引論：我們為您整理了13篇法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
高質量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據一些符號進行篩選。如果在數據庫或網絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現黃色的標志，表示該案例曾經被質疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數通常要控制在一頁以內，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據，確保法律文書是以事實為依據的，是一切有據可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統一的法律文書引用規范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規范。
在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾，永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
篇2
關于醫療事故法律責任的性質，是學界爭論已久的問題。通說認為，醫療損害糾紛中存在責任競合情形，即當醫患雙方存在醫療合同時，醫療損害行為由于沒有適當地履行義務而構成違約，也因為損害了患者的生命權、身體權或者健康權而構成侵權。但究竟是依據合同追究醫療者的違約責任，還是依據侵權行為法追究醫療者的侵權責任，往往是醫療損害糾紛首先必須解決的一個問題。對此，新條例將醫療事故民事責任的性質確定為侵權責任。其中，該條例第二條明確規定：所謂“醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故?！庇纱艘幎梢钥闯?，新條例強調“過失”在構成醫療事故責任要件中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據我國合同法的規定，違約責任的歸責原則規定為無過錯責任原則。此外，新條例關于醫療事故賠償項目中明確規定了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償，但至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償。從這些規定不難看出，在我國，醫療損害賠償民事責任的性質應為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則。
二、醫療損害賠償的認定
筆者認為，醫療損害賠償責任的構成要件不同于一般侵權損害賠償的構成要件，有其特殊性，其要件應為：
1.行為人具備責任能力。醫療損害的行為人應具有特殊的身份，即國外立法上所稱的“專家責任”。正是這種特殊的身份才使得患者對其產生了信賴。因此，醫療損害賠償中的行為人必須是醫療機構或者其他醫務人員。如果是非醫療機構或非醫務人員致人損害，雖可能構成侵權損害賠償，但并非醫療損害賠償。
2.行為的違法性。對此，新條例第二條作了明確規定，即醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。在司法實踐中，應當注意的是治療護理規范和常規的確認。就此，筆者認為，衛生行政管理部門應針對不同病類盡快制訂相應的治療護理規范及常規，以便于實踐操作。
3.損害結果與行為之間的因果關系。在一般侵權損害賠償中，因果關系的認定往往較難，而在醫療損害賠償案件中，由于其專業性、技術性更強，故其因果關系的認定則更加困難。基于此，立法上設立了醫療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫療事故鑒定的規定弊端較多，集中體現為權力過于集中，缺乏必要的監督，鑒定成為必經程序，鑒定過程透明度不高。針對這一情況，新條例作出了新的規定，也是與過去原辦法相比一個最大的變化。新條例中將鑒定由衛生行政部門組織改為醫學會組織，醫療鑒定機構由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取，并可以有法醫參加等。這些規定，使得醫療損害賠償在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。
尤其應當注意的是，新條例關于患者權利新增加了一些規定。如患者依法享有知情權和選擇權。當然，醫療機構及其醫務人員侵害了患者這些權利時，是否會導致醫療損害的結果發生﹖對此，我認為應根據不同情況區別對待，主要審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系。如果沒有內在的因果關系，則屬于一般侵權行為而非醫療損害行為。
4.行為人主觀上的過失。過失本為行為人實施某種行為時的一種心理狀態，故其判斷比較復雜。但新條例明確規定醫療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害。對此，在專家的責任中，存在違反專家所負有的高度注意義務的“高度注意義務違反型”，以及違背委托人所給予的信賴、信任的“忠實義務違反型”。我認為，日本學者的這一見解，揭示了醫務人員過失的本質，即無論是違反了高度注意義務，還是違反了忠實義務，均為行為人的過失。至于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數額時具有實際作用，而對是否構成醫療損害賠償責任并無影響。
關于醫療損害是否必須發生在治療護理過程中我個人認為不應作為構成醫療損害賠償的必備要件。原因在于：醫療損害作為侵害人身權利的一種行為，導致的后果是患者的人身損害。至于這種損害的出現有可能發生在治療護理過程中，就像人身損害中的明傷一樣；而有的損害的出現則可能發生在治療護理過程之后，甚至持續較長時間，就像人身損害中的暗傷一樣。此外，這種提法亦不科學、會產生歧義。這里的“醫療損害”有可能解釋為損害行為，也可能解釋為損害后果。如果作為損害后果，則有可能出現上述兩種情形。
三、醫療損害賠償的法律適用
篇3
第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
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契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？
一、證據契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。
證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據契約存在的依據及價值
（一）法理依據
契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約。可見，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。
3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。
（二）訴訟模式基礎
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據契約存在以下價值：
1.有利于實現實體公正和程序公正?！捌跫s即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意?！胺刹荒芡陚錈o遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據契約的性質與效力
（一）性質
證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種?！盵23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？
如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分?！盵27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？
（一）證據契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。
然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。
2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。
（二）證據契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。
1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。
2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法。現代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。
3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。
五、展望：證據契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。
證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型?！盵39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠?，F行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。
（二）時展的要求：兩個基本作業
如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：
首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。
其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式?？紤]到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。
[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。
[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可?！?/p>
[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。”
[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據?！钡谌藯l：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定?！?/p>
[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”
[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據?！爆F行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！钡谌钜幎ǎ骸叭嗣穹ㄔ簯敯凑辗ǘǔ绦颍娴?、客觀地審查核實證據?！?/p>
[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。
篇5
三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法
四、結語
一、問題的提出
傳統觀點認為，國際私法調整的是涉外的或國際的民商事這類具有“私法”性質的法律關系，其方法是通過沖突規范來決定適用內國法還是外國法，或國際統一實體規范。因此，具有“準公法”性質的經濟法一直被排斥在外。這是因為，經濟法是一國政治意志和經濟利益的直接體現，國家干預具有強制性和排他性，而傳統國際私法中的雙邊沖突規則在這一領域顯得無能為力。事實上，在這一領域總是適用內國法，外國法被拒之門外。隨著國際經濟的發展，國與國之間的商事活動日益頻繁，一國的經濟活動不可避免地容入到國際經濟循環中，由此，帶有“準公法”性質的經濟法逐漸被他國承認并接受，這是各國法院不得不面對的一個新問題。對于這一“準公法”域外適用所引起的法律沖突，傳統的國際私法理論與規則已很難適用，需要一種新的、能夠調整經濟沖突法的方法。本文以競爭法作為切入點，分析競爭法域外適用及其法律沖突的原因和發達國家在這一領域的實踐，隨著中國加入WTO與我國經濟走向國際化，我國競爭法的域外適用問題不僅僅是一個理論問題，而且也是一個迫切需要解決的現實問題。
二、競爭法域外適用的理論與原則
內國競爭法的域外適用，始于美國的司法實踐。早在1911年美國最高法院在審理“美國煙草公司案”時就主張美國反托拉斯法的域外效力。在該案中，美國最高法院認為，美國對一英國公司享有管轄權，并判定一家美國公司與英國公司劃分市場的協議違反了《謝爾曼法》（ShermanAct）。之后，隨著國際經濟的發展和發達國家推行的強權政治，這種域外適用一方面受到許多國家的抵制，另一方面也被更多的國家接受。一些發達國家紛紛立法，仿效美國的做法。這部分法律，不但針對發生在本國內的行為，而且把他們的適用范圍擴大到本國以外的他國領域，這種域外適用勢必導致與其他國家的立法與政策相沖突，從而產生競爭法的域外適用及其法律沖突問題。
從法理角度來分析，競爭法的域外適用是為了阻止來自本國以外的行為對本國經濟造成的危害。按照傳統的國際私法理論，只有“私法”才會發生域外適用問題，而“公法”僅具有域內效力，即所謂的“屬地管轄原則”。實踐中，有些經濟行為介于公法與私法之間，具有“準公法”特征，如果堅持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國的法律管轄。例如，在本國域外成立跨國壟斷公司，控制本國的進出口市場，以逃避本國的反壟斷法制裁。可見，屬地原則已不能適應國際經濟的迅猛發展，各國在涉外經濟管制立法方面開始突破域內適用的界限，并提出域外適用的法律依據。一般而言，一國對外國企業是否適用國內的反壟斷法，是一國的司法能力的范圍問題，應屬于國際公法。所謂司法能力至少包括兩個方面，即規定權和執行權。規定權指通過立法、行政和司法機構，制定一般或個別規則的權力；執行權是指一國有權對個
別規則，通過執行而使之產生效力。可見，規定權是由一國決定的，各國對規定權的相互承認和尊重對雙方的利益都不存在影響；只有當執行權超出一國的管轄范圍時，才會發生法律沖突問題。競爭法的域外適用有可能導致各國執行權的沖突，而不是規定權。
可見，規定權是競爭法域外適用的國際法依據。因為根據國際法原則，一國法律對其在領域內發生的行為具有約束力，即屬地原則；對其在領域外的本國公民和法人的行為也具有約束力，即屬人原則。在現代國際法中，屬地原則被延伸為，不僅是指領域內的行為（又稱客觀地域原則），而且還指發生在領域外，但在本國完成或對本國有直接影響的行為（又稱主觀屬地原則）。如此，主觀屬地原則有可能使各國對同一事項都主張管轄權，沖突也在所難免。近年來，一些發達國家在立法與司法實踐中承認并接受競爭法的域外適用，并提出了一些值得借鑒的理論和原則，以證明其存在的合理性和合法性。
第一，國籍原則（nationalityprinciple）。根據此原則，內國的競爭法可以適用于發生在域外的本國自然人和法人的行為，其適用對象主要是本國在國外的公司。一般來說，各國依國籍原則使本國的競爭法具有域外效力是為了防止本國公司或其他組織（如銀行）利用其在國外的分支機構在境外從事某些對本國不利的商業行為，如控制產品的價格或轉移資金。有些國家的法律還規定，其適用對象不僅是指本國的公民和法人，還包括由本國公民和法人控制的外國公司。此外，這項原則還經常用于一國在對另一國實施經濟制裁時，國家所頒布的法令對域外的本國人發生域外效力。如美國為了對伊朗和伊拉克實行制裁，頒布了《國際經濟緊急權力法案》。此法案適用于美國境外的美國人，包括凍結在美國海外銀行的伊朗和伊拉克資產，以及禁止美國海外公司與伊朗和伊拉克的商務往來。
根據國際法原則，國籍原則系指一國對其國民的行為、利益、身分或其他關系，不論是發生在該國領域之內或之外，均享有管轄權。換言之，一個國家對于其自己的公民，并不因其離開自己的領域而停止對該人行使.著名法學家Story在其沖突法論（ConflictofLaws）一書中也認為：“沒有任何國家可以藉由其法律，直接影響或拘束其領域之外的財產，或拘束在領域之外居住的個人；但每一個國家均有權利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”這些觀點都是國籍原則最好的理論依據。
第二，效果原則（effectprinciple）。此原則是指，發生在一國域外的行為如果對本國經濟產生影響，那么該國就可以對此行為行使管轄權。這項原則是目前一些發達國家作為反壟斷法域外適用的主要理由。效果原則由美國首創并在司法實踐中得到進一步的發展。在1982年的《對外貿易反托拉斯促進法》中又明確規定，反托拉斯法可以適用于美國域外的行為，只要該行為對美國的商業產生了“直接、實質的和能預見的效果”（第4條、第7條）。對美國提出的效果原則，最初有許多國家表示反對，并公開抵制或拒絕這種管轄。但以后的發展表明，這項原則開始被越來越多的國家在同類立法中采納。如歐共體《羅馬條約》第85、86條規定，對于來自共同體外的行為，歐共體可以根據“實質的限制性影響”來確定其管轄權。目前，德國、法國、奧地利、瑞士、澳大利亞、瑞典、日本、希臘等國家都在本國競爭法中以效果原則作為域外適用的依據。
第三，合理原則（Jurisdictionalruleofreason）。
合理原則是對效果原則主觀判斷的糾正，即在決定本國競爭法具有域外效力時以結果的“合理”與否作為判斷依據。該原則的最大特點在于考慮到本國利益與外國利益的平衡。如外國利益明顯大于本國利益，則不能適用域外管轄。1985年美國在《對外貿易反托拉斯促進法》中放棄了效果原則，而改用合理原則。1987年在《對外關系法重述（第三次）》中明確規定，各州不得行使特定立法的管轄權，如果涉及與其他州有關系的人或物的利益，這種管轄權的行使并不合理。在司法實踐中，對確定是否合理的標準主要有以下兩種：一是以不對其他國家的利益造成不合理損害為條件；二是以本國利益大于外國利益為條件。歐共體和德國在審理一些案件時也采納了這一原則。目前，國際上的爭論問題是，應該以什么標準來確定內國競爭法的域外適用。國際法協會主張可根據有條件的影響原則來確定內國競爭法的域外適用。1977年國際法協會在奧斯陸會議上指出，對于跨國公司的限制性商業行為在任何情況下都可以根據行為的發生地來確定其管轄權。
第四、實際履行地原則。（actuallyperform）
將反壟斷法適用于外國的跨國公司及其域外行為的效果原則，有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國采取各種對抗措施。正因為如此，歐洲法院不愿公開以效果原則來闡釋歐共體競爭法的域外效力，而是運用其他原則來解釋。如實際履行地原則和經濟單一體原則。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實際履行地原則作為競爭法域外適用的依據。法院在判決中指出：“一個協議必須具有影響各成員國之間貿易的后果，并以阻礙共同市場內的競爭為目的或者有此效果，才構成與共同體市場不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。根據本案的事實，雖然協議的一方當事人是住所位于第三國的企業，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因為這個協議是在共同體市場內履行的?！?/p>
從國際私法角度來分析，履行地原則有一定的合理性。壟斷行為以協議的形式出現，就意味著這是契約式的反競爭行為。支配契約的法律，在19世紀以前是以締約地法為主，同時兼采履行地法。早在法則區別說時代，已有這種傾向。在英國，英格蘭法院對于在契約訂立地以外履行的任何義務，多半適用債務履行地法?？梢姡卸ǚ锤偁巺f議是否違反反壟斷法時，采用履行地原則有一定的合理性。
第五、經濟單一體原則（theeconomicentityapproach）。這是一項專門針對跨國公司的域外適用原則。即在某種情況下，根據母公司與子公司的控制支配關系，或根據說，將其各自具有的獨立法律人格拋開一邊，視作單一的經濟單位，將一國法律適用到其境外的母公司或子公司。美國經常適用經濟單一體原則對跨國公司行使管轄權。如在Watchmakers案中，美國聯邦地區法院認為：“一個公司對其子公司在業務和財產上的完全支配，并不使母公司納入被管轄，只要子公司在形式上的獨立被保持著”。法院認為，本案中兩個瑞士公司合資的子公司――Watchmakers是為了給母公司從事廣告、聯絡消費者及促銷而設立，并被母公司緊密地監管，因而已沒有自己的業務，不過是母公司的附屬物而已，這實際上可視作一個單一的經濟單元。
歐共體委員會早在1969年就開始適用經濟單一體原則。在CommercialSolvents一案中，歐共體委員會明確地把CommercialSolvents與IC（分別為美國和意大利公司）視為一個單一的經濟實體，并裁定其濫用了在共同市場內的支配地位，違反了《歐共體條約》第86條的規定。
經濟單一體原則也有明顯的不足，這主要反映在其適用的不確定上。因為該原則的運用，首先取決于法院地國在揭開公司面紗問題上的態度和實踐。如果國內法尚無這方面的明確原則和規則，那么經濟單一體原則勢必增加法律后果的不可預見性；其次，壟斷行為的構成與跨國公司內部控制權的關聯，取決于法院的主觀裁量。因為法律上無法對利用控制權與從事壟斷行為的關系作明確表述。諸如控制權的具體實現形式，在不同的法律體系中有不同的含義，不同的法院也可能在裁定時持不同的觀點；再次，以法律明文規定的形式，無視跨國公司中各自獨立實體的人格獨立，則勢必遭到眾多國家，尤其是作為跨國公司母國的發達國家的反對。阿根廷在其1974年《國際私法（草案）》第10條中規定：“運作于多國管轄權的跨國公司，如聯合公司或控股公司等，盡管其法律人格具有多重性質，仍應被視為一個經濟實體，其活動應根據經濟現實依阿根廷法來評價。”事實上，在立法與司法實踐中也很難明確否定跨國公司各成員的獨立人格和法律地位。
三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法
發達國家競爭法的域外適用在20世紀40年代以后出現了新發展。其主要原因是：其一、發達國家推行的強權政治促使了競爭法的域外適用。以美國為首的發達國家在戰后迅速崛起，大力發展本國經濟，并很快成為世界經濟的霸主。在強權政治推進下，貿易制裁成為美國經常使用的對外經濟政策，而在法律領域則出現了競爭法的域外適用。因此，在強權政治背景下，一些貿易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美國對伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代對波蘭和蘇聯的經濟制裁；其二、國際經濟的廣泛交流和密切聯系使內國競爭法的域外適用成為可能。如跨國公司在一國的決策往往會影響到世界上不同國家的貿易安排，產品和資金的流向可以迅速地從一國流到另一國。這種新的國際經濟格局使原本屬于國內法的競爭法開始向國際法發展，而一些發達國家則首先將本國的競爭法適用到域外，以使本國的法律充分發揮作用；其三、一些國家出于保護本國的利益也主張競爭法的域外效力，以抵制其他國家已經采納的效果原則。事實上，一些國家對美國的域外管轄雖十分不滿，但又出于無奈，于是只能采取對策，在本國立法中規定了競爭法的域外效力。這種被迫行為表現為二種形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英國1964年制定的《運輸合同和商業票據法》，該法授權政府部長禁止執行有損英國的要求；后者如德國1957年頒布的《反限制競爭法》，該法明確規定：本法適用于在本法發生效力的領域內產生影響的所有限制競爭的行為，即使這種限制是由境外的行為引起的。
問題是，如果各國都主張競爭法的域外適用，那么國際間的經濟交往就會受到影響，并且各國的法律沖突也將削弱國與國之間的經濟交往。當某一行為同時受到兩個或兩個以上國家的法律管轄時，就會造成這種法律關系的不確定性和不穩定性；如果各國對這種法律關系的域外管轄都擁有自由裁量權的話，對當事人來說就會帶來不確定的和難以預見的法律后果，使他們無所適從。其次，這種域外適用所導致的法律沖突還常常使兩國關系緊張，影響正常的經濟交往。正是基于這種考慮，各國除了依據國際法的基本原則作出抗辯外（如政府介入、豁免、國家行為豁免、外國強制原則等），正在積極采取協調措施，以解決各國在競爭法域外適用方面所帶來的法律沖突。
如何解決各國競爭法域外適用中的沖突與對抗，這是一個敏感又棘手的問題。一些學者從不同角度提出了解決的方法和建議。如，各國應放棄“效果原則”作為行使管轄權的依據，采用法律選擇原則，或通過外交途徑解決；或制定超國家的統一實體規范來協調各國的法律，等等。我國學者指出，解決管轄沖突的方式有兩種：一是國家單方面采取措施，實行自我限制；一是通過雙邊或多邊途徑解決。筆者認為，在討論解決問題的方法和途徑時，應首先確立一些基本原則。方法和途徑可以多種多樣，但原則必須是國際社會共同承認和遵守的。根據公認的國際法原則和競爭法本身的特點，筆者認為，解決競爭法域外適用所帶來的法律沖突應遵守以下三項原則：
第一，屬地管轄原則。
競爭法域外適用所引起的沖突與對抗，原因在于各國對競爭法的域外管轄權分歧較大。筆者認為，對于“準公法”性質的競爭法，我們可以從國際公法的角度來研究管轄權，將國際法上的管轄權原則類推到競爭法的域外管轄上，采納各國普遍承認與遵守的屬地原則。目前，國際社會已達成的共識是，“國際法的首要原則是，屬于公權性質問題的管轄是領土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內行使其權力……，不過，在特殊情況下，可能允許一國將其公法擴及其領域外，但是，這種域外管轄權必須得到國家普遍實踐所確立的國際法原則的支持。”可見，在沒有國際法原則支持的前提下，外國“公法”不具有域外效力。雖然競爭法也具有民事性質，但其屬性更接近于公法性質。稱競爭法是“經濟憲法”，表明它不是一般的經濟法規，它反映了一國的基本經濟制度和當下的經濟政策。據此，我們應采用屬地原則作為競爭法管轄權的一般原則，摒棄“效果原則”和“利益原則”。
第二，平等協商原則。
我們知道，根據國際法上的一般原則，一國在行使管轄權時，不能構成對別國和利益的侵犯和損害；如果同時有兩個國家對某一行為有管轄權，應通過協商解決，或采納自愿調解程序，不能單方面以內國法來確定這類“共管”事件的管轄權。因此，國與國在利益發生沖突時，應在平等的基礎上協商解決，這也體現出國際法的平等互利原則。不經過協商，僅就內國法作為行使域外管轄權的法律依據，是對他國國家的粗涉，有悖于國際法的基本原則。
第三，國際合作原則。
在競爭法領域引入國際合作原則，將會減緩和避免沖突與對抗，為制定國際競爭保護法奠定基礎。近年來，無論在國際公法領域，還是在國際私法領域，國際合作的范圍和內容呈現不斷擴大的趨勢。一些國家和地區已就反壟斷法的域外管轄問題達成雙邊或多邊協議，以合作的方式避免對抗，解決沖突。值得一提的是，美國最早提出反托拉斯法的域外適用，但70年代以后，美國的政策不得不有所改變，采取較為溫和的態度，并積極與其他國家簽訂雙邊協議。如1976年與聯邦德國，1982年與澳大利亞簽訂了關于反托拉斯相互合作的協議；1984年與加拿大簽訂了關于國內反托拉斯法適用時的通知，協商和合作的諒解備忘錄，等等。這種合作姿態，從一個側面反映出反壟斷法國際合作的未來發展趨勢。
除雙邊協議外，簽訂國際公約也是國際合作的另一個重要方面。由于反壟斷法具有公法性質，因而國際社會很難協調各國的不同利益，這也是至今沒有一個正式的國際反壟斷法公約的原因所在。近年來，國際社會已在作出努力，已有二個有關國際反壟斷法方面的國際性文件：一是經濟與合作發展組織的建議，一是聯合國貿發會的《多邊協議的管制限制性商業行為的原則與規則》。盡管上述兩個文件不具有法律約束力，但它們為今后正式的國際公約奠定了基礎。可以推測，建立國際競爭保護法將是下一輪WTO的議題，而競爭法的域外適用問題也將是議題中的主要問題。
就解決沖突的具體方法而言，筆者認為，各國可以通過以下途徑來解決：
其一，國內法的協調。
競爭法領域的沖突是現代國際社會經濟全球化發展的必然結果。隨著貿易保護主義的興起，各國對經濟干預的程度將會加大，并通過單方面適用本國競爭法來實現自己的競爭政策，片面保護本國利益。如果要根本上消除這種沖突，所有WTO成員國必須調整內國法，采取同樣措施來禁止限制性商業行為，并共同建立一個全球競爭管理機構和統一的國際競爭法，以逐步統一各國的國內競爭法。在走向統一前，各國在現階段應根據國際法原則和WTO框架來調整國內法。第一，以合理原則作為域外管轄的依據。相對于效果原則來說，合理原則考慮到本國與外國的利益關系，權衡二者的利益大小。從某種意義上說，它將內國法律與外國法律平等地對待；第二，以屬地管轄原則限制本國法的域外適用。各國都應遵守屬地管轄原則，不將本國的某些涉外法律適用到域外，這種自我限制和對他國的禮讓是減少各國法律沖突的有效方法之一；第三，以減少實體法的差異使各國法律趨同。如果各國的涉外法律在內容上沒有實質性的差異，即使域外適用也容易被他國接受。這種法律上的“趨同”現象正出現在一些國家的經濟法部門，法律的比較、學習、甚至移植使各國在這些領域的法律逐漸趨向一致。
其二，雙邊條約協調。
在國際層面上，協調與合作是至今為止解決各國法律沖突的最好途徑。發達國家在這方面的實踐和經驗值得我們借鑒。歐美的競爭法最發達，其立法與司法實踐也最為成熟。事實上，美國與歐共體在競爭法域外適用方面，從早期的互相對抗、抵發展到近年來的互相協調與合作，這是因為美國與歐共體都認識到雙方競爭法的沖突，尤其是競爭法域外效力的沖突將嚴重阻礙國際自由貿易，同時由于在域外取證及執行上的困難也妨礙了各自競爭法的實施，使競爭法的目的難以實現。因此，近年來雙方進行了一系列雙邊及國際層面上的合作與溝通，以達到緩解或消除這種法律上的沖突給自由貿易帶來的負面影響。實踐表明，他們在減少競爭法域外適用所導致的沖突方面已有不少經驗，也取得了良好的效果。例如，歐美的雙邊合作始于20世紀70年代。美國在1976年、1982年和1984年分別與西德、澳大利亞、加拿大等三國簽訂了相互協商與合作的雙邊條約，以后又與法國及歐共體簽署了競爭法領域合作的雙邊協議。其中美國與歐共體在1991年簽訂又在1995年重新修訂的《美國與歐洲共同體關于它們競爭法適用的協定》（以下簡稱《協定》）最引人注目。該協定被認為是繼1986年《經合理事會（OECD）建議》及雙方原有的反托拉斯協商機制之后的革命性變化。1998年4月，雙方又簽訂了《美國和歐共體關于在實施它們競爭法中適用積極禮讓原則的協定》，這份協定是對1995年協定的補充說明。
根據以上兩個協定，歐美雙方認為，各方應在其競爭法主管機構實施競爭法可能影響到他方重要利益時，應向另一方通報（第2條5款）；各方競爭法主管機關的官員應定期舉行會晤，對他方的競爭法主管機關提供協助（第4條至條6條）以及在競爭法實施活動中相互合作與協調。值得一提的是，在95年的《協議》中首次提出了競爭法領域合作的“禮讓原則”（NotionofComity），其中還提出了積極禮讓與消極禮讓這兩個新概念。如第6條的“消極禮讓原則”（NegativeComity）指出，各方在決定是否開始反不正當競爭調查程序、決定調查的范圍、實施救濟及懲罰的性質以及其他方面行為時應充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動將案件交由另一有重要利益一方的主管機關處理；第5條“積極禮讓原則”（Positivecomity）指出，當一國主管機關認為一項對兩國都有消極影響的不正當競爭行為由另一個國家處理更好時，該國主管機關應要求另一國主管機關進行調查，并給予可能的積極協助。在98年的補充協議中又對“積極禮讓”作了進一步的解釋，即受到發生在另一方領土的反競爭行為影響的一方，可以要求該另一方的主管機關根據其自己的法律對這種行為進行調查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競爭行為是否同時觸犯了請求方的競爭法以及請求方是否已經開始根據其自己的競爭法采取了執行措施。
盡管以上協定的內容大都是程序性規定，缺少實體事項的規定和強制性條款，很難強制雙方遵守，但雙方能夠在競爭法領域作出合作姿態并規定若干合作原則和協商形式已經邁出了一大步，為各國涉外經濟法的協調提供了很好的模式。
其三，國際合作協調。
除了雙邊合作以外，解決各國沖突的最佳方法是通過國際社會的協調與參與，制定各國遵守的規則。目前，歐美發達國家極力主張將各國競爭法領域的合作問題納入到WTO框架中去解決。他們認為，自由貿易與競爭政策有十分重要的關系。歐盟提出，競爭法是保證自由市場體系必不可少的組成部分，因此，貿易與競爭的緊密協調是自由開放市場的成功保證；美國也提出，美國與世界經濟的相互依賴使反托拉斯法與貿易規則的合并更為重要。1999年5月11日至12日在東京舉行的歐盟、美國、加拿大、日本四方貿易部長會議的主席聲明中又再次重申，競爭法是貿易自由化的必要補充，WTO可以在這方面發揮其重要作用。1996年底，根據歐盟的建議，新加坡部長會議上設立了一個競爭政策工作小組，開始正式進行將競爭政策納入WTO框架進行研究。在世貿組織1999年部長級會議上，歐盟代表就達成WTO框架下的競爭合作協議闡述了其原則立場。他們指出：第一，WTO競爭協議只能約束成員國政府而不能直接約束企業，因此成員國政府有義務將該協議并人或轉化為其國內法：其次，WTO競爭協議應就成員國合作事宜達成基本的原則性條款，不應急于在WTO協議內設立對不正當競爭行為的調查及執行條款；第三，WTO協議應突出強調禁止那些各國公認的對國際貿易及投資產生消極影響并進而影響WTO市場開放的不正當競爭行為。此外，歐盟還進一步提出了構成WTO競爭協議的四個核心內容：（1）協議應包括競爭法及執行競爭法的核心原則及各國公認的競爭規則。例如競爭實體法的范圍；執行競爭法的基本原則，包括行政及司法機關的作用；競爭法適用的限制例外；不歧視及透明度原則；私人在行政及司法程序中的權利等；（2）禁止對國際貿易及投資具有顯著影響的不正當競爭行為。例如對硬性卡特爾的限制；對各國出口卡特爾豁免原則的重新考慮；對濫用市場支配地位等制定統一標準；加強對涉及國際影響的兼并的控制等；（3）國際合作條款。WTO競爭協議應包括成員國之間的通報、磋商、對造成國際影響的不正當競爭行為的監管以及互換非機密情報信息等機制；此外，協議還應包括積極與消極禮讓條款，以鼓勵各國在制定雙邊協定時彼此進行合作；（4）利用WTO現有的爭端解決機制解決各成員國競爭合作中出現的各種爭議。
其四，運用“軟法”協調。在經濟全球化的今天，越來越多的國際組織在國際經濟活動中發揮重要的作用，其制定的“建議”、“宣言”、“指南”、“綱要”等雖然不具有法律約束力，但對各國政府的行為卻有一定的指引、示范作用，具有“軟法”性質。如，“經合組織”制定的“跨國公司指南”、聯合國關于“卡特爾法的行動綱要”等，這部分軟法可以對各國的國內立法與司法提供指導，促使國內法走向趨同以減少沖突；此外，“軟法”還可以為以后形成的多邊或國際條約提供范本，形成成熟的國際條約。
四、結語
競爭法的域外適用及其法律沖突，是現代國際社會經濟全球化發展的必然趨勢。經濟交往的國際化或全球化是國際私法得以發展的基礎。如今，國際私法已把自己的領域拓展到了公法領域的沖突，出現了私法與公法的交叉、沖突法與實體法的結合。因此，在這一新的領域各國法律的協調范圍將進一步擴大。我們應對這一新的問題加以關注和研究，在是其一；
其二，一些國家通過域外適用其競爭法，是為了保護其消費者和公司免受另一國反競爭行為的影響。美國和歐盟一些國家都采用“效果效果”原則使本國的競爭法具有域外效力。對此，我們應有積極的對策，在制定反壟斷法中應規定其域外效力。在經濟全球化背景下單純強調國家具有明顯的局限性。在當今國際社會，國際壟斷行為，如國際卡特爾或者跨國兼并都是跨國經濟活動，這種活動不可能只影響一個國家，而往往同時涉及幾個國家的利益。正如德國反壟斷法專家麥斯麥克教授所說，正是堅持市場開放，防止跨國限制競爭的反限制競爭先例法規出現域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對之期望或者不期望，規定或者不規定。放棄域外適用，國家就不能對企業的行為制定一個有效的規則?？梢?，反壟斷法域外適用有其合理的一面。在現階段，賦予我國競爭法在一定條件下的域外適用是十分必要的。
其三，競爭法的域外適用必然會導致法律沖突，我們應充分利用WTO規則，在WTO框架下協調與他國的關系。盡管現有的WTO文本沒有直接對國際競爭規則作出規定，但WTO模式為解決國際貿易糾紛提供了很好的經驗。有理由相信，WTO模式可以為國際競爭法提供最好的體制。我們知道，解決和執行各方的權利和義務需要一套有效的爭端解決機制，有關國際競爭法方面的糾紛也可以通過這種機制得到支持。WTO已經有一套設置合理的爭端解決機制，可以用于為國際競爭法提供堅實、可信和安全的解決途徑。因此，我們應積極參加WTO的各種活動，參與競爭法領域國際間的雙邊和多邊合作，在維護國家的前提下探索中國與其他國家在競爭法域外適用方面的雙邊和多邊合作，以維護我國的經濟利益和消費者的權益。
注釋：
[1]20世紀80年代，德國學者已提出了“經濟沖突法”概念。我國學者杜濤先生在2000年國際私法年會上撰文論述了“經濟法的域外適用與經濟沖突法研究”，較為全面地論述了這一新的課題。
[2]參見余勁松：《中國涉外經濟法律問題新探》，武漢大學出版社，2000年版，第147－148頁。
[3]參見王鐵崖、陳體強譯：《奧本海國際法》，上卷，第一分冊，商務印書館1980年版，第216－217頁。
[4]在國際法上論及管轄權（jurisdiction）時，可以從三種不同的層面上看。第一為制定及適用規范的管轄權（jurisdictiontoprescribe）（或稱法域管轄）。這是指一國制定法律或其他規定，以適用于特定的人或特定的行為之權限；第二為司法裁判管轄權（jurisdictiontoadjudicate）。即一國將特定的人或物置于其司法程序之下的權限；第三為執行管轄權（jurisdictiontoenforce）。即—國使用其政府力量迫使其法律被遵守的權限。這三種管轄權在實際使用中，并不是絕對分離的，他們常常相互影響。競爭法在何種情形下適用于國際貿易行為，原則上屬于第一種所說的“制定及適用規范管轄權”范圍。因為國際貿易行為都涉及外國的行為人或在外國的行為，將一國國內的競爭法適用于涉及外國的行為人或在外國的行為，屬于競爭法域外效力（extraterritorialeffect）問題。競爭法可否適用于這類域外因素，各國必須依照制定規范管轄權的國際法規則予以決定。
[5]如美國1985年的《出口管理法》規定，本法適用于任何在其他國家的美國公民和公司，包括由美國公民和公司控制的國外公司。
[6]參見徐崇利：“論西方各國涉外經濟管制立法的域外適用沖突問題”，載《外國法譯評》，1993年第3期；
[7]參見Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.
[8]參見朗格、鮑爾：《國內法的域外適用》，1987年英語版，第16－23頁。
[9]參見黃柄坤主編：《中國涉外經濟法律問題》，廣西人民出版社，第47頁。
[10]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，武漢大學出版社2001年版，第232頁。
[11]參見韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第289頁。
[12]參見余勁松：《跨國公司的法律問題研究》，中國政法大學出版社，1989年版，第105頁。
[13]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第234頁。
[14]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第236－237頁。
[15]參見種建華：“論我國經濟的國際化與我國經濟法的域外適用”，載《中外法學》，1995年第4期。
[16]姚梅鎮：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社，1996年7月第6次印刷，第317頁。
[17]國際法協會第55次會議報告。
[18]見《國際法律資料》第15卷，1976年，第1282頁；《國際法律資料》第21卷，1982年，第702頁；《國際法律資料》第23卷，1984年，第275頁。
[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws
篇6
本文無意于批判或非難某種理論，且筆者也是調整對象說的贊成者。但是，這種研究方法作為一種既定模式，在一定程度上束縛了研究的深入，阻礙了縱深思維。因此，有必要跳出既定模式的簡單框架。
筆者認為，現存的調整對象說在闡述經濟法的獨立性時，至少存在如下難題：
1、作為區分民法與經濟法、行政法與經濟法的的調整對象究竟是什么？是經濟關系還是社會關系？這些關系的特點是什么？
2、經濟關系能否分割？經濟法與民法、行政法在調整經濟關系時是共同調整還是分別調整？如果是共同調整，不同的法律部門劃分以什么為標準？如果是分別調整，不同的法律部門又以什么為劃分標準？
3、法律部門的分類與學科分類是否同一概念？以調整對象為標準所劃分的法律部門是學理概念還是法律形式概念？
這些問題，都是十分艱難卻又表現解決的經濟法學基礎理論問題。
篇7
根據《民事訴訟法》第一百零八條的規定，原告必須與本案有直接利害關系，而不是間接利害關系，因此哪怕當事人是無訴訟行為能力人，他的監護人也無資格越俎代庖充當原告，而只能在原告之后列出“法定人”的姓名及基本情況，正是基于此，在對原告身份情況的說明中，除姓名、性別、民族、職業、工作單位和住所外，年齡是一個不可忽視的填寫項目，據此可以直接判斷其有無訴訟行為能力，其監護人是否已作為法定人代為參加訴訟，在寫作民事狀時，如果原告無訴訟行為能力，一定要在原告之后列出法定人的基本情況及與原告的關系，理順當事人之間的內部關系。
三、被告和被告人的區別。
民事訴訟當事人在一審程序中稱原告和被告，在二審程序中稱上訴人和被上訴人，在再審程序中稱申訴人和被申訴人，在執行程序中稱申請執行人和被執行人，不同的稱呼表明當時正處在特定的程序中，具有不同的法律意義，“被告”和“被告人”雖一字之差，但表明當事人的法律地位和所處的程序完全不同，根據劉復之主編的《中華人民共和國法律大辭書》的解釋，被告人，是刑事被告人的簡稱，是指依法被控訴犯罪，并由司法機關追究刑事責任的人；被告，是原告對立的一方，被訴侵犯他人民事權益而被法院通知到庭應訴的當事人。由此可見，“被告人”只能在刑事訴訟一審程序中使用，提訟的要么是“公訴人”檢察院，要么是刑事自訴案件中的“自訴人”（在刑事附帶民事訴訟中提訟的可稱“原告人”，在民事訴訟中提訟的不能稱“原告人”），而“被告”則在民事訴訟中使用，，二者不可混用。
四、案由之有無。
在現代漢語詞典中，案由即案件的內容提要。如果從這一寬泛意義上來理解，在民事訴狀中訴訟請求前加上案由這一項，倒也提綱挈領，使案件內容一目了然。但法律專業領域對案由一詞的解釋趨于狹窄，筆者查閱了多種版本的參考書，對這一名稱的用法有不同觀點，但權威的解釋是，案由指控告的罪名，即被告人所犯何罪，這一術語僅限于刑事自訴狀和刑事附帶民事訴狀的寫作中使用，而在民事訴狀中一般沒有要求案由這一項。這里需要補充的一點是，由于刑事附帶民事訴狀的寫作格式與民事訴狀有差異，因此在民事訴狀的訴訟請求中不應附有追究被告刑事責任的內容，以免混淆了案件的性質。
五、訴訟請求的數額確定原則。
訴訟請求應提出具體的數額，不能籠統地說“賠償原告的一切損失”之類，這是沒有爭議的，但并不等于在提出訴訟請求時多多益善，比較切合實際的請求數額，不僅可以減收訴訟成本，降低訴訟風險，而且有利于法院的調解和雙方當事人的和解，減少訟累。根據《人民法院訴訟收費辦法》的規定，案件受理費是以訴訟標的額為基數按比例收取的，如果數額過大，與判決數額之間的差額風險只能由自己承擔，無形中增加了訴訟成本。在確定訴訟標的額時有如下參考因素：法律、法規、條例、規定、辦法的具體標準，當地的社會經濟生活水平，對方當事人經濟承受能力，類似案例的判決等。
六、事實和理由的寫作技巧。
從理論上說，法院審理案件是以事實為依據、以法律為準繩 ，根據這一要求，狀的事實部分應該詳盡具體、重點突出，理由部分應該合理合法、論證嚴密。各大教科書在談到對這一部分的寫作要求時觀點也是大同小異，似乎沒有太多討論的必要，但是筆者根據自己多年的訴訟實踐體會到，在實際的寫作中，應考慮到訴狀不僅是呈給法官的，同時還要送達對方當事人，因此還應該注意寫作的技巧，不能一覽無余，使自己在庭審的辯論中處于被動的地位。
首先，從呈給法院的角度來說，為了使法官對案情有一個明晰的了解，在陳述基本案情時做到重點突出是必要的，但并不等于對某些關鍵的要素諸如時間、爭議焦點等細節都毫無保留，雖然從心理學的角度來說，敘述得越詳盡，法官對原告的陳述愈加相信就愈容易受到先入為主的影響，但這并不能對案件的結果起到決定性的作用，庭審中的質證、辯論才是關鍵，因此有時對某些關鍵性的細節可有意模糊處理，以便在庭審辯論中誘敵深入，使其自相矛盾，從而一舉擊倒對方，使之無狡辯還手之力。
其次，從送達對方當事人來講，由于被告在開庭前并不是必須提交答辯狀，這樣就使原告與被告從彼此獲取的信息呈現出不對稱性，雖然20__年4月1日實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》中對舉證和庭前證據交換做出了比較具體的規定，以試圖避免證據突襲對審判效率的影響，但在實際運作中，被告往往故意拖延舉證時間，在舉證期限截止日才提交證據，原告獲取被告信息的時間較晚，后續的調查時間較緊，仍然處于不利的地位，加之對于證據的證明作用和對象在庭前并不要求說明，有些證據的意圖不明，仍會影響原告的判斷，因此如果單純強調事實敘述的詳盡具體，在筆者看來，是弊大于利，我們應根據案件的具體情況靈活地把握信息披露的詳略，不可一味強調詳盡具體，使自己處于被動的地位。
再次，理由的援引，更不宜在訴狀中具體披露，否則等于提醒對方當事人仔細研究原告方已掌握的法律依據，在庭前就暴露自己，使對方知己知彼，做好針鋒相對的準備，在庭上反戈一擊。至于證據和證據來源，雖然法律規定必須提交，但提交時的說明應能簡就簡，盡可能在法律許可的范圍內保留自己的殺手锏，在庭審辯論中占據主動。
七、法院的管轄問題。
民事訴狀致送法院時，還涉及到法院管轄權的問題，根據《民事訴訟法》第一百零八條的規定，此案是否屬人民法院主管，如果屬人民法院管轄，又涉及到級別管轄、地域管轄等問題，為最大限度的節省訴訟成本、縮短訴訟時間、爭取對自己最有利的判決，在選擇受訴人民法院時應該細加權衡斟酌。例如，產品侵權賠償案件，被告所在地、侵權行為實施地、侵權結果發生地的法院都有管轄權，選擇哪一個法院對原告最有利，就需要綜合考慮。
以上所述，是從民事訴訟實踐的角度，對民事訴狀寫作中實際問題的粗淺探討，以引起大家從實踐層面關注訴訟文書寫作的重視，使訴訟文書寫作研究不至于停留在純理論研究上，從而給寫作實踐以更大的幫助。
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三是承諾保護財產不被沒收、不受非法侵占。我國憲法修正案中規定了“國家為了公共利益的需要．可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”這一條，對公民財產保護是一個完整的體系，財產權受到侵害或受到損失時，經濟上的補償是實施保護的一個重要方面。如果沒有補償，對財產的保護就不完整了。過去我國憲法中規定了國家賠償問題，1994年通過了《國家賠償法》，但憲法未規定補償問題，也未制定《國家補償法》，如土地征用、房屋拆遷的補償問題都未作統一的法律規定。由于對補償問題未作規定。所以各地做法不一致．造成圍繞補償問題發生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補償費的多少。這樣看來。補償是非常重要的一項制度。它對保障公民權利、維持社會穩定都是不可缺少的。這次修正案把國家補償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營企業家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國就要制定一部統一的《國家補償法》，在補償中體現公平、公正、合理。
在保護私有財產問題上，要正確處理個人權利與公共利益的關系。當國家為了公共利益的需要征收個人財產時，個人應當服從公共利益需要．任何私有財產都負有公共義務。但同時也不能假公共利益之名損害個人利益，對私有財產應依法征收或征用．堅決杜絕行政違法行為發生。當然，保護私有財產不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調整，而且涉及經濟法、行政法和刑法等法律的完善問題。
過去．非公有制經濟在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵和支持非公有制經濟，這對民營企業的發展將會帶來巨大的促進作用。在政策上要消除對民營企業的各種歧視性規定，在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面給予同國有企業同等的待遇。由于目前許多民營經濟的龍頭企業存在歷史較長，積累了大量的不規范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業擅自違規操作的情況，有的還屬于各種法規、部門規章之間的沖突而形成的特定狀況。有關部門應從國家統一的高度，出臺企業在改制過程中對重大歷史問題的處理指導意見。對于擬上市公司．要簡化、減少、合并不必要的行政審批環節；避免發生企業在各部門之間來回申報的情況。此外．還要正確處理存量資產與企業發展壯大后的新增社會效益之間的關系。如果能舍小利顧大益，政府部門應允許企業減免或延遲分期繳納相關費用。只有企業發展壯大了，各方面的利益才能夠得到長遠的保證。民營企業通過上市可轉換經營機制、提高企業競爭力．而不少民企不愿上市則反映了我國法律法規尚不健全。企業在不上市情況下運作的不規范，顯然不利于民營企業“第二次體制的轉變”。因此，為落實憲法關于“鼓勵和支持非公有制經濟”的法則，國務院頒布了《關于鼓勵、支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，即“非公36條”，在市場準人、財政金融支持、社會服務、職工權益、強化企業素質、政府改進職能、加強經濟指導和政策協調七個方面規范界定了非公有制經濟的活動空間和政策優惠，堪稱民營經濟發展進入新階段的標志。但我們也必須清醒地認識到．鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強相關法律法規和制度建設，尤其是財務、稅收管理等方面的法律法規和制度的銜接、統一，并在全社會范圍內形成一種民營企業自覺規范運營的良好氛圍。
在倡導建立法治國家、誠信政府的今天，國家公權力特別是行政權力的行使必須嚴格遵循憲法和法律的規定，不得有任何超越憲法和法律的特權；必須嚴格依法行政、依憲治國，確保憲法的權威性，保證法律和政令的暢通，對于假借服務之名任意干涉和妨礙民營企業經營的任何行政違法、違規行為和越權行為必須依法追究。
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關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法
前言
預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。
預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。
（一）、概念
預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。
對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保?！倍鴹钣狼逭J為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。”雖然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。
（二）、理論基礎
1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。
2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致損失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。
（三）預期違約的特征
1、預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現為現實的違反義務。
2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實債權的侵害。
3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。
（四）、預期違約的表現形式
對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。
國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。
1、明示毀約
所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。
結論與理由：
本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！贝藯l所規定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在一方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失?！逗贤ā返?4條第2款規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。
在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據的，恒通商場可以依據預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據。
2、默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。
案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發現該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執不下，遂訴諸法院。
結論與理由：
人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！鳖A期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。
上述案中，出版社被責令無限期停業整頓，該情事的發生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。
從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％?！痹摮霭嫔绾贤臉说念~為22000元，依規定定金數額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。
（五）預期違約的構成條件
1、明示毀約的構成條件
對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。
2、默示毀約的構成條件
對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
（六）預期違約的法律救濟手段
若明示毀約或默示毀約業已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。
（七）、我國合同法對預期違約規定的不足之處
1、預期違約規定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格?！逗贤ā芬幎ǖ念A期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規定卻由于主觀性太強而無法操作。
2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。
3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據我國現行合同法的規定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規定會使債務人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態。而美國《統一商法典》對債務人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。
（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議
1、建議進一步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。
2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。
3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規定，以使預期違約與實際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。
（九）、結論
通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題
參考書目及文獻：
[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。
[3]葛云松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。
篇10
對于在全國各地接連遭遇監管審視，盈利模式還遠不明朗的打車軟件來說，這無疑是自誕生以來遇到的最大地一次打擊，也為整個行業以后的發展帶來了重重疑云。在此轉折點上，打車軟件該如何進行努力，實現“自我救贖”，將是整個行業不得不認真思考的課題。
打車軟件存在的主要問題
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫?！?，除了恐對相關部門利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問題。
1、加價功能，涉嫌違法
打車軟件當中一般都設置有加價功能，加價從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監管部門對其叫停的主要原因之一。從市場自由交易原則來看，一方面乘客愿意加價，另一方面出租車司機愿意承接，系雙方自愿協商的結果，應該無可厚非。但是，出租車行業屬于社會公用事業，按照《中華人民共和國價格法》的規定應依法實行政府定價或政府指導價，出租車服務收費標準的制定或變更需要經過聽證，由政府價格主管部門征求乘客、出租車公司和行業協會等各方面的意見，論證其必要性、可行性。
此外，全國各省市對出租車的運價還有詳細的規定，比如《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規定，出租汽車經營者應當執行政府價格主管部門制定的運價和收費標準；《深圳經濟特區出租小汽車管理條例》第33至35條也規定，出租車租費標準的調整應當根據出租車經營成本的變化情況，由市運政管理機關提出申請，經市物價管理機關依法定程序審批后公布執行。乘客租用出租車應當依規定支付租費，但有權拒付超收的租費。禁止經營者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費。
因此，打車軟件提供的加價功能實際上打破了政府的統一定價，涉嫌違法，相關部門認定其違規并非完全沒有依據，但是至于政府該不該“叫停”又是另外一回事了。
2、軟件無統一準入標準和規范，易被黑車鉆漏洞
沒有準入門檻的限制也是目前有關部門擔心的問題，因為打車軟件任何人都可以免費下載安裝，有些打車軟件并無設定相關的身份核實注冊機制，有些打車軟件即使對注冊者的身份進行審核，也存在標準較低或不統一等情形，比如要求司機提供哪些證件、如何識別信息的有效或真偽等，都存在漏洞。
現在各城市中，存在不少私家車或其他車輛進行專門攬客的營利活動，這些司機如果也通過鉆軟件的漏洞而獲得認定注冊，不僅對規范出租車市場運營秩序存在不利，也對乘客的權益保障缺乏有效監督。這也是打車軟件目前亟需重視的問題。
3、易引發其他糾紛，存在安全隱患
在實際使用打車軟件當中，也出現了司機誤點、爽約或者乘客爽約等問題，甚至還有司機朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠”等挑客行為，導致乘客或司機不滿，從而引發糾紛。有報道稱，乘客預約定單后司機卻不來或者司機根本就不接單等，導致乘客打車困難，甚至有司機與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當打車軟件大規模普及的時候，帶來的糾紛也必將陡增。
打車軟件目前并無自己的物理載體，必須通過安裝在用戶的智能手機或平板電腦中才能使用，這就導致司機朋友在載客行車過程中，常常需要拿出手機來看，或者在車上設置多部智能終端，分散了司機的注意力，影響了行車安全。而且，司機朋友在行駛過程中過多的關注打車軟件，也涉嫌違法?！吨腥A人民共和國道路交通安全法實施條例》第62條規定，不得在機動車駕駛室的前后窗范圍內懸掛、放置妨礙駕駛人視線的物品。駕駛機動車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機朋友如果在駕駛過程中使用打車軟件，難免會涉嫌違反道路交通安全法規。
此外，打車軟件的安全性也有待提高。手機打車軟件能準確地定位出租車的位置，這給乘客帶來方便的同時也隨意地暴露了司機的位置；同時，用戶個人信息安全也無法得到有效保障，用戶很可能在使用軟件的過程中泄露自己的電話號碼、打車地點、路途軌跡、目的地等個人隱私信息。這些雖然都是打車軟件間接帶來的問題，但是一旦發生糾紛，作為服務的提供者，打車軟件必然牽涉其中，應當引起相關軟件企業的重視。
打車軟件面臨的外部壓力和風險
打車軟件除了自身存在的問題之外，在實際的商業應用過程中還面臨來自政府監管部門、出租車公司、同行的各種壓力和風險。
1、政府叫停
自從打車軟件問世之后，就一直受到政府交管部門的關注，因影響了相關監管秩序和利益，全國很多城市已經對打車軟件進行了設限甚至是叫停，這應該是打車軟件當前面臨的最大外部壓力和風險。
據悉，北京市交通部門已經開始對部分打車軟件的“加價叫車”業務進行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車企業對使用“加價叫車”軟件的駕駛員進行監管，督促他們嚴格執行物價部門核定的收費標準；南京市客管處也表示嚴打叫車軟件的加價服務；上海市交港局對第三方叫車軟件的“加價約車”行為也不予認可，認為其是一種違規行為。此外，杭州、武漢等城市的運管部門對打車軟件的態度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫停”打車軟件之后，其他一些態度模糊或者還未表態的城市是否會效仿，依然是不可預知的風險。一旦“叫停”之風在全國盛行，必將影響打車軟件行業的整體生死，雖然這種壓力和風險我們誰也不愿意看到。
那么，可以對政府的“叫?！毙袨樘崞鹦姓V訟嗎？
顯然不行。因為政府的該種行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款規定，人民法院不受理對行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關部門“叫停”，企業也無法通過法律途徑尋求救濟，只能自認倒霉，私下與有關部門溝通協調，這種風險對企業來說是致命的。
2、出租車公司的夾擊
在打車軟件面臨被“叫?！敝H，各地的出租車公司也在蠢蠢欲試，試圖開發自己的打車軟件。據悉，目前上海的四大出租車公司大眾、強生、錦江、海博均擁有自己的電調中心，并先后推出了自己的手機打車軟件，強生出租公司甚至還推出了“微信叫車”。而其他城市的出租車公司也已經或正在開發相關手機打車軟件。
雖然出租車公司的電話招車平臺已經存在多年，但是一直不溫不火，直到移動互聯網時代出現了打車APP軟件，對其電召業務造成了沖擊，出租車公司才特別看重這一平臺及發展趨勢，于是相競開發自己的手機打車軟件，以謀從現有的打車軟件手中搶占市場。一方面，政府部門鼓勵出租車公司開發自己的打車軟件，另一方面，政府部門卻又限制第三方打車軟件的使用。挾政策上的優勢，出租車公司在對第三方打車軟件的戰場上明顯具有先天優勢。但是，最終結果如何，只能等待市場和時間的檢驗。
3、來自同行間的不正當競爭
由于移動互聯網的發展，特別是智能手機等移動終端的普及，打車APP軟件成為眾多創業者瞄準的新領域。據《21世紀經濟報道》報道，自從2012年初搖搖招車上線以來，各種創業型公司紛紛跟進，涌現出嘀嘀打車、快的打車、打車小秘、易打車等多款軟件，目前該市場上已有多達幾十款類似應用。
雖然同行業者眾多，但目前打車軟件并沒有出現一家獨大的局面。各打車軟件都忙著搶占市場份額。據《法制晚報》報道，為了生存與圈地，各家APP之間的競爭已到瘋狂程度，地推團隊“蹲點”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機贈送虛擬訂單、補貼乘客話費紅包、送推薦費、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機收到某打車軟件群發短信，要求司機不要安裝其他打車軟件，其語音系統近來也時常插播類似的內容。而在近期舉行的一些線下活動中，除發放禮品之外，該打車軟件的銷售人員也會偷偷地將司機手機上的同類軟件卸載掉。
為求生存，某些打車軟件企業的行為已經涉嫌不正當競爭，同行競爭已經白熱化到如此程度，必然會影響行業的整體發展。如何面對同行的該類競爭，是打車軟件企業不得不面對的現實難題。
打車軟件的“自我救贖”之路
在打車軟件內外交困的局勢下，如何才能打破行業發展瓶頸，實現“自我救贖”，相信是業界最為關心也最為憂慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關企業至少可以有以下幾種措施：
1、去掉加價功能或者設定加價上限
既然相關部門最為忌諱打車軟件的加價議價功能，那么打車軟件是否可以去掉該功能呢？有業內企業負責人表示，按目前的加價訂單比例，取消該功能后對軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭議，也可以避免政府部門“叫?！钡娘L險。
此外，打車軟件還可以對加價功能設定加價的上限，使其加價范圍與出租車公司電調平臺收取的服務費相當，比如上海的幾大出租車公司已經恢復收取電調服務費每車次4元，打車軟件也可以借鑒該做法，對加價設定相應的上限，以不過多觸及出租車公司的利益。
2、發展其他增值業務
目前打車軟件主要靠從司機處抽取約車加價費等賺錢，盈利模式過于單一，一旦加價功能取消或受限，必然影響打車軟件的生存。因此，發展其他增值業務是必經之路。
除了傳統的廣告業務之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務)來獲得收入，比如在打車軟件中提供相應的導航功能，實時反映路況，為司機提供最佳行駛線路，節省乘客的時間；或者建立用戶信息采集數據庫，用戶將自己了解到的某街區乘客打車需求信息反饋到數據庫中，供司機前來接單，緩解乘客打車難等。
3、完善軟件準入標準及安全漏洞
目前，打車軟件的準入門檻低也是遭受相關部門詬病的原因。因此，完善和加強軟件的準入門檻也是打車軟件可以改進的地方。比如，建立嚴格的身份審核機制，司機使用該軟件前需提供身份證、出租車運營證號、駕照、行駛證等相關資格證明，交由客服人工審核后方能注冊等。另外，對軟件存在的安全漏洞要及時補正，并建立相關的安全漏洞風險預警機制，嚴格保守獲取到的用戶信息，提醒用戶注意保護個人隱私信息等。
4、與出租車公司合作
打車軟件目前所面臨的發展限制，與出租車公司具有密切關聯。與其等待出租車公司呼吁政府設限，不如主動與出租車公司合作，共同開發打車軟件平臺，促進行業大發展。
各地的出租車公司中，并非家家都具有電調平臺，許多小型出租車公司并未建立起自己的電調平臺或打車軟件，與這些公司合作，為其提供相關的軟件平臺，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經有自己的電調平臺或者打車軟件的大型出租車公司，打車軟件企業也可以主動尋求合作，為其提供軟件技術支持或客服服務，實現資源優勢互補、整合利用。
5、與第三方企業合作
因打車軟件目前并沒有專門的終端載體，必須依附于智能手機等移動設備，用戶在駕車過程中使用存在安全隱患。因此，打車軟件可與車載電子設備廠商合作，將打車軟件嵌入車載影像系統設備中，這樣就可以減少司機在車上另外設置智能手機等裝置；還可以與車載導航終端制造商合作，在導航設備中植入打車軟件或者將打車軟件與導航軟件整合在一起使用，在導航的同時兼具打車功能。
另外，還可以與相關互聯網公司合作，共同開發LBS業務?，F今，各大互聯網巨頭都在跑馬圈地，搶占移動互聯網入口或平臺。而作為移動互聯網生活服務類應用程序，打車軟件也符合這些公司發展的需要。有業內人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車服務”，或與多款打車應用深度合作，基于地理位置的打車APP軟件服務或許在2013年迎來發展高峰，這或許是一大利好機會。
6、建立行業聯盟，規范業務發展及競爭秩序
目前打車軟件眾多，但是并未出現一家獨大的局面，各家企業為搶占市場份額不惜采取各種手段競爭，有些甚至涉及不正當競爭等違法行為，導致市場混亂不堪。鑒于此，相關企業完全可以聯合起來，建立打車軟件行業聯盟，制定行業發展標準和規范，維護行業正常的競爭秩序，共同將整個產業做大做強。
7、加強與政府部門的溝通，參與制定相關的服務標準和規范
因打車軟件行業缺乏相關準入標準和服務規范，導致實際使用過程中出現各種矛盾，影響了出租車行業正常的運營和監管秩序，這也是政府部門對打車軟件產生疑慮的主要原因，而政府也意識到應該加緊制定相關的服務標準和規范。在此情形下，打車軟件企業沒有理由缺席政府部門的規范制定，應當積極與政府溝通，參與到服務標準和規范的制定中來。
篇11
檢察機關對刑事訴訟活動的依法監督是實現其法律監督職能的基本方式，而對非法取證的訴訟監督則是刑事訴訟法律監督的重要內容。新《刑事訴訟法》和“兩個證據規定”都明確規定了檢察機關對指控犯罪，以及對證據的合法性均負有證明責任，如何實現加強對非法取證的訴訟監督是擺在檢察機關面前的重要課題。筆者認為，檢察機關應當從以下幾個方面加強對非法取證的訴訟監督。
（一）加大對非法取證主動審查力度。新《刑事訴訟法》第54條第2款規定：“在偵查、審查、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據。”《非法證據排除規定》第3條規定：“人民檢察院在審查批捕、審查中，對于非法言詞證據應當依法排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據?！边@兩條是對各訴訟過程中發現非法證據時的處理方式，賦予了檢察機關在審查批捕、審查中主動審查證據合法性的權力，檢察機關可通過對不同的訴訟階段所需證據的合法性進行主動審查，如發現存在新《刑事訴訟法》第54條規定的非法證據，應當及時予以排除，并依法糾正違法行為。
（二）提前介入重大刑事案件引導偵查取證。檢察機關提前介入重大刑事案件引導偵查取證，一方面，檢察機關能夠以批準逮捕的證據標準或者審查的證據標準來引導公安機關或自偵部門調取、收集、固定有關證據材料，實現偵查階段和審查批捕、審查在證據認定上的協調，形成對犯罪的打擊合力，體現訴訟程序中互相配合原則；另一方面，提前介入引導偵查也是檢察機關對公安機關、檢察機關自偵部門的偵查活動及調取、收集、固定證據的合法性進行監督的有效方式。通過加強對重大刑事案件的提前介入偵查引導取證，能夠在源頭上防止或者減少非法取證行為的出現，確保全面、客觀、真實地調取、收集、固定證據，保護犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人的合法權益。
（三）審查同步錄音錄像。最高人民檢察院印發的《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定(試行)》，確立了訊問職務犯罪嫌疑人時的全程同步錄音錄像制度。新《刑事訴訟法》第121條規定：“偵查人員在詢問犯罪嫌疑人的時候，可以對詢問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像?！边@是新《刑事訴訟法》對公安機關在偵查過程中有關錄音、錄像的規定，體現了最大程度保護犯罪嫌疑人合法權益的價值取向。檢察機關在審查批捕、審查過程中，自偵部門必須移送同步錄音錄像，也可以要求公安機關移送相關的錄音、錄像。通過對錄音錄像進行審查，發現整個訊問過程的中存在的非法取證信息，從而加強對整個偵查取證活動進行監督，以規范取證行為，防止出現刑訊逼供、暴力取證情況。
篇12
二、電子垃圾郵件引發的相關法律問題
對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細追究其因，不外乎兩種，要貊是網絡廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網站所有者的“背后一擊”，即：由網站所有者向網絡廣告商有價轉讓電子郵箱所有者的相關資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內的相關材料，網站必然所知，難逃其責。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發了相關的法律問題。
（一）侵犯用戶隱私權的法律問題
正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現垃圾郵件（除用戶在其他網站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網站提供自己較為準確的聯系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發垃圾郵件的網絡廣告商任意在網絡上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費時費力，而且也不存在侵犯網絡用戶隱私權的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務的網站向網絡廣告商大量轉賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網絡廣告商不費吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學生的名單，從而亂發所謂的錄取通知書的行為。
隱私權作為一種基本人格權利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。”(((它是伴隨著人類對自身的尊嚴、權利和價值的認識而逐漸產生的。然而，近些年來隨著互聯網的迅猛發展，不但傳統的隱私權受到了極大地挑戰，而且網絡空間個人隱私權也受到了嚴峻的挑戰。如何強化網絡空間個人信息和隱私權的法律保護，如何協調、平衡網絡空間中個人和社會公共間的利益，已成為國際社會網絡立法的當務之急。
網絡空間的個人隱私權主要指“公民在網上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復制、公開和利用的一種人格權；也指禁止在網上泄露某些與個人有關的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等?！?((與傳統意義上的隱私權范圍僅限于“與社會公共利益無關的私生活信息，而在網絡環境中，以數據形式存在的不受傳統隱私權保護的個人信息或資料，對電子商家來說已經變成了可以賺錢的有用信息?！?((基于有利可圖的商業利潤，眾多網站紛紛達起了電子郵箱用戶的主意，而網絡廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現象。這正是“追求商業利益最大化的經營者，對公民的個人資料進行收集、整理并應用于以營利為目的的經營活動中，侵犯了消費者對于其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護以及利用權。”(((
綜上所述，造成電子郵箱里出現大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權，即合法控制個人數據、信息材料的權利。而“賦予網絡用戶對自己的個人信息控制權已經成為了民事權利在網絡空間中的延伸與發展，成為了目前民事立法的重要任務?！?((比如：歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務法》第二章的《對電信服務中使用個人數據進行保護法》等。
（二）違反合同義務，侵犯網絡服務提供商合法權益的法律問題
欲寄發大量電子廣告郵件，網絡廣告商勢必要與網絡服務提供商（ISP）簽訂服務合約，使用網絡服務提供商提供的服務器，完成寄發郵件的行為。但這種大量寄發垃圾郵件的行為，一方面會造成服務器負擔過重，由于網絡服務提供商提供的網寬，在一定時期內是固定不變的，很有可能會因為網絡廣告商占有大量的網絡傳輸頻寬，而造成其他用戶服務的中斷，或使其他用戶收發電子郵件的服務器主機無法順利運作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務器的使用次數，進一步損害服務器所有人——網絡服務提供商（ISP）的使用、收益權能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務合約中會規定禁止會員利用服務器發送垃圾郵件的行為）
根據《民法通則》第106條的規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”很顯然網絡廣告商的行為違反了合同義務，侵犯了網絡服務提供商的合法權益。
三、解決電子垃圾郵件引發的侵害隱私權法律問題
針對電子垃圾郵件引發的侵害隱私權的法律問題，仔細分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網絡的固有特性和巨大的利益驅動，另外廣大用戶缺乏保護隱私
與傳統隱私權的法律保護相比，對于網絡空間個人隱私權益的保護，美國更傾向于行業自律。如：FTC就該問題提出了四項“公平信息準則”，要求網站搜集個人信息時要發出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關自己的信息，并檢索其真實性；要求網站采取安全措施保護未經授權的信息。此外，FTC在1999年7月13日的報告中甚至認為“我們相信有效的業界自律機制，是網絡上保護消費者隱私權的最好解決方案?！比欢S著網上個人資料大量被盜的現象越來越嚴重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強對網絡空間隱私權的法律保護。其一是最早關于網上隱私權保護的《兒童網上隱私權保護法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務政策框架》和1999年5月通過的《個人隱私權與國家信息基礎設施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權保護的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權無合理期望，且所有者、經營者對本網站的訪問不構成截獲?！?((
（二）歐盟采取的立法規則模式
與美國相比，歐盟采取了立法規制的方式，來保護網絡空間的個人隱私權。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》、《關于Internet上軟件、硬件進行的不可見的和自動化的個人數據處理的建議》、《信息公路上個人數據收集處理過程中個人權利保護指南》等相關法規。它們一起構成了歐盟統一的具有可操作性的隱私權保護的法律體系。較美國的行業自律模式相比，歐盟的做法顯得對個人網絡空間隱私權的法律保護更加有力。
此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個人資料保護法》及其實施細則，也對個人網絡空間隱私權提供了較為有力的法律保護。
四、我國為解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題應采取的措施
在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規定了對公民隱私權和公民合法財產所有權的法律保護。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發的相關法律問題在中國剛剛出現不久，所以在解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴重，筆者認為，我國應從以下幾個方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產生。
（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經驗，制訂我國解決網絡空間的個人隱私權法律保護方面的相關法律
由于電子垃圾郵件所引發的相關法律問題的核心集中于網絡空間的個人隱私權的法律保護。所以我國首先應從法律上明確將隱私權做為一種獨立的民事權利，再進一步加快制訂我國的《隱私權法》，從而對傳統與網絡環境中的個人隱私權都加強法律保護。這同時又涉及到另一個值得思考的問題，即面對網絡，原有的民法應該如何加以調整，才能既適用于傳統又適用于網絡環境？（因本文重點不在此，故不在詳談）
在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網絡著作權的保護模式（先由最高院頒布《關于審理涉及網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時機成熟時，再在《著作權法》作出修訂完善），先由國務院相關部門或最高法院擬定相關條例、決定或司法解釋。但同時應充分堅持“任何對互聯網的規則都不應阻礙其發展”這一基本原則。
（二）在具體做法上，要求網絡服務提供商采取相應的技術措施，既保護自身利益，更要加強對網絡用戶合法利益的保護
1、網絡服務提供商對網絡用戶提供的技術保護
由于網絡服務提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務功能，即由用戶根據自己的意愿去選擇是否接受此類服務。這一方面，可以減少網絡服務提供商（ISP）所面臨的共同侵權風險，另一方面，也充分體現了網絡的自由性和網絡空間適用法律的私法性。
2、網絡服務提供商對自身的保護
為了將合法權益被損害的可能性降至最低，網絡服務提供商在對網絡用戶加強保護其合法權益的同時，還應該充分利用自己的優勢——技術，來加強對網絡的審查。因為這一方面可以減少并防止那些不法網絡廣告商利用服務器，損害其合法權益的行為，另一方面可以隨時通過其自身的技術，監測網絡廣告商是否違反服務合約而大量亂發廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。
(((張新寶，《隱私權的法律保護》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。
(((殷麗娟，《專家談網上合同及保護網上隱私權》，《檢察日報》，1999年5月26日。
(((劉德良，《論互聯網對民法學的影響》，《南京社會科學》2002年第1期，第57頁。
(((楊立新，《關于隱私權及其法律保護的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。
(((劉德良，《論互聯網對民法學的影響》，《南京社會科學》2002年第1期，第57頁。
篇13
（一）行為上的隱蔽性。家庭暴力通常發生在家里這個特定場所；大部分受害婦女認為是家務事、個人隱私，而“家丑不可外揚”，怕傳出去會使家庭矛盾激化，影響婚姻和家庭的穩定，影響個人名譽或者事業發展。行為的隱蔽性是家庭暴力最顯著的特征。
（二）手段的多樣性。家庭暴力的形式多種多樣，既有肉體上的傷害，也有精神上的損害，還包括待和婚內。家庭暴力按其危害程度可分為重大暴力和一般暴力；按其形式可分為：（1）身體暴力。包括所有對身體的攻擊行為，如：毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用兇器等。（2）語言暴力。以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的語言，從而引起他人痛苦。（3）性暴力。故意攻擊性器官、強迫發生、性接觸。（4）冷暴力。是“冷戰”階段的隱性暴力，表現為冷淡、輕視、放任和疏遠。惡語中傷、漠不關心對方，將語言交流降到最低限度，停止或敷衍性生活、懶于一切家庭工作。
（三）后果的嚴重性。第一，施暴容易侵犯和踐踏對方的人格尊嚴、身體健康等人身自由權利，損害和摧殘其心身健康，導致婚姻破裂、家庭解體；第二，容易誘發刑事犯罪，當暴力超過一定限度時，受害婦女就會奮起反抗，以暴制暴，從家庭暴力的受害者變成加害者，影響家庭和睦和社會穩定。如2000年，浙江省臨安縣一位婦女因長期遭受家庭暴力，得不到解決，雇了4名打手，將其丈夫打死，自己甘愿受法律懲罰；又如暫住福建漳州龍文區西坑村的外來打工妹陳美芳，因不堪忍受丈夫的長期毆打和，毒殺丈夫并碎尸，用高壓鍋煮熟后倒入池塘，被捕后兩小孩成了孤兒。調查資料顯示：我國50%以上的女性罪犯是因為不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。第三，嚴重影響下一代人的心身健康。未成年人是國家的未來、家庭的希望。然而，父母吵架、離婚對子女的傷害是難以估量的，時時影響其學習生活和健康成長，因家庭暴力流浪出走的未成年人數量逐年增加，他們比起在正常環境中長大的孩子更容易走上邪路，成為敵視社會、報復社會的人。很難想象，在一個充滿暴力、充斥吵罵、怨恨和悲憤的家庭中，其家庭成員會是幸福、快樂的。不良環境在其生理、心靈上留下灰暗、悲傷的陰影，造成恐懼、焦慮、孤獨、自暴自棄等心理障礙。
三、家庭暴力的成因
（一）封建殘余影響是其思想根源。儒家禮教“男尊女卑”、夫權統治貫穿數千年中國歷史：“三從四德”、“三綱五?！?，將女性置于男性統治之下，落后地區尤為嚴重。直至今天，崇尚男性對女性暴力、父母對子女懲戒的封建傳統，依然深刻地影響當代中國家庭，認為“丈夫打老婆天經地義”。改革開放后，受資產階級腐朽思想影響，死灰復燃，有些人道德淪喪，“溫飽思欲”、“男人有錢就變壞”，婚外，包二奶、養小蜜，違背忠實義務，喜新厭舊，人為制度矛盾，逼迫原配離婚，導致夫妻關系惡化。總之，哪個家庭有第三者介入，哪個家庭就會出現暴力或婚變。
（二）經濟收入差異是其經濟原因。經濟收入的不平衡導致了經濟地位的不平等。傳統的擇偶觀是男強女弱，女方希望找一個各方面都比自己強的男性，而自己甘愿默默奉獻于家庭，一些男性由于有了妻子及其家庭成員的支持，因某些機遇而迅速致富，社會地位也大大提高，“財大氣粗”，所謂的“優越感”得到體現，于是要求家庭成員絕對服從其意志，否則就惡語傷人，大打出手。女職工下崗增多，收入減少，重新就業困難，弱勢妻子只好依賴強勢丈夫，從而助長家庭暴力。經濟是基礎，有些夫妻常常為錢而吵架，引發家庭暴力或感情破裂，每當經濟危機到來，離婚率就上升。
（三）社會的寬容態度其社會原因。家庭暴力歷來被視為家庭私事，鄰居不勸，村（居）委會不問，認為“夫妻沒有隔夜仇，床頭打架床尾和”，家務事不好管，家丑不可外揚，勸一勸就算了，忍一忍就過去了，大事化小、小事化了；司法機關認為“清官難斷家務事”，即使被打的鼻青臉腫，若不構成傷害罪，對施暴者也無法處罰，民事案件“不告不理”，這些實際上都是對暴力的默許，是對施暴者的寬容。有的受害婦女既希望有關部門來干預和教育，又不愿看到自己的丈夫被拘留或罰款。
（四）立法不完善是其法律原因。盡管我國《刑法》、《婚姻法》、《治安管理處罰法》和《婦女權益保障法》等都禁止暴力虐待、殘害婦女，卻只是一些原則性的規定，缺乏明確的認定、具體的救助措施和制裁標準，導致法條的規定似有卻無，可操作性不強；有些家庭暴力案件與虐待罪事實之間難以認定和區分，裁決起來缺少法律依據。按照《刑事訴訟法》規定，家庭暴力行為除了殺人和重傷害外，司法機關大多作為自訴案件處理，采取“不告不理”的做法；加上一些受害人法律意識淡薄，沒有及時保存證據（如住院病歷、傷情鑒定），給有關部門的查處帶來困難。另外，相關法律對執法主體的規定不夠明確，導致打擊不力，誰都有權管，誰都不愿管、管不好！存在難作為或不作為情況。
四、防治家庭暴力的具體對策
（一）抓緊時間制定專門的《反家庭暴力法》。注重立法，使制止家庭暴力有法可依，目前，已有44個國家和地區制定了專門的法律。國際社會非常重視人權保障，聯合國1993年通過了《消除對婦女暴力宣言》，1999年11月5日，聯合國大會通過決議，確定每年11月25日為“國際消除對婦女的暴力日”。在我國，雖然新《婚姻法》明令禁止家庭暴力，最高人民法院的司法解釋作了進一步界定。各省市相繼出臺了一些地方性法規，但仍然未形成全國性的統一法典，因此除進一步完善現行法律框架，使新《婚姻法》及配套司法解釋中關于禁止家庭暴力的條款更加具體外，有必要制定一部專門的《反家庭暴力法》，實體與程序并重，增強可操作性；預防為主，明確各種救助措施，為受害者提供最大限度的保護。
