認為美國多數社區矯正計劃的主要目標是保護社會公眾的利益、節省社區財政資源和減輕監獄囚犯人口過多現象。{13}相較而言，中美兩國的參與目標也大體一致，只是美國已由法律規定參與目標，權威性更高，有利于操作和落實。

2. 參與主體比較

我國的參與主體是“2+ N”模式：“2”是指我國社區矯正中的社區參與主體由社會工作者和志愿者組成；“N”是指有關社區力量協助社區矯正機構進行社區矯正。在這種參與模式下，各地形成了頗具特色的地方模式。第一，北京市的“3+ N”模式：“3”是指社區矯正中的社區參與主體由抽調監獄勞教人民警察、社會工作者和志愿者組成，“N”是指參與社區矯正的其他社會力量。{14}第二，浙江省楓橋鎮的“4+1”模式：所謂“4”，是指該鎮社區矯正中的社區參與主體由社區民警、駐村指導員、村責任人和社區矯正人員的監護人擔任；而“1”則是指代社區矯正人員本人。{15}為此，該鎮成立了84個村社區矯正工作組。工作組由村民委員會主職干部任組長，村治保主任、調解主任以及團婦負責人、村會計等為成員。工作組設在基層行政村，主要依托社區力量開展工作。{16}

美國的參與主體采用“市場主導、社團協作”模式。參與主體主要是：

第一，社區自治組織。1992年《美國社區矯正示范法》規定，社區是指地方的司法執法管轄區、結合的司法執法管轄區以及在符合法案的宗旨和要求的前提下，與政府共同努力和分別承擔社區矯正執行責任的司法執法管轄區。{17}在美國，社區事務則通常由社區董事會進行自治管理。比如，《紐約市社區董事會章程》規定，全市59個社區分別成立社區董事會。社區董事會下屬職能委員會、委員會和區域委員會等負責執行具體事務。{18}美國社區參與社區矯正的途徑一般包括：一是參與社區矯正立法、決策與規劃。各州成立的負有監督政府刑事執法政策和方案職責的政府刑事執法委員會的15個委員中必須包括4位一般社區公眾代表；每一個社區都應當建立的社區矯正委員會的組成都應當至少包括3位或3位以上一般公眾代表。{19}二是在每一個社區至少聘用一名兼職的社區矯正信息員，建立有效的信息反饋網絡，為司法所掌握矯正對象動態提供快速、準確的信息，同時在每一個街鄉聘用一定數量的專職矯正社工，專門為矯正對象提供服務。{20}

第二，私營機構。美國社區矯正主要包括各州主辦的綜合性社區矯正、地方主辦的社區矯正以及私人主辦的社區矯正三種基本形式。美國社區矯正制度的最大亮點就是市場化運作，允許私立社區矯正制度的存在和發展，將開辦企業與解決犯人矯治問題聯系起來，將文化、勞動技能培訓與改造罪犯緊密結合起來。私立的社區矯正制度既收押法院判令到社區矯正機構中服刑的緩刑犯，又為監獄的假釋犯提供契約服務。它們都必須達到美國《成年犯社區居住服務工作標準手冊》中所列的195條標準，以保證向社區矯正人員提供高質量的服務。{21}比如，美國《明尼蘇達州社區矯正法》強調社區矯正的市場化運作，以保證社區矯正運行的有效性。{22}“從經濟學的眼光看，明尼蘇達州社區矯正事業更像是一種產業。在這一產業中存在市場準入和退出，存在投入和產出的效益比，存在財政援助和費稅支付，存在產業協會，存在標的物（監管）的購買、租賃和轉讓，存在固定資產投入，存在購買服務，等等。可以說，通過市場化運作，調動了全社會的相關力量，使明尼蘇達州社區矯正工作有條不紊地進行。”{23}美國迪蘭西街矯正中心則是社區矯正市場化運作的典范。該中心于1971年成立后采取完全自治的模式，由自身成立的董事會和社區矯正人員組成的多個理事會進行全面管理，先后創辦了23家公司，年產值已達2 000萬美元，并已將成千上萬的社區矯正人員培養成守法公民。{24}

第三，社會團體。美國《阿拉巴馬州社區矯正法》規定，社區矯正機構的設立不限于縣政府下設的社區懲治和矯正中心，也可以由符合一定條件的非營利性機構主辦。它們參與管理社區矯正的形式主要包括兩種：一種是對社區矯正人員的全程管理；另一種是非政府組織或社團組織與官方的組織和機構通過簽訂合同設立中途之家等方式承擔部分社區矯正工作。{25}美國90%以上的中途之家是私營的，而且私營中途之家中的犯罪人占全部中途之家中犯罪人總數的60%。{26}私營中途之家可以選擇它們愿意接受的犯罪人類型，而適合在私營中途之家安置的犯罪人，則由監獄中的個案管理員或者緩刑官推薦，州或者縣政府按照每個犯罪人每天的一定標準向私營中途之家支付費用，犯罪人自己也會每日按照一定標準向私營中途之家進行一定資助。{27}

第四，志愿者。“美國的緩刑就是作為一種志愿人員服務而興起的。”{28}美國已制定社區矯正法的州都規定了市民應參與社區矯正，并且規定了市民在社區矯正中可以發揮的特別作用。{29}據統計，在美國的3 000多個司法管轄區中，每年有約30萬到50萬的公民自愿參與社區矯正。{30}例如，在奧蘭治縣，有500多名志愿者幫助該縣緩刑部運行緩刑志愿者計劃；在志愿者的幫助下，每名緩刑官可以監督很多名緩刑犯，典型的案件量為每名緩刑官監督80～120名緩刑犯。{31}美國社區矯正志愿者主要按照一對一模式（即志愿者個人幫助當事人順利地在社會中生活和發展）、監督模式（即志愿者擔任緩刑官和假釋官的案件助手，在緩刑官和假釋官的指導下向幾名當事人提供服務）、專業模式（即志愿者利用自己的專業技能幫助當事人）、管理模式（即志愿者幫助承擔項目管理工作，間接地為當事人服務）等四種模式提供服務。{32}

3. 參與對象比較

我國的參與對象包括被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行等四種社區矯正人員。美國的參與對象范圍比較寬泛。美國《明尼蘇達州社區矯正法》規定的參與對象包括：第一，成年犯和青少年犯；第二，審前未決犯；第三，已決犯；第四，刑滿釋放人員。{33}曾被美國全國執法和刑事審判研究所樹為典型的艾奧瓦州波克縣《得梅因社區矯正法案》中也包括了對未決犯的審前釋放和監督釋放兩個部分。{34}《美國社區矯正示范法》規定的參與對象包括：其一，輕罪；其二，非暴力重罪犯人，包括需要特殊治療的濫用者；其三，符合以上兩種條件的罪犯或違反緩刑、假釋和社區矯正期間規定的罪犯；其四，即使罪犯不符合以上三條標準，但法庭認為可以作為符合本法案要求處理的個案類型。{35}相較而言，我國的參與對象明確、固定，但是范圍較為狹窄。要充分發揮社區矯正制度設計的功能，擴大參與對象是必然趨勢。

4. 參與客體比較

我國的參與客體包括教育矯正、監督管理和幫困扶助。同時，管制犯、緩刑犯和假釋犯還要嚴格遵守我國《刑法》的禁止令等規定。美國社區矯正項目具有比較完整的結構性，包括對罪犯的強制的要求、承擔責任的標準和方法以及對于不遵守強制性措施的制裁。{36}美國社區矯正工作者對社區矯正人員的行為管理包括監管和矯治兩方面內容：日常管理是為了對其實行監督，體現社區矯正的懲罰功能；而矯治則強調應用社會工作的理念和技術對其進行矯治，從而體現社區矯正的教育轉化功能。{37}可見中美兩國參與客體基本一致，只是我國更注重教育和幫扶而美國更注重監管和矯治。

5. 參與質量比較

參與質量是我國社區參與的薄弱環節，我國自2003年試行社區矯正以來已經有十多年了，但是至今尚未有國家層面的績效評估和數據分析。相反，美國則很重視對管理過程的評價并催生大量研究成果，運用這些研究成果形成系統的量化評估體系用于指導和調整下一階段的管理方案。{38}為了保證社區參與的質量，美國除了采取加強危險控制等方式保證矯正和參與質量以外，還有專門的質量控制和保證計劃。{39}美國社區矯正立法對于參與質量一般都有明確的要求。比如美國聯邦監獄局《社區矯正的使命與責任》規定了專門的“質量控制計劃”和“質量保證計劃”：前者是指通過檢查和評價方法監控矯正計劃結果的一種制度或者過程；后者旨在向負責的矯正計劃管理人員提供關鍵信息，以便幫助評估他們領導下的某個矯正計劃管理人員和工作人員進行工作的質量。{40}美國的上述做法值得我們借鑒。

三、我國社區矯正中的社區參與模式的優化路徑

我國社區相較于美國社區，更具有動員社區人力、財力、物力參與社區矯正的權威和優勢。因為，美國實行自下而上的社區自治，社區自治程度高，但是社區的組織化程度較低；我國則實行自上而下的社區自治，社區自治程度低，但是社區的組織化程度高，社區基層群眾性自治組織實際上是“準行政機關”。但是我國現行社區矯正制度設計對發揮社區基層群眾性自治組織的作用重視不夠。《辦法》第3條規定，我國的村（居）民委員會僅忝列為社區矯正的“協助”主體，還不夠資格當“參與”主體。這種規定較大程度上脫離了我國國情。由于長期受城鄉“二元制”社會結構制約，我國廣大偏遠農村社區的經濟社會發展遠遠落后于城市社區，農村社區的社會工作者組織、志愿者組織等很不健全。所以，目前我國農村社區矯正中的社區參與主體實際上是村民委員會而非社會工作者和志愿者。為此，我國應立足國情優化社區參與模式，注重發揮村（居）民委員會等基層群眾性自治組織的作用。在農村社區，應構建以村民委員會為主導的參與模式，筆者稱之為“村民委員會”模式；在城市社區，則應構建以居民委員會為主導的參與模式，筆者稱之為“居民委員會”模式。“村民委員會”模式和“居民委員會”模式合稱為“基層群眾性自治組織”模式。其實現路徑是：由社區矯正機構直接將社區矯正中社區參與的具體任務全部委托給村（居）民委員會，再由村（居）民委員會組織其他社會力量參與社區矯正。現將參與模式構成要素的優化路徑闡述如下：

1. 科學設定參與目標

保留“將社區矯正人員改造成為守法公民”，同時作以下優化：第一，增加“懲罰犯罪人”。社區矯正是一種刑罰制裁形式，對犯罪人應具有懲罰性。第二，用“保護公眾”取代“維護社會和諧穩定”，因“保護公眾”的表述更為明確、直接，也更符合我國《刑法》“懲罰犯罪，保護人民”的立法目的。{41}第三，建議刪除“合理配置行刑資源，提高刑罰執行效率，降低行刑成本”。主要原因：一是這些屬于工作效率和方法的范疇，不應該成為社區參與的追求目標；二是我們并非把原本的被監禁者施以緩刑或假釋，而是把實際上處于“相對脫管”狀態的管制、緩刑、假釋、暫予監外執行的罪犯加以更加嚴格的監督和管理。因此，行刑總成本必然上升而非下降。{42}

2. 合理強化參與主體

首先，采取有效措施鼓勵更多的企業參與社區矯正。企業社會責任理論認為，企業必須超越把利潤作為唯一目標的傳統理念，強調在生產過程中對人的價值的關注，強調對消費者、環境、社會的貢獻。{43}就社區參與而言，企業應該通過為社區矯正人員提供就業崗位等方式承擔社會責任。基于目前我國企業的社會責任整體水平很低的現狀{44}，我國應對積極接納社區矯正人員就業的企業給予稅收減免等優惠政策，以調動這些企業社區參與積極性。其次，完善我國的中途之家：一是其規模不宜太大，一般可容納20余名矯正對象，管理人員與社區矯正人員的比例為1：5左右比較合適；二是提高其法制化、規范化、制度化水平，對接受對象的范圍等應有明確的法律規定；三是彰顯其福利功能，著力為社區矯正人員等適時適度提供幫助；四是大力建設民營中途之家，充分利用社會資源，開展社區矯正。{45}再次，增強我國民間組織的參與能力：一是政府應確立與民間組織的平等合作伙伴關系的新理念，為民間組織發展創造優良環境，并給予政策優惠和激勵；二是增強民間組織的社會責任感，并強化其內部財務及人力資源管理。

3. 適度擴大參與對象

有學者認為，如果不將刑罰、勞動教養、治安處罰通盤考慮，中國的社區矯正終究走不遠。{46}隨著勞動教養制度的廢除，我國應獨立制定《違法行為教育矯治法》，以剔除勞動教養制度的積沉詬病，承繼其應然功能，對教育矯治對象實施社區矯正。{47}同時，應通過一定的機制和措施，篩選出社區矯正解矯人員、監獄刑滿釋放人員中再犯風險較大者，將其納入社區矯正，及時予以教育、監督和幫扶。所以，我國應以現有的社區矯正為基準，向前延伸至監獄開放式處遇，向后延伸至出獄人保護事業，并相應拓展社區矯正適用對象，將監獄的開放式處遇對象、刑滿釋放人員和勞動教養人員納入社區矯正人員的范圍。{48}

4. 深度落實參與客體

落實參與客體應以社區矯正人員的“社會化”為基本指向。{49}最近，美國學者們總結出能夠達到社會化目標的一系列有效原則，如把握犯人的風險、認知犯人的犯罪需求、使用犯人的風險及犯罪需求的評估工具、進行有針對性的矯正、給予鼓勵及信任和將矯正和懲罰相結合等。{50}克里斯?特羅特教授提出有效降低重新犯罪率的罪犯監管模式應該包含幫助罪犯認識監管的目的、建立親社會模式、幫助罪犯解決那些導致其實施犯罪行為的問題和監管人員掌握與罪犯的交往技能等四個主要要素。{51}循證矯正理論則提出了對社區中罪犯的監管水平應當由他們被評估得出的風險水平決定的論斷。{52}借鑒上述經驗和理論，我國的社區參與應著重把握以下要點：第一，洞悉社區矯正人員的需求和特點，有針對性地開展管教和幫扶；第二，采用鼓勵和賦權的方法激發社區矯正人員的潛能和優勢，幫助他們樹立重返社會的信心。

5. 著力提升參與質量

首先，應高度重視參與質量，開展全方位評估：既進行整體工作、具體制度的評估又進行具體做法的評估；既進行全國范圍和不同行政區域的評估又進行不同類型地區的評估等；其次，從五個環節完善質量評估指標體系：一是社區矯正質量評估體系的概念；二是社區矯正評估體系的基本功能和定位；三是社區矯正質量評估體系的基本指標及其相互關系；四是質量評估體系的評估標準及評估方式；五是質量評估體系的基本規范；{53}再次，采用超級分析方法（meta-analysis）等在國際社會中發展起來的一些新的先進的評估方法，以保證評估結果的科學性；最后，引入第三方評價機制，選擇與社區矯正沒有利害關系且專業資質優良的評估機構進行評估，以增強評價結果的客觀性、公正性。{54}

注 釋：

{1}徐永祥：《社區發展論》，上海：華東理工大學出版社，2000年，第34頁。

{2}李笑：《社區管理實用手冊》，北京：經濟管理出版社，2011年，第69頁。

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On Community Participation Model in Chinese Community-based Correction and Its Optimizing Approach： From the Perspective of a Comparative Study of Chinese and American Community Participation Models in Community-Based Correction

TIAN Xing-hong

篇11

Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2010）35-0166-03

1英美法系主要國家和地區做法

1899年美國伊利諾斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪錯的法規，預防和治理少年罪錯的內容在該法中兼而有之，美國著名法學家龐德稱之為“英國大以來，司法史上最偉大的發明”。[1]芝加哥市同時建立了少年法庭，美國此舉在世界歷史上具有里程碑意義，制訂少年罪錯防治相關法律和設立審理少年罪錯案件法院被其他國家紛紛效仿。根據美國《世界大百科全書》少年罪錯，包括犯罪行為和非法行為，或者可以理解為包括犯罪和錯誤兩個方面。[2]美國對少年的界定未滿18周歲的人。

美國對于罪錯少年的處置分為兩種，專門機構處置和社區處置措施兩類，專門機構處置主要是施以監禁刑，社區處置措施的工作人員可分為正式工作者和自愿服務者，負責罪錯少年在法院處置前的調查、對社區矯正對象的監管和對罪錯少年的矯治，自愿服務者主要從事罪錯少年的監管和矯正。美國少年司法制度的特點就是以國家親權理論作為指導思想，國家親權理論利弊共存，優勢在于其追求罪錯少年利益最大化，擯棄了傳統的報應主義思想，強調國家對罪錯少年權益的保護，弊端有過分強調國家本位，忽視父母無可替代的作用，同時司法實踐與罪錯少年利益最大化原則相行甚遠。同時美國還是世界上對少年犯保留處以死刑的國家之一，判處少年死刑最多，這促使著美國學界和實務界恢復性司法模式的提出和倡導。

在預防少年罪錯方面，無論是美國學界（包括古典法學派、社會法學派和實證法學派）還是法律規定和司法實務，都不主張通過擴大懲罰和監禁人數來預防少年罪錯。[3]相反，美國主要是通過教養機關和社區預防犯罪措施來實現預防罪錯少年重蹈覆轍的目的，教養機關設置了大量治療設施，側重職業教育和培訓，社區預防犯罪措施主要是組織力量對罪錯少年進行監督，幫助罪錯少年棄暗從明,其中社區警務是刑事司法的一部分，核心內容“破窗理論”世界聞名。[4]美國還非常重視對少年道德的培養，通過倡導志愿者服務、開展道德實踐以及修建各種博物館提高少年道德水平，使少年盡量遠離罪錯的道路。

1908年英國制定了《青少年法》，同時建立了少年法院，到1991年已有11部關于少年罪錯的法律，1999年頒布了《少年司法和刑事證據法》，這標志著英國少年司法制度達到了全新的水平。英國法律對少年的界定是10周歲以上18周歲以下。

在地方公安機構中，都有專門負責罪錯少年調查工作的警察。對于犯罪少年的審理，一般在少年法院進行，只有罪行極其嚴重的情況下才會移送至治安法院或刑事法院，英國對審理少年犯罪案件的法官有嚴格的資質要求，年齡須在五十歲以上的資深法官。在少年罪錯案件的庭審中，法官穿戴平常的服裝，不穿法袍，實行“圓桌審判”，拉近法官和罪錯少年的心理距離。對于罪錯少年的懲治措施有最終警告、補償令、吸毒治療與測試令、拘留與訓誡令、本地監管宵禁、短期遣返監獄等。[5]可見，英國司法機關盡量對罪錯少年作轉化處理，可能的情況下把罪錯少年置于刑事訴訟之外。英國于1973年通過的《刑事法庭權力法》創立了社區服務這一刑種，這也可以說是英國少年罪錯司法制度在的一大亮點和特色，社區服務主要內容是從事一定時間的無償勞動，或者為公益和私人從事一定時數的有償勞動，社區服務刑種的創設可以同時起到懲罰和保護罪錯少年的雙重目的。

英國特別強調父母在少年罪錯預防中的責任，對不負責任的父母有可能會被采取司法手段，對少年不良行為，英國對輕微罪錯少年采取行為申斥、最后警告、行為計劃令、賠償令、撫育令、兒童安全令、強制滯留和接受訓練令等，防止罪錯少年走向深淵。可以說英國少年的道德教育程度和美國相比有過之而無不及，重視正確處理各種現實問題技巧的掌握，同時通過適度宣傳社會黑暗面，增強少年自我預防和抵御罪錯的能力。英國牛津郡警察局“彌補性司法”的實踐和探索在教育和挽救罪錯少年方面取得了不俗的成就，“彌補性司法”幫助罪錯少年順利回歸家庭和社會的成功經驗正在英國全國范圍內推廣。[6]

2大陸法系主要國家和地區做法

德國在1932年頒布了《少年法院法》，正式確立了少年法院制度，此后經歷了數次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》實現了少年罪錯刑法的現代化任務，成為現行的1953年《少年法院法》的基礎。少年法院設在地方法院中，具體有這么三種類型：（一）少年刑事法官，其一個人就可以成為一個少年法庭，專門處理需要采取管教監護和教養的案件。（二）少年刑事會議，由1個法官和2個陪審官員組成，專門處理可能需要判處1年以上的少年刑罰的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3個法官和2個陪審員組成，專門處理惡劣犯罪案件。德國法律對少年的界定是18周歲以下，但是14周歲以下不具有刑事責任能力，不需要承擔刑事責任。

根據《少年法院法》，德國對罪錯少年的處罰有如下五類形式：（一）管教措施，分為三種，一是指令，指令是指指示和禁令，二是監護管教，三是教養院管教。（二）訓誡手段，分為警告和強制性義務兩種，警告就是法官指責少年犯罪行為的非法性，強制性義務就是法官要求賠償損失以及向被害人賠禮道歉。（三）少年禁閉。少年禁閉可分為業余時間禁閉、短期禁閉和長期禁閉三種。業余時間禁閉期限為1周至4周，短期禁閉時間不得超過6天，長期禁閉時間為1周至4周。（四）少年刑罰。分為定期刑與不定期刑兩種，前者期限為大于6個月小于5年。后者期限最高刑為4年。（五）緩刑，條件是被科處一年以下不定期少年刑罰，緩刑期間的教育功能可以實現法律規定的品行而無須執行刑罰。盡管如此，德國對少年罪錯行為嚴格執行“以教代刑原則”，“教育刑法模式”成為德國少年罪錯司法制度的突出特點。

德國法律對預防少年罪錯行為作了翔實的規定，尤其是在客觀環境方面盡量營造杜絕少年罪錯的土壤和氛圍，比如規定不允許讓少年觀看黃色歌舞，不得向少年提供有傷風化、具有粗野影響、助長少年使用暴力和美化戰爭的作品，否則嚴格追究有關人員責任。[7]德國少年司法體系最大的特點就是實行刑罰的雙軌制處分，即在刑罰之外還規定了矯正及保安處分，原因在于僅僅依靠刑罰國家還不可能完成保護居民免受犯罪行為的侵害的任務，有必要在對罪錯少年實施的犯罪行為適用刑罰的同一個刑事訴訟中，同時命令進行以警察預防為目的的治療，或者同時判處適合于預防這些犯罪的保安處分。

日本的少年司法先于少年立法，1883年設立了少年感化院和少年監獄，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年開始施行。二戰后和二十世紀九十年代，日本結合世界少年罪錯最新動向分別進行了兩次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中規定設立家事法院，并將其作為基層法院的一種，即家事法院是與地方法院平行、獨立的第一審法院，家事法院負責包括少年罪錯行為在內的家事案件的審理。2000年，日本眾議院通過一項議案，把《少年法》原有最低刑事責任年齡16周歲的規定改為14周歲。

日本對違法犯罪少年秉承重保護教育和輕刑事處罰的精神，日本對罪錯少年所采取的保護處分有保護觀察、解送救護院、解送少年院和解送兒童商談所等形式，保護處分采用面談、電話商談等形式對罪錯少年進行指導和教育，并且充分考慮被收容者身心發育程度，在消除不適應社會的根源的同時，通過有規律的生活習慣，培養勤奮精神從而使其身心得到健康發展，因此，保護處分是《少年法》所規定的替代刑罰手段和應對罪錯少年的最重要的措施，“保護處分優先原則”成為少年罪錯司法制度基本理念。有學者把保護處分稱為感化性措施，而感化性措施是典型的刑罰替代手段。[8]新《少年法》第三章專門就危害少年福利的成年人刑事案件作了應向家庭法院提起公訴的規定，這在各國少年法規中，可以說是一個獨特之處。

日本非常重視預防少年罪錯問題，專門設立了青少年對策部，并由具有學識經驗的人組成青少年問題審議會，負責制定少年基本施政方針。日本還成立預防青少年違法犯罪的地區組織。主要有：少年輔導中心；防犯協會和母親會；學校與警察聯絡協會，工作單位與警察聯絡協會等。同時還有早期發現違法犯罪青少年的輔導活動：街頭輔導、少年商談、發動志愿從事青少年保護工作等。兒童商談所是日本針對少年兒童獨創的一個機構，凡屬少年兒童問題，包括社會的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家長單獨或者家長與子女一起同兒童商談所的專業人員共同研究探討。另外，日本還成立預防青少年違法犯罪的地區組織，主要有：少年輔導中心、防犯協會和母親會、學校與警察聯絡協會、工作單位與警察聯絡協會等，同時還有早期發現違法犯罪青少年的輔導活動，比如街頭輔導、少年商談、發動志愿從事少年保護工作等。根據日本已經批準的《北京規約》的宗旨，在尊重現行法精神的同時，進行強化少年自律成長的幫助，直至摸索出站在少年角度適合少年的司法方法和矯正措施的努力十分必要。[9]

臺灣有一部專門的少年罪錯刑法即1962年《少年事件處理法》，對已經發生的少年犯罪及不良行為作了的處理規定，《少年事件處理法》規定少年是指12歲以上未滿18歲之人，臺灣少年犯罪的概念有狹義和廣義之分，狹義的少年犯罪是指14歲以上18歲未滿之人實施的符合刑法構成要件的違法犯罪行為，因為未滿14歲少年沒有受到刑罰的可能，廣義的少年犯罪系指12歲以上18歲未滿的人的犯罪行為。雖然1962年通過了《少年事件處理法》，但是“行政院”遲遲未付之實施，一直到法案公布后的九年才開始實施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年經歷了幾次重要的修訂過程。可以說，《少年事件處理法》確立的“以保護處分為原則，刑事處分為例外”以及“寬嚴相濟”的刑事政策和立法精神，開啟了臺灣少年司法制度的大門。[10]少年進入司法體系的程序是先經過少年警察的移送，少年法庭對少年犯罪的事實進行調查決定審判或不審判。（一）少年警察，目前臺灣地區少年警察的工作組織有：在刑事警察局預防科內有少年組，臺北市有少年警察隊，高雄市警察局及其他各縣市警察局一般在刑警大隊內設有少年股。（二）少年法庭由推事、觀護人、書記及執達員組成，少年法庭設置觀護人，為少年法庭最大特色，其職務為：調查收集關于少年管訓事件之資料、對于少年觀護所少年之觀護事項、掌理保護管束事件、對于少年法所定之其他事務。少年刑事案件的審判不得公開，對少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情節輕微，可以減輕免除刑罰，交付保護管束，至于什么是保護管束下文將會提到。

臺灣地區對于少年犯罪的刑罰執行的非刑化措施，不僅在日本《刑法》中做了明確規定，而且在《少年事件處理法》中有極為明確而詳盡的規定，此外在所謂的《刑事訴訟法》中也做了規定。[11]臺灣地區對罪錯少年的處理有兩種方式，即機構式處理方式和家庭式處理方式。（一）機構式處理方式。①少年監獄，少年監獄執行對象是被判處有期徒刑的犯罪少年，目的在于將犯罪少年暫時與社會隔離進行教育，使其將來能重新適應社會。②少年輔育院，少年輔育院把不送監執行的犯罪少年置于一定處所，施以品德教育和技能訓練知識教育，使其在出院時能順利的謀職或繼續升學。③少年觀護所，少年觀護所是在審理前，將犯罪少年收容于觀護所中予以保護，并由專業的觀護人做深入的個別調查、鑒別，提供少年法庭在處遇時作為參考。（二）家庭式處理方式。一種是交付保護管束，交付保護管束就是責令少年之法定人、家長、最近親屬、現可保護少年之人或其他適當之人對罪錯少年進行觀護，另一種是更生保護，更生保護的性質具有基層性，作為家庭的一個延伸，其目標是使接受保護的人和輔導保護出獄人能夠自力更生及適應社會生活，同時預防再次犯罪。

臺灣司法體系的特色體現在少輔會和少年福利服務中心的設置，少輔會，與少年輔育院是兩個概念，它是區域性青少年犯罪防治計劃措施，主要是通過舉辦各種活動，拯救罪錯少年，對象主要是少年警察所發現的輕微違法行為的個案，兼具預防與治療的效果。少年福利服務中心目的在于對失依失養少年提供福利服務，它仍然處于罪錯少年偏差行為初級預防階段，以輔導為主，若遇有嚴重問題才轉送到到其他矯治機構，該中心通過舉辦各類有益活動，提供各類必要輔導和職業訓練等，來實現設立該中心的初衷。

3兩大法系主要國家和地區做法比較及啟示

英美法系和大陸法系主要國家和地區對少年罪錯行為司法防治有他們的一些共性也有各自的一些個性，無論是共性，還是個性，都有值得我國學習和借鑒的內容。

先說共性，英美法系和大陸法系主要國家和地區都有專門的少年罪錯法律規定和相應的司法機構（美國和中國臺灣地區都設有少年法庭，英國設有少年法院，德國少年司法機構更加細化，分為刑事法官、刑事會議和刑事法庭，日本少年罪錯案件由家事法院管轄），而且不僅有如何懲治的規定和操作，也有如何預防的一些做法和經驗，特別重視犯罪的事前預防亦即一般預防（而我國只重視事后預防亦即特殊預防），同時對罪錯少年都提倡非刑事化、非監禁化和輕刑化的理念，這些都是值得我國借鑒的。1999年《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》雖然對預防少年罪錯（未成年人犯罪概念本身就不科學，這在文章第一部門已經論及）也作了一些相關規定，但是從實施的實際效果來看并不理想，尤其是各級政府機關沒有有意識地對預防少年罪錯實行綜合治理，更沒有根據少年的生理、心理特點進行心理矯治和預防犯罪對策的研究，對少年的家長及監護人的宣傳教育做得還不夠等等，同時，我國沒有專門的少年罪錯法律，相關規定散見于《刑法》、行政法規以及一些司法解釋中，立法上粗糙而滯后，理念上仍然奉行報應主義，處罰上比照成年人從輕減輕實際上是一種虛幻。[12]雖然繼1984年上海長寧設立了第一個少年法庭后各地陸續有一些積極的嘗試，但是并沒有普遍設立少年法庭，有學者從法律基礎、實踐經驗、經濟基礎、社會背景和國際環境等方面論述了少年法庭設立的必要性、重要性和可行性，普遍設立少年法庭勢在必行。

再說個性，英美法系更加強調社區預防矯正，更加強調少年道德教育，更加強調國家對少年罪錯防治的主導作用，大陸法系更加強調輕刑化處罰，更加強調刑罰替代手段，更加強調保護處分，英美法系和大陸法系之間的差別與兩類國家和地區國情區情密不可分，但是他們都有值得我國借鑒和學習的地方，我國在社區預防矯正、刑罰替代手段以及保護處分方面有一些積極的探索和嘗試，在實踐中推行了一系列改造方法，如社會幫教措施、工讀教育、收容教養、勞動教養、社區服務令等等，應該說，這些改造方法在防治少年罪錯中發揮了巨大作用，但我們也應該看到這些措施和方法的局限性，他們還遠不能適應客觀形勢發展的需要，如較多地采用設施內處置，較少采用設施外處置，而且設施內處置的許多做法還有很多不盡合理值得商榷之處，同時，送法進社區、送法進學校，加強少年法制教育亟須加強，刻不容緩。所以，我們要在理論和實踐中進一步完善原有的措施方法，同時應在借鑒的基礎上創造出更多的適合我國國情的有效措施和方法，比如建立法院牽頭指導下司法局、街道、志愿者配合的社區防治工作體制，法院在案件審判時邀請他們參與整個過程，當庭聽取法官介紹的罪錯少年成長環境、原因分析、宣判結果和處理建議，讓他們對罪錯少年有一個初步感性的認識，以便進入有針對性的開展少年罪錯防治工作。同時，加強道德教育力度，積極發揮國家對少年罪錯防治的強大力量，這些統統對我國少年罪錯司法防治有借鑒意義和積極影響，我國應當對其實行拿來主義。

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篇12

（一）國外事實勞動關系的不同定性

勞動關系起源于英國，第一次工業革命帶給英國發達的勞資關系網。此后的西歐工業革命的進行，使得勞動關系在西方國家的立法中得到長足的發展。19世紀以勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關系被當作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀末以來，隨著社會特別是經濟的發展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關系的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關系作為雇傭關系的一種，由民法典來規定。(2)勞動關系完全取代雇傭關系，仍然在民法典中規定。(3)勞動關系獨立于民事關系，勞動關系脫離于民法典的調整，而只由勞動法調整。①

對勞動關系不同的定性，使得各國對勞動關系的立法千差萬別，從而對事實勞動關系的見解也大相徑庭。比如，主張勞動關系作為雇傭關系的一種的國家，在勞動關系的建立上更加注重當事人的意思自治，只要當事人達成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關緊要，事實勞動關系是勞動關系的常態，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關系獨立于民法的國家，則更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會實質正義的實現的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關系，甚至對勞動關系和事實勞動關系作出區分。

（二）我國事實勞動關系的相關規定和概念界定

我國在20世紀80年代實行了勞動合同制度，為勞動關系的調整提供法律依據。最早使用事實勞動關系這一概念的規范性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》，該文件將事實勞動關系描述為“合同期滿后既沒終止又沒續訂”而形成的一種事實上的勞動關系狀態。

現階段，我國除了在《民法通則》里對一般的合同關系做了原則性規定以外，另立單行法《勞動法》和《勞動合同法》，作為調整勞動關系的特別法。可見，我國將勞動關系作為獨立于民法的一種特殊的合同關系來調整，并采用脫離民法的勞動法立法模式。根據2008年新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。②從這條規定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關系原則上不予支持。但事實勞動關系在我國現實經濟生活中大量存在，甚至對正常的勞資關系產生了挑戰，如何在現階段的我國，對事實勞動關系加以正確合理地調整，已經成為我國勞動立法一項重大的任務，不僅關系勞動法律體系的完整和合理，最重要的，事實勞動關系牽系了社會利益的平衡。

在事實勞動關系的定義上，學術界仁者見仁，智者見智。董保華教授認為:在我國，事實勞動關系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關系的一種狀態。③鄭尚元先生認為:事實勞動關系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務之給付。徐智華先生認為:所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些勞動權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系，④等等。筆者認為，以上各學者的論述均只反映了事實勞動關系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關系。⑤結合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。

筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關系歸于有效成立。有些學者將事實勞動關系局限于訂立口頭協議的勞動關系，不承認無效的合同導致的事實勞動關系，認為既然勞動合同已歸于無效，則該勞動關系至始不存在。這樣的認定對勞動者是十分不利的。勞動關系雖然起源于雇傭關系，但勞動關系因其特有的人身屬性和財產屬性的兼具而于一般的契約關系不同。調整勞動關系無法用一般民法上的恢復原狀、返還財產等救濟手段，勞動者更關心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關系作為一種特殊的契約關系，雙方當事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強大的經濟實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優勢，在建立勞動關系的整個過程，一般勞動者都處于被動接受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護社會的實質正義，為弱者提供維權的平臺。立法者在訂立相關條款時，應當在價值取向上有所傾斜，如此才能達到社會法的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關系中處于弱勢，勞動關系的無效的認定將使勞動者失去社會保險、經濟補償等一系列應當享受的待遇。盡管在這個法律關系里，勞動者仍然能夠按照民法的一般規定得到相應的救濟，但民法作為調整一般平等民事主體間的民事關系的普通法，其對勞動者救濟的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟的結果來看，勞動者仍然被犧牲了一部分權益。

二、事實勞動關系的發生和認定

（一）事實勞動關系發生的原因

從人類認識論角度來說，對一項事物的認識總是先看到它的結果，之后才會去分析它存在的原因。在探討過事實勞動關系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞動關系在我國大量存在的原因。

（1）用人單位與勞動者確立勞動關系時未按國家規定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔相應的法律責任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關集體合同和行業合同等規定，這將大大增加用人單位的成本。

（2）雙方因履行無效勞動合同產生事實勞動關系。勞動關系的無效，根據《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規強制性規定的，可導致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應的必備條款，也可能導致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關系，由此產生事實勞動關系。

（3）合同期滿后沒有續訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延的，視為續訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續訂條款，雙方間就形成事實勞動關系。

（4）我國就業競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發展歷史，勞動關系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關系的產生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權益置于不穩定無保障的狀態，而作為追逐利潤的經濟主體，用人單位的目標是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態下，事實勞動關系自然有了生存的空間。

（5）因雙重勞動關系而形成事實勞動關系。根據新頒布的《勞動合同法》，應當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關系的同時，又接受其他用人單位的工作任務，接受其勞動報酬，建立事實勞動關系的情形。主要表現為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務，則與后一用人單位形成事實勞動關系。(3)下崗待工(包括離崗退養):根據《國有企業富余職工安置規定》及某些地方再就業工作的意見，職工離崗退養期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關系。

此外，有學者認為，勞動者被判勞動教養或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續也能夠形成的事實勞動關系，但筆者認為，勞動法意義上的事實勞動關系當事人應當是追求經濟利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關系是具有經濟意義的勞動關系，而勞動教養或判刑所形成的關系，雖然具有勞動特征，但不具有經濟意義，使用勞動者勞動的并非追求經濟利益的團體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經濟目的，而是懲罰目的，故不應當將其列入勞動法意義上的事實勞動關系范疇。

（二）事實勞動關系的認定

結合學界的一般表述，以及我國《勞動合同法》相關規定，事實勞動關系的認定可以總結為以下要素：

(1)勞動行為已經發生。勞動事實的存在是勞動關系存在的客觀必要條件，勞動關系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結，可稱為判斷勞動關系存在與否的“連結點”。《勞動合同法》第七條也規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。⑦《勞動合同法》第十條第三款規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。⑧可見，我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。

(2 )從屬關系己經形成。這是勞動關系最大的特征，也是事實勞動關系的重要特征和構成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權利的最集中的體現。勞動者不僅將自己勞動使用權讓渡給用人單位，同時放棄相應一定范圍的人身權利，而接受用人單位的管理。《勞動合同法》第三十九條第一款第二項規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經濟補償。⑨但應當明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規章制度或其他手段侵犯勞動者合法權益。《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。⑩雖然這些規定是針對形成書面勞動合同的當事人而規定的，但我們可以合理推斷，這些規定亦類推適用事實勞動關系。

(3)默認的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關系的意愿，勞動關系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關系契約性質的體現，也是事實勞動關系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應當包括雙方當事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關系應當歸于無效，由過錯方承擔過錯責任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當事人即形成勞動關系，而不是事實勞動關系。

三、我國事實勞動關系法律規范的不足和完善建議

（一）我國現行相關法律中的不足

2008年新《勞動合同法》實施以后，引起社會各界認識的熱切關注。總體來說，新《勞動合同法》大大加強了對勞動者的保護力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》中某些解釋里得到體現。這種猶豫在現階段是不可避免的，同時也將造成現行法律法規對勞動者保護的不力。結合我國現階段國情，筆者認為，在以下方面，我國法律在事實勞動關系上仍存在缺陷：

（1）事實勞動關系產生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關系的確認上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權利造成大大的不利。雖然新的法律法規規定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責任，但筆者認為，這種情況僅適用于勞動關系已確認的情況。若連雙方間是否存在勞動關系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關系而不曾掌控相關資料為由，推卸舉證責任。

（2）我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規定，導致大量事實勞動關系的存在，使得一部分勞動關系處于不穩定狀態。事實上，國外立法在建立勞動關系上，大多以不規定特定合同形式為準則，而以特定書面形式為例外。即使在越南等發展中國家，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應經濟發展的需要，也利于維護穩定的勞動關系。同時，實踐證明，承認事實勞動關系不僅在法律體系發達的國家適用，即使在法治相對落后的發展中國家，也可以發揮其不可比擬的優越性。

（3）我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關系，接受其他用人單位工作任務的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務，經本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經濟補償。?B11?而事實上，在現代的經濟生活里，雙重勞動關系是不可避免的。即使法律上不予支持，卻難以避免現實里的“暗箱操作”。況且，筆者認為，建立雙重勞動關系與否，是勞動者對自己勞動權的處分，不應由國家過多地干預。限制勞動者建立雙重勞動關系的行為，事實上侵犯了勞動者的勞動權利。

（4）勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關系按事實勞動關系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關系，則無法達到救濟的根本目的。

（二）對事實勞動關系的法律完善建議

（1）確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。口頭形式訂立合同不僅便于建立勞動關系，適應經濟發展，同時也是與國際接軌的表現。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經濟貿易中也被普遍承認。我國雖然對該項規定作出保留，但在以后的發展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉的趨勢，在勞動關系的建立上亦是如此。

（2）在一定范圍內承認“雙重勞動關系”。這是對勞動者勞動權的保護，也是現實所不能避免的問題。與其讓雙重勞動關系在暗地操作中產生更多的糾紛，不如將其明文化規定，從正面調整其法律關系。更何況，承認雙重勞動關系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關系的承認上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關系與用人單位間的利益平衡問題。

（3）確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。勞動關系，無論是事實勞動關系，還是以書面形式建立的勞動關系，其本質上仍是一種契約關系，國家應當給予當事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關系的相關立法。

（4）對事實勞動關系引起的有關糾紛可按締約過失責任進行處理，同時，加大用人單位的舉證責任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現。特別是關于事實勞動關系的確認上，應當由用人單位負主要舉證責任，但勞動者也承擔一定責任的舉證責任。

注釋:

①肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月，第一章第一節。

②《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第一款

③董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版，第22頁

④徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期，第78頁

⑤杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月，第49頁

⑥《中華人民共和國勞動合同法事實條例》,新勞動合同法資料網，第十一條

⑦《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第七條

⑧《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第三款

⑨《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第二項

⑩《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十八條第一款第四項

?B11?《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第四項

參考文獻:

［1］《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版

［2］董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版

［3］徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期

［4］杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月

［5］史曉娟：《勞動合同與事實勞動關系的法律思考》，《四川師范大學學報增刊》，2005年5月

［6］李群：《事實勞動關系的認定依據及規范》，《經濟與法》，2006年5月

［7］竹文君：《事實勞動關系的認定及其法律后果》，《學海》，2001年6月

［8］朱行軍、張琴：《事實勞動關系探析》，《重慶工商大學學報》，社會科學版，2006年第5期

［9］王飛：《事實勞動關系之探究》，《中國勞動》，1999年3月

［10］王艷麗、邵小波：《試論事實勞動關系的法律調整問題》，《中國勞動》，2004年9月

篇13

1.前言

國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關或國家機關工作人員在執行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害時，國家依法應承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關或行政機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害時，國家所應承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應承擔的賠償責任。論文格式，發展。

2.國家賠償責任范圍的界定

2.1行政賠償責任范圍的界定

行政賠償責任的范圍是國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”

2.1.1人身權損害賠償

人身權是法律基于民事主體人格或身份而產生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產屬性，是非財產權。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規定。我國的《國家賠償法》在規定行政賠償責任范圍時，將人身權損害賠償作出明文規定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。國家在侵犯公民生命健康權方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產權損害賠償

根據我國的民法通則規定財產權主要包括：物權、債權、財產繼承權、知識產權。我國的國家賠償法主要是根據民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執照、責令停業停產、沒收財產等行政處罰行為；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；違反國家規定征收財物、攤派費用；造成財產損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責任范圍的界定

司法賠償責任范圍是行使司法職權的國家機關及其工作人員，在執行職務過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，由國家予以賠償。根據我國《國家賠償法》的相關規定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，依照審判監督；依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。

3.國家賠償責任范圍的發展趨勢

3.1擴大國家賠償責任范圍

國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償等領域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權主體看，意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等；從侵權行為看，意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償，而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應當規定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權益造成損害時的賠償責任，但應嚴格規定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監督機制己難以有效地發揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發展。論文格式，發展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發展。既然在行政執法中，公務員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經執行的財產無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候審中違法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關因違法搜查侵犯人身權、財產權的，司法機關工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應承擔賠償責任。

3.3精神損害納入國家賠償責任范圍

隨著社會的發展，關于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關和國家工作人員是為廣大人民服務的。如果它的行為侵犯了主體的合法權益，理應承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發展，保障其人身自由和其它合法權益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責任

隨著中國法制建設的進一步完善,軍事賠償不僅應當列入國家賠償法,而且還應當成為國家賠償的一種類型。軍事機關違法行使職務造成損害的行為是現實存在的，在實際生活中,軍事機關及其組成人員執行職務時因違法造成公民、法人或其他組織合法權益受到損害的事件時有發生。因此,不能以軍事機關的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關和國家機關工作人員應該包括軍事機關和軍事機關工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關和國家軍事機關。如果公民、法人和其他組織的合法權益受到軍事機關及其工作人員違法行為的侵權損害而不能享有依法取得國家賠償的權利，那么他們所享有的國家賠償權利將是不完全的。論文格式，發展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現況，以加強國防建設和軍隊建設的需要，保持國家穩定團結和長治久安。

4.結束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家行政機關的依法執政能力，協調社會矛盾，為了維護社會穩定起到了巨大的推動作用。論文格式，發展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現“國家尊重和保障人權”的憲法精神，使受害企業和個人的財產損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續發展。

參考文獻：

[1]楊茜.淺談國家賠償責任與公務員責任[J].魅力中國.2010.19.

[2]羅文燕.國家賠償責任免除之探討[J].浙江工商大學學報.2002.06.